von Thomas Ax

Für die Zulässigkeit einer Direktvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b, Abs. 6 VgV kommt es grundsätzlich nicht auf die subjektive Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers, sondern auf die objektive Unmöglichkeit der Deckung des Beschaffungsbedarfs durch andere Unternehmen an.

Eine Direktvergabe ohne Wettbewerb darf nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b VgV erfolgen, wenn aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist, die vergaberechtlich zulässig gestellten Anforderungen (aa) also von keinem anderen Anbieter erfüllt werden (bb). Dabei kommt es nicht auf die subjektive Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers an, sondern ob die Deckung des Beschaffungsbedarfs anderen Unternehmen objektiv unmöglich ist (MüKoEuWettbR/Fett, 2. Aufl. 2018, VgV § 14 Rn. 74; Ziekow/Völlink/Völlink, 4. Aufl. 2020, VgV § 14 a; BKartA Bonn, Beschluss vom 28. November 2016 – VK 1 – 104/16 –, Rn. 57, juris; siehe auch Erwägungsgrund 50 der Richtlinie 2014/24/EU). Dem Auftraggeber sind insoweit potentielle Möglichkeiten zur bewussten Manipulation des Beschaffungsvorgangs genommen. In der Konsequenz trägt er aber auch das Risiko einer bloßen Fehleinschätzung.

Grundsätzlich steht dem Auftraggeber das Bestimmungsrecht zu, ob und welchen Gegenstand er beschaffen will. Solange er dabei die Grenzen beachtet und nicht – offen oder versteckt – ein bestimmtes Produkt bevorzugt und andere Anbieter diskriminiert (§ 31 Abs. 6 VgV), ist er bei dieser Bestimmung im Grundsatz weitgehend frei. Er bestimmt über die an die zu beschaffenden Gegenstände zu stellenden technischen und ästhetischen Anforderungen. Es ist grundsätzlich keine Markterforschung oder Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist. Darüber hinaus ist der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung unter sachverständiger Hilfe zu „verobjektivieren“, um eine möglichst produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung zu erreichen. Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist. Die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen und die Begründung nachvollziehbar sein. Ob Anforderungen erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Beschluss vom 12. August 2020 – 17 Verg 3/20 –, Rn. 49, juris; Beschluss vom 17. Juli 2019 – 17 Verg 1/19 –, Rn. 59, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03. August 2018 – Verg 30/18 –, Rn. 41, juris; Beschluss vom 01. August 2012 – Verg 10/12 –, Rn. 41, 46, 47, juris; Beschluss vom 27. Juni 2012 – Verg 7/12 –, Rn. 22, 24, juris).

Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den öffentlichen Auftraggeber allerdings dazu, dass im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b VgV die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb – mithin eine Vergabe außerhalb des Wettbewerbs – nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens. Eine Leistungsbestimmung, die im Falle des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine solche, die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs im Ergebnis (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2017 – VII-Verg 13/17 –, Rn. 35, juris; Beschluss vom 07. Juni 2017 – VII-Verg 53/16 –, Rn. 34, juris; BKartA Bonn, Beschluss vom 29. September 2020 – VK 2 – 73/20 –, Rn. 64, juris). Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber (Willweber in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 14 VgV (Stand: 22.04.2020), Rn. 91).