Besprechung VK Westfalen VK 84/26

Es handelt sich um eine allein am Ergebnis orientierte, in der Sache unzulängliche Entscheidung der VK Westfalen.

Erfindet oder nutzt der Auftraggeber Ausschlussgründe, die weder gesetzlich geregelt noch in den Vergabeunterlagen als Kombination oder Bedingung hinterlegt sind, verletzt dies den Grundsatz der Gleichbehandlung und das rechtsstaatliche Willkürverbot.

Das ist schon ein "dicker Hund".

Jedenfalls kann und darf auch die VK das nicht einfach so durchwinken. 

Aber der Reihe nach:

Die Vergabekammer hätte den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht zurückweisen dürfen. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten verletzt.

1. Der Ausschluss ihres Hauptangebots erfolgte rechtswidrig. Infolgedessen war auch die durchgeführte Aufhebung des Verfahrens unwirksam und rechtswidrig.

a) Der Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin infolge des Aufklärungsersuchens erfolgte rechtswidrig.

aa) Die durchgeführte Aufklärung war rechtswidrig.

Die Antragsgegnerin war zur Aufklärung gem. § 15 Abs. 5 VgV nicht berechtigt.

Es handelt sich vorliegend um ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gem. §§ 17 Abs. 5, 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV und § 15 Abs. 5 VgV ist eine Regelung betreffend das offene Verfahren. 

Auch ein Aufklärungsbedarf bestand nicht. Das Angebot der Antragstellerin nebst Begleitschreiben war eindeutig.

Die Aufklärung beginnt, wenn „nach Vorliegen aller vom Auftraggeber geforderten Unterlagen noch Restzweifel am Inhalt des Angebots bestehen“ (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.06.2019 - Verg 8/19). Restzweifel bestanden nicht und bestehen vorliegend nicht. 

Nur sofern der Auftraggeber im Rahmen der Auslegung kein eindeutiges Ergebnis ermitteln kann, ist er berechtigt, beim Bieter nachzufragen und um Aufklärung über sein Angebot bitten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.06.2025 - Verg 36/24).

Dass die Antragsgegnerin vor Aufklärung anforderungsgerecht geprüft haben will, ob sie die Unklarheiten im Angebotsinhalt durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB lösen kann, ist nicht erkennbar.

Die Formulierungen im Begleitschreiben zum Angebot der Antragstellerin waren und sind nicht unklar.

Das Begleitschreiben zum Hauptangebot dokumentiert die Aufrechterhaltung der erhobenen Rügen.

Ein solcher Rechtswahrungsvorbehalt lässt den Erklärungsgehalt des Angebots unberührt.

Von daher hätte die Antragsgegnerin nicht Bedarf zur Aufklärung sehen dürfen.

Die Antragsgegnerin hätte im Rahmen der gebotenen Auslegung ohne weiteres ermitteln können, ob/ dass die Antragstellerin die Vergabeunterlagen in der finalen Fassung mit dem Angebot vollständig akzeptiert. Für einen verständigen Auftraggeber war zum Zeitpunkt der Angebotswertung klar zu erkennen, ob/ dass die Antragstellerin nur darum bemüht war, sich pauschal die Geltendmachung jeglicher Rechte vorzubehalten.

Die Erklärungen der Antragstellerin ließen auf eine vollständige Anerkennung schließen.

Die Erklärungen z.B. hinsichtlich der Pauschalfestpreise und der vertraglichen Risikozuordnung deuteten nicht auf die Nichtannahme konkreter Regelungen hin.

Besteht bspw kein Anlass für die Annahme, der Angebotspreis sei unangemessen niedrig, kann der Ausschluss eines Angebots nicht auf eine unzureichende Mitwirkung des Bieters bei der überflüssigen Aufklärung gestützt werden (OLG Karlsruhe v. 06.08.2014 - 15 Verg 7/14 - VergabeR 2014, 822).

Denn das Aufklärungsverlangen war überflüssig und insoweit unberechtigt (OLG Koblenz, 19.01.2015, Verg 6/14).

bb) Die zuvor erörterte Frage kann letztlich dahinstehen, weil ein Ausschluss des Angebotes nicht, schon gar nicht wegen der verspäteten Stellungnahme hätte erfolgen dürfen.

Die Antragsgegnerin legte im Aufklärungsschreiben nicht in rechtmäßiger Weise wirksam eine Ausschlussfrist fest. 

Die Antragsgegnerin war nicht gem. § 15 Abs. 5 VgV zur Aufklärung und zur Setzung einer „Ausschlussfrist" materiell berechtigt und schon gar nicht verpflichtet.

Die Voraussetzungen für einen Ausschluss aufgrund einer ausgebliebenen bzw. verfristeten Aufklärungsmitwirkung waren vorliegend nicht erfüllt.

Die Antragsgegnerin war nicht zur Aufklärung berechtigt. Sie hat nicht der Antragstellerin zur Beantwortung der Aufklärungsfrage rechtmäßig und wirksam eine angemessene Frist zur Aufklärung gesetzt.

Allein richtig ist, dass die Antragstellerin die gesetzte Frist fruchtlos verstreichen ließ.

Es bestanden keine Berechtigung und schon gar nicht eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin.

Dabei ist zunächst entscheidend, dass der § 15 VgV selbst keine gesetzliche Ausschlussfrist vorsieht.

Der von der Vergabekammer adressierte § 15 EU Abs. 2 VOB/A gilt für die Vergabe von Bauleistungen, ist aber deshalb keine von der Vergabekammer so bezeichnete "Parallelregelung" zu § 15 Abs. 5 VgV.

§ 15 EU Abs. 2 VOB/A enthält die ausdrückliche Regelung, dass ein Angebot zwingend auszuschließen ist, sofern ein Bieter die geforderten Aufklärungen verweigert oder eine ihm gesetzte angemessene Frist unbeantwortet verstreichen lässt.

§ 15 Abs. 5 VgV enthält keine, schon gar nicht eine ausdrückliche Regelung, dass ein Angebot zwingend auszuschließen ist, sofern ein Bieter die geforderten Aufklärungen verweigert oder eine ihm gesetzte angemessene Frist unbeantwortet verstreichen lässt. 

Eine entsprechende Anwendung von § 15 EU Abs. 2 VOB/A im Rahmen der VgV kann nicht angenommen werden.

Die Vergabeverordnung (VgV) und die VOB/A (Vergabe- und Vertragsordnung für Teil A) sind eigenständige Verordnungen für unterschiedliche Auftragsgegenstände (Liefer-/Dienstleistungen vs. Bauleistungen). Die Vergabeverordnung (VgV) enthält ein eigenes, in sich geschlossenes System für die Nachforderung von Unterlagen und den Ausschluss von Bieterangeboten. Da kein unvollständiges Regelwerk vorliegt, ist eine entsprechende (analoge) Anwendung von Vorschriften aus einem anderen Regelwerk wie der VOB/A ausgeschlossen.

Die Aufklärung des Angebotsinhalts nach § 56 Abs. 2 VgV bzw. § 15 Abs. 5 VgV kennt keine gesetzliche Ausschlussfrist. § 56 Abs. 4 und § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV betreffen nach Wortlaut und Systematik die Nachforderung von Unterlagen. Hierauf hat die Antragstellerin bereits in der Stellungnahme vom 02.07.2026 hingewiesen.

Die Vergabekammer hat den Befund der Sache nach bestätigt: Es sei noch nicht abschließend entschieden, ob ein unfruchtbarer Ablauf einer vom Auftraggeber gesetzten Aufklärungsfrist zum zwingenden Ausschluss eines Angebots führen müsse oder ob der Ausschluss des Angebots im Ermessen des Auftraggebers stehe. Die Vergabeverordnung enthalte hierzu keine Regelung. Eine entsprechende Regelung existiere in der VgV nur für den Fall einer nicht fristgerechten oder ausbleibenden Nachforderung gern. § 56 VgV. Gem. § 56 Abs. 4 VgV i. V. m. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV seien Angebote, die nicht die nachgeforderten Unterlagen enthalten, zwingend auszuschließen. § 56 VgV betreffe speziell die Nachforderung von Unterlagen und finde daher auf die Aufklärung keine Anwendung. Angesichts des klaren Wortlauts scheide im Falle einer Aufklärung auch ein Ausschluss auf Grundlage von § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV aus, da dort lediglich geforderte bzw. nachgeforderte Unterlagen benannt werden.

Die Vergabekammer hat den Ausschluss unzulässig auf § 15 Abs. 5 VgV analog gestützt und die von ihr selbst als obergerichtlich ungeklärt bezeichnete Rechtsfolgenfrage unzulässig über eine ‚Ermessensreduzierung auf null kraft Selbstbindung‘ zu lösen versucht.

Da der § 15 VgV kein Ermessen einräumt, hätte die Antragsgegnerin auch nicht wie die Vergabekammer überlegt ihr Ermessen, das Angebot der Antragstellerin trotz der nicht fristgemäßen Aufklärungsantwort zu werten und somit auch die verfristete Aufklärungsantwort zu würdigen, aufgrund der festgelegten „Ausschlussfrist“ zum Zeitpunkt des unfruchtbaren Ablaufs der Aufklärungsfrist auf null reduziert. Von daher kann sich die Verpflichtung zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin dann auch nicht daraus ergeben, dass sie in ihrem Aufklärungsschreiben vom 19.06.2026 ausdrücklich und unmissverständlich eine „Ausschlussfrist" festgelegt hat.

In der Rechtsprechungspraxis der Nachprüfungsinstanzen ist zweifelsohne anerkannt, dass der Grundsatz der Selbstbindung auch in Vergabefahren gilt. Ein Anwendungsfall ist z.B. die Festlegung eines Auftraggebers zu Beginn des Verfahrens gern. § 56 Abs. 2 S. 2 VgV, keine Unterlagen nachzufordern. Diese Festlegung kann der Auftraggeber nachträglich nicht zurücknehmen. Als vergleichbar herangezogen werden kann auch eine Entscheidung der Vergabekammer Sachsen (Beschl. v. 14.04.2023- 1-SVK-003- 23), wonach ein Auftraggeber sich daran festhalten lassen muss, wenn er die ausschließliche Kommunikation über die Vergabeplattform festlegt. In den zitierten Fällen sind stets der Gleichbehandlungsgrundsatz und der Vertrauensschutz maßgebende Gründe für die Annahme einer Selbstbindung des Auftraggebers.

Das ist auf den vorliegenden Fall aber schlicht nicht übertragbar, weil es keine Kann-Ausschlussnorm gibt, die Anknüpfungspunkt für eine Selbstbindung sein könnte. Das Fehlen der Kann-Ausschlussnorm kann die Antragsgegnerin auch nicht ersetzen. 

Dass die Antragsgegnerin im Rahmen von Aufklärungsschreiben Fristen setzen können muss, die bei Nichteinhaltung zwingend den Angebotsausschluss als Konsequenz haben und an die sie sich dann auch gebunden sehen darf, mag ein berechtigtes Anliegen sein. Dies mag auch dem Interesse der Antragsgegnerin dienen, als Herrin des Verfahrens einen geregelten Verfahrensablauf gewähren zu können. Es mag sein, dass ohne die Möglichkeit, eine wirksame „Ausschlussfrist" für das Aufklärungsersuchen festzulegen, für die Antragsgegnerin für ungewisse Zeit im Unklaren bliebe, bis wann sie eine Aufklärungsantwort erwarten könne bzw. ab wann sie anschließende Verfahrensschritte, wie z.B. eine Aufhebung, durchführen dürfte. Es mag schlussendlich sein, dass dies dem Beschleunigungsgrundsatz und - im Falle mehrerer Bieter - auch dem Gleichbehandlungsgrundsatz entgegenstünde.

Aus diesem Grund ist aber nicht eine Berechtigung und schon gar nicht eine Verpflichtung zum Ausschluss anzunehmen. 

Dies umso mehr nicht als im vorliegenden Fall, dass die Antragstellerin die einzige Bieterin im Verfahren und eine Ungleichbehandlung anderer Bieter im konkreten Verfahren nicht zu befürchten war.

Erfindet oder nutzt der Auftraggeber Ausschlussgründe, die weder gesetzlich geregelt noch in den Vergabeunterlagen als Kombination oder Bedingung hinterlegt sind, verletzt dies den Grundsatz der Gleichbehandlung und das rechtsstaatliche Willkürverbot.

Eine angebliche Selbstbindung der Verwaltung vermochte im Übrigen erst recht nicht die einzelfallbezogene Verhältnismäßigkeitsprüfung (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB; KG, Beschluss vom 20.03.2020 – Verg 7/19) zu ersetzen. 

Es bestanden vor allen Dingen deshalb keine Berechtigung und schon gar nicht eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin, weil eine Ausschlussfrist statuiert, aber kein Ausschluss des Angebotes angedroht worden ist für den Fall, dass die Aufklärungsangaben nicht binnen Ausschlussfrist gemacht werden.

Die Antragsgegnerin bat lediglich um Aufklärung, ob mit folgenden Formulierungen im Begleitschreiben zum Angebot der Antragstellerin ein Vorbehalt zu den Vergabeunterlagen verbunden sei. Das Aufklärungsersuchen formulierte sie wie folgt:

„Im Begleitschreiben zu Ihrem Angebot führen Sie aus:

,Die Abgabe dieses Angebots erfolgt ausdrücklich vorsorglich und ohne

Präjudiz. Sämtliche vergaberechtlichen Einwendungen aus unseren bisher eingereichten Rügen (...) werden vollumfänglich aufrechterhalten. Darüber hinaus behalten wir uns ausdrücklich vor, weitere vergaberechtliche Einwendungen auf Grundlage der Bieterfragen-Antworten vom 21./22.05.2026 geltend zu machen.

Die im Angebotsschreiben enthaltene Formulierung, wonach wir alle Teile des

Angebotes kennen und anerkennen, bezieht sich ausschließlich auf die formale Kenntnis der Vergabeunterlagen in ihrer vorliegenden Fassung. Sie ist nicht dahin auszulegen, dass wir die von uns gerügten inhaltlichen Unklarheiten, die nicht abschließend geklärte Abgrenzung der Pauschalfestpreise oder die vergaberechtlich problematische Risikozuordnung als verbindlich akzeptieren.'

sowie

‘Die weitere Beteiligung am Verfahren erfolgt ausdrücklich unter Aufrechterhaltung sämtlicher vergaberechtlicher Einwendungen.‘

Ich habe die von Ihnen erhobenen Rügen durch Nichtabhilfemitteilungen entschieden. Ein Nachprüfungsantrag wurde nach meiner Kenntnis innerhalb der gesetzlichen Fristen nicht gestellt.

Vor diesem Hintergrund ist unklar, ob die vorstehenden Erklärungen lediglich Ihre Rechtsauffassung dokumentieren oder ob hiermit eine Einschränkung der Bindungswirkung einzelner Regelungen der Vergabeunterlagen verbunden sein soll.

Bitte teilen Sie mir bis zum 30.06.2026 mit, ob Ihr Angebot vorbehaltlos auf Grundlage der Vergabeunterlagen einschließlich der Vertragsunterlagen in der veröffentlichten Fassung abgegeben wurde.

Bitte beantworten Sie diese Frage dazu mit ja oder nein.

Wenn Sie die vorgenannte Frage mit nein beantworten, bitte ich bis zum o. g. Datum um Erläuterung, welche Einschränkung, Modifikation oder Nichtanerkennung einzelner Regelungen der Vergabe- oder Vertragsunterlagen konkret mit Ihrem Angebot verbunden ist.“

Außerdem bat die Antragsgegnerin um Erläuterung der Kalkulationsansätze für verschiedene Preispositionen im Angebot. Das Aufklärungsschreiben schloss mit folgendem Hinweis:

„Ihre Rückmeldung erbitte ich bis zum vorgenannten Datum. Gem. § 56 Abs. 4 VgV gilt diese Frist als Ausschlussfrist."

§ 56 Abs. 4 VgV statuiert lediglich, dass die Unterlagen vom Bewerber oder Bieter nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber innerhalb einer von diesem festzulegenden angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorzulegen sind. 

Ausschlussfrist heißt nicht und meint nicht Ausschluss des Angebotes sondern, dass verspätete Angaben ausgeschlossen sind. 

Es bestanden also insbesondere auch deshalb keine Berechtigung und schon gar nicht eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin, weil zwar eine so bezeichnete Ausschlussfrist statuiert, aber kein Ausschluss des Angebotes angedroht worden ist für den Fall, dass die Aufklärungsangaben nicht binnen Ausschlussfrist gemacht werden.