Kategorie: Vergaberecht

vorgestellt von Thomas Ax

Allein aus der Einbeziehung eines Sachverständigen in die Wertungsprüfung folgt allerdings für sich genommen kein Verstoß gegen die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, die wesentlichen vergaberechtlichen Verfahrensentscheidungen selbst zu treffen. Insbesondere ergibt sich aus dem Vermerk eindeutig, dass der Antragsgegner die Angebote (auch) selbst geprüft und sich im Übrigen das Ergebnis der gesamten Angebotsprüfung einschließlich Angebotswertung und der Entscheidung über die Erteilung des Zuschlages an die Beigeladene jedenfalls in Gestalt des abschließenden Zuschlagsvermerks zu Eigen gemacht hat. Eine Beschränkung der eigenen Mitwirkung des Antragsgegners auf ein bloßes “Abnicken” ergibt sich aus dem Vermerk nicht.

VK Berlin, Beschluss vom 19.07.2024 – VK B 1-19/23

vorgestellt von Thomas Ax

Der Bewertung kann aus Gleichbehandlungs- und Transparenzgründen nur eine Erwartungshaltung zugrunde gelegt werden, die sich aus den Vergabeunterlagen für einen fachkundigen Bieter auch ergibt. Den am Auftrag interessierten Unternehmen müssen alle Kriterien und deren relative Bedeutung, die bei der Bestimmung dieses Angebots berücksichtigt werden, im Zeitpunkt der Vorbereitung der Angebote bekannt sein. Umgekehrt darf der Auftraggeber keine Unterkriterien oder Gewichtungsregeln anwenden, die er den am Auftrag interessierten Unternehmen gegen § 127 Abs. 5 GWB nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat (EuGH, Urteil vom 24.01.2008 – Rs. C 532/06, NZBau 2008, 262 – “Lianakis”). Dies hat auch zu gelten, wenn der Auftraggeber solche Kriterien und Regeln erst im Nachhinein aufgestellt hat und nicht auszuschließen ist, dass, wären diese bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen, sie die Vorbereitung hätten beeinflussen können (EuGH, -“Lianakis” a.a.O.; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.05.2008 – VII-Verg 5/08). Zwar mag es zulässig sein, dass Auftraggeber gerade bei der Wertung einer Vielzahl von Bietern interne Richtlinien aufstellen, anhand derer eine einheitliche Bewertung etwa von Konzepten sichergestellt werden soll, ohne dass diese den Bietern zur Kenntnis gegeben werden müssen. Denn ansonsten müssten Bieter lediglich die in den Bewertungsrichtlinien aufgeführten Maßstäbe in ein Konzept umwandeln und hätten keinen eigenen Differenzierungsspielraum, was dem Sinn der Konzeptbewertung widerspräche (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17, ZfBR 2017, 607, 612). Allerdings ist die Grenze spätestens da zu ziehen, wo – wie hier -konkreten Unter-Unter-Kriterien feste Punktzahlen zugeordnet werden, selbst wenn diese als “Soll-Zahlen” bezeichnet werden, und – wie hier – gerade kein Spielraum für die Bewertung verschiedener funktionaler Ausprägungen durch die Bieter eingeräumt wird.

VK Berlin, Beschluss vom 19.07.2024 – VK B 1-19/23

vorgestellt von Thomas Ax

Zwar sind öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet, aber berechtigt eingereichte Referenzen zu überprüfen. Wenn die Kontaktaufnahme mit dem Referenzauftraggeber allerdings ergibt, dass die Kontaktperson dem Auftraggeber wie im Fall der Referenz Nr. 3 trotz wiederholter Versuche der Kontaktaufnahme nicht antwortet, liegt dieses Risiko nicht im Zuständigkeitsbereich der Antragstellerin und kann keinen Ausschluss begründen (vgl. auch Hölzl, in: MüKoEu-WettbR, § 46 VgV Rz. 19, 4. Auflage 2022). Das gilt umso mehr dann, wenn der Auftraggeber nicht sämtliche zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, den Referenzgeber zu erreichen. Anders könnte der Fall möglicherweise zu beurteilen sein, wenn die mangelnde Überprüfbarkeit aus dem Einflussbereich des Bieters folgt, z.B. wenn wissentlich Kontaktpersonen genannt werden die nicht existieren oder nicht mehr bei dem Referenzgeber beschäftigt sind oder aber der Antragsgegner den Bietern in den Vergabeunterlagen aufgegeben hat, für eine Überprüfbarkeit zu sorgen (vgl. zu letzterer Konstellation etwa OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.02.2015 – 11 Verg 11/14). All dies war vorliegend allerdings nicht der Fall.

VK Berlin, Beschluss vom 19.07.2024 – VK B 1-19/23

vorgestellt von Thomas Ax

Bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters handelt es sich um eine Prognoseentscheidung, ob vom künftigen Auftragnehmer anhand der festgesetzten Eignungskriterien die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden kann. Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Beurteilung der Eignung ein Spielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zu Grunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (statt vieler OLG Düsseldorf Beschluss vom 12.08.2021 – Verg 27/21).
Maßgeblich sind insoweit allein die in der Auftragsbekanntmachung festgelegten Eignungskriterien und Nachweise (KG Berlin, Beschluss vom 25.04.2022 – Verg 2/22). Das folgt für die Eignungskriterien aus § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und für die Nachweise aus § 48 VgV. Gefordert werden kann danach allein, was sich der Ausschreibung nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB) aus Sicht der angesprochenen Unternehmen entnehmen lässt (KG Berlin, Beschluss vom 25. 04.2022 – Verg 2/22). Kern der Eignungsprüfung ist die Feststellung, ob die bekannt gemachten Eignungskriterien erfüllt wurden (OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.12.2021 – 11 Verg 6/21).

VK Berlin, Beschluss vom 19.07.2024 – VK B 1-19/23

vorgestellt von Thomas Ax

Gemäß § 124 Abs. 1 GWB kommt ein Ausschluss eines Bieters bei pflichtgemäßem Ermessen nur unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in Betracht. Daraus folgt die Pflicht des Auftraggebers, dem Unternehmen vor seinem Ausschluss rechtliches Gehör zu verschaffen, damit es unter anderem die Möglichkeit erhält, die Vorwürfe zu widerlegen oder mögliche Selbstreinigungsmaßnahmen nach § 125 GWB darzulegen (OLG München, Beschluss vom 29.01.2021 – Verg 11/20; EuGH, Urteil vom 03.10.2019 – Rs. C-267/18, Tz. 37). Die vorherige Anhörung ist auch im Hinblick auf die erforderliche Prognoseentscheidung von erheblicher Bedeutung (OLG München, a.a.O.).

VK Berlin, Beschluss vom 19.07.2024 – VK B 1-19/23

vorgestellt von Thomas Ax

Zunächst verlangt die Verfahrensregelung auf Tatbestandsebene allein eine subjektive Unzufriedenheitswertung eines Referenzgebers. Demgegenüber verlangt § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auf Tatbestandsseite für einen Ausschluss, dass ein Unternehmen “eine wesentliche Anforderung” bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags “erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat” und “dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat”. Zudem unterliegt die Prüfung des öffentlichen Auftraggebers der Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB – wie oben dargestellt – der (eingeschränkten) Kontrolle der Nachprüfungsinstanzen auf Beurteilungsfehler.
Zweitens schreibt § 124 Abs. 1 GWB für eine Ausschlussentscheidung eine Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers vor und unterwirft auch insoweit die Entscheidung des Auftraggebers der (eingeschränkten) Kontrolle der Nachprüfungsinstanzen auf Ermessensfehler. Demgegenüber sieht die Verfahrensregelung des Antragsgegners bei Vorliegen der subjektiven Unzufriedenheitswertung eines Referenzgebers einen zwingenden Ausschluss des Bieters vom Vergabeverfahren vor.
Drittens erfordert § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB eine eigene Wertungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers, wenn er sich auf frühere Schlechtleistungen bei der Ausführung eines Auftrags für einen Dritten bezieht. Demgegenüber sieht die Regelung des Antragsgegners mit der zwingenden Ausschlussfolge auch vor, dass der Antragsgegner an die subjektive Zufriedenheitswertung des dritten Auftraggebers gebunden ist.

VK Berlin, Beschluss vom 19.07.2024 – VK B 1-19/23

vorgestellt von Thomas Ax

Voraussetzung für einen Ausschluss gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB sind (kumulativ) eine erhebliche oder fortdauernde mangelhafte Erfüllung einer wesentlichen Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags, die zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat. Nach dem Wortlaut der Norm genügt es nicht, dass der Auftraggeber gekündigt, einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht oder eine Maßnahme ergriffen hat, die eine vergleichbare Rechtsfolge nach sich zieht. Die Konsequenzen müssen auch zu Recht gezogen worden sein. Da es sich dabei um eine Tatbestandsvoraussetzung handelt, müssen Auftraggeber eine entsprechende Rechtsprüfung (eingehend) dokumentieren, wozu neben der rechtlichen Würdigung auch der zu Grunde gelegte Sachverhalt gehört. Der Ausschlusstatbestand erfasst zwar auch Leistungsstörungen bei öffentlichen Aufträgen anderer Auftraggeber. Dies entbindet aber nicht von der Dokumentation einer Prüfung der Rechtmäßigkeit der hieraus vom anderen Auftraggeber gezogenen Konsequenzen. Der Verweis auf eine erfolgte Kündigung oder auf vergleichbare Sanktionen Dritter genügt dem nicht. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist der Auftraggeber verpflichtet, dem Unternehmen vor seinem Ausschluss rechtliches Gehör zu verschaffen, damit es unter anderem die Möglichkeit erhält, die Vorwürfe zu widerlegen oder mögliche Selbstreinigungsmaßnahmen nach § 125 GWB darzulegen. Der Antragsgegner hat eine Prognoseentscheidung dahingehend zu treffen und zu dokumentieren, ob von dem fraglichen Bieter unter Berücksichtigung der festgestellten früheren Schlechtleistung im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten ist, dass er den nunmehr zu vergebenden Auftrag nicht gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführen werde.

VK Berlin, Beschluss vom 19.07.2024 – VK B 1-19/23

vorgestellt von Thomas Ax

Die Frage, ob die streitgegenständlichen Kosten eines Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Kosten erstattungsfähig sind, richtet sich nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erstattungsfähig, wenn die Hinzuzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.
Die Prüfung dieser Frage erfolgt nicht pauschal, sondern einzelfallbezogen aufgrund der Gesamtumstände im jeweiligen konkreten Verfahren (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 – X ZB 14/06, Senat, aaO., 11 Verg 8/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.12.2014 – Verg 37/13).
Die Notwendigkeit der Hinzuziehung hängt davon ab, ob der jeweilige Verfahrensbeteiligte nach den Umständen des Falls auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt aufgrund der bekannten bzw. erkennbaren Tatsachen zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung bzw. Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 – X ZB 14/06).
Für die Beurteilung der Notwendigkeit können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein, wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, aaO – X ZB 14/06).
Im Rahmen der Abwägung ist insbesondere in Betracht zu ziehen, ob sich das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentriert. Ist das der Fall, besteht im Allgemeinen für den öffentlichen Auftraggeber keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten. In seinem originären Aufgabenkreis muss der Auftraggeber sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen und bedarf daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten (OLG Düsseldorf, aaO – Verg 37/13, Senat, aaO – 11 Verg 8/17).
Schließlich kann der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung dieser Rechtsfrage einfließen (Senat, aaO – 11 Verg 8/17 und Beschluss vom 20. 1.2016 – 11 Verg 11/15).

OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.06.2024 – 11 Verg 2/24

vorgestellt von Thomas Ax

Eine Tat nach § 298 StGB (wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen) ist grundsätzlich in dem Zeitpunkt beendet und beginnt zu verjähren, in dem die wesentlichen Merkmale des Auftrags und insbes. der als Gegenleistung für die Arbeiten zu zahlende Gesamtpreis vorbehaltlich etwaiger Nachträge endgültig durch Zuschlag oder Vertragsschluss bestimmt worden sind. Auf die Abwicklung des Vertrags durch Erstellen der Schlussrechnung kommt es nicht an.

Das Saarländische Oberlandesgericht hat mit Beschluss vom 13. Oktober 2023 die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Nichtzulassung der Anklage im Strafverfahren gegen ein ehemaliges Mitglied des Vorstands der Dillinger Hütte AG wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen verworfen.

Die Staatsanwaltschaft Saarbrücken wirft dem Angeschuldigten vor, sich als ehemaliges Mitglied des Vorstands der Dillinger Hütte AG in drei Fällen wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen (§ 298 StGB) strafbar gemacht zu haben. Bei der Dillinger Hütte AG soll in den Jahren 2013 bis 2015 bei der Vergabe von Bauaufträgen ein System rechtswidriger Preisabsprachen bestanden haben. Leitende Angestellte der Neubauabteilung der Dillinger Hütte AG hätten, so die Anklage, gemeinsam mit mehreren Bauunternehmen Vergabeverfahren durch Preisverrat so manipuliert, dass die beteiligten Bauunternehmen ausgeschriebene Bauaufträge der Dillinger Hütte AG unter Ausschluss sonstiger Wettbewerber unter sich aufteilen konnten. Der Angeschuldigte habe in Kenntnis und Billigung dieses Systems darauf hingewirkt, dass im Juni und Juli 2013 eines der beteiligten Fremdunternehmen aufgrund wettbewerbsbeschränkender Absprachen die Zuschläge für drei Bauvorhaben der Dillinger Hütte AG erhalten habe. Im Gegenzug habe unter anderem ein Familienmitglied des Angeschuldigten bei dem begünstigten Bauunternehmen eine Vollzeitanstellung erhalten.

Das Landgericht Saarbrücken hat die Zulassung der Anklage aus Rechtsgründen abgelehnt, weil die dem Angeschuldigten zur Last gelegten Taten verjährt seien.

Der 1. Strafsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts hat die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft mit Beschluss vom 13. Oktober 2023 als unbegründet verworfen und die Rechtsauffassung des Landgerichts bestätigt.

Ungeachtet der Tatsache, dass die Staatsanwaltschaft hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten des Angeschuldigten aufgezeigt habe, sei die Verfolgung der angeklagten Taten gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 StGB wegen Verjährung ausgeschlossen.

Die Verjährungsfrist für die Verfolgung wettbewerbsbeschränkender Absprachen nach § 298 StGB betrage gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4, Abs. 4 StGB fünf Jahre. Diese Frist beginne gemäß § 78a Satz 1 StGB mit der Beendigung der Tat zu laufen und sei hinsichtlich der angeklagten Taten abgelaufen.

Im Lichte europarechtlicher Rechtsprechung sei, so der Senat, anzunehmen, dass eine Tat nach § 298 StGB spätestens mit Erteilung des Zuschlags bzw. mit Vertragsschluss beendet sei. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs seien grenzüberschreitende wettbewerbsbeschränkende Absprachen nach Art. 101 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise zur Europäischen Union (AEUV) in dem Zeitpunkt beendet, in dem die Parteien den Vertrag schließen. Ab diesem Zeitpunkt sei dem Auftraggeber endgültig die Möglichkeit genommen, die in Rede stehenden Güter, Bau- oder Dienstleistungen frei von unlauteren Einflüssen und unter normalen Marktbedingungen zu erhalten (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Januar 2021 – C-450/19 – Rn. 35, abzurufen unter https://curia.europa.eu). Nichts Anderes könne für den nationalen Straftatbestand des § 298 StGB gelten. Ebenso wie Art. 101 AEUV schütze auch § 298 StGB vorrangig die Freiheit des Wettbewerbs vor unlauteren Einflüssen. Dabei sie die Vorschrift nicht auf den innerdeutschen Wettbewerb beschränkt, sondern erfasse auch Ausschreibungen, die in den Anwendungsbereich des EU-Rechts fielen. Um Widersprüche zwischen der europarechtlichen und der nationalen Rechtsordnung zu vermeiden, sei der Zeitpunkt der Beendigung wettbewerbsbeschränkender Absprachen daher gleich zu bestimmen.

Danach habe die fünfjährige Verjährungsfrist hinsichtlich der dem Angeschuldigten zur Last gelegten Taten mit Erteilung der Zuschläge im Juni und Juli 2013 zu laufen begonnen. Sie sei deshalb bereits abgelaufen gewesen, als die Staatsanwaltschaft am 8. Januar 2019 aufgrund bekanntgewordener Verdachtsmomente die Ermittlungen gegen den Angeschuldigten eingeleitet habe.

OLG Saarbrücken, Beschluss vom 13.10.2023 – 1 Ws 55/23

vorgestellt von Thomas Ax

1. Im Streitfall über die Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB muss die Vergabestelle den Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlussgrunds führen, nämlich dass eine erhebliche oder fortdauernde Schlechtleistung zur Kündigung oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat. Es genügt nicht, dass der Auftraggeber gekündigt hat, es muss vielmehr mit hinreichender Sicherheit feststehen, dass dies auch zu Recht erfolgt ist.*)

2. Im Nachprüfungsverfahren gilt der insbesondere in § 167 GWB verankerte Beschleunigungsgrundsatz. Die Vergabekammer bzw. der -senat ist daher nicht gehalten, die Rechtmäßigkeit der streitigen Kündigung selbst im Wege einer vollumfänglichen Inzidentprüfung mit unter Umständen langwieriger Beweisaufnahme wie in einem Bauprozess zu klären. Vielmehr hat die Vergabekammer anhand des Vorbringens der Beteiligten und der eingereichten Unterlagen zu prüfen, ob der öffentliche Auftraggeber den Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlussgrunds auch mit hinreichender Sicherheit führen kann.*)

3. Einem Unternehmen kann sein Verhalten bei Erfüllung eines öffentlichen Auftrags als Mitglied einer Bietergemeinschaft, an die ein Auftrag vergeben wurde, im Rahmen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zugerechnet werden, wenn ihm ein individueller Beitrag zu den während der Vertragsausführung auftretenden Mängeln zugerechnet werden kann und dieses individuelle Verhalten fehlerhaft oder fahrlässig war.*)

4. Hat ein Auftragnehmer mit rechtlichen Schritten gedroht oder solche unternommen, die er zu diesem Zeitpunkt aufgrund einer noch ungeklärten Rechtslage für zulässig halten konnte, so ist bei der Prognoseentscheidung im Rahmen einer Ausschlussentscheidung vom öffentlichen Auftraggeber zu Gunsten des Auftragnehmers zu prüfen und zu berücksichtigen, ob dieser einer vertretbaren Rechtsauffassung folgte.*)

VK Südbayern, Beschluss vom 04.04.2024 – 3194.Z3-3_01-23-68