von Thomas Ax

Der Begriff “vergleichbare Projekte” ist dahingehend zu verstehen, dass sich die jeweilige Referenz über Leistungen verhalten muss, die mit der zu vergebenden Leistung “vergleichbar” sind.

Die Frage, welcher Erklärungswert den maßgeblichen Teilen der Vergabeunterlagen zukommt, ist nämlich nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (vgl. Senat, Beschluss vom 12. Dezember 2022 – Verg 3/22 -; BGH, NZBau 2014, 185, 188, Rdnr. 31; 2013, 180, 181, Rdnr. 9; 2008, 592, 592, Rdnr. 10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juni 2022 – VII-Verg 19/22 -; NZBau 2018, 563, 565, Rdnr. 31; 242, 245, Rdnr. 41; OLG Celle, Beschluss vom 18. November 2021 – 13 Verg 6/21 -, Rdnr. 15; OLG Rostock, Beschluss vom 30. September 2021 – 17 Verg 3/21 -; OLG Dresden, Beschluss vom 5. Februar 2021 – Verg 4/20 -). Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter beziehungsweise Bewerber, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen (vgl. Senat, a.a.O.; BGH, a.a.O.; NZBau 2012, 513, 514, Rdnr. 10; NJW-RR 1993, 1109, 1110; OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Rostock, a.a.O.). Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (vgl. Senat, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juni 2022 – VII-Verg 19/22 -; NZBau 2018, 563, 565, Rdnr. 31; 242, 245, Rdnr. 41). Auf das Verständnis (allein) des Auftraggebers kommt es mithin nicht entscheidend an (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 8. April 2014 – 11 Verg 1/14 -).

Aus Sicht der angesprochenen Bieterkreise ist offenkundig, dass Bezugspunkt der Vergleichsbetrachtung nur der konkret ausgeschriebene Auftrag sein kann und zwar so wie er in der Bekanntmachung kurz beschrieben und in den weiteren Vergabeunterlagen konkretisiert ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Februar 2024 – VII-Verg 23/23 -). Denn die Referenzen dienen als Beleg für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bieters (vgl. § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV und OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2018 – 13 Verg 8/17). Anhand von Referenzen will der Auftraggeber feststellen, ob der potentielle Auftragnehmer Erfahrungen auf dem Gebiet der nachgefragten Leistung hat und ob er in der Lage sein wird, den Auftrag auch tatsächlich auszuführen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 9. Juli 2010 – 11 Verg 5/10). Dafür muss die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., m.w.N.; OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2018 – 13 Verg 8/17 -; OLG Schleswig, Beschluss vom 28. Juni 2016 – 54 Verg 2/16 -; OLG München, Beschluss vom 12. November 2012 – Verg 23/12 -). Dies erfordert einen Vergleich zwischen der referenzierten und der ausgeschriebenen Leistung (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Des Weiteren bedeutet die Formulierung “vergleichbar” bereits nach allgemeinen Sprachgebrauch, dass die referenzierten Leistungen mit der ausgeschriebenen Leistung nicht “gleich” oder gar “identisch” sein müssen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; BayObLG, NZBau 2022, 308, 311, Rdnr. 82; OLG Rostock, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 17 Verg 8/18 -, BeckRS 2019, 28975, Rdnr. 19; OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2018 – 13 Verg 8/17 -; OLG Schleswig, Beschluss vom 28. Juni 2016 – 54 Verg 2/16 -; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 8. April 2014 – 11 Verg 1/14 -; Beschluss vom 24. Oktober 2006 – 11 Verg 8/06 -; Gabriel/Krohn/Neun-Braun, Handbuch Vergaberecht, 4. Aufl. 2024, § 30, Rdnr. 65, m.w.N.; Leinemann/Otting/Kirch/Homann-Lück/Radeloff, VgV/UVgO, 1. Aufl. 2024, § 46 VgV, Rdnr. 29; MünchKomm-Hölzl, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 46 VgV, Rdnr. 16; Pünder/Schellenberg-Tomerius, Vergaberecht, 3. Aufl. 2019, § 46 VgV, Rdnr. 5).

Es ist vielmehr – von dem soeben dargestellten Sinn und Zweck einer Referenz ausgehend – ausreichend, dass sie in Bezug auf ihren Umfang und ihre Komplexität in technischer oder organisatorischer Art einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Frankfurt am Main, a.a.O., m.w.N.; Leinemann/Otting/Kirch/ Homann-Lück/Radeloff, a.a.O., m.w.N.; Burgi/Dreher/Opitz-Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 122 GWB, Rdnr. 74; Pünder/Schellenberg-Tomerius, a.a.O.; Burgi/Dreher-Mager, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, § 46 VgV, Rdnr. 15).

Die ausgeschriebene Leistung muss den Referenzaufträgen – wie bereits erwähnt – so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., m.w.N.; BayObLG, NZBau 2022, 308, 311, Rdnr. 82; OLG Rostock, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 17 Verg 8/18 -, BeckRS 2019, 28975, Rdnr. 19; OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2018 – 13 Verg 8/17 -; OLG Schleswig, Beschluss vom 28. Juni 2016 – 54 Verg 2/16 -; OLG Frankfurt am Main, a.a.O.; OLG München, Beschluss vom 12. November 2012 – Verg 23/12 -; Ziekow/Völlink-Goldbrunner, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 46 VgV, Rdnr. 14, m.w.N.; Gabriel/Krohn/Neun-Braun, Handbuch Vergaberecht, 4. Aufl. 2024, § 30, Rdnr. 65 m.w.N.; Leinemann/Otting/Kirch/Homann-Lück/Radeloff, a.a.O.; MünchKomm-Hölzl, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 46 VgV, Rdnr. 16, m.w.N.; Pünder/SchellenbergTomerius, a.a.O.; Burgi/Dreher-Mager, a.a.O.).

Dies erfordert einen Vergleich zwischen der referenzierten und der ausgeschriebenen Leistung. Dabei ist nicht allein auf die Beschreibung des Auftrags in der Auftragsbekanntmachung abzustellen, sondern auch auf die den Auftrag konkretisierenden Ausführungen in den Vergabeunterlagen. Denn anderenfalls kann nicht festgestellt werden, ob beide Leistungen vergleichbar sind. Eine vollständige Entscheidungsgrundlage soll und kann allein die Bekanntmachung nämlich nicht bieten. Für seine abschließende Entscheidung, ob er ein Angebot abgibt, muss sich ein potenzieller Bieter ohnehin mit den Vergabeunterlagen befassen, da nur diese ein vollständiges Bild über die ausgeschriebene Leistung vermitteln (vgl. zu allem Vorstehenden OLG Düsseldorf, a.a.O., Rdnr. 46 f., m.w.N.).

Die Vergabestelle verfügt regelmäßig über spezifisches Fachwissen und fachliche Erfahrung – sie hat insoweit einen  von den Nachprüfungsinstanzen nur höchst eingeschränkt überprüfbaren weiten Beurteilungsspielraum (vgl. OLG Düsseldorf, ZfBR 2024, 770, 774; BayObLG, NZBau 2022, 308, 311, Rdnr. 82; OLG Frankfurt am Main, NZBau 2021, 127, 130, Rdnr. 51, m.w.N.; OLG Celle, Urteil vom 23. Mai 2019 – 13 U 72/17 -, BeckRS 2019, 43671, Rdnr. 9, m.w.N.; OLG Rostock, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 17 Verg 8/18 -, BeckRS 2019, 28975, Rdnr. 19; Leinemann/Otting/Kirch/Homann-Lück/Radeloff, VgV/UVgO, 1. Aufl. 2024, § 46 VgV, Rdnr. 30; BeckOK Gabriel/Mertens/Stein/Wolf-Friton, Vergaberecht, 34. Edition, Stand: 1. Februar 2023, § 122 GWB, Rdnr. 23 f., m.w.N.; MünchKomm-Hölzl, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 46 VgV, Rdnr. 16).

Die Überprüfung der Annahme einer Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, ob der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig sowie zutreffend ermittelt worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., m.w.N.; BayObLG, a.a.O., m.w.N.; OLG Frankfurt am Main, a.a.O., m.w.N.; OLG Celle, a.a.O., m.w.N.; OLG Rostock, a.a.O., m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Juni 2010 – Verg 14/10 -, BeckRS 2010, 19463; Leinemann/Otting/Kirch/Homann-Lück/Radeloff, a.a.O.).

Grundlage dieser Überprüfung ist die auftraggeberseits gefertigte Dokumentation des Vergabeverfahrens (vgl. § 8 VgV). Denn deren Sinn ist, es den Bewerbern und den Nachprüfungsinstanzen zu ermöglichen, die tragenden Gründe einer Vergabeentscheidung nachzuvollziehen (vgl. OLG München, NZBau 2015, 711, 716, Rdnr. 190). Dem Rechtsschutz der Bieter wird erst durch die Nachprüfbarkeit der wesentlichen Entscheidungen des Auftraggebers, die im Vergabevermerk niedergelegt sind, Genüge getan (vgl. OLG München, a.a.O.). So bestehen – im Hinblick auf den Detaillierungsgrad – erhöhte Anforderungen an die Dokumentationspflicht im Vergabevermerk immer dann, wenn der Vergabestelle – wie hier – ein Beurteilungsspielraum zukommt (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2020, 613, 616, Rdnr. 44, m.w.N.; OLG München, NZBau 2021, 698, 702, Rdnr. 71; a.a.O., m.w.N.; Gabriel/Krohn/Neun-Conrad, Handbuch Vergaberecht, 4. Aufl. 2024, § 36, Rdnr. 17, m.w.N.; BeckOK Gabriel/Mertens/Stein/Wolf-Friton, Vergaberecht, 34. Edition, Stand: 1. Februar 2023, § 122 GWB, Rdnr. 25). Die Begründung muss in derartigen Fällen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabestelle den ihr zukommenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat (vgl. OLG München, NZBau 2015, 711, 716, Rdnr. 190; Ziekow/Völlink-Goede, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 8 VgV, Rdnr. 9, m.w.N.; BeckOK Gabriel/Mertens/Stein/Wolf-Friton, a.a.O., m.w.N.).

Die Referenzen dienen als Beleg für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bieters, wofür die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähneln muss, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. Dies bedingt zwingend, dass die Geeignetheit einer Referenz nur dann gegeben ist, wenn jedenfalls ein Mindestmaß an Vergleichbarkeit zwischen der referenzierten und der ausgeschriebenen Leistung besteht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Februar 2024 – VII-Verg 23/23 -; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 23. Dezember 2021 – 11 Verg 6/21 -). Für das Mindestmaß an Vergleichbarkeit sind die Kernelemente der ausgeschriebenen Leistung maßgeblich (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; BayObLG, Beschluss vom 29. Juli 2022 – Verg 16/21 -, BeckRS 2022, 34600, Rdnr. 70; OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rdnr. 87; Kullack, ZfBR 2022, 649, 649). Auch insoweit kommt es auf das Verständnis eines durchschnittlich erfahrenen Bieters von den Kernelementen der ausgeschriebenen Leistung an (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rdnr. 85; Kullack, a.a.O.).

Referenzen sind personen- oder unternehmensgebunden (vgl. Burgi/DreherMager, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, § 46 VgV, Rdnr. 17, m.w.N.). Grundsätzlich müssen die Eignungskriterien in der Person des sich unmittelbar am Verfahren beteiligten Wirtschaftsteilnehmers vorliegen (vgl. Burgi/Dreher-Mager, a.a.O., m.w.N.).

Wird bei der Vorlage von Referenzen auf die Tätigkeit anderer Firmen zurückgegriffen, so taugt dies nicht zum Nachweis der Eignung des Bieters, weil damit nicht dokumentiert werden kann, dass sich dieser konkrete Bieter auch wirklich hinsichtlich der nachgefragten Leistung am Markt bereits bewährt hat (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Juli 2010 – 11 Verg 5/10 -).