von Thomas Ax

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 TVergG-SA gilt dieses Gesetz für öffentliche Aufträge i.S.d. §§ 103 bis 105 GWB, deren geschätzter Auftragswert die Schwellenwerte nach § 106 Abs. 2 GWB nicht erreicht, so dass grundsätzlich auch Konzessionen in den Anwendungsbereich des Tariftreue- und Vergabegesetz Sachsen-Anhalt fallen. Mangels konkreter Anwendungsvorschrift in der UVgO ist jedoch hinsichtlich der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen kein Nachprüfungsverfahren eröffnet. Auch im Unterschwellennachprüfungsverfahren gilt: Ohne rechtzeitige Rüge ist der Antragsteller mit Einwendungen, die er bis zur Angebotsabgabe hätte geltend machen können, ausgeschlossen.
VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 16.09.2024 – 3 VK LSA 25/24

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin hat in Anlehnung an die Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unterschwellenvergabeordnung – UVgO) das Vorhaben “Vergabe der gastronomischen Bewirtschaftung/Catering in der …” ausgeschrieben.

Dazu hat sich die Antragsgegnerin teilweise an den für eine Auftragsvergabe üblichen Formblättern orientiert.

Laut Vergabevermerk ist sie vorliegend von einer Dienstleistungskonzession ausgegangen.

Eine öffentliche Bekanntmachung wurde nicht vorgeschaltet. Die Schätzung des Gesamtauftragswertes beläuft sich auf einen Betrag in Höhe von 2.500.000,00 Euro netto.

Als Verfahrensart wurde die Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb gewählt. Die Antragsgegnerin hatte hierzu am 28.02.2024 eine Interessensabfrage an sieben ihr bekannte potenzielle Bieter gerichtet und sodann am 08.04.2024 die Angebotsaufforderung nebst Vergabeunterlagen über die e-Vergabe-Plattform eingestellt.

In der Aufforderung zur Angebotsabgabe wurden als Zuschlagskriterien folgende Punkte benannt:

1. Konzeption und Kalkulation von Beispielangeboten für verschiedene Veranstaltungsformate

2. Investitions- & Einrichtungsplan, Personalplan

3.Bewertungsskala

3.1. Weitere Zuschlagskriterien sind angefügter Bewertungsmatrix zu entnehmen. […]”

Dem in den Vergabeunterlagen enthaltenen “Informationsmemorandum” ist auszugsweise zu entnehmen:

“1.1 Ziel dieses Verfahrens ist Verpachtung der Gastronomieflächen in der … für die Erbringung gastronomischer Leistungen/Catering in der … zur Bewirtschaftung von Besuchern/Teilnehmern der dort stattfindenden Veranstaltungen.

Dafür sucht die Betreibergesellschaft der … genannt, einen kompetenten und leistungsfähigen Pächter (nachfolgend Caterer genannt).

1.4 Geschlossen werden soll ein Pachtvertrag über die Nutzung von Räumlichkeiten und Gastronomieflächen in der … mit der gesamtheitlichen gastronomischen Versorgungspflicht aller Veranstaltungen als festgesetzter und priorisierter Hauscaterer dem weitgehend eine Vorrangstellung zur Versorgung eingeräumt wird, welches jedoch kein Recht auf Exklusivität beinhaltet. Die Vergütung der Pacht gegenüber der … erfolgt auf Basis prozentualer Umsatzbeteiligung.

5 DIE BETREIBERGESELLSCHAFT

Die … ist mitjährlich über 400 Messe-, Sport-, Kultur- und TV-Veranstaltungen sowie Kongressen und Konferenzen mit 1 Mio. regionalen und überregionalen Besuchern das führende Unternehmen aus dem Bereich Messe-, Ausstellungs- und Veranstaltungsorganisation in Sachsen-Anhalt.

Die … Gesellschaft leistet einen wesentlichen und nachhaltigen Beitrag zur positiven Entwicklung von Wirtschaft, Wissenschaft, Kultur, Spott und Gesellschaft der Stadt ….

7 UMSATZ GASTRONOMIE/CATERING

Der Umsatz in der Gastronomie wird perspektivisch aufjährlich bis zu ca. 500.000 Euro netto prognostiziert.

8 UMFANG DER ZU ERBRINGENDEN LEISTUNGEN

Der Caterer übernimmt in Form der Priorisierung als fester Hauscaterer und Vertragspartner die gastronomische Versorgung von Tagungen, Kongressen, Bällen, Kultur- und Firmenveranstaltungen.

Dem Caterer obliegt darüber hinaus die Durchführung der gastronomischen Versorgung der in der stattfindenden Ausstellungsformaten.

Die gemeinsame Entwicklung eines Café- & Bistrokonzepts zur punktuellen (Pop-up Café o.ä.) und perspektivisch im Rahmen der Möglichkeiten kontinuierlichen Angebotes für die Öffentlichkeit ist ausdrücklich erwünscht. Konzeptionelle Vorschläge sind im zukünftigen Vergabeverfahren beizufügen bzw. vorzustellen.

Von … an Kunden unterbreitete gastronomische Offerten (erstellt durch sind bei Zustandekommen eines Vertrages zu übernehmen und zu gleichen Konditionen abzusichern. Hierbei handelt es sich zum Beispiel um Pré Opening Veranstaltungen und vereinzelte, bereits angefragte, Businessveranstaltungen.

9 AUSNAHMEN DER PRIORISIERUNG

#Einzelne Veranstaltungen/Veranstaltungsformen bzw. Veranstalter bedürfen der sogenannten Cateringfreiheit, da diese Veranstaltungen sonst in der … ggf. nicht stattfinden könnten.

In diesen Fällen kann die gastronomische Bewirtschaftung auch durch Dritte durchgeführt werden.

Diese Optionen werden jedoch nicht als offene Angebotsvariante kommuniziert, so dass der Hauscaterer immer erster Ansprechpartner zur Versorgung ist.

12 INVESTITIONSBEDARF

Bezogen auf vorstehende durch den Caterer zu erbringende Betriebsmittel, wird ein prognostizierter Investitionsbedarf von ca 70 TEuro zu erwarten sein, welcher aber durch offen gestaltbare Einrichtung in den betreffenden Bereichen individuell abweichen kann. Erwartet wird die Bereitstellung von Außenmobiliar im Bereich des Café-Bistros und der Seminarräume, Es erfolgt zu ggb. Zeit eine inhaltliche und visuelle Abstimmung.

13 BETRIEBS-NEBENKOSTEN

Alle durch das Betreiben der gastronomischen Einrichtungen in der … verursachten Betriebskosten, Nebenkosten und Nebenabgaben hat der Caterer selbst zu tragen. Dem Caterer obliegen die Reparaturen und ggf. der Abschluss von Wartungsverträgen, bezüglich des ihm mitverpachteten Inventars, gemäß Pkt. 11. Die notwendigen Versorgungsverträge für Energie, Wasser etc. sowie Wartungsverträge für das Großinventar hat … abgeschlossen und stellt dem Caterer diese jährlich nach Verbrauch in Rechnung.

Hierzu wird per Vertrag ein monatlicher Abschlag veranschlagt, welcher in der Jahresendabrechnung angerechnet wird. Der Abschlag kann an die dynamische Entwicklung der Verbrauchsabrechnung angepasst werden.

Die Kosten für die Abfallentsorgung und Reinigung/Entsorgung trägt der Caterer und werden ggf. pauschal umgelegt.

14 ZU LEISTENDES ENTGELT

Für alle getätigten baren und unbaren Umsätze des Caterers in der … Veranstaltungscatering ein Entgelt in Höhe von 15 % des F&B Nettoumsatzes und im Publikumscatering in Höhe von 15 % des Nettoumsatzes zuzüglich der jeweils gültigen Mehrwertsteuer.

Bewerber sind angehalten, gegebenenfalls eine höhere Umsatzbeteiligung anzubieten, möglicherweise auch erst ab einer bestimmten erreichten Umsatzgröße.

15 BEZAHLSYSTEM / ABRECHNUNG

Für Barzahlungen hat der Caterer ein geeignetes Kassensystem vorzuhalten, in welches jeder Verkauf an den Gast mit dem konkret gekauften Produkt eingebucht wird. Die Auswertungen des Kassensystems führen zum Umsatznachweis für die Abrechnung der Umsatzprovisionen gegenüber Bei Veranstaltungen mit Rechnungslegung erhält die eine Kopie der Endrechnung.

19 VERSICHERUNGEN

Der Caterer wird vertraglich verpflichtet, eine Betriebshaftpflichtversicherung einschließlich Sach-/Haftpflicht-Feuerversicherung mit einer Mindestdeckungssumme in Höhe von zehn Millionen Euro je Schadensfall für Personen-, Sach- und Vermögensschäden abzuschließen.

Die Versicherung muss mögliche Schadensfälle aus dem Betrieb der Gastronomieflächen, der gastronomischen Versorgung von Veranstaltungen in der … und insbesondere auch das Risiko der Verletzung der Verkehrssicherungspflicht gegenüber sowie gegenüber Dritten abdecken.

Dem Caterer wird dringend empfohlen, eine Betriebsunterbrechungsversicherung abzuschließen.”

Im Ergebnis der Angebotsaufforderung sind drei Angebote eingegangen.

Das Angebot der Antragstellerin lag im Rahmen der Wertung durch die Antragsgegnerin auf Rang 3.

Der Zuschlag auf das Angebot der Bezuschlagten (Rang 1) ist bereits mit Schreiben vom 12.06.2024 erfolgt. Entsprechende Absageschreiben wurden zum gleichen Zeitpunkt übersandt.

Mit Schreiben vom 19.06.2024 hat die Antragstellerin das Verfahren gegenüber der Antragsgegnerin gerügt. Zur Begründung führte die Antragstellerin an, die spezifischen Bewertungskriterien sowie deren Gewichtung seien nicht angegeben worden. Der Antragstellerin sei zudem nicht erläutert worden, in welchen Bereichen sie keine Punkte für ihr Angebot erhalten habe und warum ihr Angebot im Vergleich zu den anderen Angeboten schlechter bewertet worden sei. Im Weiteren lägen Verstöße gegen den Transparenzgrundsatz sowie S 134 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) vor. Eine pauschale und unspezifische Begründung für eine Ablehnung genüge den Anforderungen nicht.

Die Antragstellerin erläuterte mit Schreiben vom 20.06.2024 gegenüber der Vergabekammer das bis dahin aus ihrer Sicht geführte Verfahren. So habe sich die Antragstellerin an einer Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb nach der UVgO beteiligt. Ein Bietergespräch habe am 14.05.2024 stattgefunden. Am 14.06.2024 sei der Antragstellerin über die e-Vergabe-Plattform die Absagemitteilung vom 12.06.2024 unter dem Begriff “Interessenbekundungsverfahren” zugegangen. Da es sich eindeutig um eine Verhandlungsvergabe handele, sei für die Antragstellerin dieser Begriff nicht nachvollziehbar. Am 12.06.2024 habe die Bezuschlagte bereits mit der Personalsuche im Internet begonnen.

In dem bei der 3. Vergabekammer eingegangenen Nachprüfungsantrag vom 21.06.2024 monierte die Antragstellerin vor allem weiter das Bewertungsverfahren (Bewertungsmatrix Punktevergabe).

Mit E-Mail vom 25.06.2024 übersandte die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Einzelbewertung nebst Erläuterung ihres Angebotes.

Hierzu hat die Antragsgegnerin gegenüber der Vergabekammer unter dem 26.06.2024 Stellung genommen. Der Nachprüfungsantrag sei nach ihrer Ansicht unzulässig, da die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nicht vom Anwendungsbereich des Tariftreue- und Vergabegesetzes Sachsen-Anhalt (TVergG LSA) erfasst sei. Die UVgO beinhalte ebenfalls keine Konzessionen. Aus diesem Grund gelte der nach S 19 TVergG LSA gewährte Primärrechtsschutz für Vergabeverfahren mit einem Nettoauftragswert unterhalb des Schwellenwertes nicht für Ausschreibungen eines Konzessionsgebers. Im Gegensatz zum öffentlichen Auftrag stamme bei der Konzession die Gegenleistung typischerweise nicht vom öffentlichen Auftraggeber, jedenfalls nicht in einem Umfang, der dem Konzessionsnehmer das Betriebsrisiko abnehmen würde. Entgegen dem öffentlichen Auftrag liege bei der Konzession ein “dreipoliges Entgeltlichkeitsverhältnis” zwischen Konzessionsgeber, Konzessionsnehmer und einem an den Konzessionsnehmer leistenden Dritten vor. Das Betriebsrisiko trage der Konzessionsnehmer. In der Einräumung eines Nutzungsrechts liege die eigentliche Gegenleistung des Konzessionsgebers. Die Antragsgegnerin gebe im vorliegenden Fall der Antragstellerin durch die Nutzung der Veranstaltungshalledie Möglichkeit, dort bei Veranstaltungen gegenüber Dritten Cateringleistungen gegen Entgelt anzubieten. Die Antragstellerin trage auch das Betriebsrisiko. Es sei ihr kein Exklusivrecht eingeräumt, Cateringleistungen für potenzielle Veranstalter zu erbringen. Dritte könnten auch auf andere Anbieter von Cateringleistungen zurückgreifen. Die Antragsgegnerin hat im Weiteren ausgeführt, die Nichterfassung von Konzessionsgebern ergebe sich aus dem in S 2 TVergG LSA definierten persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes. Für juristische Personen des Privatrechts werde in Abs. 2 eine entsprechende Geltung nur für den Fall angeordnet, dass die Voraussetzungen des S 99 Nr. 2 GWB erfüllt seien. Für einen Konzessionsgeber sei eine speziellere Regelung im GWB aufgenommen worden. Die in S 101 GWB enthaltene Personengruppe sei jedoch gerade nicht in den Anwendungsbereich des Landesvergabegesetzes aufgenommen worden. Dafür spreche auch die Regelung nach S 1 Abs. 2 TVergG LSA, welche im Unterschwellenbereich eine dynamische Verweisung auf die jeweils aktuelle Fassung der UVgO und der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A Ausgabe 2019 (VOB/A) enthalte. Diese Regelwerke hätten bereits bei Inkrafttreten des TVergG LSA keine Bestimmung für Konzessionen enthalten. Im Folgenden führte die Antragsgegnerin weiter aus, dass das TVergG LSA bei Konzessionen nicht zur Anwendung komme. so dass insoweit auch kein Nachprüfungsverfahren möglich sei. Darüber hinaus sei die Einholung eines Primärrechtsschutzverfahrens auch deshalb nicht möglich, weil der Zuschlag bereits erteilt worden sei. Komme die Regelung des S 19 TVergG LSA nicht zur Anwendung, bestehe auch keine Vorabinformations- und Wartepflicht. Der Zuschlag habe somit unmittelbar erfolgen können.

Auf Nachfrage teilte die Vergabekammer der Antragsgegnerin mit, an ihrer Verfügung vom 24.06.2024 entsprechend festzuhalten.

Mit Schreiben vom 27.06.2024 wurde die Antragstellerin über die Aussetzung durch die Vergabekammer informiert.

Unter dem 01.07.2024 nahm die Antragsgegnerin erneut Steilung. Ergänzend trug sie noch vor, dass selbst bei Eröffnung eines Nachprüfungsverfahrens der Antrag in Bezug auf die behaupteten Vergaberechtsverstöße unzulässig wäre. Darüber hinaus wäre er auch nicht begründet. Die Antragstellerin sei mit sämtlichem Vorbringen (etwa zum Bewertungsverfahren) gemäß S 19 Abs. 4 TVergG LSA präkludiert.

Mit Schreiben vom 03.07.2024 wurde die Antragstellerin durch die erkennende Vergabekammer dahingehend angehört, dass ihr Antrag nach bisheriger Prüfung als unzulässig anzusehen sei. Nach Ansicht der Vergabekammer handele es sich vorliegend um eine Dienstleistungskonzession und es könne entgegen den Angaben in der Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht von einem Liefer- oder Dienstleistungsauftrag ausgegangen werden. Die Konzession falle zwar grundsätzlich in den Anwendungsbereich des S 1 Abs. 1 S. 1 TVergG LSA. Mangels konkreter Anwendungsvorschrift in der UVgO könne hinsichtlich dieser Konzessionen jedoch kein Nachprüfverfahren eröffnet sein.

Mit Stellungnahme vom 10.07.2024 entgegnete die Antragstellerin, es sei zu keinem Zeitpunkt durch die Antragsgegnerin bekannt gemacht worden, dass es sich bei dem Vergabegegenstand um eine Dienstleistungskonzession handele. Aus den Vergabeunterlagen sei dies ebenfalls nicht zu entnehmen gewesen. Erst in ihrem Schreiben vom 26.06.2024 habe die Antragsgegnerin behauptet, es handele sich um eine Dienstleistungskonzession. Im Rahmen der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes sei eine Verhandlungsvergabe kommuniziert worden. Die Begründung der Antragsgegnerin sei unzulässig. Es handele sich eindeutig um die Vergabe eines Liefer- bzw. Dienstleistungsauftrages unter Einhaltung der verpflichtenden Regularien des TVergG LSA. Daher sei der Nachprüfungsantrag zulässig. Die Zuschlagserteilung sei auch unter Missachtung der Wartefrist aus S 19 Abs. 1 TVergG LSA erfolgt. Die Antragsgegnerin behaupte lediglich, dass es sich um eine Dienstleistungskonzession handele, um ein Nachprüfungsverfahren umgehen zu können. Der Antrag sei auch unter Beachtung der Schwellenwerte zulässig. Im Übrigen wiederholte die Antragstellerin ihren bisherigen Vortrag. Zur Ergänzung des Vortrages hat sie Auszüge aus den Vergabeunterlagen angeführt.

Mit Schreiben vom 18.07.2024 an die 3. Vergabekammer teilte die Antragstellerin mit, die Antragsgegnerin eröffne entgegen der Verfügung der Vergabekammer die zu einer “Pre Opening Ausstellung” am 18.07.2024. Die Bezuschlagte habe sich bereits in den Räumlichkeiten eingerichtet und werde ab 18.07.2024 mit der gastronomischen Bewirtschaftung beginnen.

Mit weiterer Stellungnahme der Antragstellerin vom 25.07.2024 wiederholte sie ihren bisherigen Vortrag und wies darauf hin, dass gemäß dem Informationsmemorandum der Bieter als Caterer in Form der Priorisierung als fester Caterer und Vertragspartner insbesondere die gastronomische Versorgung von Tagungen, Kongressen, Bällen, Kultur- und Firmenveranstaltungen übernehmen solle. Nur bei einzelnen Veranstaltungen könne die gastronomische Bewirtschaftung auch durch Dritte erfolgen. Bieter und Antragsgegnerin legten Verkaufspreise und das Angebotsportfolio gemeinsam gegenüber den besuchenden Veranstaltern fest. Zudem habe die Antragsgegnerin “Pauschalen” für das Catering verlangt. Da dies wirtschaftlich den weit überwiegenden Anteil des öffentlichen Auftrags ausmache, könne der Bieter hier genau kalkulieren und trage keinerlei Betriebsrisiko, was jedoch das für eine Konzession maßgebliche Merkmal sei.

Mit Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 25.07.2024 ergänzte diese, dass es gerade auf den Vertragsgegenstand ankomme und nicht auf den in der Aufforderung zur Angebotsabgabe verwendeten Begriff des Liefer- bzw. Dienstleistungsauftrages. Maßgeblich sei, wie das Vertragsverhältnis konkret ausgestaltet sei. Ergänzend verwies die Antragsgegnerin darauf, dass der Schwellenwert für ein Nachprüfungsverfahren einer Dienstleistungskonzession nicht erreicht sei. Um eine Markttransparenz zu schaffen, sei ein Verfahren gewählt worden, um in Anlehnung an das Vergaberecht den Auftrag für diese Dienstleistungskonzession zu vergeben.

Aus Sicht der Antragstellerin sei gemäß Schreiben vom 12.08.2024 für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession entscheidend, ob der Vertragspartner vorliegend das Betriebsrisiko trage. Die Antragsgegnerin trage zu Unrecht vor, dass dem Vertragspartner kein Exklusivrecht, Cateringleistungen für potenzielle Veranstalter zu erbringen, eingeräumt werde. Der Vertragspartner übernehme in Form der Priorisierung als fester Hauscaterer die gastronomische Versorgung von Veranstaltungen. Nur einzelne Veranstaltungen bedürften der “sog. Cateringfreiheit”. Die Antragstellerin räume ferner ein, dass die reine Bezeichnung des Vertragsgegenstandes irrelevant sei. Der vorliegende Auftrag sei jedoch für die Antragstellerin deshalb von Interesse, da das Betriebsrisiko minimal sei. Es fehle vorliegend an der erforderlichen Übernahme eines wesentlichen Teils des bisher bei der Antragsgegnerin liegenden Nutzungs- und Verwertungsrisikos durch einen Auftragnehmer. Es bestehe kein Risiko eines finanziellen Verlustes aus unternehmerischer Tätigkeit bzw. spiele dieses eine absolut untergeordnete Rolle. Zur Begründung führt die Antragstellerin Rechtsprechung an. Im Ergebnis handele es sich um einen Dienstleistungsauftrag deutlich oberhalb der Schwellenwerte. Die Angelegenheit sei nach ihrem Dafürhalten an die 1. oder 2. Vergabekammer abzugeben.

Mit Schreiben vom 28.08.2024 hörte die 3. Vergabekammer die Antragstellerin anknüpfend an die erste Anhörung und mit weiterer Begründung (und Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Antragstellerin) dahingehend an, dass aufgrund des Vorliegens einer Dienstleistungskonzession das Nachprüfungsverfahren nach S 19 TVergG LSA nicht eröffnet sei. Dabei wurde auch auf das von der Antragstellerin (maßgeblich) zu tragende Betriebsrisiko eingegangen.

Hierauf reagierte die Antragstellerin mit Stellungnahme vom 04.09.2024. Sie könne den angeführten Kriterien zur Abgrenzung anhand des Betriebsrisikos hinsichtlich des streitbefangenen Vertragsgegenstandes nicht folgen. Das Betriebsrisiko sei insbesondere dadurch erheblich minimiert, dass eine Leistung nur zu erbringen sei, wenn auch eine tatsächliche Nachfrage der Örtlichkeit bestehe, die Vertragslaufzeit für einen planbaren Zeitraum von fünf Jahren geschlossen werde, eine dynamische Preisanpassung möglich sei und das Ausmaß der Nachfrage durch vergleichbare Veranstaltungsstätten sowie bereits weit im Voraus geplante Veranstaltungen abgeleitet werden könne. Damit könne durch die Priorisierung von einer “Quasi-Monopolstellung” ausgegangen werden. Im Ergebnis sei nach Ansicht der Antragstellerin ein Dienstleistungsauftrag gegeben. Dazu führte sie entsprechende Rechtsprechung an.

Zur Vermeidung von Wiederholungen der Erwägungen der erkennenden Vergabekammer in der vorstehenden Anhörung wird auf die nachfolgende Würdigung im Beschluss verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakte Bezug genommen.


Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

dass der geschlossene Vertrag für von Anfang an unwirksam erklärt wird und dass bei fortbestehender Beschaffungsabsicht der Auftrag in einem neuen Vergabeverfahren vergeben wird.


Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen,

2. die Bezuschlagte beizuladen.


II.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unzulässig.

Die 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt ist gemäß den §§ 19 Abs. 2, 24 TVergG LSA i. V. m. der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern (Bek. des MW vom 17.04.2013 – 41-32570-17, veröffentlicht im MBI. LSA Nr. 14/2013) für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens zwar örtlich, jedoch nicht sachlich zuständig.

Der Rechtsweg für ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer ist nicht eröffnet, denn die von der Antragsgegnerin ausgeschriebene gastronomische Bewirtschaftung/Catering in der stellt sich nach Überzeugung der Vergabekammer im Ergebnis als eine Dienstleistungskonzession und nicht als Dienstleistungsauftrag dar.

Insoweit aber ist die Zuständigkeit der 3. Vergabekammer für ein Nachprüfungsverfahren nicht gegeben, was sich aus Folgendem ergibt.

Nach § 1 Abs. 1 S. 1 TVergG LSA gilt dieses Gesetz für die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt i. S. der §§ 103 bis 105 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), deren geschätzter Auftragswert die Schwellenwerte nach § 106 Abs. 2 GWB nicht erreicht.

Seit dem 01.01.2024 beträgt der Schwellenwert für Dienstleistungskonzessionen 5.538.000 damit ist dieser vorliegend unterschritten.

Öffentliche Aufträge im Sinne der §§ 103 bis 105 GWB sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- und Dienstleistungen zum Gegenstand haben, ferner verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sowie Konzessionen.

Konzessionen können sich zwar auf Bau- oder Dienstleistungen beziehen. Einem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer können jedoch nur Vergabeverfahren unterzogen werden, die in den Anwendungsbereich einzuhaltender Regularien durch den Gesetz- bzw. Verordnungsgeber fallen,

Hierzu sieht § 1 Abs. 2 S. 1 TVergG LSA vor, dass bei der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte nach § 106 Abs. 2 des GWB die Regelungen der UVgO bzw. des Abschnitts I der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A) anzuwenden sind.

Während die VOB/A aber in § 23 Abs. 2 für die Vergabe von Baukonzessionen die §§ 1 bis 22 VOB/A für sinngemäß anwendbar erklärt, sieht die UVgO gerade keine entsprechende Anwendungsvorschrift für Dienstleistungskonzessionen vor. In der UVgO fehlt jegliche Regelung zu Konzessionen.

Anders als es der Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 1 TVergG LSA vermuten lässt, findet daher das TVergG LSA auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen keine Anwendung, so dass insoweit auch ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nicht durchgeführt werden kann.

Die hier beanstandete Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb hat die Vergabe einer Dienstleistungskonzession und nicht den Abschluss eines Dienstleistungsauftrages zum Gegenstand.

Daher ist es auch unbeachtlich, dass die Zuschlagserteilung hier erfolgt ist, denn die in § 19 Abs. 1 TVergG LSA geregelte Wartefrist hatte die Antragsgegnerin nicht zu beachten.

Die Antragstellerin kann nicht mit Erfolg einwenden, das Nachprüfungsverfahren sei schon deshalb eröffnet, weil sich die Antragsgegnerin zur Durchführung einer Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb entschlossen hat. Dass in den Vergabeunterlagen nur die Verhandlungsvergabe und an keiner Stelle die Dienstleistungskonzession benannt ist, vermag die Eröffnung für ein Nachprüfungsverfahren jedenfalls noch nicht zu begründen. Allein hierdurch wird das streitbefangene Vergabeverfahren der Antragsgegnerin noch nicht dem Vergaberechtsregime unterstellt und einer Nachprüfung durch die Vergabekammer unterworfen. Daher kommt es in erster Linie auf den durch Auslegung objektiv zu ermittelnden materiellen Gehalt des Rechtsverhältnisses an und nicht etwa darauf, ob tatsächlich eine Verhandlungsvergabe durchgeführt worden ist.

Die Vergabekammer kann weder durch eine Angabe in der Aufforderung zur Angebotsabgabe noch in den weiteren Vergabeunterlagen sachlich zuständig werden. Es besteht kein Wahlrecht des Auftraggebers zwischen einer Dienstleistungskonzession und einem Dienstleistungsauftrag. Anderenfalls könnte die Vergabestelle im umgekehrten Fall bei Vorliegen eines Dienstleistungsauftrages durch einfache Bezeichnung des Beschaffungsvorgangs als Dienstleistungskonzession diesen dem Vergaberechtsregime entziehen.

Soweit die Antragstellerin ebenfalls meint, die Antragsgegnerin sei an die Bezeichnungen in ihren Vergabeunterlagen gebunden und müsse sich dementsprechend auch einer vergaberechtlichen Nachprüfung unterziehen, geht sie damit aus den genannten Gründen ebenfalls fehl.

Außerdem ist der internen Dokumentation (Vergabevermerk) zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin selbst von Anfang an von einer Dienstleistungskonzession ausgegangen ist.

Aus dem vorliegenden Sachverhalt kann nicht abgeleitet werden, dass ein an sich nicht vorgesehenes Nachprüfungsverfahren durch die Vergabekammer eröffnet wird. Eine etwaige Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers beschränkt sich auf sein eigenes Verhalten, vermag jedoch nicht eine vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens zu begründen (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 15.04.2016, Az.: 7 Verg 1/16).

Die Dienstleistungskonzession nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB zeichnet sich durch das Betrauen eines oder mehrerer Unternehmen seitens des Konzessionsgebers mit der Erbringung und Verwaltung von Dienstleistungen mittels entgeltlichen Vertrages aus, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht.

So liegt hier der Fall.

In Abgrenzung zur Vergabe öffentlicher Aufträge geht gemäß § 105 Abs. 2 S. 1 GWB bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession das Betriebsrisiko für die Verwertung der Dienstleistungen auf den Konzessionsnehmer über.

Dies ist nach § 105 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 und 2 GWB der Fall, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können und der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, sodass dessen potenzielle geschätzte Verluste nicht vernachlässigbar sind.

Ob und inwiefern der Konzessionsnehmer bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt nach der Rechtsprechung von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab (vgl. EuGH, Urteil vom 25.03.2020, Az.: Rs. C-451/08).

Mit der Übertragung des Rechts zur Nutzung auf den Konzessionsnehmer muss damit auch der Übergang eines wesentlichen Teils des Betriebsrisikos auf den Konzessionsnehmer verbunden sein. Allerdings reicht allein die Übernahme eines Risikos, ohne dass die übrigen Voraussetzungen des S 105 GWB erfüllt sind, für das Vorliegen einer Konzession nicht aus. Zu beachten ist, dass der Konzessionsgeber nicht mehr Risiken als diejenigen übertragen kann, die er selbst trägt. Erforderlich ist dabei jedoch nicht allein die Tragung eines erheblichen Risikos durch den Konzessionsnehmer, sondern die Übertragung des wesentlichen Teils des bisher beim Konzessionsgeber liegenden Risikos auf den Konzessionsnehmer. Zum einen darf unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet sein, dass die Kosten für die Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können (§ 105 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GWB). Zum anderen muss der Konzessionsnehmer tatsächlich den Unwägbarkeiten des Marktes in einer Weise ausgesetzt sein, dass potenzielle geschätzte Verluste für ihn nicht vernachlässigbar sind. Für die Tragung eines Risikos durch den Leistungserbringer (hier des Konzessionsnehmers) kommt es unter anderem darauf an, ob dieser sich den Gefahren eines Ausfalls seines Vergütungsanspruchs, der Nichtinanspruchnahme seiner Leistung oder den Risiken der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen oder der Haftung für Schäden bei der Erbringung der Dienstleistung gegenübersieht (vgl. Ziekow/Völlink/Ziekow, 5. Aufl. 2024, GWB § 105 Rn. 24-32).

Auch nach Ansicht des EuGH ist zu beachten, dass das wirtschaftliche Betriebsrisiko der Dienstleistung als das Risiko zu verstehen ist, den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt zu sein (vgl. in diesem Sinne Urteil Eurawasser, Rdnrn. 66 u. 67), das sich im Risiko der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, dem Risiko eines Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage, dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit derjenigen, die die Bezahlung der erbrachten Dienstleistungen schulden, dem Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen oder dem Risiko der Haftung für einen Schaden im Zusammenhang mit einem Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistung äußern kann (vgl. in diesem Sinne EuGH, Urt. v. 27. 10. 2005 – Rs. C-234/03, Sig. 2005, 1-9317 = EuZW 2006, 153 Rdnr. 22 – Contse u. a. und Urteil Hans & Christophorus Oymanns, Rdnr. 74). Hingegen sind Risiken, die sich aus einer mangelhaften Betriebsführung oder aus Beurteilungsfehlern des Wirtschaftsteilnehmers ergeben, für die Einordnung eines Vertrags als öffentlichen Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession nicht entscheidend, da diese Risiken jedem Vertrag immanent sind, ob es sich dabei um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag oder um eine Dienstleistungskonzession handelt (EuGH, Urteil vom 10.03.2011 – Rs. C-274/09, Rn. 37, 38).

Zudem ist die Dienstleistungskonzession im Unterschied zum Dienstleistungsauftrag in der Regel durch ein Dreiecksverhältnis zwischen Auftraggeber, Leistungserbringer/ Konzessionsnehmer und Nutzern gekennzeichnet. Der Konzessionsnehmer trägt dabei das wirtschaftliche Risiko seiner Leistung und erhält seine Vergütung im Wesentlichen durch eine Zahlung vom Nutzer der Dienstleistungen. Dagegen liegt bei einem Dienstleistungsauftrag überwiegend nur eine bilaterale Beziehung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vor.

Unter Zugrundelegung dieser Prüfungsmaßstäbe hat die Vergabe der Antragsgegnerin – ungeachtet des Wortlautes in den Vergabeunterlagen tatsächlich eine Dienstleistungskonzession zum Gegenstand.

Ausweislich des in den Vergabeunterlagen enthaltenen Informationsmemorandums zielt das Vergabeverfahren auf die Verpachtung der Gastronomieflächen in der für die Erbringung gastronomischer Leistungen/ Catering für die dort stattfindenden Veranstaltungen mit einem leistungsfähigen Partner ab.

Die Vergabekammer sieht es als erwiesen an, dass dabei auch das Betriebsrisiko übergeht, denn der Konzessionsnehmer hat die Leistungen – die Erbringung gastronomischer Leistungen/ Catering – mit allen damit verbundenen möglichen Unwägbarkeiten selbst zu erbringen. Soweit dieser hierbei Verluste erwirtschaftet, hat er hierfür vollständig einzustehen.

Der Konzessionsnehmer wird entsprechend auf eigene Rechnung tätig. Ansprüche gegenüber der Antragsgegnerin für nicht beglichene Rechnungen ergeben sich aus den Vergabeunterlagen nicht.

Dem Konzessionsnehmer obliegt nach dem vorliegenden Informationsmemorandum darüber hinaus eine Vielzahl von weiteren Verpflichtungen.

So hat er hinsichtlich der zu erbringenden Leistungen in einem nicht unerheblichen Umfang die hierfür erforderliche Organisation bereitzustellen, Investitionen zu tätigen sowie Personal und entsprechende Sachmittel vorzuhalten.

Dabei erscheint der Vortrag der Antragstellerin, das Betriebsrisiko minimiere sich erheblich dadurch, dass die zu erbringende Leistung nur erbracht werden müsse, wenn auch eine tatsächliche Nachfrage zur Buchung der Örtlichkeit bestehe, nicht überzeugend, zumal entsprechende feste Kostenpositionen durch den Konzessionsnehmer in jedem Fall vorzuhalten sind.

Es ist ungewiss, ob die hiermit verknüpften Ausgaben durch entsprechende Einnahmen gedeckt werden oder gar entsprechende Überschüsse erwirtschaftet werden können. So kann nicht vorausgesehen werden, welche Teilnehmerzahlen sich tatsächlich zu den beispielsweise erwähnten Kongressen, Tagungen, Firmenveranstaltungen sowie weiteren Veranstaltungsformen ergeben. Die tatsächliche Auslastung derbleibt ebenso unklar.

Soweit nach Ansicht der Antragstellerin von einer “Quasi-Monopolstellung” ausgegangen werden könne, vermag die von ihr hierzu angeführte Rechtsprechung nicht zu überzeugen.

Eine solche Monopolstellung wie etwa im Beschluss des OLG Brandenburg vom 12.01.2010 angesprochen (Beseitigungspflichtiger für Tierkörper/Tierkörperteile) ist bei der Antragstellerin im Hinblick auf die streitgegenständliche Leistung nicht annähernd zu erkennen.

Eine Monopolstellung von Caterern erscheint ohnehin geradezu fernliegend.

Außerdem kann hier eine genaue Nutzerzahl nicht im Voraus bestimmt werden. Eine solche Sicherheit ergibt sich insoweit naturgemäß auch nicht aus den Vergabeunterlagen.

Dies gilt umso mehr, da ausweislich Punkt 5 des Informationsmemorandums tatsächlich regional ähnliche weitere Veranstaltungsstätten als Konkurrenz existieren.

Daran ändert auch eine mögliche Planbarkeit aufgrund einer Vertragslaufzeit von fünf Jahren nichts, da dies allein keinen Einfluss auf die zu erwirtschaftenden Einnahmen hat.

Soweit die Antragstellerin meint, es fehle am nötigen Betriebsrisiko aufgrund einer bestehenden Priorisierung als Hauscaterer, geht sie fehl, da keinerlei verbindliche Zusagen für etwaige Umsätze bestehen. Dies ist nur pauschal Punkt 8 des Informationsmemorandums zu entnehmen. Dem stehen auch die unter diesem Punkt bereits unterbreiteten gastronomischen Offerten der Antragsgegnerin nicht entgegen. Eine weitere Unbekannte bleibt auch das Risiko aus Punkt 9 des Informationsmemorandums hinsichtlich Anzahl und Umfang der dort benannten Ausnahmen.

Es sei an dieser Stelle entgegen der Ansicht der Antragstellerin hervorzuheben, dass sich aus den Vergabeunterlagen die Pflicht für den Konzessionsnehmer zur Erbringung der Cateringleistungen ergibt, ein Anspruch hieraus jedoch nicht abgeleitet werden kann.

Es ist offensichtlich, dass die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen aus dem Informationsmemorandum mit nicht unerheblichen wirtschaftlichen Unsicherheiten verbunden ist. Es ist darin zwar aufgeführt, dass Hauscaterer in vergleichbaren Veranstaltungshäusern der Antragsgegnerin in vorangegangenen drei Jahren positive Umsatzzahlen zu verzeichnen gehabt hätten. Daraus lässt sich jedoch nicht schließen, dass der Konzessionsnehmer in den kommenden Jahren ebenfalls einen entsprechenden Umsatz erwirtschaften wird. Schließlich muss auch Berücksichtigung finden, dass die Leistungserbingung mit einer Neueröffnung der verbunden ist, der noch keine konkreten Erfahrungswerte zugrundeliegen.

Weitere Verpflichtungen hat der Konzessionsnehmer beispielsweise hinsichtlich sämtlicher Leistungen der Ausstattung, Betriebstechnik sowie deren Instandhaltung zu erfüllen. Der Antragstellerin obliegen laut Informationsmemorandum außerdem die Reparaturen und die Verpflichtung zum Abschluss von Wartungsverträgen, Versicherungen (siehe Punkt 13 und 19) sowie zur Einholung behördlicher Genehmigungen und Konzessionen.

Auch Investitionen in einem nicht unerheblichen Umfang sind durch den Konzessionsnehmer zu übernehmen (siehe Punkt 12 Informationsmemorandum). Es mag zwar sein, dass nach Ansicht der Antragstellerin das Erfordernis von Investitionen für sich allein genommen nicht genügt. In jedem Fall ist es aber in der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen, zumal die Antragsgegnerin im Informationsmemorandum auf einen nicht unerheblichen Investitionsbetrag ausdrücklich hinweist. Ob davon ausgegangen werden kann, dass hier bereits bestehende Ressourcen zum Einsatz kommen können oder nach einer möglichen Tätigkeitsaufgabe einer Weiterverwendung zugänglich sind, ist hier nicht entscheidend. Die seitens der Antragstellerin hierzu angeführte Rechtsprechung (EuGH, Urteil vom 18.07.2007 – Rs. C-382/05, Rn. 42) ist auch im Übrigen nicht geeignet, für den vorliegenden Fall einen Dienstleistungsauftrag zu begründen.

Schließlich spricht auch die Beteiligung der Antragsgegnerin am Umsatz entsprechend Punkt 14 des Informationsmemorandums für die Ansicht der Vergabekammer, da in aller Regel von einem umgekehrten Fluss der Zuschusszahlung an einen Konzessionsnehmer auszugehen ist.

Für die Einordnung des Betriebsrisikos ist es letztlich nicht erforderlich, dass der Konzessionsnehmer das gesamte Risiko trägt. Für die Annahme einer Dienstleistungskonzession genügt grundsätzlich die Übernahme eines eingeschränkten Risikos. Ein solches sieht die Vergabekammer hier als gegeben an, da der Konzessionsnehmer insbesondere das Risiko übertragen bekommt, dass die aus der Inanspruchnahme ihrer Leistung erzielten Einnahmen die vorgesehenen Investitionsaufwendungen für die Aufnahme der Tätigkeit und die Kosten für die Erbringung der Dienstleistung nicht hinreichend abdecken können.

Dies lässt sich auch nicht aufgrund der seitens der Antragstellerin behaupteten Möglichkeit einer dynamischen Preisanpassung anders beurteilen, da auch Nachverhandlungen zu Preisgestaltungen der Abstimmung mit der Antragsgegnerin bedürfen und damit das Risiko bergen, dass der Konzessionsnehmer möglicherweise Abhängigkeiten ausgesetzt ist, die ihm während der fünfjährigen Vertragslaufzeit auferlegt werden. Im Übrigen trägt er auch das gesamte Haftungsrisiko (siehe Punkt 19 Informationsmemorandum).

Die Schlussfolgerung der Antragstellerin, aus der “Priorisierung” und “gemeinsamen Preisgestaltung” lasse sich eher ein bilaterales Verhältnis herleiten als ein für die Dienstleistungskonzession typisches Dreiecksverhältnis, geht dahingehend fehl, dass der Caterer sehr wohl in erster Linie in Abhängigkeit von Dritten, hier der Nutzer der steht, die seine Leistungen in Anspruch nehmen. Denn allein hieraus folgen seine Einnahmen.

Es sei nur am Rande hinsichtlich der seitens der Antragstellerin angeführten Entscheidung des OLG München, Beschluss vom 21.05.2008, Az.: Verg 5/08, Rn. 40, erwähnt, dass sich dieser Fall anders als vorliegend darstellt, da dort in dem streitbefangenen Verkehrsdienstleistungsvertrag ein nachträglicher Verlustausgleich gegenüber dem Leistungserbringer vorgesehen war, d. h., der prognostizierte Verlust sollte gegenüber dem Leistungserbringer ausgeglichen werden. Es war somit eine Zuschussleistung vorgesehen, die keiner weiteren Definition oder Eingrenzung unterlag. Eine sichere Aussage zu der Frage, ob das wirtschaftliche Risiko in nennenswertem Umfang beim Auftraggeber verbleibt, war hier nicht möglich und daher von einem Dienstleistungsauftrag statt einer Dienstleistungskonzession auszugehen. So gestaltet sich jedoch der vorliegende Fall gerade nicht. Etwaige Zuschüsse sind in keiner Weise vorgesehen, und es bestehen auch keine anderweitigen Risikoausgleiche für den Konzessionsnehmer.

Damit ist vorliegend von einer Dienstleistungskonzession auszugehen.

Für diese finden die Vorschriften des TVergG LSA jedoch aus den genannten Gründen keine Anwendung.

Die Frage, ob es sich bei der Antragsgegnerin um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, kann damit dahinstehen.

Unabhängig von alledem sei nur erwähnt, dass das (weitere) Vorbringen der Antragstellerin zu mangelhaften Bewertungskriterien oder der Anwendung einer fehlerhaften Bewertungsmethode verspätet bzw. gem. S 19 Abs. 4 (Nr. 1) TVergG LSA präkludiert wäre.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist aus den genannten Gründen unzulässig.

Von einer Beiladung der Bezuschlagten wurde daher abgesehen.

Kosten

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