Autor: Dr. jur. Thomas Ax

von Thomas Ax

In den vergangenen Jahren ist in der deutschen Vergaberechtspraxis eine extensive Auslegung der Inhouse-Ausnahmetatbestände feststellbar, die auch Kombinationen unterschiedlicher Inhouse-Tatbestände für zulässig erachtet (vgl. u.a. VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 21.09.2020, VK-SH 13/20; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.08.2019, VII-Verg 9/19). Die aktuellen Entscheidungen des EuGH sowie des OLG Naumburg deuten allerdings darauf hin, dass komplexe Inhouse-Konstellationen zunehmend kritischer gesehen werden.

OLG Naumburg zu der Frage der Ausschreibungsfreiheit eines Vertrages nach § 108 Abs. 3 Alt. 2 GWB (sog. Schwester-Schwester-Vergabe)

Danach ist die Ausschreibungsfreiheit eines Vertrages nach § 108 Abs. 3 Alt. 2 GWB (sog. Schwester-Schwester-Vergabe) davon abhängig, dass die beiden vertragsschließenden juristischen Personen von demselben öffentlichen Auftraggeber kontrolliert werden. An einer solchen Identität des kontrollierenden öffentlichen Auftraggebers fehlt es, wenn zwar die zu betrauende Einrichtung von dem öffentlichen Auftraggeber i.S.v. § 108 Abs. 1 Nr. 1 GWB kontrolliert wird, aber die beauftragende juristische Person von diesem öffentlichen Auftraggeber nur gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern i.S.v. § 108 Abs. 4 GWB kontrolliert wird.(Rn.31)

OLG Naumburg, Beschluss vom 3. Juni 2022, 7 Verg 1/22

Gründe

A.

Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines vom Antragsgegner mit der Beigeladenen direkt und ohne ein wettbewerbliches Verfahren geschlossenen Dienstleistungsvertrages.

Der Antragsgegner ist ein Abwasserzweckverband in der Rechtsform der Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Sitz in der Stadt W. . Verbandsmitglieder sind neben der Stadt W. (künftig: die Stadt W.) vier weitere Städte, davon drei jeweils nur mit einzelnen Ortschaften, und eine Gemeinde mit vier Ortschaften. Der Antragsgegner ist in seinem Zweckverbandsgebiet für die Beseitigung des Schmutz- und des Niederschlagswassers zuständig.

Das Hauptorgan des Antragsgegners ist die Verbandsversammlung (§ 6 Abs. 1 Verbandssatzung). Sie setzt sich aus den von den Verbandsmitgliedern gewählten Vertretern zusammen; dabei haben die Verbandsmitglieder je angefangene 5.000 Einwohner eine Stimme (§ 6 Abs. 2 und Abs. 3 Verbandssatzung). Die Verbandsversammlung legt die Grundsätze für die Verwaltung des Zweckverbandes fest und entscheidet über alle Angelegenheiten des Zweckverbandes, soweit nicht die Verbandsgeschäftsführerin kraft Gesetzes bzw. kraft Übertragung durch Satzung oder Beschluss der Verbandsversammlung zuständig ist (§ 7 Abs. 1 Verbandssatzung). In § 7 Abs. 2 Verbandssatzung sind wesentliche, wegen ihrer besonderen Bedeutung für den Zweckverband der Verbandsversammlung vorbehaltene Entscheidungen aufgeführt. Die Verbandsversammlung ist berechtigt, jede Angelegenheit an sich zu ziehen und sie ist Dienstvorgesetzte der Verbandsgeschäftsführerin.

Nach § 9 Abs. 1 Verbandssatzung ist die Verbandsversammlung beschlussfähig, wenn nach ordnungsgemäßer Ladung mehr als die Hälfte der Verbandsmitglieder und mehr als die Hälfte der satzungsmäßigen Stimmen vertreten sind, oder dann, wenn alle Verbandsvertreter der Verbandsmitglieder anwesend sind und keiner eine Verletzung der Vorschriften über die Einberufung rügt. Ist jedoch eine Angelegenheit wegen Beschlussunfähigkeit zurückgestellt worden und wird die Verbandsversammlung zur Verhandlung über den gleichen Gegenstand unter Hinweis auf diese Rechtsfolge zum zweiten Mal einberufen, so ist sie ohne Rücksicht auf die Zahl der anwesenden Verbandsmitglieder und Stimmen beschlussfähig (vgl. § 9 Abs. 2 Verbandssatzung). Beschlüsse der Verbandsversammlung werden mit einfacher Mehrheit der Stimmen gefasst; bei Stimmengleichheit gilt der Antrag als abgelehnt (§ 10 Abs. 2 Verbandssatzung). Anderes gilt lediglich für Beschlüsse nach § 7 Abs. 2 Verbandssatzung; insoweit ist eine Zwei-Drittel-Mehrheit der satzungsmäßigen Stimmenzahl der Verbandsversammlung und eine Mehrheit der Verbandsmitglieder erforderlich (§ 10 Abs. 3 Verbandssatzung).

Der Verband hat nach §§ 5, 16 Abs. 1 Verbandsversammlung eine hauptamtliche Verbandsgeschäftsführerin, welche den Zweckverband gerichtlich und außergerichtlich vertritt, die Verwaltung des Zweckverbandes leitet und in eigener Verantwortung die Geschäfte der laufenden Verwaltung erledigt. Sie ist an die Beschlüsse der Verbandsversammlung gebunden (§ 16 Abs. 2 Verbandssatzung).

Zum Zeitpunkt des streitbefangenen Vertragsschlusses verfügten sämtliche Verbandsmitglieder zusammen über 16 Stimmen; hiervon entfielen auf die Stadt W. acht Stimmen (50 %).

Die Beigeladene ist ein 100 %-iges Tochterunternehmen der Stadt W. . Der Gegenstand des Unternehmens sind nach § 2 ihres Gesellschaftsvertrages der Betrieb und die Verwaltung je eines Familien- und Freizeitbades und eines Sportbades sowie die Wahrnehmung von Aufgaben und die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung sowie der Trinkwasserversorgung zur nachhaltigen Wahrnehmung einer angemessenen Daseinsvorsorge. Nach dem Beteiligungsbericht 2020 der Stadt W. hält die Beigeladene die Geschäftsanteile der Stadt W. an einem gemischt-wirtschaftlichen Mehrsparten-Versorgungsunternehmen (künftig: die Stadtwerke) und ist Nutznießerin eines Ergebnisabführungsvertrages mit den Stadtwerken. Im Bericht heißt es u.a., dass die Beigeladene aus dem operativen Geschäft der Bäder keine Gewinne erwirtschaften könne und dauerhaft auf die Ergebnisabführung der Stadtwerke angewiesen sei.

Im Jahr 2014 schloss der Antragsgegner mit der Antragstellerin, einer mehrheitlich kommunalen Unternehmung zur Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung vor allem im südlichen Sachsen-Anhalt, einen Dienstleistungsvertrag über die technische und kaufmännische Betriebsführung mit einer Laufzeit bis zum 31.12.2022. Die kaufmännische Betriebsführung endete bereits zum 31.03.2022.

Gemäß dem Beschluss der Verbandsversammlung vom 03.08.2020 beabsichtigt der Antragsgegner, im Rahmen einer Umstrukturierung zu einem Regiebetrieb zurückzukehren und das sog. Kerngeschäft wieder selbst zu erledigen. Die Stadt W. bot dem Antragsgegner unter Vorlage eines entsprechenden, im Auftrag der Beigeladenen erstellten Rechtsgutachtens vom 02.06.2020 an, die kaufmännische Betriebsführung ausschreibungsfrei auf die Beigeladene zu übertragen. Der Antragsgegner holte selbst ein weiteres Gutachten zu rechtlichen und betriebswirtschaftlichen Aspekten der Umstrukturierung vom 02.12.2020.

Am 12.07.2021 fasste die Verbandsversammlung den Beschluss 16/2021, einen entgeltlichen Vertrag über die kaufmännische Betriebsführung des Verbandes mit der Beigeladenen zu schließen, der am 01.04.2022 in Kraft treten und für eine Laufzeit von fünf Jahren Gültigkeit haben sollte (vgl. § 10). Der Vertrag wurde von der hiermit beauftragten Verbandsgeschäftsführerin des Antragsgegners und der Betriebsführerin der Beigeladenen am 09.09.2021 unterzeichnet. Der Antragsgegner informierte die Öffentlichkeit am 10.09.2021 auf einer Internetseite über diesen Vertragsabschluss.

Mit Schriftsatz vom 08.10.2021 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass festgestellt werden möge, dass der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen am 09.09.2021 geschlossene Dienstleistungsvertrag über die kaufmännische Betriebsführung von Anfang an unwirksam ist. Sie hat die Auffassung vertreten, dass keine der in § 108 GWB geregelten Formen der ausschreibungsfreien interkommunalen Zusammenarbeit für den vorliegenden Vertrag einschlägig sei.

Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die nach § 167 Abs. 1 GWB am 12.11.2021 auslaufende Entscheidungsfrist mit Verfügung vom 09.11.2021 bis zum 17.12.2021, mit Verfügung vom 13.12.2021 bis zum 21.01.2022 und mit Verfügung vom 18.01.2022 bis zum 25.02.2022 jeweils verlängert. Die Beiladung der Vertragspartnerin des Antragsgegners ist durch einen Beschluss vom 02.12.2021 erfolgt. Die Beteiligten haben einer Verhandlung und Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt.

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin durch Beschluss vom 24.02.2022 stattgegeben, also die Unwirksamkeit des Vertrags vom 09.09.2021 festgestellt (Ziffer 1) und dem Antragsgegner für den Fall des Festhaltens an seiner Beschaffungsabsicht aufgegeben, die Leistung im Wege eines transparenten Vergabeverfahrens zu beschaffen (Ziffer 2). Sie hat dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens auferlegt und zugleich festgestellt, dass er von der Entrichtung der Gebühren der Vergabekammer befreit ist (Ziffer 3), und ihn zur Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin verpflichtet (Ziffern 4 und 5).

Gegen diese ihm am 28.02.2022 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 14.03.2022 erhobene und am selben Tage per beA beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde des Antragsgegners.

Der Antragsgegner beantragt,

den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 24.02.2022, 2 VK LVwA 10/21, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen.

Sie verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung.

Der Senat hat am 20.05.2022 einen Termin der mündlichen Verhandlung durchgeführt; wegen des Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf das Sitzungsprotokoll vom selben Tage Bezug genommen.

B.

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig, sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Die Vergabekammer hat zu Recht darauf erkannt, dass der streitgegenständliche Dienstleistungsvertrag unwirksam ist, weil die Antragstellerin rechtzeitig und begründet geltend gemacht hat, dass der Antragsgegner für die Vergabe dieses Auftrags einer EU-weiten Ausschreibungspflicht unterlegen hat.

Das Rechtsmittel des Antragsgegners ist zulässig. Es ist nach § 171 Abs. 1 GWB statthaft und ist nach § 172 Abs. 1 bis 3 GWB frist- und formgerecht beim zuständigen Gericht (§ 171 Abs. 3 Satz 1 GWB) eingelegt worden.

Die Vergabekammer ist in seiner angefochtenen Entscheidung (BA S. 13 bis 15) zu Recht von der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin ausgegangen. Die Antragstellerin ist als bisherige Leistungserbringerin, welche auch weiterhin leistungsbereit ist, nach § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Eine Rüge des Vergabeverstoßes ist nach § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB entbehrlich, weil die Antragstellerin die Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertrages i.S.v. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB begehrt, welcher ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Supplement des Amtsblatts der Europäischen Union vergeben worden ist und hinsichtlich dessen sie geltend macht, dass eine ausschreibungsfreie Direktvergabe durch das Gesetz nicht eröffnet gewesen sei. Die Vergabekammer hat auch zutreffend festgestellt, dass die spezielle Antragsfrist des § 135 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 GWB eingehalten ist, weil der Antrag innerhalb von sechs Monaten ab dem Vertragsschluss anhängig gemacht worden ist. Der Senat folgt der Vergabekammer auch darin, dass die in selber Vorschrift in Alt. 1 geregelte Frist von 30 Kalendertagen nicht einschlägig ist, weil insoweit auf eine – hier nicht vorliegende – unmittelbare Information des Antragstellers durch den öffentlichen Auftraggeber abzustellen ist (vgl. nur Maimann in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB, 5. Aufl. 2020, – künftig: Röwekamp pp., GWB, … – § 135 Rn. 41 m.w.N.).

III. Die Vergabekammer hat in ihrer angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass jedenfalls die Voraussetzungen für die drei nachgenannten Fallgruppen der in § 108 GWB zusammengefassten Tatbestände der Bereichsausnahme von der EU-weiten Ausschreibungspflicht im Hinblick auf sog. Eigengeschäfte der öffentlichen Hand nicht erfüllt sind. Insoweit werden die Feststellungen der Vergabekammer vom Antragsgegner nicht angegriffen.

Vorab ist anzumerken, dass die Beteiligten nicht darüber streiten, dass das streitgegenständliche Rechtsgeschäft dann, wenn keine Bereichsausnahme einschlägig ist, in den Anwendungsbereich des GWB-Vergaberechts fiele und eine EU-weite Ausschreibungspflicht bestünde. Denn der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 3 GWB, er beschafft mit dem Vertrag eine Dienstleistung (kaufmännische Betriebsführung) gegen ein Entgelt, so dass ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag i.S.v. § 103 Abs. 1, Abs. 4 GWB vorliegt, und der Auftrag hat einen den maßgeblichen Schwellenwert von 214.000,00 € (vgl. § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 1 Nr. 1 lit. c der Delegierten Verordnung (EU) 2019/1828 KOM, ABl. EU L 279/25) erheblich übersteigenden Netto-Auftragswert.

Die Voraussetzungen einer (vertikalen) einfachen Inhouse-Vergabe i.S.v. § 108 Abs. 1 und Abs. 2 GWB liegen schon deswegen nicht vor (vgl. BA S. 15), weil der Antragsgegner über die 100 %-ige Tochter (die Beigeladene) seines Verbandsmitglieds (der Stadt W.) keine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt.

Eine Vergabefreiheit nach den Grundsätzen der (horizontalen) institutionellen Kooperation i.S.v. § 108 Abs. 4 GWB kommt nicht in Betracht, weil die Beigeladene keine Einrichtung ist, welche vom Antragsgegner gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern kontrolliert wird (vgl. BA S. 18). Die Beigeladene wird, wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist, ausschließlich von der Stadt W. kontrolliert.

Schließlich kann eine Ausschreibungsfreiheit des Dienstleistungsvertrages nicht aus dem Rechtsinstitut der (horizontalen) vertraglichen Kooperation i.S.v. § 108 Abs. 6 GWB hergeleitet werden (vgl. BA S. 19 f.), weil die beabsichtigte und vertraglich geregelte Zusammenarbeit zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen keinem kooperativen Konzept folgt, sondern in einer entgeltlichen Leistungserbringung durch die Beigeladene für den Antragsgegner besteht.

Nur vorsorglich ist darauf zu verweisen, dass sich der Antragsgegner auf eine Ausschreibungsfreiheit nach der Fallgruppe des § 108 Abs. 3 Alt. 1 GWB – der sog. inversen Inhouse-Vergabe – schon nicht beruft. Es ist evident, dass der Antragsgegner nicht der die Beigeladene kontrollierende öffentliche Auftraggeber ist; dies ist die Stadt W.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners liegen die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe nach § 108 Abs. 3 Alt. 2 GWB nicht vor. Während die Beigeladene unstreitig von der Stadt W. kontrolliert wird, wird der Antragsgegner von mehreren Gebietskörperschaften gemeinsam kontrolliert.

Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der nationalen Vorschrift des § 108 Abs. 3 Satz 1 GWB gelten die Regeln des Absatzes 1, also diejenigen der einfachen vertikalen Inhouse-Vergabe, auch für die Vergabe öffentlicher Aufträge, die von einer kontrollierten juristischen Person, welche zugleich öffentlicher Auftraggeber i.S. der § 99 Nr. 1 bis Nr. 3 GWB ist, an eine von diesem öffentlichen Auftraggeber, d.h. dem kontrollierenden Auftraggeber, ebenfalls kontrollierte andere juristische Person vergeben werden. Voraussetzung für die Ausschreibungsfreiheit der sog. Schwester-Schwester-Vergabe ist es danach, dass die beiden vertragsschließenden Einrichtungen von derselben juristischen Person kontrolliert werden.

Die Vergabekammer hat zutreffend festgestellt, dass die Stadt W. zwar über die Beigeladene eine hinreichende Kontrolle i.S.v. § 108 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 GWB ausübt, nicht jedoch über den Antragsgegner (vgl. BA S. 15 bis 18).

a) Entgegen dem Beschwerdevorbringen des Antragsgegners hat die Vergabekammer dabei nicht etwa auf eine starre Quote der Stimmanteile abgestellt. Die Vergabekammer hat vielmehr ausgeführt, dass das – gegenüber der aus dem Auftragsbegriff abgeleiteten Definition in der früheren Rechtsprechung des EuGH (vgl. nur Urteil v. 18.11.1999, C-107/98 „Teckal Srl ./. Comune di Viano u. AGAC di Reggio Emilia“, NZBau 2000, 90; EuGH, Urteil v. 11.01.2005, C-26/03 „Stadt Halle u. RPL Recyclingpark Lochau GmbH ./. ARGE TREA Leuna“, NZBau 2005, 111; vgl. Wiedemann in: Byok/Jaeger, VergabeR, 4. Aufl. 2018, § 108 Rn. 6 und 39 ff. m.w.N.) neue – Kontrollkriterium gerade nicht auf die Beteiligungsverhältnisse abstellt, sondern auf eine hinreichende Kontrolldichte und Kontrollintensität. Die Vergabekammer hat dabei auf typische Parameter für die Beurteilung der Kontrolldichte zurückgegriffen, ohne eine absolute Grenze zu definieren oder anzuwenden.

b) Für die Frage der Anerkennung des Antragsgegners als eine von der Stadt W. kontrollierte Einrichtung kommt es auf das Maß der Selbständigkeit des Handelns des Antragsgegners im Verhältnis zur Stadt W. an, so dass zutreffend der Blick auf die Gesellschaftsform und die konkrete Verfassung dieser juristischen Person zu richten ist. Der Antragsgegner ist eine Körperschaft öffentlichen Rechts. Die Vergabekammer hat die Entscheidungsstrukturen dieser Körperschaft anhand der Verbandssatzung untersucht und zutreffend herausgearbeitet, dass die Stadt W. mit einem 50 %-igen Stimmenanteil zwar quasi ein Vetorecht gegen jegliche Entscheidungen in der Verbandsversammlung ausüben kann, dass sie aber letztlich keine Weisungen gegenüber der Verbandsgeschäftsführerin hinsichtlich der Geschäfte der laufenden Verwaltung des Antragsgegners – zu denen regelmäßig auch Beschaffungen gehören – erteilen kann. Insbesondere hat die Vergabekammer zutreffend erkannt, dass die Stadt W. allein aus eigener Kraft zwar eine Beschlussunfähigkeit der Verbandsversammlung herbeiführen und damit die Ablehnung eines jeden Antrags zur Entscheidung durch die Verbandsversammlung erreichen kann. Das zeigt aber gerade, dass die Stadt W. damit nicht positiv eine bestimmte Entscheidung herbeiführen, sondern sie nur verhindern kann. Das mag der Stadt W. faktisch einen großen Einfluss sichern, weil sie nur ein weiteres Verbandsmitglied von ihrer Rechtsposition überzeugen muss; rechtlich genügt ihr Stimmenanteil allein nicht, um der Verbandsgeschäftsführerin vorzuschreiben, mit wem sie Verträge im Geschäft der laufenden Verwaltung schließt.

c) Die im Beschwerdeverfahren neu angeführten rechtlichen Aspekte stehen dieser Bewertung nicht entgegen. Der Verweis auf die Vorschrift des 11 Abs. 3 des Gesetzes über die kommunale Gemeinschaftsarbeit (GKG-LSA) geht ins Leere. Danach ist zwar der Vertreter des Verbandsmitgliedes in der Verbandsversammlung an die Weisungen des ihn entsendenden Verbandsmitgliedes gebunden, aber – bezogen auf den vorliegenden Fall – übt der von der Stadt W. entsandte Vertreter die (anteiligen) Stimmrechte der Stadt W. aus, die in ihrer Gesamtheit gleichwohl noch nicht ausreichen, um allein eine Mehrheitsentscheidung in der Verbandsversammlung herbeizuführen. Die vom Antragsgegner angeführten Vorschriften der kartellrechtlichen Fusionskontrolle sind nicht einschlägig, weil sie einem vollständig anderen Schutzzweck dienen.

Der Senat folgt der Vergabekammer schließlich auch in der Bewertung, dass das nationale Recht in § 108 GWB in der vorliegend gegebenen Konstellation auch nicht in einer Kumulation der Tatbestände des Absatzes 3 Alt. 2 und des Absatzes 4 einen ausschreibungsfreien Vertragsschluss zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen gestattet.

Soweit sich der Antragsgegner für seine Auffassung von der Vergabefreiheit des o.a. Dienstleistungsauftrags darauf beruft, dass das Rechtsgeschäft auch künstlich in zwei formal selbständige Rechtsgeschäfte hätte aufgespalten werden können und dass dann ein jedes dieser Teil-Rechtsgeschäfte nicht der EU-weiten Ausschreibungspflicht unterlegen hätte (sog. „Vergabe über Eck“), sind die Erwägungen nicht tragfähig.

a) Der Senat kann offenlassen, ob es vergaberechtlich zulässig gewesen wäre, dass der Antragsgegner die kaufmännische Betriebsführung für den Verband zunächst unter Berufung auf § 108 Abs. 3 Alt. 1 GWB auf sein Verbandsmitglied, die Stadt W., vergeben hätte und sodann die Stadt W. im Rahmen einer einfachen Inhouse-Vergabe nach § 108 Abs. 1 GWB denselben Auftrag an die Beigeladene weitergeleitet hätte. Diese Konstellation ist theoretischer Natur und hat mit der hier zu beurteilenden Vertragsabschlusssituation nichts zu tun.

b) Selbst wenn das vorbeschriebene Procedere zu zwei – bei isolierter Betrachtung jeweils ausschreibungsfreien – Eigengeschäften der öffentlichen Hand geführt hätte, ergibt sich hieraus nicht, dass die Direktvergabe vom Antragsgegner auf die Beigeladene ebenfalls der Bereichsausnahme unterfällt. Es ist einerseits eine andere tatsächliche Konstellation unter Berücksichtigung anderer Tatbestände der Bereichsausnahme zu prüfen. Andererseits ist das vergaberechtliche Umgehungsverbot zu berücksichtigen, welches hier eine einheitliche Betrachtung beider Teil-Rechtsgeschäfte gebietet.

aa) Der Gerichtshof der Europäischen Union geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine künstliche Aufspaltung eines Beschaffungsvorgangs eine Umgehung des Vergaberechts darstellen kann und deswegen der materielle Beschaffungsvorgang ungeachtet seiner formellen Aufspaltung hinsichtlich des Bestehens einer Ausschreibungspflicht einheitlich zu bewerten ist (vgl. nur EuGH, Urteil v. 10.11.2005, C-29/04 „KOM ./. Rep. Österreich“ – Stadt Mödling, VergabeR 2006, 47). Dem folgt die nationale Rechtsprechung der Vergabesenate (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.06.2007, VII-Verg 2/07 „Stadt Ahlhorn“, VergabeR 2007, 634, in juris Rz. 54 f.; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 13.06.2008, 15 Verg 3/08, VergabeR 2008, 537, in juris Rz. 34; OLG Naumburg, Beschluss v. 29.04.2010, 1 Verg 2/10 „Anteilsveräußerung I“, ZfBR 2010, 722, in juris 36; OLG Naumburg, Beschluss v. 29.04.2010, 1 Verg 3/10 „Anteilsveräußerung II“, VergabeR 2010, 979, in juris Rz. 69).

bb) Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ergibt sich nichts Abweichendes hierzu aus der von ihm zitierten Entscheidung des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss v. 07.08.2019, Verg 19/19, NZBau 2020, 190; vorgehend: VK Rheinland, Beschluss v. 20.02.2019, VK-52/2018). Der Senat hat denselben Rechtssatz angewendet, aber die tatsächliche Situation abweichend bewertet. Dort war eine Vereinbarung zwischen einem kommunalen Dachverband (dem dortigen Beigeladenen) und einem Verbandsmitglied (der Antragsgegnerin) zu prüfen, d.h. die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags von einem von von mehreren Verbandsmitgliedern an den gemeinsam kontrollierten Beigeladenen. Das war ein „klassischer Fall“ des § 108 Abs. 4 GWB (vgl. Rz. 23 ff.). Zwar hatte der Dachverband zuvor mit einem anderen Verbandsmitglied (dem Zweckverband T.) bereits eine Leistungsvereinbarung getroffen, aufgrund derer er die Nutzungsrechte an der elektronischen Plattform der T. 1-GmbH, einer 100 %-igen Tochter des Zweckverbandes T., erworben hatte, welche er für die Leistungserbringung gegenüber der Antragsgegnerin benötigte; dieser Vorgang lag aber in der Vergangenheit und war weder Gegenstand des laufenden Nachprüfungsverfahrens noch hätte er (wegen des Ablaufs der Antragsfrist) noch zum Gegenstand eines anderen vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens gemacht werden können (vgl. in juris Rz. 39). Hinsichtlich des nachzuprüfenden Rechtsgeschäfts – betreffend Leistungen für die Antragsgegnerin – stellte der Vergabesenat fest, dass Rechtsverhältnisse mit der T. 1-GmbH weder durch den Beigeladenen noch durch die Antragsgegnerin neu begründet worden waren (vgl. in juris Rz. 38). Dem gegenüber wurde hier ein unmittelbares Rechtsverhältnis zwischen dem hiesigen Antragsgegner und der Beigeladenen begründet.

Wie vorausgeführt, bezieht sich die in § 108 Abs. 3 Alt. 2 GWB normierte Bereichsausnahme ihrem Wortlaut nach darauf, dass die vertragsschließenden juristischen Personen jeweils von demselben öffentlichen Auftraggeber kontrolliert werden, d.h. dass sie von derselben „Mutter“ kontrolliert werden. Das ist im vorliegenden Fall nach den Vorausführungen nicht gegeben. Absatz 3 spricht auf der Auftraggeberseite des Beschaffungsvorgangs von einem („dem“) kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber bzw. von einer von diesem (Einzahl) öffentlichen Auftraggeber kontrollierten anderen juristischen Person. Soweit § 108 Abs. 4 GWB eine gemeinsame Kontrolle gegenüber einer anderen juristischen Person als hinreichende Kontrolle legalisiert, bezieht sich diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut ebenfalls auf Absatz 1 und nicht etwa auf die Kontrollverhältnisse des Absatzes 3. Absatz 4 hebt den in Absatz 1 in der Einzahl gebrauchten Begriff des kontrollierenden Auftraggebers nicht etwa auf und weicht ihn auf, sondern lässt ihn unerwähnt.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist aus der Systematik der Regelungen kein anderer Befund abzuleiten. In § 108 GWB sind ganz verschiedene Formen der Eigengeschäfte der öffentlichen Hand versammelt. Soweit in manchen Kommentierungen die Auffassung vertreten wird, dass die Reihenfolge der Regelungen einschließe, dass die jeweils vorstehenden Absätze auch für die nachfolgenden gelten, ist das durch den Wortlaut der Regelungen mehrfach widerlegt: So verweist Absatz 3 konkret auf den Absatz 1 und Absatz 6 hat nach allgemeiner Auffassung nichts mit den Absätzen 1 bis 5 zu tun, in denen es jeweils um Formen der institutionellen Zusammenarbeit geht, während Absatz 6 die vertragliche Zusammenarbeit betrifft (vgl. ausführlich Wiedemann, a.a.O., § 108 Rn. 97 „keine Anwendbarkeit der Sonderformen des einfachen Inhouse-Geschäfts im Bereich des gemeinsamen Inhouse-Geschäfts“; ebenso von Engelhardt/Kaelble in: Müller-Wrede, GWB, 2016, § 108 Rn. 50 und Rn. 68 ff.; Voll in: BeckOK VergabeR, Stand 31.07.2021, § 108 GWB Rn. 60; Losch VergabeR 2016, 541, 552).

Zwar verweisen die Gegenstimmen in der Literatur (vgl. Portz in Röwekamp u.a., a.a.O., § 108 Rn. 169 ff.; auch Webeler in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergabeR, 5. Aufl. <Stand 13.07.2020>, § 108 Rn. 61; Ganske in: Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR, 4. Aufl. 2018, § 108 Rn. 65) zutreffend darauf, dass der nationale Gesetzgeber ausweislich seiner Gesetzesbegründung eine Ausweitung der Regelungen des Absatzes 3 auch auf Fälle einer gemeinsam von mehreren öffentlichen Auftraggebern kontrollierten Mutter als zulässig angesehen hat (vgl. BR-Drs. 365/15, S. 93 – zu Abs. 4). Diese Rechtsmeinung hat jedoch im Gesetz selbst keinen Niederschlag gefunden.

Schließlich rechtfertigt auch die teleologische Auslegung des § 108 Abs. 3 Alt. 2 und Abs. 4 GWB im vorliegenden Fall nicht das Absehen von einer EU-weiten Ausschreibung.

a) Es mag bereits zweifelhaft sein, inwieweit es von der Kompetenz eines Rechtsanwenders noch gedeckt ist, zwei grundsätzlich nebeneinanderstehende Ausnahmetatbestände für ein Absehen von der Ausschreibungspflicht zu kumulieren und dadurch einen größeren Anwendungsbereich der Bereichsausnahme zu eröffnen. Beide Fallgruppen haben jedenfalls einen unterschiedlichen Regelungszweck: In Absatz 3 sind zwei Sonderformen des vergabefreien Inhouse-Geschäftes mit umgekehrter vertikaler Auftragsvergabe geregelt, vom Kontrollierten zum Kontrolleur bzw. vom Kontrollierten vermittelt über den Kontrolleur zu einem anderen Kontrollierten. In Absatz 4 wird eine Möglichkeit eines vergabefreien horizontalen Inhouse-Geschäfts geschaffen, welche auf einer Verminderung der Kontrolldichte und Kontrollintensität durch den einzelnen öffentlichen Auftraggeber beruht. Hätte der nationale Gesetzgeber eine weitergehende Bereichsausnahme regeln wollen, hätte er dies ausdrücklich tun müssen.

b) Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, dass bei teleologischer Auslegung des Absatzes 3 nicht ersichtlich sei, weswegen eine Schwester-Schwester-Inhouse-Vergabe bei einer gemeinschaftlichen Kontrolle beider Schwestern durch mehrere öffentliche Auftraggeber ausgeschlossen sein solle (vgl. Ziekow in: Ziekow/Völlink, VergabeR, § 108 GWB Rn. 71), führt das zu keinem anderen Ergebnis. Denn zugleich wird wegen des Charakters der Regelung als Rechtsgrundverweisung als eine Voraussetzung angesehen, dass alle an den horizontalen Leistungserbringungsprozessen beteiligten Tochterunternehmen von denselben kommunalen Trägern beherrscht werden müssten (vgl. Ziekow, a.a.O.; ebenso Portz, a.a.O., § 108 Rn. 171). Leistungen zwischen Einrichtungen, deren Träger unterschiedlich zusammengesetzt seien, seien hingegen von der Ausschreibungspflicht erfasst. In der hier zu bewertenden Konstellation sind die den Antragsgegner kontrollierenden Gebietskörperschaften nicht in ihrer Gesamtheit kontrollierende Mutter der Beigeladenen, sondern lediglich die Stadt W.

Wie aufgezeigt, stellt sich eine Divergenz-Situation i.S.v. § 179 Abs. 2 GWB nicht. Ebenso ist der Senat nicht verpflichtet, ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten.

a) Allerdings wäre der erkennende Senat nach Art. 267 Abs. 3 AEUV grundsätzlich zu einer Vorlage an den EuGH verpflichtet, soweit es um eine Frage der Auslegung des Unionsrechts ginge, weil gegen die Entscheidung des Vergabesenats nach dem innerstaatlichen Recht kein Rechtsmittel mehr eröffnet ist. Das in Art. 267 AEUV vorgesehene Vorabentscheidungsverfahren ist das Schlüsselelement des durch die Verträge geschaffenen Gerichtssystems, welches einen Dialog von Gericht zu Gericht zwischen dem Gerichtshof und den Gerichten der Mitgliedsstaaten organisiert und damit die einheitliche Auslegung des Unionsrechts gewährleisten, dessen Kohärenz sicherstellen und seine volle Geltung und Autonomie ermöglichen soll. Insbesondere sind auch die Bestimmung und Formulierung der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen ausschließlich Sache des einzelstaatlichen Gerichts; die Parteien des Ausgangsverfahrens können die Fragen nicht inhaltlich ändern oder beeinflussen (vgl. EuGH <Große Kammer>, Urteil v. 06.10.2021, C-561/19 „Consorzio Italian Management u.a. ./. RFI“, NJW 2021, 3303, Rz. 27, 55). Wenn das einzelstaatliche Gericht, dessen Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, annimmt, dass es von der in Art. 267 Abs. 3 AEUV vorgesehenen Pflicht, den Gerichtshof anzurufen, befreit ist, muss die Begründung der Entscheidung erkennen lassen, dass entweder die aufgeworfene unionsrechtliche Frage für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erheblich ist oder dass sich die eigene Auslegung der betreffenden Unionsvorschrift auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes stützt oder (wenn es eine solche Rechtsprechung nicht gibt) dass die Auslegung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (EuGH, a.a.O., Rz. 51).

b) Im vorliegenden Fall ist die Frage der Auslegung des Art. 12 Abs. 2 RL 2014/24/EU schon nicht entscheidungserheblich. Der Senat stützt seine Entscheidung ausschließlich auf die Auslegung des nationalen Rechts. Selbst wenn die im Unionsrecht normierte Bereichsausnahme weiter auszulegen wäre, als die nach Auffassung des Senats im nationalen Recht vorgenommene Umsetzung, so wäre das (bezüglich des Bestehens einer EU-weiten Ausschreibungspflicht strengere) nationale Recht maßgeblich.

Ist nach dem Vorausgeführten ein Vertragsschluss zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union und damit ohne ein wettbewerbliches Verfahren nicht gestattet, so ist der Antrag der Antragstellerin auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages vom 09.09.2021 begründet. Die Vergabekammer hat die Unwirksamkeit dieses Vertrages zu Recht festgestellt (Beschlussausspruch zu Ziffer 1). Damit korrespondiert, dass der Antragsgegner für den Fall, dass er an der Beschaffungsabsicht festhält, unter diesen Bedingungen ein wettbewerbliches Verfahren durchzuführen hat (Beschlussausspruch zu Ziffer 2).

C.

…

kurz belichtet von Thomas Ax

1. Über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (st. Rspr., z. B. OLG Düsseldorf, IBR 2021, 196 = VPR 2021, 76).

2. Die Frage, ob ein Bauauftrag in Teil- und Fachlose aufgeteilt werden muss oder ob hiervon aufgrund wirtschaftlicher oder technischer Gründe ausnahmsweise abgesehen werden kann, gehört zum Kern des originären Aufgabenbereichs der Bundesautobahn GmbH des Bundes.

3. Muss allein ein technisch (hochkomplexer) Sachverhalt vorgetragen werden, stellen sich keine schwierigen Rechtsfragen.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.12.2022 – Verg 37/22

kurz belichtet von Thomas Ax

1. Der Betreiber einer öffentlichen Einrichtung darf zwar aufgrund seines weiten Spielraums bei Bestimmung und Ausübung seines Gestaltungswillens die Kriterien für die Zulassung grundsätzlich auch während eines Bewerbungsverfahrens ändern. Voraussetzung ist allerdings, dass hierbei rechtsstaatliche Grundsätze eine transparente und einheitliche Verfahrensgestaltung und der Vertrauensschutz beachtet werden

2. Auch der konkrete Auswahlvorgang muss den Erfordernissen der Transparenz und Nachvollziehbarkeit genügen. Eine Vollzugspraxis, in deren Rahmen zu beachtende Auswahlkriterien intern ergänzt oder modifiziert werden, ist mit dem Transparenzverbot unvereinbar.

3. Die Heranziehung des Merkmals “bekannt und bewährt” ist als Bestandteil eines sachlich gerechtfertigten Verteilungsmaßstabs grundsätzlich zulässig und kann einen tragfähigen und sachlich nachvollziehbaren Grund für die Änderung der Zulassungskriterien darstellen. Es mangelt bei der Änderung der Zulassungskriterien jedoch an der erforderlichen Transparenz, wenn der Betreiber der öffentlichen Einrichtung es versäumt hat, den Bewerbern vor der Auswahlentscheidung die geänderten Zulassungskriterien bekannt zu geben.

VG München, Urteil vom 28.03.2023 – 7 E 23.117

kurz belichtet von Thomas Ax

1. Bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags sind mittelständische Interessen vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose angemessen zu berücksichtigen, um möglichst zahlreichen Unternehmen eine Teilnahme am Vergabeverfahren zu erlauben.

2. Kann die benötigte Leistung auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, hat die Teil- und/oder Fachlosvergabe die Regel zu sein, während eine Gesamt- oder zusammenfassende Vergabe nur in Ausnahmefällen stattfinden darf, weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.

3. Kommt eine Ausnahme vom Grundsatz der Teil- und/oder Fachlosvergabe aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen in Betracht, hat sich der Auftraggeber in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und dagegensprechenden Gründen umfassend auseinanderzusetzen.

4. Handelt es sich um ein immer noch von früheren Monopolstrukturen geprägtes Marktsegment, ist bei der Abwägung auch zu berücksichtigen, dass Wettbewerb in diesen Bereichen im Zweifel nur im Wege der Bildung von Losen gefördert werden kann. Dies gilt erst recht, wenn zugleich Qualitätskriterien einen hohen Einfluss auf die Zuschlagsentscheidung haben, weil auch dies namentlich dem ressourcenstarken früheren Inhaber eines Monopols mehr als anderen Bewerbern entgegenkommt.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.09.2022 – Verg 40/21

Volltext-Entscheidung vorgestellt von Thomas Ax

1. Ein öffentlicher Auftraggeber kann ein Unternehmen von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen, wenn eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war und die Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann.
2. Hat ein Unternehmen oder dessen Nachunternehmer an der Erstellung der Vergabeunterlagen mitgewirkt, rechtfertigt dieser Umstand für sich genommen nicht den Ausschluss vom Vergabeverfahren. Gleichwohl ist von einem wettbewerbsverzerrenden Informationsvorsprung auszugehen, dessen Ausgleich im Einzelfall vergaberechtlichen Grundsätzen genügen muss.
3. Die bloße Offenlegung der von dem vorbefassten Unternehmen erstellten Vergabeunterlagen genügt nicht, um einen strukturellen Erkenntnisvorteil auszugleichen.
VK Bund, Beschluss vom 18.09.2023 – VK 2-68/23 (nicht bestandskräftig; Beschw: OLG Düsseldorf, Az. Verg 33/23)

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) veröffentlichte am […] eine unionsweite Auftragsbekanntmachung für das o.g. Verhandlungsverfahren mit vorangegangenem Teilnahmewettbewerb auf der Grundlage der VSVgV für die Beschaffung von Leistungen der Baufeldlogistik bzw. die Neuordnung der Baufeldinfrastruktur in einer […] Liegenschaft der Ag, in der neben Neubauten auf der Liegenschaft eine flächendeckende Sanierung des Areals über einen Zeitraum von mindestens 12 Jahren beabsichtigt ist.

Für die Vorbereitung des Vorhabens und des Vergabeverfahrens sowie dessen Durchführung beauftragte die Ag einen Projektsteuerer, die Fa. […]. Als Nachunternehmerin des Projektsteuerers der Ag tätig war seit dem 26. Juni 2019 die Beigeladene (Bg), die mit Aufgaben der Planung der Baulogistik befasst war. Der letzte Kontakt bzw. die letzte Zuarbeit der Bg für den Projektsteuerer war im August 2022. Die Bg war im Vertrag vom 26. Juni 2019 ursprünglich mit der Durchführung der Leistungsphasen (LPH) 4 bis 8 vom Projektsteuerer beauftragt worden, das umschloss neben der Vorbereitung der Vergabeunterlagen auch die Beteiligung an der Durchführung des Vergabeverfahrens. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2020 übermittelte die Bg dem Projektsteuerer einen Nachtrag über Leistungen in den Leistungsphasen 5 (Ausführungsplanung), 6 (Vorbereitung der Vergabe) und 7 (Mitwirken bei der Vergabe), zu dem seitens des Projektsteuerers handschriftlich auf dem der Vergabekammer vorliegenden Nachtragsschreiben zur LPH 7 (Mitwirken bei der Vergabe) vermerkt wurde “optional”. Die Bg war als Nachunternehmerin des Projektsteuerers danach im Ergebnis befasst mit der Erstellung des Baulogistikkonzeptes (LPH 2-4) und Aufsteller der Ausführungsplanung (LPH 5) und wirkte bei der Aufstellung des Leistungsverzeichnisses (LPH 6) mit.

In einem Aktenvermerk vom 27. Februar 2023 hielt die Ag fest, die Bg komme nach Abgabe eines Teilnahmeantrags auch als Auftragnehmer in Betracht. Eine mögliche Konfliktsituation sei bereits im Oktober 2020 mit den zuständigen Stellen der Ag intern abgestimmt worden. Die Bg könne bei einer eigenen Teilnahme am Vergabeverfahren nicht weiter als Baulogistiker (Planer) an der Vergabe mitwirken (LPH 7). Der Projektsteuerer der Ag habe bestätigt, dass die Bg für den Projektsteuerer nicht an der LPH 7 mitwirke. Die Bg könne als möglicher Auftragnehmer die Baulogistik durchführen bzw. die LPH 8 betreuen, da sie nicht mehr als Nachunternehmerin des Projektsteuerers tätig sei. In Bezug auf die Transparenz gebe es keine formalen Vorgaben. “Es sind möglichst alle Unterlagen im Vergabeverfahren bereit zu stellen, welche [Bg] kennt. Der Wissensvorsprung des Bieters [Bg] ist im Rahmen der Gleichbehandlung der Bieter möglichst auszugleichen”. Als Lösung dokumentierte die Ag, es seien beim Versand der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten allen Bietern im Rahmen der Gleichbehandlung die Unterlagen “vollumfänglich zur Verfügung gestellt” worden. Es seien sämtliche Unterlagen nochmals geprüft und allen Bietern zur Verfügung gestellt worden, um einen Wissensvorsprung der Bg “nach Möglichkeit zu minimieren”.

Die Zuschlagskriterien legte die Ag gemäß ihrer Wertungsmatrix folgendermaßen fest:

“1. Aussagen im Angebot zur Einhaltung von Terminen und Kosten” mit insgesamt 40% Anteil an der Gesamtwertung, konkretisiert durch folgende Unterkriterien:

– “1.1 Darstellung und Struktur der Ablauf- und Aufbauorganisation einschl. Aussagen zum Personal am Standort” … (Untergewichtung 60% bzw. 24% Anteil an der Gesamtwertung)

– “1.2 Erkennen und Vermeiden typischer Risiken und Fehlerquellen” (Untergewichtung 20% bzw. 8% Anteil an der Gesamtwertung)

– “1.3 Durchdringung des Projektinhaltes/Nennung eigener Lösungsansätze” (Untergewichtung 20% bzw. 8% Anteil an der Gesamtwertung).”

Als zweites Wertungskriterium definierte die Ag das Honorarangebot mit 60% Anteil an der Gesamtwertung.

In der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 6. März 2023 gab die Ag vor, dass die Bieter mit dem Angebot eine “Präsentation der Projektanalyse” einzureichen hatten, was alle Bieter auch taten.

Am 5. Juni 2023 führte die Ag mit den zu Verhandlungsgesprächen aufgeforderten Bietern, darunter die ASt und die Bg, Gespräche durch. Die Bieter trugen während der Gespräche jeweils die von der Ag geforderte Präsentation vor. Die Präsentationen wurden anschließend durch ein von der Ag mit Vertretern der Ag besetztes Auswahlgremium gemäß den Maßgaben der Wertungsmatrix bewertet. Auf Seiten der Ag teil nahmen an den Gesprächen auch drei Vertreter des von der Ag eingesetzten Projektsteuerers, die an der Bewertung der Präsentationen nicht beteiligt waren. Die Bewertung dokumentierte die Ag in einem “Protokoll zu den Verhandlungsgesprächen im Vergabeverfahren”, datierend vom 7. Juni 2023.

Im Ergebnis dokumentierte die Ag im Protokoll zu den Verhandlungsgesprächen vom 5. Juni 2023 für die Bg hinsichtlich der qualitativen Unterkriterien 1.1 bis 1.3 insgesamt die höchsten Wertungspunkte, während die ASt mit ihren Wertungspunkten für die Unterkriterien 1.1 bis 1.3 insgesamt an zweiter Stelle hinter der Bg lag.

Die Ag forderte die Bieter anschließend zur Abgabe endgültiger Angebote auf, die diese fristgemäß zum 23. Juni 2023 vorlegten.

Nach abschließender Auswertung der Angebote unter Berücksichtigung des Honorarangebotes dokumentierte die Ag auf den Zuschlagsmatrizen für die Bg die höchste Zahl an Wertungspunkten, für die ASt die zweithöchste Punktzahl. Die Ag empfahl danach, der Bg den Zuschlag zu erteilen.

Mit Schreiben vom 31. Juli 2023 informierte die Ag die ASt gemäß § 134 GWB, sie beabsichtige, den Zuschlag am “01.08.2023” an die Beigeladene (Bg) zu erteilen. Zum Vertragsschluss komme es gemäß § 134 GWB frühestens 15 Tage nach Absendung dieses Schreibens oder frühestens 10 Tage nach Absendung dieses Schreibens auf elektronischem Weg. Als Grund für die Nichtberücksichtigung des Angebots der ASt teilte die Ag mit, ihr Angebot habe im direkten Vergleich vor allem bei den Kriterien 1.2 (Erkennen und Vermeiden typischer Risiken und Fehlerquellen) und 1.3 (Durchdringung des Projektinhalts/Nennung eigener Lösungsansätze) weniger Punkte erreichen können als das Angebot der Bg. Das Büro der Bg habe vor allem mit dem eingesetzten und vorgestellten Projektteam hinsichtlich dessen interner Organisation, Qualifikation und Erfahrung überzeugt. Auch stelle deren vorgestellte Projektanalyse hinsichtlich der städtebaulichen und gestalterischen Idee, wie auch hinsichtlich der technischen Realisierbarkeit die Gewähr für die bestmögliche Erfüllung der Anforderungen an die bevorstehende Aufgabe dar. Zur näheren Begründung der Bewertung der ASt verwies die Ag auf die ihrem Schreiben an die ASt beigefügte Bewertungsmatrix.

Mit Schreiben vom 1. August 2023 rügte die ASt gegenüber der Ag die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Bg und forderte deren Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB. Hierzu führte die ASt aus, die Bg sei als Nachunternehmerin des Planers der ausgeschriebenen Leistung eingesetzt und daher als Projektantin in die Erstellung der Vergabeunterlagen, genauer der Ausführungsplanung und Erstellung des Leistungsverzeichnisses für die Baustellenlogistik, eingebunden gewesen. Insbesondere bei den Wertungskriterien 1.2 und 1.3 sei der Bieter im Vorteil, der sich bereits über einen längeren Zeitraum vorab mit dem Vergabegegenstand befasst habe und somit einen Informationsvorsprung bei der Angebotserstellung genieße. Es sei vorab auch nicht bekannt gewesen, dass bei der Angebotswertung – wie seitens der Ag im Schreiben vom 31. Juli 2023 als Grund für die Auswahl des Angebots der Bg mitgeteilt worden sei – städtebauliche und gestalterische Ideen einzubringen gewesen seien sowie die technische Realisierbarkeit zu prüfen gewesen sei. Dies führe zu einer Wettbewerbsverzerrung, die nur durch den Ausschluss der Bg verhindert werden könne.

Die Ag half der Rüge nicht ab und wies sie mit Schreiben vom 7. August 2023 an die ASt zurück. In diesem Schreiben ging die Ag näher auf die Punkte ein, in denen die Präsentation der ASt zu den Unterkriterien 1.2 und 1.3 gegenüber der Bg schlechter bewertet worden ist.

2. Mit Schreiben vom 9. August 2023, eingegangen bei der Vergabekammer und übermittelt an die Ag an demselben Tag, beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

a) Zur Begründung trägt die ASt wie folgt vor:

Die ASt meint, das Angebot der Bg sei nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB wegen einer Wettbewerbsverzerrung infolge ihrer Vorbefasstheit mit der Planung bzw. der Erarbeitung der Ausschreibungsunterlagen des verfahrensgegenständlichen Auftrags auszuschließen. Die ASt sei Nachunternehmerin des Projektsteuerers gewesen und habe in diesem Verhältnis die Planung und Ausschreibungsunterlagen zu erstellen gehabt. Sie sei daher bei der Konzeption ihres Angebotes und insbesondere ihrer wertungsrelevanten Präsentation im Vorteil gewesen. Dies habe sich insbesondere bei den Zuschlagskriterien 1.2 und 1.3 zu Gunsten der Bg ausgewirkt. Dadurch sei es zu einer Wettbewerbsverzerrung zu Lasten der ASt gekommen. Zwar sei die Angebotsfrist für alle Bieter für sich genommen angemessen gewesen. Die Bg habe sich im Rahmen ihres Vorauftragsverhältnisses aber bereits über einen längeren Zeitraum vertieft mit dem Vergabegegenstand und projektspezifischen Anforderungen befassen können und deshalb in besonderem Maße einen Informationsvorsprung im Hinblick auf die in den Ziff. 1.2 (Erkennen und Vermeiden typischer Fehlerquellen) und 1.3 (Durchdringung des Projektinhalts und Benennung eigener Lösungsansätze) konkretisierten Wertungsaspekte gehabt. Die Bg verfüge aus dieser Tätigkeit heraus zwangsläufig über einen relevanten Wissensvorsprung. Die Ag habe im Vorabinformationsschreiben u.a. ausgeführt, die Bg habe im Hinblick auf die städtebaulichen und gestalterischen Ideen die bestmögliche Erfüllung der Anforderungen präsentiert. Dies seien keine in der bekannt gemachten Zuschlags- bzw. Wertungsmatrix enthaltene Kriterien. Eine objektive Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien sei mit den im Nichtabhilfeschreiben der Ag mitgeteilten Gründe nicht möglich und indiziere einen Vorsprung der Bg infolge ihrer Vorbefasstheit, der unzulässigerweise Eingang in die Angebotswertung gefunden habe. Denn ein Bieter habe zu diesen Aspekten aufgrund der Ausschreibungsunterlagen keine Aussagen in der Präsentation treffen können, sofern er nicht – wie die Bg – bereits in der Planungsphase involviert gewesen sei. Die Indizwirkung werde dadurch unterstrichen, dass die Ag diesen Rügeaspekt der ASt in der Rügeerwiderung gar nicht kommentiert habe. Soweit die Bg vortrage, sie sei als Nachunternehmerin des Projektsteuerers der Ag nur mit der Entwurfsplanung befasst gewesen, belegten bereits die Darlegungen der Ag insbesondere in deren Stellungnahme vom 24. August 2023, dass die Bg nicht allein mit Hinweisschildern, Muster-Ausweisen, Taschenlandkarten, Übersichtsplänen und dem Baustellensicherheitskonzept befasst gewesen sei, sondern auch mit dem Leistungsverzeichnis und den Baustelleneinrichtungsplänen nach Phasen und Berechnung, die relevant für die Angebotswertung nach Maßgabe der Zuschlagskriterien gewesen seien. So habe die Bg die von ihr in den Vergabeunterlagen bearbeiteten Berechnungen der Containeranzahl selbst nur durch Kenntnis und Verarbeitung weiterer Informationen anderer Planungsbeteiligter im Projekt berechnen können. Auch Planinhalte wie die den Baumaßnahmen zur Verfügung stehenden Flächen innerhalb bzw. außerhalb des Areals könnten nur durch weitere Zuarbeit und Abstimmung mit anderen Planungsbeteiligten und Dritten erfolgt sein. Daraus erschließe sich, dass es weiterer Vorkenntnisse bedurft habe, um eine allen Anforderungen gerechte Logistikplanung zu erstellen. Insofern sei ein vorbefasstes Unternehmen wie die Bg den übrigen Bietern im Vorteil gewesen und habe diese Erkenntnisse in die Projektanalyse bei der Präsentation einfließen lassen können.

Zudem seien Vertreter des Projektsteuerers, deren Nachunternehmer die Bg gewesen sei, im Wertungsgremium in den Verhandlungsterminen präsent gewesen und hätten so maßgeblich Einfluss auf die Bewertung der Bg nehmen können. Dieser Vorsprung der Bg könne nur durch ihren Ausschluss beseitigt werden; weniger einschneidende Maßnahmen seien nicht ersichtlich. Dies folge aus einer entsprechenden Anwendung des § 7 VgV. Die Ag habe es pflichtwidrig unterlassen, die Bg vor oder während des Verhandlungsverfahrens um Aufklärung über deren Wissensvorsprung und Bezug zu den Inhalten der später im Vergabeverfahren veröffentlichen Wertungsmatrix zu ersuchen. Die Ag habe es ferner unterlassen, der Bg Fragen zu stellen, dass eine Wettbewerbsverzerrung entsprechend § 7 Abs. 3 VgV ausgeschlossen sei.

Auch sei vor dem Hintergrund der Projektgröße, der […] und der Verfahrensart mit Wertungsmatrix nicht nachvollziehbar, dass die Ag zwischen dem Zeitpunkt ihres Aktenvermerks vom 27. Februar 2023 und dem Versand der Ausschreibungsunterlagen eine Woche später am 6. März 2023 eine Gleichstellung durch Bereitstellung aller relevanten Informationen bzw. Unterlagen habe bewerkstelligen können.

Es sei nicht schlüssig, warum die Teilnahme der Bg nicht schon mit Bekanntwerden der Konfliktsituation im Oktober 2020 und vor dem Teilnahmewettbewerb unterbunden worden sei. Im Vergabeverfahren seien nur Dokumente bekannt gegeben worden, die die Bg erarbeitet habe, nicht aber die Dokumente, die ihr zur Erstellung der Planung und Ausschreibung verfügbar gewesen seien. Auch diese Dokumente hätten allen Bietern offengelegt werden müssen, um ihnen eine chancengleiche Durchdringung des Projektinhaltes zu ermöglichen. Hierzu gehörten Grundlagendokumente wie z.B. die Baukosten, die Bruttogeschossflächen der Teilprojekte, Bauweisen, Protokolle zu Planungsterminen und Abstimmungen bzw. Entscheidungsvorlagen sowie Anforderungen aus dem laufenden Betrieb des Areals und den […]. Der ASt seien bei Ortsbesichtigung solche Unterlagen verweigert worden, da diese der Geheimhaltung unterlägen, so dass die ASt insofern auch keine Bieterfragen gestellt habe. Die ASt habe aber mit den offengelegten Unterlagen keine vertiefende Projektanalyse vornehmen können. Die Bg sei dagegen mehrere Jahre im Vorfeld der Ausschreibung Teil des Planungsteams gewesen und habe aus dieser Tätigkeit heraus eine tiefergehende Projektkenntnis als jeder andere Bieter. Vor diesem Hintergrund begehrt die ASt um Einsicht in die durch die Ag erstellte Dokumentation der zugrunde liegenden Prüfung.

Schließlich sei unklar, wann die Ag den Vermerk vom 27. Februar 2023 tatsächlich verfasst habe, da sie diesen in weiten Teilen in der Vergangenheit formuliert habe.

Zudem sei die Empfehlung des Projektsteuerers der Ag im Vergabevermerk, der Bg den Zuschlag zu erteilen, rechtswidrig erfolgt, da insofern ein Interessenkonflikt zu Lasten der ASt vorliege.

Die ASt kritisiert ferner, dass die Ag gegenüber der ASt im Nichtabhilfeschreiben bemängelt habe, die ASt habe in ihrer Präsentation keine Angaben zum Kriterium Termine und Kosten gemacht. Das sei unzutreffend. Die ASt habe auf Seite 9 ihrer Präsentation die erkannten Risiken der Mehrkosten und Verzögerungen im Bauablauf mit den entsprechenden Lösungsansätzen erwähnt. Es komme hinzu, dass das von der Ag vorgegebene Nachweiskriterium “Aussagen im Angebot zur Einhaltung der Termine und Kosten” gemäß der Wertungsmatrix der übergeordnete Titel der Unterkriterien 1.1 bis 1.3 sei und damit auch für die Bewertung des Unterpunktes 1.2 gelte. Soweit die Ag im Nichtabhilfeschreiben die niedrigere Bewertung des Kriteriums 1.2 damit rechtfertige, die Ausarbeitung und Installation einer funktionierenden Kostenkontrolle sei auf jede Art von Bauprojekten mit lediglich projektspezifischen Parametern projizierbar, sei dies auf Projektsteuerungsleistungen bzw. Bauüberwachungsleistungen anwendbar, passe aber nicht zu den ausgeschriebenen Baulogistikleistungen.

Soweit die Bg zudem meine, die ASt habe die im Verfahren angewandte Wertungsmatrix in Frage gestellt, gehe die Bg fehl. Die ASt habe insofern die Anwendung der Matrix nur erläuternd herangezogen, um den Wissensvorsprung der Bg bezogen auf die in der Matrix aufgestellten Unterkriterien zu belegen.

Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Bg hält die ASt nicht für notwendig. Sie verweist darauf, die Bg sei […], die über eine eigene Rechtsabteilung verfüge. Vor diesem Hintergrund sei es der Bg möglich und zumutbar gewesen, zu den sich im Nachprüfungsverfahren stellenden Sach- und Rechtsfragen ohne anwaltliche Hilfe vorzutragen. Die klärungsbedürftige Projektantenstellung im Vergabeverfahren und die sich daraus ergebenden Konsequenzen seien offenbar seit langem bekannt und für deren Klärung in erster Linie eine Überprüfung des Lebenssachverhaltes erforderlich. Die Bg habe hierzu ohne vertiefte Rechtskenntnisse vortragen können.

Auf entsprechende Nachfrage der Vorsitzenden der Vergabekammer zu den von der ASt im Nachprüfungsantrag und ihren schriftlichen Stellungnahmen enthaltenen Bezügen zur Angebotswertung in der mündlichen Verhandlung hat die ASt ausgeführt, sie beziehe sich mit ihrem Antrag in erster Linie auf die Projektantenproblematik. Soweit sie dazu auf Wertungskriterien bzw. Wertungsaspekte zu sprechen komme, beziehe sie sich damit im Wesentlichen auf die von ihr gerügte Projektantenstellung. Die Wertung als solche greife die ASt zwar nicht unmittelbar an; sie weist aber ausdrücklich darauf hin, dass sie die Begründung der Bewertung ihrer Präsentation, die ihr im Zuge der Akteneinsicht vorgelegt wurde, für “extrem global” halte. Da ihr mit der Akteneinsicht die Bewertung der Bg nicht offengelegt worden sei, könne sie zum Quervergleich der Bewertungen ohnehin nicht näher ausführen.

Im Hinblick auf das qualitative Unterkriterium 1.3 hat die ASt in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, es sei für einen solchen Auftrag ungewöhnlich, eigene Lösungsansätze in einer Präsentation zu unterbreiten, da die zur Auftragsdurchführung erforderlichen Logistikleistungen im Grunde standardisierte bzw. marktübliche Leistungspakete umfassten.

Die ASt beantragt,

– die Entscheidung der Ag vom 31. Juli 2023 über die beabsichtigte Vergabe an die Bg und damit den Ausschluss des Angebots der ASt vom 22. Juni 2023 aufzuheben,

– die Bg vom Vergabeverfahren auszuschließen,

– den Zuschlag unter Berücksichtigung des Angebots der ASt zu erteilen,

– bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren ein Zuschlagsverbot zu verhängen.

Die ASt beantragt ferner Einsicht in die Vergabeakte der Ag.

b) Die Ag beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Ag hält den Nachprüfungsantrag für unbegründet. Die Bg habe als Nachunternehmerin des von der Ag mit der Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens betrauten Projektsteuerers das Projekt bis zum Vorbereiten der Vergabe, bearbeitet. An dem Mitwirken bei der Vergabe habe die Bg nicht mehr mitgearbeitet. Dies sei von der Ag schon frühzeitig im Oktober 2020 entschieden und entsprechend im hierzu fortlaufend geführten Aktenvermerk mit Stand vom 27. Februar 2023 dokumentiert worden. Das Vertragsverhältnis zwischen der Bg und dem Projektsteuerer sei entsprechend modifiziert worden und nach Abschluss der Tätigkeit der Bg beendet. Der so entstandene Wissensvorsprung der Bg sei durch die Bekanntgabe aller Unterlagen an die Bieter im Rahmen der Vergabeunterlagen ausgeglichen worden.

Auf Fragenkatalog der Vergabekammer vom 22. August 2023 hat die Ag mit Schreiben vom 24. August 2023 eine Aufstellung übermittelt, mit der sie die Urheber der einzelnen an die Bieter bekannt gemachten Vergabeunterlagen mitteilte. Daraus geht hervor, dass die Bg der Urheber von insgesamt 20 der 33 zu den Vergabeunterlagen gehörenden Unterlagen war, darunter die Aufgaben- und Leistungsbeschreibung, das Leistungsverzeichnis, das Baulogistikhandbuch, das Baustellensicherheitskonzept sowie diverse Pläne, wobei das Baustellensicherheitskonzept, das Baulogistikhandbuch und die Baulogistik-Aufgaben- und Leistungsbeschreibung vom Projektsteuerer finalisiert worden sind.

Soweit die ASt behaupte, die Bg habe im Zuge ihrer Tätigkeit für den Projektsteuerer zusätzliche Unterlagen als Planungsgrundlagen nutzen können, insbesondere solche zu den Baukosten oder zur Bruttogeschoßfläche der Einzelmaßnahmen, sei nicht nachvollziehbar, welche dieser Informationen einen Unterschied in der Bewertung anhand der Wertungskriterien habe ausmachen können.

Die Ag hat in der mündlichen Verhandlung zum qualitativen Unterkriterium 1.3 ausgeführt, die Ag habe es im Hinblick auf die lange Auftragsdauer und weitgehend noch nicht existierender Planungen für die auf dem Areal später auszuführenden Bau- und Sanierungsleistungen für nötig gehalten, dass sich die Bieter für den Baulogistik-Auftrag intensiv mit den Vergabeunterlagen befassen sollten; es sei mehr als eine Durchdringung im Hinblick auf den Preis erforderlich gewesen, weshalb sie Raum für die Präsentation eigener Lösungsansätze habe geben wollen.

Die Ag hat in der mündlichen Verhandlung ferner mitgeteilt, dass ihr Hinweis im Vorabinformationsschreiben nach § 134 GWB vom 31. Juli 2023, die in der Präsentation der Bg vorgestellte Projektanalyse sei sowohl hinsichtlich der stätdtebaulichen und gestalterischen Ideen wie auch hinsichtlich der technischen Realisierbarkeit die bestmögliche Erfüllung der Anforderungen an die bevorstehende Aufgabe, ein versehentlich dort aufgenommener Textbaustein sei. Diese Erwägungen hätten der Bewertung der Präsentation der Bg tatsächlich nicht zugrunde gelegen, wozu die Ag auf die im Protokoll zu den Verhandlungsgesprächen vom 5. Juni 2023 dokumentierte Begründung der Bewertung der Präsentation der Bg Bezug genommen hat.

c) Die mit Beschluss vom 11. August 2023 zum Nachprüfungsverfahren hinzugezogene Bg beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag vom 09. August 2023 wird zurückgewiesen.

2. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Bg wird für notwendig erklärt.

Die Bg hält den Nachprüfungsantrag für unbegründet; ein Ausschlussgrund nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB liege im Hinblick auf die Bg nicht vor. Die Bg habe bereits keinen Wissensvorsprung durch ihre Tätigkeit für den Projektsteuerer der Ag erlangt. Insofern habe die ASt nicht dargelegt, welche konkreten Erkenntnisse oder Informationen die Bg aufgrund ihrer Tätigkeit erlangt habe, um einen wettbewerbserheblichen Wissensvorsprung zu erlangen. Sofern die ASt vortrage, die Bg habe an der Erarbeitung der Vergabeunterlagen mitgewirkt und daraus in Bezug auf die zu erfüllenden Wertungskriterien aus der Planungsphase einen erheblichen Informationsvorsprung gehabt, sei dies eine bloße Behauptung. Es handele sich bei der ausgeschriebenen Leistung um standardisierte Baulogistikleistungen zur übergeordneten Baustelleneinrichtung. ASt und Bg seien auf die Erbringung solcher Leistungen spezialisiert, diese gehörten zu deren Kerngeschäft. Soweit die Bg mit der Erstellung von Unterlagen zur Vorbereitung der streitgegenständlichen Ausschreibung befasst gewesen sei, ergebe sich aus den im Schriftsatz vom 25. August 2023 beispielhaft aufgezählten Unterlagen, dass die Bg keine Informationen erlangt haben könne, die zu einer Wettbewerbsverzerrung geeignet sein könnten. Die Arbeiten der Bg hätten insbesondere das Erscheinungsbild von Ausweisen und Hinweistafeln oder die Aufgabenverteilung nach dem Baustellensicherheitskonzept betroffen oder Informationen die für ein Fachunternehmen wie die ASt ohnehin offenkundig gewesen seien und keiner Spezialkenntnisse bedurften. Die ASt habe aus den von der Ag allen Bietern bereit gestellten Unterlagen denselben Wissensstand erlangen können wie die Bg.

Hilfsweise trägt die Bg vor, es sei durch einen etwaigen Wissensvorsprung keine Wettbewerbsverzerrung verursacht worden. Es sei im Vergabeverfahren nicht zu Auffälligkeiten gekommen, die auf eine Wettbewerbsverzerrung schließen ließe. Soweit die ASt vortrage, die Bg habe im qualitativen Wertungskriterium 1.3 besser abschneiden können, weil sie infolge frühzeitiger Analyse des Projekts und der Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen zwangsläufig über einen Wissensvorsprung verfügen musste, gehe sie fehl. Die Ag habe eine angemessene Angebotsfrist festgelegt, in der alle Bieter die Möglichkeit zur Auswertung der Vergabeunterlagen und der Ausrichtung ihres Angebotes insofern gehabt hätten. Die ASt habe die sechswöchige Angebotsfrist auch nicht als zu knapp gerügt. Wenn die ASt in den qualitativen Wertungskriterien schlechter abgeschnitten habe, als die Bg, so sei das dem Umstand geschuldet, dass die ASt die relevanten Unterlagen für die Erstellung ihres Angebotes nicht in einem eine bessere Bewertung rechtfertigender Weise durchdrungen habe.

Auch soweit die ASt bemängele, dass während der Verhandlungsphase Mitglieder des Projektsteuerers anwesend gewesen seien, folge daraus keine Wettbewerbsverzerrung zugunsten der Bg. Die Mitarbeiter des Projektsteuerers seien an der eigentlichen Wertung der Angebote gar nicht beteiligt gewesen; dies habe nur den Mitarbeitern der Vergabestelle bzw. der Ag oblegen.

Die Wertungsentscheidung habe daher nicht auf Wahrnehmungen des Projektsteuerers beruht, so dass eine Wettbewerbsverzerrung schon aus diesem Grunde nicht vorliegen könne.

Soweit der Vortrag der ASt ergebe, diese halte die qualitativen Unterkriterien 1.1 – 1.3 für unklar bzw. nicht ausreichend definiert, sei sie jedenfalls mit diesem Vortrag nach § 160 Abs.3 GWB präkludiert.

Jedenfalls hält die Bg einen etwaigen Wissensvorsprung der Bg für ausreichend durch die Ag ausgeglichen, indem diese alle Unterlagen, mit denen die Bg befasst gewesen sei, allen Bietern gegenüber offengelegt habe. Die Ag habe die Maßnahme zum Ausgleich des von ihr angenommenen Wettbewerbsvorteils fehlerfrei ausgeglichen. Die diesbezügliche Entscheidung habe die Ag in ihrem Aktenvermerk vom 27. Februar 2023 hinreichend dokumentiert.

Die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten hält die Bg für notwendig.

Die Bg hat auf Fragen der Vergabekammer mit Schreiben vom 29. August 2023 erklärt,

– dass sie keine weitergehenden Informationen erhalten habe, als die, die in den Vergabeunterlagen veröffentlicht worden seien.

– dass die Bg bei ihrer Tätigkeit für den Projektsteuerer von den im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren beabsichtigten Zuschlagskriterien der Ag oder der von dieser im Vergabeverfahren letztlich bekannt gemachten Wertungsmatrix bzw. deren Vorstufen/Entwürfen keine Kenntnis erlangt habe.

3. Die Vergabekammer hat der ASt und der Bg jeweils nach Anhörung der Ag Einsicht in die Vergabeakte erteilt, soweit Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nach Abs. 165 Abs. 2 GWB nicht betroffen waren. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Vergabeakte, soweit sie der Vergabekammer in elektronischer Form vorgelegen hat, sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer wird verwiesen. Die mündliche Verhandlung hat am 5. September 2023 stattgefunden.

Die Vergabekammer hat der Ag unter Abwesenheit der ASt und der Bg in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass die dokumentierte Begründung der Bewertung der Präsentationen im Protokoll zu den am 5. Juni 2023 geführten Verhandlungsgesprächen stellenweise, insbesondere im Hinblick auf das qualitative Kriterium 1.3, nicht den Maßstäben einer transparenten Dokumentation entspricht.

Die Vergabekammer hat auf die mündliche Verhandlung den Verfahrensbeteiligten mit Schreiben vom 7. September 2023 einen rechtlichen Hinweis übermittelt, in dem die Vergabekammer dargelegt hat, dass sie den Nachprüfungsantrag für teilweise begründet hält und die Ag auf die Möglichkeit einer Abhilfe hingewiesen. Ag und ASt haben sich zu diesem Hinweis nicht geäußert. Die Bg hat mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 11. September 2023 mitgeteilt, eine etwaige Abhilfeentscheidung der Ag dieser gegenüber rügen und ggf. ein Nachprüfungsverfahren einleiten zu wollen.

Die Vergabekammer hat die nach § 167 Abs. 1 S. 1 GWB am 13. September 2023 endende fünfwöchige Entscheidungsfrist mit Verfügung der Vorsitzenden vom 7. September 2023 bis zum 22. September 2023 gemäß § 167 Abs. 1 S. 2 GWB verlängert.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und teilweise begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Der Nachprüfungsantrag betrifft ein Vergabeverfahren zur Beschaffung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags für Leistungen der Baulogistik und damit im Wesentlichen der Baustellenüberwachung nach § 103 Abs. 1, 4 GWB (vgl. Ziff. II.1.2 und Ziff. II. 1.5 der Auftragsbekanntmachung) im Anwendungsbereich der VSVgV gemäß § 1 VSVgV i.V.m. § 104 Abs. 1 Nr. 4 (mangels eines aus der Vergabeakte ersichtlichen Verschlusssachenauftrags jedenfalls in der 1. Alt.) GWB, der dem Bund zuzurechnen ist, §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Die Vergabekammer des Bundes ist daher zuständig, § 159 Abs. 1 Nr. 1 GWB.

b) Die ASt ist antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 GWB. Das nach § 160 Abs. 1 S. 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag hat die ASt durch das von ihr abgegebene Angebot sowie ihre Rüge und den Nachprüfungsantrag hinreichend nachgewiesen. Aus ihren Darlegungen ergibt sich ohne Weiteres, dass sie die Verletzung in bieterschützenden Vorschriften über das Vergabeverfahren nach § 160 Abs. 2 S. 1 i.V.m § 97 Abs. 6 GWB geltend macht. Sie hat zudem dargelegt, dass ihr als zweitplatziertem Unternehmen durch die behaupteten Verstöße gegen § 97 Abs. 1, 2 GWB ein Schaden in Gestalt des ihr entgehenden Zuschlags entsteht.

c) Die ASt hat die geltend gemachten Verstöße gegen das Vergaberecht rechtzeitig nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB gerügt. Sie hat erstmals mit Schreiben der Ag vom 31. Juli 2023 davon erfahren, dass die Ag beabsichtigt, der Bg den Zuschlag zu erteilen. Darauf hat die ASt mit Schreiben vom 1. August 2023 eine ihrer Ansicht nach aus der Vorbefasstheit der Bg mit dem ausgeschriebenen Auftrag folgende Wettbewerbsverzerrung ersichtlich fristgemäß im Sinne des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB gerügt.

Soweit die Bg vorgetragen hat, die ASt sei mit ihrem Vortrag präkludiert, soweit sich daraus ergebe, dass die ASt eine Unklarheit der Zuschlagskriterien bzw. der Vorgaben der Wertungsmatrix gerügt habe, geht die Bg fehl. Dem Vortrag der ASt ist nicht zu entnehmen, dass sie sich mit ihrer Rüge bzw. ihrem Nachprüfungsantrag explizit gegen die Grundlagen der Ausschreibung richtet, zu denen etwaige Fehler grundsätzlich bis zum Ablauf der Angebotsfrist nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nrn. 2, 3 GWB zu rügen gewesen wären. Vielmehr ist der Argumentation der ASt insoweit zu entnehmen, dass es ihr gar nicht um die Bemängelung dieser Grundlagen geht, sondern darum, mit ihrer Argumentation die von ihr behauptete Wettbewerbsverzerrung zu belegen, auf die sie – wie bereits festgestellt – erstmals im Informationsschreiben nach § 134 GWB aufmerksam geworden ist.

d) Die Antragsfrist nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB wurde eingehalten. Die ASt hat ihren Nachprüfungsantrag am 9. August 2023 bei der Vergabekammer des Bundes eingereicht und damit binnen der Frist von 15 Kalendertagen nach Eingang der Nichtabhilfemitteilung der Ag vom 7. August 2023.

2. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet.

a) Soweit die ASt mit ihrem Nachprüfungsantrag nachdrücklich einfordert, die Bg vom Vergabeverfahren auszuschließen und den Zuschlag erst dann unter Berücksichtigung des Angebots der ASt zu erteilen, vermag die ASt mit diesem Begehren nicht durchzudringen. Gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB kann ein öffentlicher Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zwar von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen, wenn eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war. Ein solcher Ausschluss setzt aber voraus, dass diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann. In diesem Sinne ist auch § 10 Abs. 2 VSVgV zu verstehen und zu handhaben, wonach der Auftraggeber sicherstellen muss, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme eines Bieters nicht verfälscht wird, wenn dieser Bieter den Auftraggeber vor Einleitung des Vergabeverfahrens beraten oder sonst unterstützt hat. Der Ausschluss eines vorbefassten Bieters als einschneidende Maßnahme kommt damit nur im Sinne einer ultima ratio in Betracht.

Eine solche Situation liegt hier indes nicht vor.

Vielmehr ist festzustellen, dass unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die tenorierte Streichung des qualitativen Unterkriteriums 1.3 das ausreichende, aber auch gebotene Mittel ist, um die sich aus der Vorbefasstheit der Bg ergebende Wettbewerbsverzerrung zu beseitigen. Ein Ausschluss der Bg nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB ginge vor diesem Hintergrund zu weit, weil – wie noch unten näher auszuführen ist – mit der Streichung des Unterkriteriums 1.3 ein weniger einschneidendes Mittel zur Gewährleistung eines funktionsfähigen Vergabewettbewerbs gegeben ist.

b) Hier ist unstreitig, dass die Bg als Nachunternehmerin des von der Ag mit der Vorbereitung und Durchführung des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens betrauten Projektsteuerers, der Fa. ###, die Ag vor Einleitung des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens beraten, jedenfalls aber in sonstiger Weise unterstützt hat. Die Bg hat für die Ag in diesem Rahmen den wesentlichen Teil der Vergabeunterlagen erstellt, darunter für die spätere Angebotsbearbeitung zentrale Dokumente wie den Generalablaufplan, das Leistungsverzeichnis, die Aufgaben- und Leistungsbeschreibung sowie diverse Planungsunterlagen und das Baustellensicherheitskonzept. Daraus resultiert grundsätzlich auch ein relevanter Informationsvorsprung, den die Ag gemäß ihrem Aktenvermerk vom 27. Februar 2023 dem Grunde nach zutreffend erkannt und dadurch auszugleichen versucht hat, dass sie die der Bg im Zuge der von ihr erstellten Vergabeunterlagen bekannten Unterlagen allen Bietern mit den Vergabeunterlagen zugänglich gemacht hat. Für die Bearbeitung der so bekannt gemachten Vergabeunterlagen hat die Ag den Bietern eine angemessene Angebotsfrist eingeräumt, was auch die ASt ausdrücklich anerkannt hat.

Zwar hat die Ag damit den sich für die Bg aus der schlichten Kenntnis der Vergabeunterlagen ohne Weiteres ergebenden Wettbewerbsvorsprung durch die Offenlegung im Rahmen der Vergabeunterlagen insoweit ausgeglichen, als alle Bieter in die Lage versetzt worden sind, die in den Vergabeunterlagen dokumentierten Informationen in gleicher Weise ihren Angebote bzw. Präsentationen zugrunde legen zu können. Dieser Informationsausgleich reicht aber noch nicht, um den im Hinblick auf die Bg bestehenden Wettbewerbsvorteil in gebotenem Maße auszugleichen.

Hat ein Unternehmen an der Erstellung der Vergabeunterlagen mitgewirkt, rechtfertigt dieser Umstand – wie schon oben unter a) festgestellt – für sich genommen zwar nicht dessen Ausschluss vom Vergabeverfahren; dies wäre unverhältnismäßig (vgl. EuGH, Urteil vom 3. März 2005, Rs. C-21/03 und C-34/03, Rdnrn. 25 ff.; OLG Koblenz, Beschluss vom 6. November 2008, 1 Verg 3/08). Gleichwohl ist in einem solchen Fall ohne Weiteres von einem daraus resultierenden wettbewerbsverzerrenden Informationsvorsprung auszugehen, dessen Ausgleich im Einzelfall den vergaberechtlichen Grundsätzen genügen muss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2003, Verg 57/03). Hieran fehlt es bislang.

aa) Es ist davon auszugehen, dass die Bg durch die Erstellung der Vergabeunterlagen, durch Gespräche mit dem Auftraggeber bzw. in die Vorbereitung des Projektes eingebundener Stellen sowie durch ihre Befassung mit den zur Vorbereitung der Vergabeunterlagen zu nutzenden Informationen und Unterlagen einen strukturellen Informations- und Wettbewerbsvorteil erlangt hat. Die Bg hat sich zwangsläufig aus dem mit der Erstellung der Vergabeunterlagen einhergehenden Erkenntnisprozess eine detailliertere Kenntnis der erforderlichen Bau- bzw. Verfahrensabläufe bzw. des baulogistisch zu betreuenden Projekts erschlossen. Dieser Erkenntnisprozess war die Grundlage der Bg für die Erstellung der Vergabeunterlagen. Einem solchen Prozess ist es wesenseigen, dass die zu diesem Zweck verwerteten bzw. verarbeiteten Informationen zwar in ein konkretes dokumentarisches Ergebnis, die Vergabeunterlagen, umgesetzt werden müssen, ohne dabei allerdings vollumfänglich tatsächlich Eingang in die Vergabeunterlagen gefunden haben zu können und müssen.

bb) Die ASt hat im Nachprüfungsverfahren nachvollziehbar auf verschiedene Aspekte hingewiesen, die diesen strukturell gelagerten Wettbewerbsvorteil unterstreichen. So hat die ASt ausgeführt, dass die Bg die von ihr in der Vergabeunterlage “Tabelle Berechnung Container – 23_Mars_Containeranzahl.pdf” berechnete Anzahl der Container je Teilprojekt nur durch Kenntnis und Verarbeitung weiterer vorgelagerter Informationen anderer Planungsbeteiligter im Projekt habe berechnen können. Entsprechendes gilt für die verfügbaren Flächen innerhalb und außerhalb des Areals, was wiederum für die in den Vergabeunterlagen dokumentierte genaue Festlegung der Zufahrten durch nur bestimmte Tore augenfällig werde.

Es kommt bei dieser Art von strukturell gelagertem Wettbewerbsvorteil infolge der Erstellung der Vergabeunterlagen allerdings weniger auf die Art der betroffenen Informationen im Einzelnen an, als den Umstand, dass der Prozess der Erstellung der Vergabeunterlagen notwendigerweise eine Verarbeitung einer Vielzahl relevanter Informationen voraussetzt, die – wie hier – im Rahmen einer vom Auftraggeber für die Zuschlagserteilung in einem folgenden Vergabeverfahren geforderten Projektanalyse bedeutsam sein können, ohne dass sie zwingend vollumfänglich in den fertigen Vergabeunterlagen dokumentiert sein können. Dass die näheren Kenntnisse eines derart mit der Erstellung der Vergabeunterlagen befassten Bieters über die zugrunde liegenden Informationen nicht geeignet sein können, um von ihm bei einer – wie hier für die Präsentationen im Hinblick auf das Unterkriterium 1.3 geforderten – Projektanalyse in einem an diesen von ihm maßgeblich erstellten Vergabeunterlagen orientierten Vergabeverfahren genutzt zu werden, wäre lebensfremd (zur Notwendigkeit des Ausgleichs strukturell bedingter Informations- und Wettbewerbsvorteile gegenüber vorbefassten Bietern vgl. auch VK Bund, Beschluss vom 11. September 2002, VK 2-42/02).

cc) Vor diesem Hintergrund erschließt sich, dass die Bg zur Erfüllung ihres Vorauftrags zur Erstellung der Vergabeunterlagen notwendigerweise Zugriff auf wettbewerblich relevante Informationen gehabt und dadurch denknotwendig Erkenntnisse erlangt hat, die ihr für die Teilnahme am verfahrensgegenständlichen Verhandlungsverfahren die Durchdringung der Vergabeunterlagen zwanglos erleichtern und somit auch geeignet sind, sie bei der maßgeblich im Hinblick auf das Unterkriterium 1.3 geforderten Entwicklung eigener Lösungsansätze zu unterstützen. Hierbei handelt es sich um einen unvermeidbar strukturell gelagerten Informations- und Wettbewerbsvorteil, der den übrigen Bietern bei der Erstellung ihrer Präsentation nicht zu Gute kommen konnte und der deshalb auszugleichen ist, weil er deren Chancengleichheit beeinträchtigt und so den Vergabewettbewerb zu ihren Lasten verzerrt.

Soweit die ASt meint, auch das Unterkriterium 1.2 (Erkennen und Vermeiden typischer Risiken und Fehlerquellen) habe der Bg ermöglicht, ihre Erkenntnisse aus der Projektantenstellung bei der Präsentation ihrer Projektanalyse nutzbringend zu verwerten, ist dem nicht zu folgen. Dieses Kriterium zielt mit der Bezugnahme auf typische Risiken ersichtlich auf die marktübliche Geschäftstätigkeit eines baulogistischen Fachunternehmens und ermöglicht es somit jedem Fachunternehmen aus der eigenen Marktkenntnis heraus, entsprechende Erkenntnisse bei der geforderten Projektanalyse ein- und umzusetzen. Daraus erschließt sich, dass für die Bearbeitung des Kriteriums 1.2 jedem Bieterunternehmen ausnahmslos die gleichen Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung stehen und der Projektantin insoweit keine spürbaren Wettbewerbsvorsprünge erwachsen können.

c) Unerheblich ist im Zusammenhang mit der auszugleichenden Wettbewerbsverzerrung, dass die Ag in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, für die auf dem Areal späterhin auszuführenden Bau- und Sanierungsarbeiten, für die im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren ein Baulogistiker gesucht werde, gebe es bislang kaum fertige Planungen, so dass auch Gespräche mit Architekten und Planern bei der Vorbereitung der Vergabeunterlagen kaum möglich gewesen seien. Daraus folgt allerdings nicht, dass der festgestellte strukturelle Wettbewerbsvorteil der Bg entfiele. Dass die Bg im Zuge der Erstellung der Vergabeunterlagen die hierfür auftraggeberseitig verfügbaren Informationen verarbeiten und entsprechend umsetzen musste, haben weder Ag noch Bg dem Grunde nach bestritten. Sie sind vielmehr der Ansicht, es komme in erster Linie auf die fertig erstellten Vergabeunterlagen an, weil die darin nicht dokumentierten Informationen nicht für das Vergabeverfahren bzw. die Erstellung der Präsentationen relevant seien. Die Ag hat mit Blick auf das Unterkriterium 1.3 in der mündlichen Verhandlung allerdings ausgeführt, dass es ihr gerade um eine über die rein preislichen Aspekte hinausgehende qualitative Durchdringung der Vergabeunterlagen gegangen sei. Das ist nicht anders zu verstehen, als dass dieses spezifische Kriterium gerade eine weiterführende Analyse der zur Vergabe anstehenden Logistikleistungen im Hinblick auf das langjährig zu betreuende Baufeld bezweckte – auch wenn eher unklar ist, wie dies im Verhandlungsverfahren der Ag effektiv hätte umgesetzt werden können, wenn in der zugrunde gelegten Aufgabenbeschreibung eine Vielzahl von Rahmenbedingungen unverrückbar festgelegt waren und damit im Zuge der geforderten Projektanalyse im Grunde kaum funktionale eigene Lösungsansätze möglich waren (so z.B. die genaue Lage der Ein- und Ausfahrten bzw. die Zahl der zu installierenden Container). Die Aufforderung im Unterkriterium 1.3, eigene Lösungsansätze zu entwickeln, hat die Ag im Protokoll zu Verhandlungsgesprächen damit umschrieben, dass es um die Darstellung und Durchdringung einer zielführenden Herangehensweise an die Planungsaufgabe und die Auseinandersetzung mit den zur Verfügung gestellten Unterlagen gehe und dies bewertet werde. Dadurch gewinnt die Präsentation insofern aber einen beratenden bzw. einen die Durchführung der ausgeschriebenen Leistung optimierenden Charakter. Mit dem hierfür angesetzten qualitativen Unterkriterium 1.3 hat die Ag – im Ergebnis – damit aber genau ein Einfallstor dafür geschaffen, dass die Bg ihre als Projektantin erlangten Erkenntnisse aus dem Prozess der Erstellung der Vergabeunterlagen jedenfalls nutzbringend in ihre Präsentation einfließen lassen konnte.

d) Demgegenüber genügt die bloße Offenlegung der von der Bg erstellten Vergabeunterlagen bzw. der ihr dabei bekannt gewordenen Unterlagen nicht, um diesen strukturellen Erkenntnisvorteil der Bg gegenüber den anderen Bietern auszugleichen. Hiervon scheint auch die Ag selbst auszugehen. Denn sie hat in ihrem Aktenvermerk vom 27. Februar 2023 zu den darin ergriffenen Maßnahmen ausdrücklich festgehalten, die Ag habe sämtliche Unterlagen nochmals geprüft und allen Bietern zur Verfügung gestellt, um einen Wissensvorsprung der Bg “nach Möglichkeit zu minimieren”. Diese Formulierung beinhaltet die Erkenntnis auf Seiten der Ag, dass Wettbewerbsvorteile der Bg verbleiben werden, die sie mit den von ihr nach diesem Aktenvermerk ergriffenen Maßnahmen nicht abschließend meint ausgleichen, sondern nur minimieren zu können. Diese Einschätzung der Ag war vor dem Hintergrund der obigen Feststellungen unzureichend.

Der Ausgleich der hier festgestellten strukturell gelagerten Wettbewerbsverzerrung ist möglich durch die tenorierte Streichung des Unterkriteriums 1.3, worüber es der Bg ermöglicht wurde, ihre Erkenntnisvorteile in die Ausgestaltung ihrer Präsentation einfließen zu lassen, so dass diese zwangsläufig Einfluss auf die Bewertung der Präsentationen und damit auf die Zuschlagsentscheidung hatten. Diese Maßnahme ist ersichtlich ein weniger einschneidendes Mittel als der Ausschluss des Angebots der Bg, der deshalb ausscheidet.

e) Die Ag muss bei einer erneuten Bewertung der Präsentationen anhand einer neuen den vorstehenden Maßgaben entsprechenden Bewertungsmatrix den Maßstäben für eine ordnungsgemäße transparente Dokumentation genügen, § 97 Abs. 1, 2 GWB. Die zu dokumentierende Bewertung muss aus sich heraus nach Maßgabe der neu bekannt zu machenden Bewertungsmaßstäbe die sachgemäßen Gründe für die jeweilige Bewertung in sich und im Quervergleich zur Bewertung der anderen Angebote schlüssig nachvollziehen lassen. Hierbei sind insbesondere die Vorgaben der Vergaberechtsprechung zur sog. “Schulnotenbewertung” zu berücksichtigen (zur Bedeutung der Dokumentation bei offenem Bewertungsmaßstab vgl. grundlegend BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17; ferner OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. März 2023 – Verg 24/22 sowie vom 24. März 2021 – Verg 34/20). Auch wenn die vorliegende Bewertungsdokumentation aufgrund des Erfordernisses einer neuen Präsentationsrunde keinen Bestand mehr hat, so sind die nachfolgenden Hinweise im Interesse einer fehlerfreien neuen Bewertung angezeigt:

aa) Dies ist bereits bei der bislang dokumentierten Bewertung der Kriterien nicht durchweg gewährleistet. Beispielsweise ist der im Protokoll zu den Verhandlungsgesprächen dokumentierten Bewertung für das Unterkriterium 1.3 weder für die ASt noch für die Bg nachvollziehbar zu entnehmen, aus welchen konkreten Gründen die beiden Angebote im Quervergleich gegenüber dem jeweils anderen Bieter besser bzw. schlechter zu bewerten sind. Die im Protokoll vom 7. Juni 2023 dokumentierten Erwägungen zur Bewertung des Unterkriteriums 1.3 für die ASt sind oberflächlich und floskelhaft. Die Ausführungen im Rügeantwortschreiben der Ag vom 7. August 2023 wiederholen lediglich die Erwägungen aus dem Protokoll, weisen also auch keinen argumentativen Tiefgang auf. Auch ein Blick in die Präsentation der ASt hülfe hier nicht weiter, weil sich aus den im Protokoll dokumentierten Gründen nicht erschließen lässt, auf welche Darlegungen der ASt sich die Ag hier konkret bezieht. Gleiches gilt für die dokumentierte Begründung der Präsentation zum Kriterium 1.3 der Bg. Auch hier fehlt es an einer schlüssigen, aus sich heraus nachvollziehbaren Darlegung konkreter, sich aus der gehaltenen Präsentation ergebenden Gründe für die dort ausgeworfene Bewertung.

bb) Nicht nachvollziehbar und damit beurteilungsfehlerhaft ist ferner die Bewertung der Präsentation der ASt zum Unterkriterium 1.2.

(1) Die Ag hat insofern, wie von der ASt auch gerügt, das Fehlen von Angaben zum Punkt “Einhaltung der Termine und Kosten” bemängelt und als Grund für die schlechtere Bewertung der ASt gegenüber der Bg angeführt. Die Ag hat dazu in ihrem Rügeantwortschreiben an die ASt vom 7. August 2023 ausgeführt, dass die ASt diesen Punkt in der Präsentation “in Gänze unberücksichtigt” gelassen habe. Der von der Ag auf Nachforderung der Vergabekammer zur Vergabeakte nachgereichten Präsentation der ASt sind allerdings Darlegungen zum Punkt “Erkennung und Vermeidung typischer Risiken/Fehlerquellen” auf Seite 9 ihrer Präsentation zu entnehmen, die Kosten- und Terminplanungsaspekte sowohl im Hinblick auf die Folgen dargelegter Risiken als auch im Rahmen der dargelegten Lösungsansätze erwähnen. Damit sind jedenfalls entsprechende Ausführungen vorhanden, so dass vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar ist, warum die schlechtere Bewertung der ASt gegenüber der Bg auf ein Fehlen dieses Punktes “in Gänze” gestützt wird. Inwieweit die Darlegungen der ASt ggf. dem Erwartungshorizont der Ag möglicherweise nicht hinreichend genügt und daher insoweit zu einer schlechteren Bewertung der ASt im Vergleich zur Bg geführt haben mögen, ist der Bewertung der Ag angesichts der gerade anderslautenden Erwägung, der Punkt der Termin- und Kostenkontrolle sei “in Gänze unberücksichtigt” geblieben, ebenfalls nicht schlüssig zu entnehmen. Die Ag hat zwar im Rügeantwortschreiben vom 7. August 2023 hierzu ergänzend angeführt, eine Ausarbeitung und Installation einer funktionierenden Kostenkontrolle sei auf jede Art von Bauprojekten mit lediglich projektspezifischen Parametern projizierbar. Dennoch ergibt sich daraus nicht, dass die in der Präsentation der ASt jedenfalls enthaltenen Darlegungen es rechtfertigen, davon ausgehen zu können, die ASt habe den Punkt der Termin- und Kostenkontrolle in Gänze nicht berücksichtigt.

(2) Es kommt hinzu, dass der von der Ag zur Vergabeakte nachgereichten Präsentation der Bg jedenfalls unter dem dort explizit erwähnten Punkt “2.2 Erkennen und Vermeiden typischer Fehlerquellen” zumindest keine ausdrücklichen Darlegungen zum von der Ag bei der ASt insofern bemängelten Punkt “Einhaltung der Termine und Kosten” zu entnehmen sind. Der insofern im Protokoll dokumentierten Begründung zum Unterkriterium 1.2 ist jedenfalls auch nicht zu entnehmen, dass die Bg gerade im Hinblick auf dieses Kriterium 1.2 entsprechende Ausführungen in ihrer mündlichen Präsentation gemacht hat. Allerdings enthält ihre Präsentation gleichwohl an anderer Stelle unter einer anderen Überschrift und damit unter anderem Bezugspunkt als dem Kriterium 1.2 durchaus entsprechende umfangreiche Darlegungen. Dies mag im Hinblick auf die Vorgaben der Ag konsequent sein. Nach der Vorgabe in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes vom 6. März 2023 sollten die Bieter lediglich eine “Präsentation zur Projektanalyse” einreichen. Aus der Wertungsmatrix der Ag war erkennbar, dass die geforderte Projektanalyse die dort definierten Kriterien und Unterkriterien berücksichtigen muss. Die Ag hat darin als qualitatives Hauptkriterium das Kriterium “1. Aussagen im Angebot zur Einhaltung von Terminen und Kosten” gefordert. Dieses wurde dann durch die Unterkriterien 1.1 bis 1.3 konkretisiert. Zwar mag nun aus dem Hauptkriterium für jeden Bieter klar abzuleiten gewesen sein, dass die Ag von den Bietern eine Präsentation erwartete, die erkennen ließ, wie die Bieter im Einzelnen die Einhaltung von Terminen und Kosten gewährleisten wollen. Allerdings ist den in der Wertungsmatrix vorgegebenen Unterkriterien nicht eindeutig und klar zu entnehmen, dass die Bieter auf diesen Aspekt insbesondere beim Unterkriterium 1.2 einzugehen haben. Anders gewendet ist vor diesem Hintergrund nicht schlüssig nachvollziehbar, warum gerade die ASt für dieses Kriterium eine schlechtere Bewertung gegenüber der Bg erfährt, weil die ASt zum Kriterium 1.2 nicht hinreichend auf den Aspekt der Termin- und Kostenkontrolle eingegangen sei, im Quervergleich zur der Vergabekammer vorliegenden Präsentation der Bg aber gerade keine Darlegungen im spezifischen Zusammenhang mit dem Unterkriterium 1.2 zu erkennen sind. Der Dokumentation der Präsentation der Bg im Protokoll vom 7. Juni 2023 ist hierzu nichts weiter zu entnehmen, als dass die Ag zum Inhalt der Präsentation nur knapp auf die darin von der Bg angesprochenen Themenbereiche verweist, ohne dass aber die Darlegungen zu den Unterkriterien näher dokumentiert worden sind. Insofern ist nicht auszuschließen, dass die Ag bei ihrer Bewertung, jedenfalls auf der Grundlage der vorliegenden Dokumentation, mit zweierlei Maß gemessen haben könnte.

Es ist vorsorglich betonen, dass nicht die Präsentation der Bg problematisch ist, diese bedient grundsätzlich die Vorgaben der Kriterien der Wertungsmatrix. Problematisch ist im vorstehend ausgeführten Zusammenhang vielmehr, dass die Vorgaben der Wertungsmatrix nicht eindeutig erkennen lassen, dass der Punkt der Termin- und Kostenkontrolle gerade zum Unterkriterium 1.2 zu bewerten ist. Genau dies folgt aber aus den dokumentierten Bewertungserwägungen der Ag zum Kriterium 1.2 bei der ASt. Vor diesem Hintergrund ist die dokumentierte Bewertung der Präsentation der ASt im Quervergleich zur Bg nicht aus sich heraus schlüssig nachvollziehbar. Eine fehlerfreie Bewertung der Präsentation der ASt ist damit nicht gewährleistet.

cc) Vor diesem Hintergrund wird die Ag mithin ebenfalls zu prüfen haben, ob die nach Streichung des Unterkriteriums 1.3 ggf. verbleibenden Unterkriterien 1.1 und 1.2 im Hinblick auf die Vorgaben des Hauptkriteriums, in den Präsentationen auf die Einhaltung von Terminen und Kosten einzugehen, konkretisiert werden müssen, um eine Vergleichbarkeit der zu bewertenden Präsentationen und damit einen schlüssigen Quervergleich bei der qualitativen Bewertung zu gewährleisten.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 S. 1 und 2 sowie Abs. 4 S. 1 und S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 S. 2 VwVfG (Bund).

1. Die tenorierte Quotelung entspricht dem Maß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der ASt auf der einen bzw. der Ag und der Bg auf der anderen Seite. Maßgeblich für das Unterliegen im Sinne des § 182 Abs. 3 bzw. Abs. 4 GWB ist eine materielle Betrachtung der von den Verfahrensbeteiligten verfolgten Ziele. Primär kommt es somit darauf an, inwieweit das jeweilige Verfahrensziel in wirtschaftlicher Hinsicht erreicht worden ist oder nicht. Den gestellten Anträgen kommt im Hinblick auf § 168 Abs. 1 S. 2 GWB allenfalls eine indizielle Bedeutung zu (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. April 2022, Verg 5/22). Vor diesem Hintergrund stellt sich die Situation für die Verfahrensbeteiligten so dar, dass die ASt mit ihrem Vorbringen unmissverständlich den Ausschluss der Bg verfolgt hat; ihr ging es mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht in erster Linie darum, eine Neubewertung der Angebote unter Berücksichtigung der Bg zu erreichen. Im Ergebnis dringt die ASt mit dem Ziel, das Angebot der Bg auszuschließen, gleichwohl nicht durch, wenngleich die Angebotswertung unter Berücksichtigung des Angebots der Bg nur aus den vorstehenden Erwägungen heraus vergaberechtskonform möglich ist. Insofern kann der Nachprüfungsantrag der ASt im Ergebnis nur begrenzt erfolgreich sein, was sich in der tenorierten Quotelung der Kosten niederschlägt.

2. Soweit ASt unterliegt, trägt sie die Kosten des Nachprüfungsverfahrens nach § 182 Abs. 3 S. 1 GWB zur Hälfte. Entsprechendes gilt für die Ag und die Bg, soweit sie im Hinblick auf den begründeten Nachprüfungsantrag der ASt unterliegen. Sie tragen die Kosten des Nachprüfungsverfahrens daher ebenfalls hälftig und zwar gemäß § 182 Abs. 3 S. 2 GWB gesamtschuldnerisch.

3. Die ASt trägt die notwendigen Aufwendungen der Ag und der Bg zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nach § 182 Abs. 4 S. 1 GWB, soweit sie wie festgestellt unterliegt, mithin jeweils zur Hälfte. Soweit die Ag und die Bg im Hinblick auf den Nachprüfungsantrag der ASt unterliegen, tragen sie die notwendigen Aufwendungen der ASt zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung ebenfalls zur Hälfte und zwar je zu gleichen Teilen.

4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Bg ist im Hinblick auf ihr teilweises Obsiegen für notwendig zu erklären, § 182 Abs. 4 S. 4 GWB, § 80 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG (Bund). Von einem durchschnittlichen Bieterunternehmen wie der Bg kann nicht erwartet werden, die hier gegebenen komplexen vergaberechtlichen und insbesondere die nachprüfungsverfahrensrechtlichen Fragestellungen im Nachprüfungsverfahren ohne anwaltliche Hilfe aufzuarbeiten. Soweit die ASt meint, die Bg habe sich ggf. Rechtsrat bei ihrer Konzernmutter einholen können, kommt es darauf für ein durchschnittliches Bieterunternehmen grundsätzlich nicht an. Insbesondere der zu einem Nachprüfungsverfahren hinzugezogene Zuschlagsdestinatär – wie hier die Bg – vermag über seine Beteiligung an einem Nachprüfungsverfahren dem Grunde nach nicht frei zu entscheiden. Geht es wie hier zudem in der Sache um den mit dem Nachprüfungsantrag gezielt verfolgten Ausschluss des Zuschlagsdestinatärs, ist die Inanspruchnahme rechtsanwaltlichen Beistands zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung grundsätzlich angemessen, unabhängig davon, ob der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren anwaltlich vertreten ist oder nicht.

IV.

(…)