von Thomas Ax

Ein öffentlicher Auftraggeber kann zur Vorbereitung einer möglichen zukünftigen Auftragsvergabe Marktkonsultationen durchführen. Die vorherige Markterkundung erfolgt noch bevor eine tatsächliche Vergabeabsicht besteht.

Im Zuge der vorherigen Markterkundung kann der Auftraggeber jene Daten sammeln, die zur Herstellung der Ausschreibungsreife eines geplanten Vorhabens erforderlich sind. Die vorherige Markterkundung dient dazu, dass der öffentliche Auftraggeber mit potenziell an der Ausschreibung interessierten Unternehmen in Kontakt treten und sich so einen Überblick über den Markt verschaffen kann. Auftraggeber können Unternehmen bereits über Pläne und Anforderungen einer möglichen Ausschreibung informieren. Im Rahmen einer vorherigen Markterkundung ist auch die Erstellung von Machbarkeitsstudien oder Kalkulationen möglich.

Bei der Durchführung der vorherigen Markterkundung kann sich der Auftraggeber von unabhängigen Sachverständigen (wie z.B. Architektinnen, Ziviltechnikerinnen, Rechtsanwältinnen, Consulting-Unternehmen) beraten lassen.

Auftraggeber müssen bei der Durchführung einer vorherigen Markterkundung klar zum Ausdruck bringen, dass sie nur Markterkundungen durchführen wollen und kein Vergabeverfahren einleiten möchten. Daher sind solche Handlungen zu vermeiden, die von den Unternehmen als Einleitung oder Teil der Durchführung eines Vergabeverfahrens verstanden werden könnten. Solche Handlungen könnten z.B. Preisverhandlungen oder eine Einforderung von Angeboten sein.

Die Markterkundung sollte hinreichend dokumentiert werden und bei Durchführung eines anschließenden Vergabeverfahrens auch in den Vergabeakt aufgenommen werden.

Die vom Auftraggeber im Rahmen der Markterkundung eingeholten Informationen dürfen für die Vorbereitung der Ausschreibung verwendet werden. Bei der Verwendung der eingeholten Informationen ist jedoch folgendes zu beachten: Auftraggeber haben bei der Erstellung ihrer Ausschreibungsunterlagen darauf zu achten, dass die Leistungsbeschreibung produktneutral gestaltet ist. Es darf kein Produkt bzw keine Leistung eines bestimmten Unternehmens, dass sich in der Markterkundung als z.B. besonders vorteilhaft herausgestellt hat, bevorzugt werden.

Wurde im Rahmen der vorherigen Markterkundung mit einem Unternehmen zusammengearbeitet und hat dieses Unternehmen den Auftraggeber bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens (z.B. Erstellung der Ausschreibungsunterlagen) beraten, kann dies eine unzulässige Unterstützung des Auftraggebers durch das Unternehmen im Rahmen der Vorbereitung des Vergabeverfahrens darstellen (die so genannte „Vorarbeitenproblematik“).

Beratungen des Auftraggebers im Wege einer vorherigen Erkundung des Marktes sind dann Vorarbeiten, wenn das Unternehmen durch die Unterstützung des Auftraggebers erhebliche Wissens- und Zeitvorsprünge erlangt hat, die es dann in einem anschließenden Vergabeverfahren nutzen kann. Führt eine solche vorbereitende Tätigkeit des Unternehmens zu einer massiven Wettbewerbsverzerrung und hat der Auftraggeber auch keine Maßnahmen gesetzt, um eine solche Wettbewerbsverzerrung zu verhindern, ist das vorarbeitende Unternehmen zwingend von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen.

Das vorarbeitende Unternehmen ist allerdings dann nicht auszuschließen, wenn der öffentliche Auftraggeber Vorkehrungen getroffen hat, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden. Dafür können z.B. folgende Möglichkeiten in Betracht kommen: Übermittlung oder Bereitstellung sämtlicher Informationen, die im Zusammenhang mit den Vorarbeiten ausgetauscht wurden oder die aus den Vorarbeiten resultieren, an alle Teilnehmer des Vergabeverfahrens oder Festlegung angemessener (längerer) Angebotsfristen, die den Unternehmen (außer der Vorarbeiterin) ermöglichen, den anfänglichen Vorarbeiten-Wettbewerbsvorteil der Vorarbeiterin zu kompensieren.

Der Auftraggeber sollte die gesetzten Maßnahmen im Vergabevermerk dokumentieren. Die Dokumentation sollte jedenfalls enthalten, welche Gefahr der Wettbewerbsverzerrung gegeben war, welche Maßnahmen zur Neutralisierung des Wettbewerbsvorteils des vorarbeitenden Unternehmens in Frage kamen und welche konkreten Maßnahmen ergriffen wurden.