VK Bund zu der Frage, dass jeden Bieter die Mitwirkungspflicht trifft, regelmäßig und von sich aus den elektronischen Posteingang zu kontrollieren

vorgestellt von Thomas Ax

1. Mit der Einstellung einer Ausschlussmitteilung in das elektronische Vergabeportal ist diese empfangsbedürftige Willenserklärung dem Bieter zugegangen, da sie so in den Machtbereich des Bieters gelangt ist, dass sie üblicherweise alsbald von ihm wahrgenommen werden kann.

2. Vom Zugang ist in der Regel an dem Werktag auszugehen, der auf den Eingang der Mitteilung folgt.

3. Jeden Bieter trifft die Mitwirkungspflicht, regelmäßig und von sich aus den elektronischen Posteingang zu kontrollieren. Dies ergibt sich bereits aus den wechselseitigen Rücksichtnahme- und Sorgfaltspflichten, die im Rahmen eines Vergabeverfahrens bestehen.

4. Zwar trägt im Ausgangspunkt der öffentliche Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast für den Zugang der Mitteilungen. Dem Bieter kommt jedoch die sog. sekundäre Darlegungs- und Beweislast für etwaige Umstände zu, die in seiner eigenen Sphäre liegen. Dementsprechend obliegt es dem Bieter, darzulegen und ggf. zu beweisen, warum er den Posteingang nicht laufend kontrolliert hat.

5. Die Rügefrist beginnt zu laufen, wenn der Bieter von der Mitteilung hätte Kenntnis nehmen müssen, jedenfalls aber dann, wenn er sich der Kenntnisnahme mutwillig verschlossen hat.

VK Bund, Beschluss vom 25.06.2026 - VK 1-63/26

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin führt derzeit europaweit ein nichtoffenes Verfahren mit vorangeschaltetem Teilnahmewettbewerb zur Vergabe von Rohbauarbeiten für den Neubau einer Werkhalle [...].

... der EU-Bekanntmachung lautete auszugsweise wie folgt:

"(...) Auf der Vergabeplattform des Bundes (www.evergabeonline.de) finden Sie kostenlos die entsprechenden Teilnahmeunterlagen. Nur Firmen, welche auf dieser Vergabeplattform registriert sind, können an diesem Verfahren teilnehmen. Bitte reichen Sie dort elektronisch einen Teilnahmeantrag, mit den ausgefüllten Teilnahmeunterlagen, ein. (...)"

... der EU-Bekanntmachung ("Bedingungen für die Auftragsvergabe") lautete:

"Voraussichtliches Datum der Absendung der Aufforderungen zur Angebotseinreichung: 01/04/2026".

Als Auftragsbeginn wurde in [...] der Auftragsbekanntmachung der 29. Juni 2026 genannt.

Die Nutzungsbedingungen der in [...] der EU-Bekanntmachung genannten digitalen Vergabeplattform sehen u.a. Folgendes vor:

"Präambel

(I) Die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern, nachfolgend Betreiber genannt, stellt eine Internetplattform, nachfolgend e-Vergabe oder Plattform genannt, zur Verfügung. Auf dieser werden Vergabeverfahren gesetzeskonform abgewickelt.

(II) Die Verantwortung für die ordnungsgemäße Durchführung des einzelnen Vergabeverfahrens obliegt ausschließlich dem Auftraggeber/der Vergabestelle, welcher die e-Vergabe für dieses Verfahren nutzt. Das aufgrund der Teilnahme an einem Vergabeverfahren zustande kommende Rechtsverhältnis betrifft ausschließlich den jeweiligen Auftraggeber/Vergabestelle und die Teilnehmer am Vergabeverfahren. Die Tätigkeit des Betreibers beschränkt sich allein auf die technische Vermittlung des Kontakts zwischen Auftraggeber/Vergabestelle und Nutzern der e-Vergabe und die vom Betreiber bereitgestellten Komponenten. Für die von Auftraggebern/Vergabestellen oder Nutzern eingestellten Inhalte der e-Vergabe ist der Betreiber nicht verantwortlich.

(III) Nutzer der e-Vergabe im Sinne dieser Nutzungsbedingungen sind ausschließlich Unternehmen, die sich an Vergabeverfahren beteiligen, welche über die e-Vergabe abgewickelt werden.

(IV) Die Plattform informiert über Beschaffungsvorhaben, welche durch die eVergabe nutzenden Auftraggeber/Vergabestelle auf dieser Plattform durchgeführt werden. Die Nutzer können an einem solchen Vergabeverfahren nach erfolgreicher Registrierung gemäß § 2 Abs. 1 dieser Nutzungsbedingung unter Berücksichtigung der technischen und organisatorischen Voraussetzungen für die Nutzung der eVergabe auf elektronischem Wege teilnehmen.

(...)

(VI) Die zur Teilnahme am elektronischen Vergabeverfahren erforderlichen technischen und organisatorischen Voraussetzungen sind in den "Nutzungsvoraussetzungen für Unternehmen" ausführlich dargestellt und zusammen mit weiteren wichtigen Informationen im Internet auf dem Informations-Server der eVergabe unter www.evergabeonline.info abrufbar. Es obliegt dem Nutzer, sich auf diesem Weg regelmäßig über etwaige Änderungen der technischen und organisatorischen Voraussetzungen für die Nutzung der e-Vergabe zu informieren.

(...)

§ 1 Geltungsbereich

Diese Nutzungsbedingungen regeln vorrangig das Nutzungsverhältnis hinsichtlich der Plattform zwischen dem Betreiber und den Nutzern. Rechte und Pflichten im Rahmen von Vergabeverfahren zwischen dem Auftraggeber/Vergabestelle und dem Nutzer gehen diesem Nutzungsverhältnis vor. Soweit solche Rechte betroffen sind, hat sich der Nutzer daher vorrangig an den Auftraggeber/Vergabestelle zu wenden.

§ 2 Nutzungsverhältnis

(I) Um die e-Vergabe für die elektronische Durchführung von Vergabeverfahren nutzen zu können, muss sich der Nutzer auf der Plattform unter Berücksichtigung der technischen und organisatorischen Voraussetzungen für die Nutzung der e-Vergabe gemäß den Informationen unter www.evergabeonline.info und den "Nutzungsvoraussetzungen für Unternehmen" registrieren.

(...)

§ 5 Pflichten des Nutzers

(I) Der Nutzer ist verpflichtet, jede Änderung seiner Nutzerdaten dem Betreiber unverzüglich mitzuteilen.

(...)

(III) Der Nutzer hat selbstständig dafür Sorge zu tragen, dass die zu installierenden Anwendungen des Betreibers stets aktuell gehalten werden, um eine fristgerechte Teilnahmeantrags-/Angebotsabgabe zu ermöglichen.

(IV) Der Nutzer hat im Hinblick auf den rechtzeitigen Eingang von Teilnahmeanträgen und Angeboten dafür Sorge zu tragen, dass je nach Größe der zu versendenden Dokumente der genutzte Internetanschluss eine genügend große Kapazität zur Versendung besitzt. Abhängig vom Umfang der Dateien sowie von der Geschwindigkeit des Internetanschlusses kann das Versenden unterschiedlich lange dauern.

(...)

(VII) Im Falle der Nutzung der e-Vergabe, ist der Nutzer verpflichtet, sich regelmäßig in der e-Vergabe anzumelden, um neue Informationen zu Vergabeverfahren zu erhalten. Bei der Teilnahme an laufenden Vergabeverfahren soll das Anmelden täglich durchgeführt werden.

Ein Anspruch auf den Erhalt von automatisierten EMails der e-Vergabe besteht nicht. Von der Vergabestelle über die e-VergabePlattform übermittelte Dokumente gehen dem Nutzer zu, wenn das Dokument im Eingangsordner des AnA-Web zum Herunterladen bereitgestellt wird und unter Berücksichtigung der Verpflichtung aus Satz 1 mit einer Kenntnisnahme durch den Nutzer gerechnet werden kann. (...)"

Zum Beleg ihrer Eignung mussten die Bewerber gemäß [...] der Auftragsbekanntmachung mit ihrem Teilnahmeantrag u.a. vom Auftraggeber bestätigte Referenzbescheinigungen für mindestens drei vergleichbare Leistungen vorlegen. Die Antragstellerin verwies in ihrem Teilnahmeantrag hinsichtlich ihrer Eignung auf ihren Eintrag im Präqualifikationsverzeichnis ("PQ-Verzeichnis").

Am 1. April 2026 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin in ihrem Schreiben "Mitteilung über Nichtberücksichtigung" mit:

Ausweislich der von der Antragsgegnerin vorgelegten sog. "Logdatei" der von ihr in diesem Vergabeverfahren genutzten elektronischen Vergabeplattform "eVergabe" wurde eine Datei mit dem Namen "Nicht Berücksichtigung" am 2. April 2026, 14.57 Uhr, an die Antragstellerin gesendet. Laut dieser Logdatei wurden am selben Tag auch an weitere Bewerber Schreiben mit dem Dateinamen "Nicht Berücksichtigung" gesendet. Diese haben die jeweilige Nachricht am 3. oder am 7. April 2026 gelesen, die Antragstellerin hat die an sie gerichtete Nachricht laut der Logdatei der Antragsgegnerin am 23. April 2026 gelesen.

Am 23. April 2026 teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit, dass sie von dem in ihrem Bieterbereich eingestellten Schreiben, dass ihr Teilnahmeantrag nicht berücksichtigt werde, erst an diesem Tag Kenntnis erlangt habe. Im selben Schreiben rügte die Antragstellerin, dass der Ausschluss ihres Teilnahmeantrags bereits in formeller Hinsicht nicht ausreichend nachvollziehbar begründet sei, so dass die Antragstellerin nicht in der Lage sei, die Entscheidung sachgerecht zu prüfen. Die Antragsgegnerin habe lediglich pauschal auf § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A verwiesen ohne konkret mitzuteilen, welcher tatsächliche Umstand diesen Ausschluss tragen solle. Außerdem sei der Ausschluss in der Sache fehlerhaft, weil die Antragstellerin präqualifiziert und ihre Eignungsnachweise im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegt seien; ferner hätte ihr vor einem Ausschluss Gelegenheit zu Stellungnahme gegeben werden müssen.

Am 27. April 2026 antwortete die Antragsgegnerin der Antragstellerin, dass sie nicht nachvollziehen könne, warum die Antragstellerin von dem Nichtberücksichtigungsschreiben, das für sie am 2. April 2026 um 14.57 Uhr auf der Vergabeplattform bereitgestellt worden sei, erst am 23. April 2026 Kenntnis genommen habe. Der Ausschluss der Antragstellerin beruhe auf den Ereignissen in zwei bestimmten (anhand der Vergabenummer genauer bezeichneten) Baumaßnahmen. Als weiterer Ausschlussgrund liege § 6e VS Abs. 6 Nr. 9c VOB/A vor, weil der Geschäftsführer der Antragstellerin als Privatperson für sein eigenes Unternehmen einige der im PQ-Verzeichnis hinterlegten Referenzen ausgestellt und so die Antragsgegnerin bewusst getäuscht habe, um die Vergabeentscheidung zugunsten der Antragstellerin zu beeinflussen. Die drei verbleibenden wertbaren Referenzen seien hinsichtlich ihres Auftragswerts nicht mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar.

2. Am 29. April 2026 (eingegangen bei der Vergabekammer am 30. April 2026) beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Antrag wurde am 4. Mai 2026 an die Antragsgegnerin übermittelt.

a) Die Antragstellerin meint, sie sei mit ihrem Vorbringen nicht präkludiert. Die Antragsgegnerin habe in ihrer Mitteilung vom 2. April 2026 lediglich pauschal auf § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A verwiesen. Die konkreten und für eine sachgerechte Rüge erforderlichen Tatsachen (welche früheren Aufträge, welche angeblichen Pflichtverletzungen, welche Kündigung etc.) seien für die Antragstellerin erst aus dem Antwortschreiben der Antragsgegnerin vom 27. April 2026 erkennbar geworden. Die Antragstellerin trägt vor, es sei ihr bewusst, dass die Kommunikation über die Vergabeplattform erfolge, und dass Teilnehmer gehalten seien, ihre dortigen Posteingänge zu kontrollieren. Die Vergabeunterlagen enthielten zwar Hinweise darauf, dass die Teilnahme am Vergabeverfahren über die Vergabeplattform des Bundes erfolge, dass nur registrierte Unternehmen teilnehmen könnten und dass Teilnahmeanträge elektronisch einzureichen seien. Es gebe jedoch keine ausdrückliche Regelung oder Belehrung darüber, dass neue Nachrichten lediglich über diese Plattform bereitgestellt würden und dass keine E-Mail-Benachrichtigung erfolge oder dass eine solche rechtlich unverbindlich sei. Ebenfalls gebe es keinen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass sich aus der Registrierung eine eigenständige Pflicht ergebe, unabhängig vom Zugang einer E-Mail-Benachrichtigung fortlaufend und ohne konkreten Anlass den Nachrichteneingang auf der Plattform zu prüfen. Die Antragsgegnerin, die die Darlegungs- und Feststellungslast für eine Rügepräklusion trage, habe eine tatsächliche Kenntnisnahme der Antragstellerin vor dem 23. April 2026 nicht nachgewiesen. Allein aus der technischen Bereitstellung einer Nachricht im Bieterbereich folge nicht, dass die Antragstellerin oder ein ihr zurechenbarer Wissensvertreter diese Nachricht tatsächlich geöffnet und inhaltlich zur Kenntnis genommen habe. Ebenso wenig lasse sich aus dem Abrufverhalten der übrigen Bewerber auf die Kenntnis der Antragstellerin schließen. Die Antragsgegnerin lege weder ein Plattformprotokoll vor, aus dem sich eine Öffnung oder ein Abruf des Nichtberücksichtigungsschreibens durch die Antragstellerin vor dem 23. April 2026 ergebe, noch weise sie nach, dass der Antragstellerin eine Benachrichtigungs-E-Mail zugegangen sei. Ein bloßes "Kennenmüssen" führe nicht zu einer Präklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB, diese Vorschrift stelle ausdrücklich auf das tatsächliche Erkennen eines Vergaberechtsverstoßes ab. Auch eine etwaige Obliegenheit der Antragstellerin, den Nachrichtenbereich der Vergabeplattform regelmäßig zu kontrollieren, könne die positive Kenntnis i.S.d. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht ersetzen. Die Antragstellerin habe sich einer konkret aufdrängenden Erkenntnis auch nicht bewusst oder mutwillig verschlossen. Bei bisherigen Vergabeverfahren sei die Antragstellerin regelmäßig zusätzlich per E-Mail über neue Nachrichten im Bieterbereich informiert worden. So eine Benachrichtigung sei hier jedoch ausgeblieben und die Antragstellerin habe das Nichtberücksichtigungsschreiben deshalb erst am 23. April 2026 tatsächlich zur Kenntnis genommen. Dass sie dieses Schreiben erst später zur Kenntnis genommen habe, beruhe daher nicht auf einem bewussten Zuwarten der Antragstellerin, sondern darauf, dass die üblicherweise erfolgende Benachrichtigung ausgeblieben sei. In der mündlichen Verhandlung trägt die Antragstellerin ergänzend vor, dass ein "mutwilliges Verschließen" stets eine bewusste Entscheidung voraussetze, etwas nicht zur Kenntnis zu nehmen. Die von der Antragsgegnerin herangezogenen Entscheidungen der VK Westfalen und der VK Sachsen bezögen sich zudem auf ein Tun, das von vornherein geschuldet gewesen sei - z. B. die Aufforderung, geforderte Unterlagen nachzureichen. Ein vergleichbarer Sachverhalt liege hier nicht vor, denn die Antragstellerin habe keine Pflicht, in ihr elektronisches Postfach zu sehen. Auch wenn der Briefkasten für Postsendungen zum Machtbereich eines Bieters gehöre, gelte dies nicht für den elektronischen Bereich eines Bieters auf einer Vergabeplattform. Auch sei die von der Antragsgegnerin zitierte Rechtsprechung zur elektronischen Bereitstellung einer Vorabinformation i.S.d. § 134 GWB nicht auf die Rügepräklusion übertragbar. Denn § 134 Abs. 2 GWB knüpfe für den Beginn der Wartefrist lediglich an die Absendung des Vorabinformationsschreibens an, § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB jedoch nicht an die Absendung, den Zugang oder die technische Abrufbarkeit, sondern an das tatsächliche "Erkennen" eines konkreten Vergaberechtsverstoßes. Zum Verweis der Antragsgegnerin auf die Nutzungsbedingungen der streitigen Vergabeplattform vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass die zivilrechtlichen Klauseln so eines Portals nicht in die prozessualen Pflichten eines Antragstellers mit "hineinspielen" könnten.

Außerdem habe die Antragstellerin den Vergaberechtsverstoß nicht zumindest laienhaft in rechtlicher Hinsicht erkannt. Gerade wenn ein Auftraggeber wie hier einen fakultativen Ausschlussgrund heranziehen wolle, der eine einzelfallbezogene tatsächliche Würdigung, eine Prognoseentscheidung und eine Verhältnismäßigkeitsprüfung voraussetze, müsse ein Antragsteller die tatsächlichen Umstände kennen, aus denen sich die behauptete Rechtsverletzung ergeben solle.

Ferner habe die Antragsgegnerin in ihrer Rügeantwort vom 27. April 2026 erstmals einen weiteren selbständigen Ausschlussgrund im Zusammenhang mit den für die Antragstellerin im PQ-Verzeichnis hinterlegten Referenzen eingeführt. Jedenfalls hinsichtlich dieser von der Antragsgegnerin erst später eingeführten Sachverhaltskomplexe sei die Rüge der Antragstellerin nicht präkludiert. Nach dem Zugang des Schreibens vom 27. April 2026 sei die Antragstellerin auch nicht gehalten gewesen, eine weitere, wiederholende Rüge gegenüber der Antragsgegnerin auszusprechen. Sie habe bereits am 23. April 2026 den Ausschluss ihres Teilnahmeantrags insgesamt als vergaberechtswidrig gerügt, die fehlende Nachvollziehbarkeit der Ausschlussentscheidung beanstandet und Abhilfe verlangt. Die von der Antragsgegnerin in ihrer Nichtabhilfe vom 27. April 2026 erstmals eingeführten zusätzlichen Erwägungen dienten damit der Aufrechterhaltung derselben bereits gerügten Ausschlussentscheidung.

Darüber hinaus trägt die Antragstellerin unter Bezugnahme auf den außer- und zivilgerichtlichen Schriftverkehr aus den Jahren 2024 und 2025 mit der Vergabestelle der Antragsgegnerin in zwei Vergabeverfahren näher dazu vor, warum ihr Teilnahmeantrag weder wegen angeblicher Schlechtleistungen und Kündigungen in diesen früheren Aufträgen noch wegen ihrer Referenzen hätte ausgeschlossen werden dürfen. Jedenfalls habe die Antragsgegnerin die erst nachträglich herangezogenen Ausschlussgründe aus § 6e VS Abs. 6 Nr. 8 bzw. § 6e VS Abs. 6 Nr. 9 lit. c) VOB/A im Zusammenhang mit den Angaben der Antragstellerin zu ihren Referenzen nicht hinreichend dokumentiert.

In ihrem nach der mündlichen Verhandlung eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 10. Juni 2026 ergänzt die Antragstellerin ihren Vortrag zur Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB. Danach sei hier die hohe Schwelle für ein mutwilliges Sich-der-Erkenntnis-Verschließen der Antragstellerin nicht überschritten, und eine grob fahrlässige Unkenntnis reiche für eine Rügepräklusion nicht aus. Die der von der Antragsgegnerin zitierten Rechtsprechung zugrunde liegenden Sachverhalte hätten sich allesamt auf Konstellationen bezogen, in denen der Bieter den Ausschlussgrund zumindest inhaltlich zur Kenntnis genommen habe. Dies sei hier gerade nicht der Fall, weil die Antragsellerin bis zum 23. April 2026 gar keine Kenntnis vom Ausschluss selbst gehabt habe. Wenn so eine Kenntnis fehle, fehle es konsequenterweise auch an einem Sich-Verschließen. Da in der Ausschlussbenachrichtigung vom 1. April 2026 nur pauschal eine abstrakte Norm angegeben worden sei, habe diese ohnehin keine Rügefrist in Gang setzen können. Des Weiteren könne sich die Antragsgegnerin nicht auf die Nutzungsbedingungen der Vergabeplattform berufen. Denn diese Nutzungsbedingungen regelten lediglich das Verhältnis zwischen Plattformbetreiber und Antragstellerin und gälten nur in diesem konkreten Schuldverhältnis. Unter Verweis auf § 1 der Nutzungsbedingungen meint die Antragstellerin, dass die gesetzlichen Bestimmungen des Vergaberechts und von Nachprüfungsverfahren nicht durch privatrechtliche Gestaltung umgangen werden könnten.

Ferner trägt die Antragstellerin am 10. Juni 2026 schriftsätzlich näher dazu vor, dass die als AGB einzustufende Klausel des § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen einer Inhaltskontrolle nicht standhalte. So handele es sich bei der Pflicht, sich täglich in der Plattform anzumelden, um eine überraschende Klausel, weil sie offensichtlich dem Zweck diene, Rügeobliegenheiten - aus dem Verhältnis zwischen Auftraggeber und Bewerber - vorzugreifen, jedoch in einem Regelwerk enthalten seien, das das Verhältnis des Bieters zum Betreiber der Plattform betreffe. So eine Klausel werde nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil. Außerdem verstoße § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Formulierungen "regelmäßig" und "soll" seien nicht so hinreichend konkret, dass ein durchschnittlicher Bieter hieraus herleiten könne, was genau von ihm insoweit gefordert sei. Schließlich würden die Bieter durch diese Klausel unangemessen benachteiligt i.S.d. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, weil sie ihm erhöhte Kontrollobliegenheiten auferlege, um die Vergabestelle von etwaigen Zugangsnachweisen "freizumachen" und sich (wie hier geschehen) im Zweifelsfall auf diese Nutzungsbedingungen berufen zu können. Jedenfalls, so die Antragstellerin weiter, könne die Missachtung einer Obliegenheit (sich täglich in der Vergabeplattform anzumelden) zwar zu einem rechtlichen Nachteil führen, aber nicht zu der für die Rügepräklusion erforderliche positive Kenntnis.

In einem weiteren nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19. Juni 2026 nimmt die Antragstellerin unter Vorlage umfangreicher Unterlagen zu weiteren Kündigungsandrohungen der Antragsgegnerin im Rahmen einer anderen Baumaßnahme Stellung sowie zu einem Ausschluss der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin in einem weiteren Vergabeverfahren. Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit ihrer Rüge trägt die Antragstellerin ergänzend vor, die von der Antragsgegnerin zitierte Rechtsprechung, wonach eine Nachricht einem Bieter zugehe, wenn diese ins Vergabeportal eingestellt worden sei, sei auf die Rügepräklusion nicht übertragbar. Denn anders als bei § 134 Abs. S. 2 GWB knüpfe die Rügepräklusion nicht an den Zugang, sondern an die Kenntnis eines Vergabeverstoßes an. Schließlich ergebe sich aus der EU-Bekanntmachung nur, dass die Bieter die Teilnahmeunterlagen auf der Vergabeplattform des Bundes fänden. Es gebe jedoch keinen Hinweis darauf, dass die Bieter sich darauf einstellen müssten, Nachrichten (nur) über die Vergabeplattform zu erhalten.

Der Antragsteller beantragt,

1. der Antragsgegnerin aufzugeben, den Ausschluss des Teilnahmeantrags der Antragstellerin im Vergabeverfahren [...] Rohbauarbeiten, [...], Neubau Werkhalle, aufzuheben;

2. der Antragsgegnerin aufzugeben, den Teilnahmeantrag der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu prüfen und die Antragstellerin bei Vorliegen der Eignung wieder in den Kreis der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bewerber einzubeziehen;

3. hilfsweise der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Entscheidung über die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin zurückzuversetzen und über den Teilnahmeantrag der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu entscheiden;

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen;

5. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig war, soweit ein Bevollmächtigter hinzugezogen wird.

b) Die Antragsgegnerin beantragt,

1.den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 29. April 2026 zurückzuweisen,

2.die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin meint, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet.

Zur Unzulässigkeit trägt die Antragsgegnerin vor, die Antragstellerin habe den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß erst am 23. April 2026 und damit nicht innerhalb von zehn Kalendertagen gerügt. Denn das Schreiben der Antragsgegnerin vom 1. April 2026, dass die Antragstellerin gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ausgeschlossen werde, sei der Antragstellerin ausweislich der Logdatei am 2. April 2026 auf der Vergabeplattform bereitgestellt worden und damit an diesem Tag dergestalt in den Machbereich der Antragstellerin gelangt, dass diese unter normalen Umständen hiervon Kenntnis nehmen konnte. Mit der Registrierung auf der Vergabeplattform habe die Antragstellerin einen Account auf dieser Plattform angelegt und zugleich bestimmt, dass dieses Postfach für den Empfang von Erklärungen an sie genutzt werden könne. Aus den Logdateien dieser Plattform werde ersichtlich, dass andere Bewerber die an sie gerichteten Absageschreiben bereits am 3. bzw. am 7. April 2026 gelesen hätten. Die Antragstellerin trage selbst vor, dass sie das Nichtberücksichtigungsschreiben nicht unmittelbar nach dessen Bereitstellung auf der Vergabeplattform zur Kenntnis genommen habe, und begründe dies damit, dass sie entgegen der sonst üblichen Kommunikation keine gesonderte E-Mail-Benachrichtigung erhalten habe. Die Antragsgegnerin bestreitet mit Nichtwissen, dass die Antragstellerin in bisherigen Vergabeverfahren regelmäßig eine solche gesonderte Benachrichtigung erhalten habe. Doch selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, treffe die Antragstellerin dennoch - wie die Antragstellerin selbst einräume - eine vorvertragliche Obliegenheit, regelmäßig die Nachrichten auf der Vergabeplattform zu prüfen. In § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform sei vorgesehen, dass die registrierten Nutzer ihren Posteingang mindestens ein Mal täglich kontrollieren müssten (im Fall der Antragstellerin also spätestens am 3. April 2026). Anderenfalls hätte es der Bewerber selbst in der Hand, die Frist in seinem Sinne durch Zuwarten zu verlängern, indem er den Zugang von E-Mails beispielsweise durch einen vollen E-Mail-Posteingang vereitele und den Eingang von Dokumenten auf der eVergabe-Plattform nicht kontrolliere. Die Antragstellerin habe ihre Unkenntnis vom Schreiben der Antragsgegnerin vom 2. bis zum 23. April 2026 grob fahrlässig selbst herbeigeführt, indem sie mit ihrer Rüge bis zum 23. April 2026 zugewartet habe. Da die Antragstellerin bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt spätestens nach den Osterfeiertagen am 7. April 2026 von dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 1. April 2026 Kenntnis erlangen konnte, könne sie sich nunmehr nicht erfolgreich auf die diesbezüglich fehlende Kenntnis berufen. Zum technischen Ablauf der elektronischen Durchführung von Vergabeverfahren habe die Antragsgegnerin vom Betreiber der eVergabeplattform folgende Antwort erhalten:

Eine Nachricht, die eine Vergabestelle aus dem Vergabestellenclient an ein Unternehmen versende, erscheine im Anbieterclient (AnA-Web). Neue Nachrichten würden durch ein Symbol als solche gekennzeichnet, um diese Nachricht zu lesen, müsse der im Verfahren aktive Nutzer sich im Anbieterclient anmelden. Außerdem werde im Anbieterclient gut sichtbar im oberen Bereich eine "notification" mit einem Hinweis auf eine neue Nachricht im bestimmten Vergabeverfahren angezeigt. Wenn der Nutzer diese "notification" anklicke, werde er direkt zum Nachrichtenbereich der jeweiligen Verfahren weitergeleitet. Außerdem werde an den Empfänger der Nachricht systemseitig eine E-Mail versendet, in der dieser über die Vergabestelle, das Geschäftszeichen des Verfahrens, den Ausschreibungsgegenstand und den Betreff der Nachricht informiert werde. Der Versand einer solchen E-Mail werde zu jeder vollen Stunde angestoßen. Der Betreiber der eVergabe-Plattform könne jedoch eine solche E-Mail-Zustellung nicht garantieren, weil dafür die Systeme des Nutzers verantwortlich seien. Aus diesem Grund sei ein entsprechender Passus in § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen dieser Plattform aufgenommen worden, dass der Nutzer keinen Anspruch auf den Erhalt von automatisierten E-Mails der eVergabe habe. Das Akzeptieren der Nutzungsbedingungen sei eine Voraussetzung für die Registrierung in der eVergabe-Plattform. Diese Nutzungsbedingungen sowie eine Anleitung zum Arbeiten mit dem Anbieterclient könnten die Nutzer online abrufen.

Des Weiteren trägt die Antragsgegnerin vor, dass sie den automatisierten Zugang von Informationen, die den Bewerbern von der Vergabestelle auf der eVergabeplattform zur Verfügung gestellt würden, nicht durch weitere technische Dokumentationen belegen könne.

Anders als die Antragstellerin vortrage, seien die vermeintlichen Vergabeverstöße auch nicht erst aus der Rügeantwort der Antragsgegnerin vom 27. April 2026 erkennbar. Denn bereits in ihrem Nichtberücksichtigungsschreiben vom 1. April 2026 habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Nichtberücksichtigung auf § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A beruhe. Für die Antragsellerin sei also erkennbar gewesen, dass ihr Ausschluss vor dem Hintergrund erfolgt sei, dass eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags von ihr erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt worden war und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt habe. Da die Antragstellerin aktuell einen Rechtsstreit gegen die Antragsgegnerin über die maßgebliche Kündigung führe und der Antragsgegnerin derzeit nur eine Kündigung der Antragstellerin bekannt sei, habe die Antragstellerin aufgrund des dortigen Schriftsatzaustausches auch ganz konkret Kenntnis von der Baumaßnahme gehabt, an die der hiesige Ausschluss vom Vergabeverfahren anknüpfe. Zum Beleg legt die Antragsgegnerin die Klage der Antragstellerin vom 7. April 2025 und die Klageerwiderung der Antragsgegnerin vom 12. August 2025 vor. Ungeachtet dessen wäre die Antragstellerin auch dann zur Rüge innerhalb von zehn Kalendertagen verpflichtet gewesen, wenn sie die Ausführungen der Antragsgegnerin im Nichtberücksichtigungsschreiben vom 1. April 2026 als zu pauschal eingestuft hätte.

Die Antragsgegnerin meint, dass der Nachprüfungsantrag jedenfalls unbegründet sei. Sie trägt im Einzelnen näher dazu vor, warum sie die Antragstellerin zu Recht gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A vom Vergabeverfahren ausgeschlossen habe. Außerdem dürfe sie die Antragstellerin gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 8 VOBA und § 6e VS Abs. 6 Nr. 9 c) VOB/A ausschließen, weil diese anders als gefordert in ihre PQ-Liste Referenzen eingestellt habe, die nicht von einem dritten Auftraggeber, sondern von ihrem eigenen Geschäftsführer ausgestellt worden seien. Ob dieses Verhalten der Antragstellerin unlauter sei, habe die erkennende Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren [...] nicht entschieden; das betreffende Nachprüfungsverfahren habe sich zwar erledigt, nachdem die Antragsgegnerin die Antragstellerin wieder in den Bewerberkreis aufgenommen habe. Dies bedeute jedoch nicht, dass die Antragsgegnerin ihren Vorwurf gegenüber der Antragstellerin nicht aufrechterhalten habe. Schließlich führt die Antragsgegnerin näher dazu aus, dass die Antragsgegnerin ebenfalls nicht geeignet wäre, selbst wenn man die übrigen für sie im PQ-Verzeichnis hinterlegten Referenzen berücksichtigen würde. Weitere, erst im Nachprüfungsverfahren benannte Referenzen dürften nicht berücksichtigt werden.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.

In der mündlichen Verhandlung am 3. Juni 2026 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern.

Durch Verfügung der Vorsitzenden wurde die Entscheidungsfrist bis zum 25. Juni 2026 einschließlich verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, die Antragsgegnerin habe sie zu Unrecht gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ausgeschlossen, ist ihr Nachprüfungsantrag mangels rechtzeitiger Rüge unzulässig (dazu unter 1.). Auch die übrigen von der Antragstellerin geltend gemachten Vergaberechtsverstöße führen nicht zum Erfolg ihres Nachprüfungsantrags (dazu unter 2.).

1. Die Antragstellerin hat ihren Ausschluss gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A, den die Antragsgegnerin in der Mitteilung vom 1. April 2026 ausgesprochen hatte, gemäß § 160 Abs. S. 1 Nr. 1 GWB nicht rechtzeitig gerügt. Denn die Ausschlussmitteilung der Antragsgegnerin vom 1. April 2026 ist der Antragstellerin am 3. April 2026, spätestens jedoch am 7. April 2026 zugegangen (dazu unter a)). Damit begann die Rügefrist von zehn Kalendertagen spätestens am 7. April 2026 (dazu unter b)). Innerhalb dieser Frist hat die Antragstellerin ihren Ausschluss nicht gegenüber der Antragsgegnerin gerügt (dazu unter c)). Die Argumente der Antragstellerin stehen dem nicht entgegen (dazu unter d)).

a) Die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 1. April 2026, dass sie gemäß §§ 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ausgeschlossen wurde, ist der Antragstellerin am 2. April 2026, spätestens jedoch am 7. April 2026 zugegangen.

Denn unstreitig sowie aus den von der Antragsgegnerin vorgelegten Logdateien ersichtlich wurde die Ausschlussmitteilung am 2. April 2026 in den Bieterbereich der Antragstellerin im für dieses Vergabeverfahren genutzten elektronischen Vergabeportal "eVergabe" eingestellt. Damit ist diese empfangsbedürftige Willenserklärung der Antragsgegnerin der Antragstellerin zugegangen, da sie so in den Machtbereich der Antragstellerin gelangt ist, dass sie üblicherweise alsbald von ihr wahrgenommen werden kann (std. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 6. Oktober 2022, VII ZR 895/21; und vom 21. Januar 2004, XII ZR 214/00 jeweils m.w.N.). Denn der speziell für den jeweiligen Bewerber/Bieter eingerichtete Bereich auf der Vergabeplattform ist - so wie der "Hausbriefkasten" eines Unternehmens für herkömmliche Briefpostsendungen - dessen Machtbereich, auf den (aufgrund des von ihm selbst vergebenen Passworts) nur dieser Zugriff nehmen kann (s. hierzu (s. Ziffer 3.3 des online abrufbaren "Benutzerleitfaden e-Vergabe Portal des Bundes (AnA-Web)" der streitgegenständlichen Vergabeplattform). Durch ihre Registrierung auf der streitgegenständlichen Vergabeplattform hat die Antragstellerin ihr Einverständnis erteilt, dass ihr hier Willenserklärungen in Vergabeverfahren in elektronischer Form zugehen können (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil vom 6. Oktober 2022, VII ZR 895/21; VG Halle, Beschluss vom 20. Juni 2025, 7 B 172/25 HAL; VK Südbayern, Beschluss vom 30. März 2023, 3194.Z3-3_01-22-63; VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 25. Januar 2017, Rs. C-375/15; vgl. auch VK Sachsen, Beschluss vom 28. Juli 2021, 1/SVK/043/20; VK Saarland, Beschluss vom 22. März 2021, 1 VK 6/20).

Der Moment, an dem die Nichtberücksichtigungsmitteilung i.S.d. o.g. Rechtsprechung "alsbald" von der Antragstellerin wahrgenommen werden konnte, weil diese in ihrem Bieterportal für sie bereitgestellt wurde, war der 2. April 2026. Da die Einstellung im Bieterbereich der Antragstellerin erst am Nachmittag dieses Tages (um 14.57 Uhr) erfolgte und der 2. April 2026 Gründonnerstag, also der letzte Werktag vor den Osterfeiertagen war, könnte man vertreten, dass mit ihrer Kenntnisnahme nicht mehr an diesem Tag, üblicherweise jedoch spätestens im Laufe des ersten Werktags nach den Osterfeiertagen, also am Dienstag, den 7. April 2026, gerechnet werden konnte. Wie die Logdateien der Antragsgegnerin zeigen, haben die anderen Bewerber, die ebenfalls am 2. April 2026 von der Antragsgegnerin Nichtberücksichtigungsmitteilungen über ihren individuellen Bieterbereich erhalten haben, diese tatsächlich am 3. bzw. am 7. April 2026 gelesen. Dies entspricht dem in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Grundsatz, dass eine E-Mail im geschäftlichen Verkehr spätestens am folgenden Werktag zugeht (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2022, VII ZR 895/21 m.w.N.). Dazu, warum ihr das nicht möglich war und sie im Bieterportal nicht nach neu eingegangenen Nachrichten geschaut hat, hat die Antragstellerin vorgetragen, sie hätte aufgrund ihrer Erfahrungen aus früheren Vergabeverfahren darauf vertraut, dass sie über neue Nachrichten mithilfe einer gesonderten E-Mail ("Benachrichtigungs-Mail") informiert wird. Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin unterstellt, dass dies in den bisherigen Vergabeverfahren, an denen sie teilgenommen hat, der Fall gewesen sein sollte (auch wenn sie dies für das streitgegenständliche Vergabeverfahren selbst so nicht belegen konnte), enthebt dies die Antragstellerin nicht der jedem Teilnehmer an einem elektronischen Vergabeverfahren obliegenden Mitwirkungspflicht, regelmäßig und von sich aus den elektronischen Posteingang zu kontrollieren (so auch VG Halle, Beschluss vom 20. Juni 2025, 7 B 172/25 HAL; VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21). Denn durch die Teilnahme am streitgegenständlichen Vergabeverfahren ist zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ein vorvertragliches Schuldverhältnis zustande gekommen, das beide Parteien zur gegenseitigen Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet und auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begründet (std. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Mai 2023, XIII ZR 14/21 m.z.N.). Wie Art. 35 RL 2009/81/EG, §§ 11, 13 VOB/A-VS sowie Art. 22, 53 der RL 2014/24/EU, §§ 11, 13 VOB/A EU, §§ 9, 11 VgV zeigen, gehört zu diesen Pflichten bei digital durchgeführten Vergabeverfahren wie hier zunächst die Nutzung der vom Auftraggeber festgelegten elektronischen Mittel, also u.a. der verwendeten eVergabe-Plattform einschließlich der dazugehörigen Bereiche wie das individuelle Benutzerkonto, das dem Bewerber/Bieter nach entsprechender Registrierung und Passwortvergabe persönlich zur Verfügung steht (vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Mai 2023, XIII ZR 14/21 (zur ähnlichen Rechtslage in der VOB/A EU)). Über die Pflicht zur bloßen Nutzung der vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten elektronischen Kommunikationsmittel zählt zu den Sorgfaltspflichten der registrierten Nutzer (also der Bewerber bzw. Bieter) darüber hinaus die regelmäßige Anmeldung im eVergabeportal und im persönlichen Nutzerbereich, einschließlich des Abrufs der dort hinterlegten Nachrichten, Informationen und Mitteilungen (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21). Denn in Vergabeverfahren, die nur wenige Wochen dauern und zu einem baldigen Vertragsschluss führen sollen, ist regelmäßig mit wesentlichen Informationen zu rechnen: z.B. Mitteilungen über die einzuhaltenden (ggf. geänderten) Fristen, über Bewerber-/Bieterfragen zum Inhalt der Vergabeunterlagen sowie über sie direkt betreffende Umstände wie etwa die Aufforderung zur Aufklärung zweifelhafter Angaben oder Preise nach § 15 VS Abs. 1, § 16d VS Abs. 1 Nr. 2 VOB/A, die Nachforderung fehlender Unterlagen nach § 16a VOB/A VS, die Aufforderung zur Angebotsabgabe in Verfahren mit vorangeschaltetem Teilnahmewettbewerb oder wie hier die Mitteilung über die Nichtberücksichtigung eines Teilnahmeantrags. Würde sich nicht jeder Bewerber/Bieter regelmäßig über die Vergabeplattform über den aktuellen Stand des Vergabeverfahrens informieren, könnte das digitale Vergabeverfahren seinen Zweck nicht erfüllen, die Auftragsvergabe möglichst einfach, für alle Teilnehmer transparent, effizient und schnell durchzuführen (vgl. 52. Erwägungsgrund der Richtlinie RL 2014/24/EU zur ähnlichen Rechtslage in der VOB/A EU; vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2023, XIII ZR 14/21 m.w.N. (zur VOB/A EU)) - jedenfalls wäre die Erfüllung dieses grundlegenden Ziels, das mit der elektronischen Durchführung von Vergabeverfahren erreicht werden soll, erheblich beeinträchtigt. Der Auftraggeber ist nämlich auf die Mitwirkung der Verfahrensteilnehmer (hier: ihr elektronisches Postfach "zu leeren") im Interesse eines funktionsfähigen und letztlich mit einem Vertragsabschluss erfolgreich endenden Vergabeverfahrens angewiesen und muss sich hierauf dementsprechend verlassen können. Denn von der funktionierenden Kommunikation und Information der Bewerber ist (wie bereits die oben genannten Beispiele zeigen (Bieter- und Aufklärungsfragen, Nachforderungen, Angebotsaufforderungen etc.) der weitere Ablauf und vor allem die Einhaltung sämtlicher weiteren Termine des Vergabeverfahrens und damit nicht zuletzt auch der hier laut [...] der EU-Bekanntmachung für den 29. Juni 2026 vorgesehene Vertragsbeginn abhängig. Hinzu kommt, dass die aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin resultierende Sorgfaltspflicht, um die es vorliegend geht (das regelmäßige "Leeren" ihres elektronischen Briefkastens), von den Bewerbern/Bietern keinen hohen, erst recht keinen unzumutbaren Aufwand erfordert (für etwaige Probleme und Fragen sind u.a. eine Anleitung zum Arbeiten mit dem sog. Anbieterclient der eVergabe-Plattform ("e-Vergabe - Benutzerleitfaden e-Vergabe des Bundes (AnA-Web)") sowie eine Erläuterung der einzuhaltenden technischen und organisatorischen "Nutzungsvoraussetzungen der e-Vergabe für Unternehmen" auf der homepage des Plattformbetreibers online abrufbar).

Nicht zuletzt liegt die regelmäßige Information über den Stand des Vergabeverfahrens über die elektronische Vergabeplattform nicht nur im Interesse des Auftraggebers, sondern auch im wohlverstandenen eigenen Interesse des Bewerbers/Bieters selbst, einen auf den aktuellen Vergabeunterlagen beruhenden Teilnahmeantrag bzw. ein solches Angebot abzugeben und wichtige verfahrensleitende Maßnahmen (insbesondere wenn sie ihn belasten wie die Mitteilung über die Nichtberücksichtigung seines Teilnahmeantrags) so frühzeitig zur Kenntnis zu nehmen, dass er sich hiergegen ggf. wehren kann. Die aus diesen Erwägungen resultierende Rücksichtnahme- und Sorgfaltspflicht, sich zeitnah und regelmäßig über den aktuellen Stand des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens (einschließlich der ggf. für sie bereitgestellten Nachrichten) zu informieren, hatten die Bewerber im streitgegenständlichen Vergabeverfahren gerade unmittelbar nach dem 1. April 2026. Denn laut [...] der EU-Bekanntmachung sollte die Absendung der Aufforderung zur Angebotseinreichung (immerhin:) "voraussichtlich" an diesem Tag erfolgen, an die unmittelbar weitere, zwingend vom Bieter einzuhaltende Fristen anknüpfen (das regelmäßig mit gewissem Bearbeitungsaufwand verbundene Angebot zu erstellen). Gerade für die (ihren eigenen Ausführungen nach vergabeerfahrene) Antragstellerin kommt diesbezüglich Folgendes hinzu: Vor gerade einmal zwei Jahren (im März 2024) gab es zwischen derselben Vergabestelle und der Antragstellerin einen Vergaberechtsstreit über die Berücksichtigungsfähigkeit der (auch in das vorliegende Vergabeverfahren über das PQ-Verzeichnis einbezogenen) Referenzen der Antragstellerin. Im Laufe des entsprechenden Vergabenachprüfungsverfahrens hatte die Antragsgegnerin den Teilnahmeantrag der Antragstellerin zwar schließlich doch berücksichtigt, ob die Antragstellerin hierauf jedoch einen Anspruch gehabt hätte, wurde von der Vergabekammer nicht entschieden, weil die Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren für erledigt erklärt hat (s. hierzu den Kostenbeschluss der [...]). Des Weiteren besteht seit 2024 ein Rechtsstreit zwischen der Antragsgegnerin und der Antragstellerin wegen der Kündigung eines Bauauftrags, die nach Auffassung der Antragsgegnerin auf mehreren erheblichen Schlechtleistungen der Antragstellerin beruht. Wie sich unmittelbar aus dem Wortlaut der § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ergibt, können solche Umstände zum Ausschluss in anderen Vergabeverfahren führen (was vorliegend auch geschehen ist). Das zwischen ihnen bestehende vorvertragliche Schuldverhältnis gebot es mithin insbesondere für die Antragstellerin, über den für den 1. April 2026 angekündigten Ausgang des Teilnahmewettbewerbs "auf dem Laufenden zu bleiben" und sich daher regelmäßig und zeitnah zu informieren, ob in ihrem Bieterbereich neue Nachrichten für sie eingegangen sind. Diese Rücksichtnahme- und Sorgfaltspflichten gegenüber der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin erheblich verletzt, indem sie ihren elektronischen Posteingang unstreitig zumindest zwischen dem 2. und dem 23. April 2026 nicht kontrolliert hat, also über mindestens drei Wochen.

Unabhängig von den o.g. Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten eines Bewerbers, ihren elektronischen Bieterbereich regelmäßig auf den Eingang neuer Nachrichten hin zu kontrollieren, ergibt sich im vorliegenden Fall aus Ziffer 5 Abs. 7 S. 2 der Nutzungsbedingungen der streitgegenständlichen eVergabe-Plattform, dass bei laufenden Vergabeverfahren das Anmelden in dieser Plattform täglich durgeführt werden "soll" (s. zur Relevanz der wirksamen Einbeziehung dieser Nutzungsbedingungen unten unter 1d) cc)). Hierbei handelt es sich ausdrücklich um keine "Muss-Regelung", vielmehr sind wegen der Formulierung "soll" in ganz speziellen, untypischen Ausnahmesituationen, die gut begründet werden müssen, Ausnahmen möglich. Solche Ausnahmen dürften hier für die Osterfeiertage gelten (da die Absendung der Ausschlussmitteilung am Nachmittag des 2. April 2026 (Gründonnerstag) erfolgte, s. hierzu bereits oben). Auch nach diesen Regelungen hätte die Antragstellerin also wenn schon nicht unmittelbar am Nachmittag des 2. April 2026 spätestens am ersten Werktag nach den Osterfeiertagen, also am 7. April 2026, sich in ihrem persönlichen Bereich auf der eVergabe-Plattform informieren müssen, ob neue Nachrichten für sie eingegangen sind.

Dass die Nichtberücksichtigungsmitteilung trotz der von der Antragsgegnerin vorgelegten Logdateien in dem ihr persönlich zur Verfügung stehenden Bieterbereich eingegangen ist, hat die Antragstellerin nicht widerlegt. Im Gegenteil hat sie selbst bereits in ihrer Rüge vom 23. April 2026 eingeräumt und auch im Nachprüfungsverfahren noch einmal bestätigt, dass ihr "bewusst" gewesen sei, dass die Kommunikation über die elektronische eVergabe-Plattform erfolgt und die Teilnehmer gehalten seien, ihre dortigen Posteingänge zu kontrollieren. Dennoch hat sie von dieser Nachricht erst knapp drei Wochen später, am 23. April 2026, tatsächlich Kenntnis genommen. Wie oben bereits ausgeführt musste die Antragstellerin jedoch ihr elektronisches Postfach auf der eVergabe-Plattform regelmäßig leeren, auch wenn sie keine Benachrichtigungs-Email erhalten hatte. Abgesehen davon, dass dies aufgrund ihrer vorvertraglichen Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten geboten war, wurden die Bewerber im streitgegenständlichen Vergabeverfahren zusätzlich in § 5 Abs. 7 S. 3 der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform darauf hingewiesen, dass sie sich nicht auf den Erhalt automatisierter Benachrichtigungs-Emails verlassen konnten. Dies erscheint sachgerecht, weil - wie der Plattformbetreiber auf Nachfrage der Antragsgegnerin nachvollziehbar ausgeführt hat - die erfolgreiche Übersendung solcher Emails u.a. von (insbesondere technischen) Umständen auf der Seite der Bewerber/Bieter abhängig ist, die die Plattform zwar vorgibt, aber deren tatsächliche Einhaltung (selbstverständlich) nicht beeinflussen kann. Sonstige Umstände, die zu Recht dazu geführt haben, dass die Antragstellerin sich entgegen ihrer o.g. Pflichten zumindest nicht unmittelbar nach den Osterfeiertagen im Nutzerportal der eVergabe-Plattform angemeldet und ihren Posteingang kontrolliert hat, sind nicht ersichtlich und von der Antragstellerin nicht vorgetragen. Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass die Antragsgegnerin die Darlegungs- und Beweislast für den Zugang der von ihr an einen Bewerber/Bieter versendeten Nachrichten etc. trägt. Dem Bewerber/Bieter kommt jedoch die sog. sekundäre Darlegungs- und Beweislast für etwaige Umstände zu, die in seiner eigenen Sphäre liegen - dementsprechend hätte es der Antragstellerin oblegen darzulegen und ggf. zu beweisen, warum sie sich nicht früher in ihren elektronischen Bieterbereich angemeldet und knapp drei Wochen lang sich nicht über den Fortgang des Vergabeverfahrens und den Eingang etwaiger an sie gerichteter Mitteilungen informiert hat. Zu etwaigen z.B. technischen Schwierigkeiten, an ihr elektronischen Postfach zu gelangen, hat die Antragstellerin (trotz ihrer Darlegungslast, s.o.) nichts gesagt. Selbst wenn die Antragstellerin über mehrere elektronische Postfächer verfügen sollte (was sie jedoch ebenfalls zunächst selbst hätte vortragen und ggf. beweisen müssen), entbindet dies allenfalls einen privaten Verbraucher, jedoch keinen Kaufmann wie die Antragstellerin davon, alle seine "Briefkästen" (sei es physischer oder virtueller Natur), derer er sich im Geschäftsverkehr bedient, regelmäßig zu leeren (so auch VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21). Dasselbe gilt für sonstige (ebenfalls bereits nicht vorgetragene) persönliche Verhinderungsgründe seitens der Antragstellerin, sich regelmäßig im Bieterportal anzumelden, wie Krankheit oder Urlaub (etwa wegen der Osterfeiertage Anfang April 2026). Wenn eine Nachricht wie hier in den Machtbereich eines Empfängers gelangt ist, trägt dieser die Risiken, etwaige Nachrichten nicht zur Kenntnis nehmen zu können (z.B. wegen Urlaubs oder Krankheit) selbst, ggf. muss er entsprechende Vorkehrungen treffen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2004, XII ZR 214/00 m.w.N.; VG Halle, Beschluss vom 20. Juni 2025, 7 B 172/25 HAL).

b) Spätestens am 7. April 2026 hat die Rügefrist von zehn Kalendertagen i.S.d. § 160 Abs. S. 1 Nr. 1 GWB hinsichtlich des Ausschlusses der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren begonnen, weil sie (spätestens) ab dann den Vergaberechtsverstoß kannte (dazu unter aa)) oder sich dieser Kenntnis jedenfalls mutwillig verschlossen hat (dazu unter bb)).

aa) Da die Mitteilung über die Nichtberücksichtigung ihres Teilnahmeantrags in den Machtbereich der Antragstellerin gelangt ist und unter üblichen Umständen mit einer Kenntnisnahme der Antragstellerin spätestens am 7. April 2026 gerechnet werden konnte, kommt es für den wirksamen Zugang dieser Nachricht auf die tatsächliche Kenntnisnahme der Antragstellerin nicht an: die Antragstellerin ist vielmehr so zu behandeln, als ob sie von dieser Mitteilung der Antragsgegnerin tatsächlich Kenntnis genommen hat (vgl. § 130 Abs. 1 BGB, std. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 2022, VII ZR 895/21; und vom 21. Januar 2004, XII ZR 214/00 m.w.N.; VG Halle, Beschluss vom 20. Juni 2025, 7 B 172/25 HAL; VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21; vgl. auch VK Südbayern, Beschluss vom 30. März 2023, 3194.Z3-3_01-22-63). Dasselbe folgt aus § 5 Abs. 7 S. 4 der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform.

Anders als die Antragstellerin meint, entspricht dies den Entscheidungen anderer Spruchkörper über den Zugang von Mitteilungen eines öffentlichen Auftraggebers an einen Bewerber/Bieter: So haben das VG Halle und die VK Westfalen vertreten, dass das Angebot eines Bieters zu Recht wegen fehlender Erklärungen ausgeschlossen wurde, obwohl dieser das in seinem "Bieterpostfach" auf der Vergabeplattform bereitgestellte Nachforderungsschreiben des Auftraggebers tatsächlich nicht zur Kenntnis genommen und die ihm gesetzte Nachforderungsfrist daher versäumt hatte (VG Halle, Beschluss vom 20. Juni 2025, 7 B 172/25 HAL; VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21). Die VK Südbayern hat es ebenfalls grundsätzlich als zulässig erachtet, dass die Angebotsfrist abläuft, auch wenn ein Bieter die in seinem elektronischen Bieterbereich eingestellte Aufforderung zur Abgabe finaler Angebote tatsächlich gar nicht zur Kenntnis genommen hatte (der Nachprüfungsantrag hatte dort jedoch aus anderen, sachverhaltsspezifischen Gründen Erfolg; vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 30. März 2023, 3194.Z3-3_01-22-63). Diese Sachverhalte sind mit der Mitteilung, dass ein Bewerber aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, und dass er dies mangels tatsächlicher Kenntnisnahme nicht innerhalb von zehn Kalendertagen rügt, vergleichbar. Denn auch hier wurde ein Bewerber/Bieter, der die Mitteilung eines öffentlichen Auftraggebers nicht zur Kenntnis genommen hat, zu seinen Lasten so behandelt, als ob er hiervon tatsächlich Kenntnis genommen hätte, weil ihm die betreffende Nachricht in seinem Machtbereich zugegangen ist. Anders als in anderen, von der Antragsgegnerin zitierten Beschlüssen der VK Sachsen oder der VK Saarland betrafen diese Entscheidungen nicht die Wirksamkeit einer Vorabinformation nach § 134 GWB, bei der es - worauf auch die Antragstellerin zu Recht hinweist - ohnehin nicht auf den tatsächlichen (Tag des) Zugang(s) beim Bewerber/Bieter ankommt (§ 134 Abs. 2 S. 3 GWB).

Ein weiteres Argument der Antragstellerin gegen die Heranziehung der o.g. Entscheidung der VK Westfalen trifft ebenfalls nicht zu: Nach den o.g. Ausführungen ist ein Bewerber/Bieter von vornherein auch ohne die (tatsächlich nicht zur Kenntnis genommene) Nachricht des öffentlichen Auftraggebers ebenso zu einem Tun verpflichtet, nämlich regelmäßig und zeitnah sein elektronisches Postfach in der Vergabeplattform zu leeren, wie (in den zitierten Entscheidungen) mit seinem Angebot die geforderten Unterlagen vorzulegen.

bb) Selbst wenn man diese Rechtsprechung nicht auf die "positive Kenntnis" eines Antragstellers von einem Vergaberechtsverstoß, der gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB eine Rügefrist von zehn Kalendertagen auslöst, übertragen würde, hat sich die Antragstellerin der Kenntnis von dem in dieser Mitteilung enthaltenen Vergaberechtsverstoß, dass sie zu Unrecht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, mutwillig verschlossen - die Rechtswirkungen sind in so einem Fall dieselben wie bei der positiven Kenntnis. So ein "mutwilliges Verschließen" liegt nämlich dann vor, wenn der Kenntnisstand eines Antragstellers in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht einen solchen Grad erreicht hat, dass ein weiteres Verharren in Unkenntnis als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes gewertet werden muss (std. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; BayObLG Beschluss vom 11. Dezember 2024, Verg 7/24; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Mai 2021, VII-Verg 13/21 m.w.N.).

So liegt der Fall auch hier, denn die Antragstellerin hat sich der zu rügenden Tatsache verschlossen, dass sie aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Dies geschah auch mutwillig, weil die Antragstellerin aufgrund ihrer Rücksichtnahme- und Sorgfaltspflichten verpflichtet war, spätestens am 7. April 2026 den Posteingang in ihrem elektronischen Postfach zu leeren (vgl. oben). Stattdessen hat die Antragstellerin das elektronische Postfach in ihrem persönlichen Bieterbereich mehrere Wochen nicht geöffnet, obwohl sie ab dem 1. April 2026 mit einer Nachricht der Antragsgegnerin über den Ausgang des Teilnahmewettbewerbs auch ohne vorherige gesonderte Benachrichtigungs-Email hätte rechnen müssen (vgl. oben). Dasselbe folgt aus § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform.

Die Antragstellerin hat sich nicht nur hinsichtlich der zu rügenden Tatsache (dass ihr Teilnahmeantrag nicht berücksichtigt wurde) mutwillig der Kenntnisnahme verschlossen, sondern auch, was deren (zumindest laienhafte) Einordnung im Rechtssinne angeht, nämlich dass es sich hierbei um einen Vergaberechtsverstoß handelt. Denn das Nichtberücksichtigungsschreiben der Antragsgegnerin vom 1. April 2026 war zwar nicht umfangreich. Es enthielt lediglich die Aussage, dass ihr Teilnahmeantrag gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ausgeschlossen worden sei. Dass es bei dieser Norm um einen Ausschluss wegen Schlechtleistungen in früheren Aufträgen geht, ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz. D.h. diesem Schreiben war ohne Weiteres zu entnehmen, dass der Ausschluss der Antragstellerin wegen erheblicher oder fortdauernder mangelhafter Erfüllung eines früheren öffentlichen Auftrags erfolgte. Genau dies und den ggf. weiteren Rechtsverstoß, dass die betreffende Mitteilung nicht hinreichend aussagekräftig ist, hätte die Antragstellerin innerhalb von zehn Kalendertagen nach dem Zugang des Nichtberücksichtigungsschreibens der Antragsgegnerin vom 1. April 2026 rügen können und müssen - genau so wie sie es am selben Tag, an dem sie das Nichtberücksichtigungsschreiben tatsächlich zur Kenntnis genommen hat (am 23. April 2026) auch ohne weitere Beratung oder Hinweise getan hat.

c) Die durch den Zugang der Nichtberücksichtigungsmitteilung spätestens am 7. April 2026 begonnene Rügefrist von zehn Kalendertagen ist am 17. April 2026 abgelaufen. Die Rüge der Antragstellerin ist erst am 23. April 2026 erfolgt und daher verspätet.

d) Die Argumente der Antragstellerin stehen dem nicht entgegen.

aa) Für ihre gegenteilige Auffassung, dass ohne Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß (hier der möglicherweise vergabefehlerhafte Ausschluss der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren), konsequenterweise auch das (in der Vergaberechtsprechung jedoch als gleichwertig anerkannte) "sich-Verschließen" fehle, beruft sich die Antragstellerin auf Entscheidungen des OLG Düsseldorf sowie des BGH. Sofern dieser Rechtsvortrag nicht bereits ohnehin als verspätet zurückgewiesen wird (vgl. dazu unten unter 1d) cc)) sind beide Entscheidungen zumindest nicht auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar:

Anders als in der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 25. März 2020, VII-Verg 25/19, liegen hier aussagekräftige Indizien vor, die den sicheren Schluss von tatsächlichen Umständen auf ein mutwilliges Sich-der-Erkenntnis-Verschließen der Antragstellerin ermöglichen. Denn anders als in diesem OLG-Beschluss geht es hier nicht darum, dass die Antragstellerin das Vorliegen der tatsächlichen Umstände die für einen Vergaberechtsverstoß sprachen, für genauso möglich wie nicht möglich gehalten hat. So wusste die Antragstellerin in dem zitierten Verfahren des OLG Düsseldorf vom 25. März 2020 nicht genau, ob weitere Bieter am streitgegenständlichen Verhandlungsverfahren beteiligt waren oder ob die Antragsgegnerin exklusiv mit ihr Verhandlungen führte. Ein solcher bloßer Verdacht, dass eine bestimmte Tatsache vorliegt, löst nach std. Rechtsprechung der Vergabesenate keine Rügeobliegenheit aus. Vorliegend verhält es sich jedoch so, dass die Antragstellerin die tatsächlich und unstreitig in ihrem elektronischer Nutzerkonto abgelegte Mitteilung, dass sie aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, nicht zur Kenntnis genommen hat, weil sie ihr elektronisches Postfach nicht vor dem 23. April 2026 (und damit erst lange nach dem Zugang der Ausschlussnachricht in ihren Machtbereich) geöffnet hat. Dass die Antragstellerin anhand dieses Schreibens ohne jeden Zweifel von einem Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin ausgeht (und diesen nicht nur vermutet oder diesbezüglich einen bloßen Verdacht hegt), ergibt sich daraus, dass sie die Rechtswidrigkeit des Ausschlusses ihres Teilnahmeantrags unmittelbar nach dem Lesen dieser Mitteilung am selben Tag (23. April 2026) gegenüber der Antragsgegnerin gerügt hat.

Die von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang ebenfalls zitierte Entscheidung des BGH vom 26. September 2006, X ZB 14/06, ist ebenfalls nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Denn der BGH befasste sich a.a.O. mit der Frage, dass der Antragsteller zunächst noch nicht alle Umstände kannte, die für seine entscheidungserhebliche Rüge erforderlich gewesen wäre, dass nicht nur er selbst, sondern überhaupt kein Bieter die ausgeschriebenen Anforderungen erfüllen könne. Hierauf entschied der BGH, dass die betreffende Antragstellerin mangels positiver Kenntnis keine Rüge erheben musste. Wie bereits ausgeführt, ergeben sich die rügeerheblichen Umstände im streitgegenständlichen Fall zwar ohne nähere Details, jedoch vollständig und deutlich aus der Mitteilung der Antragsgegnerin vom 1. April 2026 - daher hat die Antragstellerin auch alles, was ihren Ausschluss wegen angeblicher Schlechtleistungen in früheren Aufträgen betraf, unmittelbar anhand dieser Mitteilung rügen können und tatsächlich auch gerügt (allerdings zu spät, nämlich erst knapp drei Wochen nachdem ihr diese Nachricht zugegangen war).

bb) Dass die hier vertretene Rechtsfolge auf der Registrierung der Antragstellerin im elektronischen Vergabeportal beruht, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Wie die übrigen Bewerber hat auch die Antragstellerin die Geltung dieser Nutzungsbedingungen bei ihrer Registrierung auf der eVergabe-Plattform akzeptiert. Dies geschah - aus Sicht der Antragstellerin - zwar "gezwungenermaßen", weil die Antragstellerin sich sonst gar nicht am streitgegenständlichen Vergabeverfahren hätte beteiligen können. Dass ein öffentlicher Auftraggeber die Teilnahme an seinem Vergabeverfahren von der elektronischen Registrierung abhängig machen darf, beruht jedoch auf § 11 VS Abs. 1 Nr. 1 VOB/A; d.h. die (für die jeweiligen Bewerber/Bieter ggf. unfreiwillig) ausschließlich elektronische Abwicklung von Vergabeverfahren nach entsprechender Wahl des Auftraggebers ist gesetzlich ausdrücklich so vorgesehen, also erlaubt. Damit sind möglicherweise nicht alle elektronischen Mittel bzw. Vorgaben gerechtfertigt, die ein öffentlicher Auftraggeber an die Bewerber/Bieter im Rahmen eines elektronisch durchgeführten Vergabeverfahrens stellt. So sieht § 11 VS Abs. 1 Nr. 2 S. 2 VOB/A vor, dass im Fall der Wahl elektronischer Kommunikationsmittel die betreffenden technischen Merkmale allgemein zugänglich, mit allgemein verbreiteten Erzeugnissen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel und nichtdiskriminierend sein müssen. Ein Verstoß gegen solche Vorgaben steht hier jedoch nicht im Raum. Wie bereits oben ausgeführt sind die Vorgaben eines Auftraggebers an die Einrichtung und regelmäßige und zeitnahe Nutzung des bieterindividuellen elektronischen Postfachs auf dem elektronischen Vergabeportal (inklusive dessen tatsächlicher "Leerung") so wie sie hier auch die Antragsgegnerin gemacht hat für das Funktionieren eines Vergabeverfahrens wegen der in dessen Verlauf erforderlichen Kommunikation zwischen Auftraggeber und Bewerber/Bieter in beidseitigem Interesse unerlässlich und daher vergaberechtskonform (vgl. auch BGH, Urteil vom 16. Mai 2023, XIII ZR 14/21). Dass sich der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der von ihm für sein Vergabeverfahren vorgegebenen elektronischen Kommunikation wiederum eines elektronischen Dienstes bedient, der wiederum eigenständige Nutzungsbedingungen vorgibt, ist weder in Vergabeverfahren noch im übrigen Wirtschaftsleben ungewöhnlich oder unangemessen - erst recht nicht für einen Kaufmann wie die Antragstellerin (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 31. März 2021, VK 1-9/21).

cc) Darüber hinaus hat die Antragstellerin in ihren nicht nachgelassenen Schriftsätzen im Zusammenhang mit der eVergabe-Plattform vorgetragen, dass die diesbezüglichen Nutzungsbedingungen aus mehreren Gründen nicht bei der Entscheidung berücksichtigt werden dürften. Dem ist nicht zu folgen.

- Zunächst ist diesbezüglich bereits fraglich, ob die Antragstellerin sich überhaupt auf eine vermeintliche Rechtswidrigkeit oder Unbeachtlichkeit der von der Antragsgegnerin in [...] der EU-Bekanntmachung vorgeschriebenen Nutzung der eVergabe-Plattform und der damit verbundenen Anerkennung der einschlägigen Nutzungsbedingungen dieser elektronischen Plattform berufen kann, ohne dies vor Ablauf der Bewerbungsfrist gerügt zu haben. Für einen durchschnittlichen Bewerber/Bieter sind die mit solchen allgemeinen Geschäfts- und Nutzungsbedingungen sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht verbundenen Anforderungen an deren Eindeutigkeit, Bestimmtheit, Angemessenheit etc. ohne Weiteres, also auch ohne entsprechende Hinweise der Antragsgegnerin, aus der eigenen Geschäftstätigkeit als Kaufmann erkennbar und hätten daher ggf. rechtzeitig, also gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist, gerügt werden müssen.

- Zudem wäre es im Interesse des Beschleunigungsgrundsatzes des § 167 Abs. 2 GWB denkbar, dass in Nachprüfungsverfahren nicht nur verspäteter Tatsachen-, sondern auch Rechtsvortrag nicht berücksichtigt werden muss. Denn jeglicher Vortrag (egal ob tatsächlicher oder rechtlicher Natur), der erst deutlich nach Ablauf mehrerer diesbezüglich gesetzter Stellungnahmefristen erfolgt wie hier (die Verspätung der Rüge der Antragstellerin ist bereits seit der Nichtabhilfemitteilung der Antragsgegnerin vom 27. April 2026 thematisiert worden) beeinträchtigt die Einhaltung der gesetzlichen Entscheidungsfrist der Vergabekammer, die grundsätzlich nur geringfügig verlängert werden darf. Dies gilt erst recht für den Schriftsatz der Antragstellerin vom 19. Juni 2026, der erst wenige Tage vor Ablauf der bereits über das gesetzlich vorgegebene "Soll" verlängerten Entscheidungsfrist hinaus und deutlich nach der mündlichen Verhandlung bei der Vergabekammer eingegangen ist. Zumindest die von der Antragstellerin neu vorgetragenen Sachverhalte zu weiteren Streitigkeiten zwischen ihr und der Antragsgegnerin in anderen Vergabeverfahren kann wegen ihrer Verfahrensförderungspflicht (§ 167 Abs. 2 S. 2 GWB) jedenfalls bereits deshalb nicht berücksichtigt werden, weil es der Antragsgegnerin nicht mehr möglich ist, hierauf schon in der mündlichen Verhandlung, aufgrund der die Entscheidung der Vergabekammer ergeht (§ 166 Abs. 1 S. 1 GWB), oder zumindest bis zum Ablauf der Entscheidungsfrist unter zumutbaren Bedingungen zu erwidern (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. November 2003, VII-Verg 22/03).

- Abgesehen davon kommt es auf die wirksame Einbeziehung und die Reichweite der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform jedoch schon deshalb nicht an, weil sich die hier vertretene Rechtsauffassung, dass sich ein Bewerber regelmäßig und zeitnah, vorliegend jedenfalls ab dem 1. April 2026 zumindest an jedem Werktag in seinen Bieterbereich anmelden muss, bereits aus seinen allgemeinen Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten gegenüber der Antragsgegnerin ergibt, s.o. Die von der Antragstellerin angesprochene Umgehungsgefahr des Vergaberechtsregimes durch eine vorrangige Heranziehung solcher Nutzungsbedingungen des Betreibers einer Vergabeplattform auf das Verhältnis Bewerber - öffentlicher Auftraggeber liegt daher hier gar nicht vor. Zudem ist der Plattformbetreiber, dessen Nutzungsbedingungen in das hiesige Vergabeverfahren "hineinspielen", kein am Vergabeverfahren unbeteiligter Dritter, sondern der Erfüllungsgehilfe/"Vermittler" des Auftraggebers bei der Abwicklung der elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren. Ohnehin sind der Betreiber der Plattform und der Auftraggeber des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens personenidentisch: die Bundesrepublik Deutschland. Dies wird auch in den Nutzungsbedingungen unmissverständlich so dargestellt (s. insbesondere Abs. 1, 2 der Präambel sowie § 1 Abs. 2 dieser Nutzungsbedingungen). Dass die beidseitige Kommunikation im streitgegenständliche Vergabeverfahren über die elektronische eVergabeplattform abläuft ergibt sich (anders als die Antragstellerin meint) schließlich auch nicht allein aus diesen Nutzungsbedingungen, sondern bereits aus Ziffer 1.2 der EU-Bekanntmachung i.V.m. § 11 VS Abs. 1 Nr. 1 VOB/A.

- Selbst wenn die Antragstellerin die Einbeziehung der Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform nicht bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist hätte rügen müssen (s.o.), bestehen auch sonst gegen deren Heranziehung im Rahmen der hier getroffenen Entscheidung keine Bedenken. Denn da diese Nutzungsbedingungen nur das wiedergeben, was sich ohnehin bereits aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis zwischen Antragsgegnerin und Antragstellerin ergibt, ist § 5 Abs. 7 dieser Nutzungsbedingungen schon aus diesem Grund keine für den Nutzer (Bewerber/Bieter) "überraschende" Klausel, die von einer verkehrsüblichen Vorgehensweise abweicht. Des Weiteren ist die Formulierung in § 5 Abs. 7 S. 1 der Nutzungsbedingungen, sich "regelmäßig" in der e-Vergabe anzumelden, auch nicht unklar oder mehrdeutig. Soweit es um ein laufendes Vergabeverfahren geht wie hier wird dieser Begriff vielmehr im unmittelbar anschließenden Satz klargestellt, wonach so eine Anmeldung "täglich" stattfinden soll. Dass die Formulierung "soll" aus maßgeblicher objektiver Empfängersicht der beteiligten Kreise (hier: Kaufleute) nicht als nahezu gleichbedeutend mit einer "Muß-Anforderung" zu verstehen ist, ist mangels weiterer Ausführungen der Antragstellerin hierzu nicht nachvollziehbar. Schließlich ist es ebenso wenig intransparent oder überraschend, dass den Nutzern der eVergabe-Plattform (den Bewerbern/Bietern) durch diese Nutzungsbedingungen Pflichten oder Obliegenheiten auferlegt werden. Die erste von den Bewerbern/Bietern zu erfüllende Pflicht in diesem Zusammenhang ergibt sich bereits aus [...] der EU-Bekanntmachung, wonach die Nutzung dieser Plattform Voraussetzung dafür ist, dass ein Unternehmen überhaupt an diesem Vergabeverfahren teilnehmen kann. Die Durchführung elektronischer Vergabeverfahren ist seit mehr als 15 Jahren möglich und für die beteiligten Unternehmenskreise mittlerweile "normal". Außerdem gibt es neben den allgemeinen, onlineabrufbaren organisatorischen und technischen Voraussetzungen, die ein Unternehmen erfüllen muss, um diese Plattform nutzen zu können (s. "Nutzungsvoraussetzungen der e-Vergabe für Unternehmen" im Internet) in den Nutzungsbedingungen neben der Vorgabe, sich regelmäßig in der e-Vergabe anzumelden (§ 5 Abs. 7), in § 5 Abs. 1, 3, 4 Weiteres, wofür der Nutzer selbst "Sorge zu tragen" hat oder wozu er "verpflichtet" ist. Nicht zuletzt ist § 5 der Nutzungsbedingungen ausdrücklich und auffällig als mit "Pflichten des Nutzers" überschrieben.

- Dass die Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform im vorliegenden Fall im Ergebnis mit dazu führen, dass die Rüge der Antragstellerin verfristet und ihr Nachprüfungsantrag daher unzulässig ist, steht dem hier gefundenen Ergebnis ebenfalls nicht entgegen. Denn wie bereits gesagt beruht dieses Ergebnis nicht allein auf diesen Nutzungsbedingungen, sondern ergibt sich ebenso aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis zwischen Antragsgegnerin und Antragstellerin. Außerdem berührt § 5 Abs. 7 der Nutzungsbedingungen nicht unmittelbar eine Prozesshandlung oder prozessuale Pflicht der Antragstellerin. Diese Regelung wirkt sich zunächst einmal lediglich auf den Zugang und die Kenntnisnahme einer Mitteilung/Willenserklärung der Antragsgegnerin an die Antragstellerin im laufenden Vergabeverfahren aus, indem letzterer mitgeteilt wurde, dass sie aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Dies ist per se keine "Prozesshandlung", sondern so wie alles, was bestimmungs- und vereinbarungsgemäß über diese Plattform abläuft, Teil der Kommunikation im Vergabeprozess zwischen Auftraggeber und Bewerber/Bieter. Eine echte Prozesshandlung wie sie die Antragstellerin hier wohl versteht (nämlich eine Handlung in einem oder zur Vorbereitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens) ist erst die Rüge, dass diese Nichtberücksichtigungsmitteilung vergaberechtswidrig sein soll, des Mitteilungsempfängers (der Antragstellerin), die hier zunächst gerade unterblieben bzw. erst erheblich zu spät erfolgt ist.

2. Auch die übrigen Beanstandungen der Antragstellerin führen nicht zum Erfolg ihres Nachprüfungsantrags.

Zwar hat die Antragsgegnerin erstmals in ihrer Nichtabhilfemitteilung vom 27. April 2026 erwähnt, dass die Antragstellerin ebenfalls deshalb auszuschließen ist, weil sie die Antragsgegnerin über ihre im PQ-Verzeichnis hinterlegten Referenzen i.S.d. § 6e VS Abs. 6 Nr. 8 VOB/A getäuscht oder gemäß § 6e VS Abs. 6 Nr. 9c VOB/A in die Irre geführt haben soll. Außerdem hatte die Antragsgegnerin ihr erst in diesem Schreiben mitgeteilt, dass auch ihre übrigen Referenzen wegen ihres nicht vergleichbaren Auftragswerts nicht berücksichtigt werden könnten, so dass die Antragstellerin die ausgeschriebenen Eignungsanforderungen nicht erfülle.

Die Antragstellerin verweist diesbezüglich jedoch selbst darauf, dass ihr Ausschluss im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs einen einzigen Sachverhalt darstellt, der nur ein Mal (wie hier am 23. April 2026 geschehen) gerügt zu werden brauchte, auch wenn dieser Ausschluss aufgrund mehrerer Normen erfolgte. Wenn man der Antragstellerin insoweit folgt, ist sie konsequenter Weise schon aus diesem Grund mit ihrem gesamten Vortrag präkludiert, unabhängig davon auf welchen Tatbestand ihr Ausschluss gestützt wird: Die eine Rüge, die wegen der Nichtberücksichtigung ihres Teilnahmeantrags zu erheben war, ist am 23. April 2026 zu spät erfolgt (s.o.). Doch auch wenn man den der Antragstellerin erst am 27. April 2026 mitgeteilten Ausschluss im Zusammenhang mit ihren Referenzen als eigenständig rügefähigen Umstand anerkennt, führt dies nicht zur Zulässigkeit ihres Nachprüfungsantrags. Denn erstens fehlte es dann an der vorherigen Rüge dieses Sachverhalts gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB (da kein Zuschlag drohte, wäre so eine Rüge nicht aus Zeitgründen entbehrlich gewesen). Und zweitens wäre der Teilnahmeantrag der Antragstellerin auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn sie den Ausschluss wegen ihrer Referenzen rechtzeitig gerügt und dieser Ausschluss vergaberechtswidrig gewesen wäre. Denn wenn der Ausschluss des Teilnahmeantrags der Antragstellerin wegen eines einzelnen Ausschlussgrundes (hier § 6e VS Abs. 6 Nr. 7 VOB/A) wegen verspäteter Rüge nicht mehr angegriffen werden kann, ist dieser Ausschluss rechtswirksam. Ob der Ausschluss des Teilnahmeantrags der Antragstellerin wegen eines anderen Tatbestands ebenfalls berechtigt gewesen wäre oder nicht, ist im Ergebnis dann unerheblich - die Antragstellerin darf nicht am streitgegenständlichen Vergabeverfahren teilnehmen.

Aus denselben Gründen kommt es nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin die erst später herangezogenen Ausschlussgründe nach § 6e VS Abs. 6 Nr. 8 und Nr. 9c VOB/A) ordnungsgemäß in ihrer Vergabeakte dokumentiert hat. Denn ein Antragsteller kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation berufen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben; die Dokumentation ist kein Selbstzweck (vgl. nur BayObLG, Beschluss vom 7. Mai 2025, Verg 8/24; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20. September 2024, 15 Verg 9/24; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Februar 2021, VII-Verg 23/20). Da der Ausschluss der Antragstellerin aus den o.g. Gründen rechtswirksam ist, können etwaige Dokumentationsmängel hinsichtlich anderer Ausschlusstatbestände die Rechtsstellung der Antragstellerin nicht verbessern.

III.