von Thomas Ax

Der Begriff „unumkehrbares Projektantenprivileg“ existiert im deutschen Vergaberecht so nicht als fester Fachausdruck, beschreibt aber eine Überlegung rund um die sogenannte Projektantenproblematik (Vorbefassung von Bietern). Gemeint ist damit die Annahme, dass ein Unternehmen, das im Vorfeld einer Ausschreibung beratend oder planend für den Auftraggeber tätig war (der „Projektant“), ein unantastbares Recht (Privileg) auf die spätere Projektausführung hat oder umgekehrt automatisch ausgeschlossen werden muss.

Das Vergaberecht regelt das „Privileg“ des Wissensvorsprungs und das Risiko des Ausschlusses sehr differenziert: Ein Projektant hat kein unumkehrbares Recht, den Folgeauftrag direkt zu erhalten. Sobald die Leistung die gesetzlichen Schwellenwerte überschreitet, muss der Auftraggeber das Projekt grundsätzlich im Wettbewerb ausschreiben. Der Projektant muss sich grundsätzlich ganz normal gegen andere Bieter durchsetzen. Früher wurde oft angenommen, dass die Vorbefassung zu einem unumkehrbaren, automatischen Ausschluss führen muss, um den Wettbewerb zu schützen. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) und das deutsche Vergaberecht (§ 7 VgV, § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB) haben jedoch klar entschieden: Ein genereller Ausschluss von Projektanten ist unverhältnismäßig. Ein Ausschluss ist immer nur das letzte Mittel (Ultima Ratio).

Anstelle eines harten Ausschlusses ist der öffentliche Auftraggeber gesetzlich verpflichtet, den Wissensvorsprung des Projektanten zu neutralisieren, damit faire Bedingungen herrschen. Alle relevanten Informationen, Daten und Arbeitsergebnisse, die der Projektant erarbeitet hat, müssen den anderen Bewerbern in den Vergabeunterlagen zugänglich gemacht werden. Die Fristen zur Angebotsabgabe müssen so lang sein, dass andere Bieter die Informationen des Projektanten gründlich durcharbeiten und ein konkurrenzfähiges Angebot kalkulieren können. Der Projektant verliert durch den Informationsausgleich sein „Privileg“ des Wissensvorsprungs. Nur wenn dieser Vorsprung absolut nicht ausgeglichen werden kann oder der Projektant die Ausschreibung gezielt zum eigenen Vorteil manipuliert hat, greift grundsätzlich ein unumkehrbarer Ausschluss.

Das gilt aber nur grundsätzlich. Ausnahmen sind denkbar und umsetzbar: Hat der Projektant die Ist-Analyse) durchgeführt, verfügt er über exklusives Insider-Wissen. Diesen Vorteil nennt man auch Wissensvorsprung oder Projekthistorie.

Der Anbieter benötigt deshalb keine Einarbeitungszeit, beansprucht keine Überprüfung der Vorunterlagen, reklamiert keine besondere Vergütung für die Überprüfung der Vorunterlagen und kann sofort ohne Schnittstellen- und ohne Haftungsabgrenzungen fehlerfrei starten. Da er die Schwachstellen kennt, sinkt das Risiko von unvorhergesehenen Mehrkosten oder Verzögerungen. Das Erstellen eines neuen Angebots ist für ihn günstiger, da er keine Daten mehr erheben muss.

Das exklusive Insiderwissen kann meistens gar nicht, sicher aber nur bedingt durch Dokumente ausgeglichen werden.

Wir stehen vor einer kritischen Situation.

Das Argument „Das Wissen ist im Kopf des Unternehmers und kann nicht aufgeschrieben werden“ reicht grundsätzlich nicht aus, um eine Direktvergabe zu rechtfertigen. Das Argument kann aber ausreichen.

Die Vergabekammern argumentieren meist, dass der Auftraggeber die Bestandsaufnahme so hätte beauftragen müssen, dass die Ergebnisse für Dritten nutzbar sind. Und wenn das schlicht nicht geschehen ist? Eine Direktvergabe muss zB dann zulässig sein, wenn die Weitergabe des Wissens technisch nicht möglich ist.

Hinzugesetzt werden kann vielfach „besondere Dringlichkeit“: Nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind. Von einem Teilnahmewettbewerb kann nur dann abgesehen werden, wenn die Mindestfristen des Regelverfahrens – in diesem Fall die verkürzten Fristen nach § 17 Abs. 3 und 8 VgV – nicht eingehalten werden können.

Hinsichtlich des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb gelten dieselben Fristen wie beim nicht offenen Verfahren. Bei einem nicht offenen Verfahren beträgt die verkürzte Teilnahmefrist nach § 16 Abs. 3 VgV 15 Tage, die sich daran anschließende Angebotsfrist 10 Tage (vgl. § 16 Abs. 7 VgV).

Bei allen Verfahrensarten kommt die Frist für die Vorabinformation gem. § 134 Abs. 2 GWB hinzu, welche noch einmal 10 Tage beträgt.

Voraussetzung für den Fristenlauf ist jedoch jeweils, dass die entsprechenden Vergabeunterlagen „Ausschreibungsreife“ haben, das heißt dass die Eignungsanforderungen für die Bewerber/Bieter festgelegt wurden, die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung ermittelt und die vollständigen Vertragsunterlagen (Leistungsbeschreibung etc.) erstellt sind. Zu den vorgenannten gesetzlichen Mindestfristen kommen somit noch der für die Ausschreibung notwendige Zeitrahmen hinzu sowie die vorherige Erstellung der hierfür erforderlichen Unterlagen (Vergabevermerk, Bedarfsprüfung, Prüfung/ Bereitstellung der Haushaltsmittel sowie Vertragserstellung). Bei den Mindestfristen nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV muss noch Zeit für Bieterfragen und die Auswertung der Angebote einbezogen werden.

Gleiches gilt für die notwendige Rüstzeit für den bezuschlagten Auftragnehmer bezüglich des Ausführungsbeginns.

Für ein förmliches wettbewerbliches Vergabeverfahren müsste zunächst mittels eines vorzubereitenden und durchzuführenden Vergabeverfahrens ein qualifizierter externer Vergabedienstleister beauftragt werden. Der Vergabedienstleister müsste nach erfolgter Beauftragung in Abstimmung mit Ihnen das Vergabeverfahren aufsetzen und durchführen.

Dafür dh für die Vorbereitung des Verfahrens, die Durchführung des Verfahrens bis zum Abschluss durch Zuschlagserteilung ist erfahrungsgemäß ein Zeitraum von insgesamt mindestens 6 bis 8 Monaten anzusetzen. Ein förmliches wettbewerbliches Vergabeverfahren ist schon deshalb nicht möglich.

Diese Zeit haben wir vielfach schlicht nicht.

Hinzuzusetzen ist: Wir „schreiben“ den Auftrag „öffentlich aus“ als VV mit TW oder als Wettbewerblicher Dialog. Dazu müssten wir im Pflichtenheft aber extrem spezifische Eignungskriterien (z. B. nachweisbare Erfahrung mit genau diesen Spezial-Infrastrukturen) fordern. Der Alt-Bieter wird im Verfahren durch seinen Vorsprung bei der Preiskalkulation und den Konzepten ohnehin die besten Chancen haben.

Das sehen und wissen auch die Wettbewerber.

Schon vor diesem Hintergrund macht ein VV mit TW keinen Sinn und kann nicht empfohlen werden.