Autor: Dr. jur. Thomas Ax

von Thomas Ax

Die Vorschrift des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV, wonach der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben kann, wenn der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist, ist als Ausnahmetatbestand eng auszulegen. Es muss auch ausgeschlossen sein, dass für die Auftragsdurchführung weitere Unternehmen in Frage kommen, die die für den Auftrag notwendigen Fähigkeiten und Ausstattungen zwar noch nicht haben, aber rechtzeitig erwerben können.

Die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb erfordert das vom öffentlichen Auftraggeber darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende objektive Fehlen von Wettbewerb (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2017 – VII -Verg 13/17 – juris Rn. 29). Die Vorschrift, des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV, die Art. 32 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2014/24/EU umsetzt, ist als Ausnahmetatbestand eng auszulegen. Angesichts der negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb sollten Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung nur unter sehr außergewöhnlichen Umständen zur Anwendung kommen (Erwägungsgrund 50 der Richtlinie 2014/24/EU). Es muss auch ausgeschlossen sein, dass für die Auftragsdurchführung weitere Unternehmen in Frage kommen, die die für den Auftrag notwendigen Fähigkeiten und Ausstattungen rechtzeitig erwerben können. Zweckmäßigkeitsüberlegungen oder rein wirtschaftliche Vorteile im Falle der Leistungserbringung durch ein bestimmtes Unternehmen reichen nicht aus (Ziekow/Völlink/Völlink, 4. Aufl., VgV § 14 Rn. 51 m. w. N.).

Solche wären beispielsweise, dass es für einen anderen Wirtschaftsteilnehmer technisch nahezu unmöglich ist, die geforderte Leistung zu erbringen, oder dass es nötig ist, spezielles Wissen, spezielle Werkzeuge oder Hilfsmittel zu verwenden, die nur einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer zur Verfügung stehen (Erwägungsgrund 50 der Richtlinie 2014/24/EU; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 14 VgV Rn. 62). Um entsprechende technischen Gründe geht es hier nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht.

Nach § 14 Abs. 6 VgV ist die Ausnahme des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b VgV nur dann anwendbar, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die grundsätzlich gegebene Freiheit des Auftraggebers, den Gegenstand der Beschaffung nach seinen Zwecken und Bedürfnissen zu bestimmen, unterliegt insoweit engeren vergaberechtlichen Grenzen als dies bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens der Fall ist. Eine Leistungsbestimmung, die im Falle des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine solche, die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs im Ergebnis (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2017 – VII-Verg 13/17 – juris Rn. 35; Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 14 Rn. 46 mwN).

von Thomas Ax

Für die Zulässigkeit einer Direktvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b, Abs. 6 VgV kommt es grundsätzlich nicht auf die subjektive Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers, sondern auf die objektive Unmöglichkeit der Deckung des Beschaffungsbedarfs durch andere Unternehmen an.

Eine Direktvergabe ohne Wettbewerb darf nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b VgV erfolgen, wenn aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist, die vergaberechtlich zulässig gestellten Anforderungen (aa) also von keinem anderen Anbieter erfüllt werden (bb). Dabei kommt es nicht auf die subjektive Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers an, sondern ob die Deckung des Beschaffungsbedarfs anderen Unternehmen objektiv unmöglich ist (MüKoEuWettbR/Fett, 2. Aufl. 2018, VgV § 14 Rn. 74; Ziekow/Völlink/Völlink, 4. Aufl. 2020, VgV § 14 a; BKartA Bonn, Beschluss vom 28. November 2016 – VK 1 – 104/16 –, Rn. 57, juris; siehe auch Erwägungsgrund 50 der Richtlinie 2014/24/EU). Dem Auftraggeber sind insoweit potentielle Möglichkeiten zur bewussten Manipulation des Beschaffungsvorgangs genommen. In der Konsequenz trägt er aber auch das Risiko einer bloßen Fehleinschätzung.

Grundsätzlich steht dem Auftraggeber das Bestimmungsrecht zu, ob und welchen Gegenstand er beschaffen will. Solange er dabei die Grenzen beachtet und nicht – offen oder versteckt – ein bestimmtes Produkt bevorzugt und andere Anbieter diskriminiert (§ 31 Abs. 6 VgV), ist er bei dieser Bestimmung im Grundsatz weitgehend frei. Er bestimmt über die an die zu beschaffenden Gegenstände zu stellenden technischen und ästhetischen Anforderungen. Es ist grundsätzlich keine Markterforschung oder Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist. Darüber hinaus ist der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung unter sachverständiger Hilfe zu „verobjektivieren“, um eine möglichst produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung zu erreichen. Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist. Die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen und die Begründung nachvollziehbar sein. Ob Anforderungen erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Beschluss vom 12. August 2020 – 17 Verg 3/20 –, Rn. 49, juris; Beschluss vom 17. Juli 2019 – 17 Verg 1/19 –, Rn. 59, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03. August 2018 – Verg 30/18 –, Rn. 41, juris; Beschluss vom 01. August 2012 – Verg 10/12 –, Rn. 41, 46, 47, juris; Beschluss vom 27. Juni 2012 – Verg 7/12 –, Rn. 22, 24, juris).

Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den öffentlichen Auftraggeber allerdings dazu, dass im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b VgV die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb – mithin eine Vergabe außerhalb des Wettbewerbs – nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens. Eine Leistungsbestimmung, die im Falle des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine solche, die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs im Ergebnis (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2017 – VII-Verg 13/17 –, Rn. 35, juris; Beschluss vom 07. Juni 2017 – VII-Verg 53/16 –, Rn. 34, juris; BKartA Bonn, Beschluss vom 29. September 2020 – VK 2 – 73/20 –, Rn. 64, juris). Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber (Willweber in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 14 VgV (Stand: 22.04.2020), Rn. 91).

von Thomas Ax

Eine gesetzliche Gestattung, einen Auftrag ohne vorherige Bekanntmachung – im Sinne eines Aufrufs zum Wettbewerb – zu vergeben, besteht allein für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Dessen Voraussetzungen sind – in Umsetzung des Art. 32 RL 2014/24/EU über die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung – für Lieferaufträge in § 119 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5, 2. Alt. GWB i.V.m. § 14 Abs. 4 VgV geregelt.

Gemäß § 119 Abs. 1 Satz 1 GWB stehen den öffentlichen Auftraggebern das offene und das nicht offene Verfahren, das stets einen Teilnahmewettbewerb erfordert, nach ihrer Wahl zu Verfügung. Die anderen Verfahrensarten stehen nur zur Verfügung, soweit dies aufgrund dieses Gesetzes gestattet ist. Gemäß § 119 Abs. 5, 2. Alt. GWB i.V.m. § 14 Abs. 4 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 VgV vergeben. Von den dort geregelten Fällen kommt hier allein § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV in Betracht. Danach kann (und muss, vgl. Hausmann / Kern in: Kulartz / Kus / Marx / Portz / Prieß, Kommentar zur VgV, § 14 Rn. 18) der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist. Dies gilt gemäß § 14 Abs. 6 VgV indes nur dann, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist.

Sämtliche Ausnahmen vom vorrangig durchzuführenden offenen oder nicht offenen Verfahren sind grundsätzlich eng auszulegen (Hausmann / Kern aaO Rn. 16 mwN). Dies gilt erst recht, wenn gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV nur mit einem Unternehmen verhandelt werden soll, die Vergabe also nicht im Wettbewerb erfolgt. Die Beweislast für das Vorliegen des Ausnahmetatbestands trägt der öffentliche Auftraggeber. Hierbei sind stichhaltige Belege beizubringen, aus denen sich das Vorliegen der Voraussetzungen ergibt (vgl. EUGH, Urteil v. 15.10.2009, C-275/08, Rn. 54 ff. mwN; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 18.12.2013, VII-Verg 24/13, juris Rn. 22 mwN; Hausmann / Kern aaO Rn. 16 mwN).

Die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb erfordert das – vom öffentlichen Auftraggeber darzulegende und ggf. zu beweisende – objektive Fehlen von Wettbewerb. Dies verdeutlicht der Erwägungsgrund 50 zu Art. 32 der RL 2014/24/EU, welchem die nationalen Vorschriften fast wortgleich nachgebildet sind:

Angesichts der negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb sollen Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung nur unter sehr außergewöhnlichen Umständen zur Anwendung kommen. Die Ausnahme sollte auf Fälle beschränkt bleiben, in denen eine Veröffentlichung entweder aus Gründen extremer Dringlichkeit wegen unvorhersehbarer und vom öffentlichen Auftraggeber nicht zu verantwortender Ereignisse nicht möglich ist oder in denen von Anfang an klar ist, dass eine Veröffentlichung nicht zu mehr Wettbewerb oder besseren Beschaffungsergebnissen führen würde, nicht zuletzt weil objektiv nur ein einziger Wirtschaftsteilnehmer in der Lage ist, den Auftrag auszuführen. Dies ist der Fall bei Kunstwerken, bei denen der einzigartige Charakter und Wert des Kunstgegenstandes selbst untrennbar an die Identität des Künstlers gebunden ist. Ausschließlichkeit kann auch aus anderen Gründen erwachsen, doch nur Situationen einer objektiven Ausschließlichkeit können den Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung rechtfertigen, sofern die Ausschließlichkeitssituation nicht durch den öffentlichen Auftraggeber selbst mit Blick auf das anstehende Vergabeverfahren herbeigeführt wurde.

Öffentliche Auftraggeber, die auf diese Ausnahme zurückgreifen, sollten begründen, warum es keine vernünftigen Alternativen oder keinen vernünftigen Ersatz gibt, wie die Nutzung alternativer Vertriebswege, einschließlich außerhalb des Mitgliedsstaats des öffentlichen Auftraggebers, oder die Erwägung funktionell vergleichbarer Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen.

Ist die Ausschließlichkeit auf technische Gründe zurückzuführen, so sollten diese im Einzelfall genau beschrieben und nachgewiesen werden. Als solche könnten beispielsweise angeführt werden, dass es für einen Wirtschaftsteilnehmer technisch nahezu unmöglich ist, die geforderte Leistung zu erbringen, oder dass es nötig ist, spezielles Wissen, spezielle Werkzeuge oder Hilfsmittel zu verwenden, die nur einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer zur Verfügung stehen. Technische Gründe können auch zurückzuführen sein auf konkrete Anforderungen an die Interoperabilität, die erfüllt sein müssen, um das Funktionieren der zu beschaffenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen zu gewährleisten (Erwägungsgrund 50 zu Art. 32 der RL 2014/24/EU).

Die Frage, ob ein Auftrag aus technischen Gründen oder wegen des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden kann, hängt entscheidend von der Festlegung des Auftragsgegenstands und der Bestimmung seiner technischen Spezifikationen ab. Legt sich der Auftraggeber auf bestimmte Funktionen, Merkmale oder Verfahren fest, kann es im Ergebnis sein, dass nur noch ein einziges Unternehmen in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen (Kulartz in: Kulartz / Kus / Marx / Portz / Prieß, Kommentar zur VgV, § 14 Rn. 43 f. mwN).

Bereits für die Vergabe eines Auftrags innerhalb eines wettbewerblichen Verfahrens ist anerkannt, dass die – dem Vergabeverfahren grundsätzlich vorgelagerte – Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers, ob und was beschafft werden soll, und damit auch die Frage, welche Anforderungen an die zu beschaffenden Leistungen gestellt werden dürfen, unter Berücksichtigung des Grundsatzes der wettbewerbsoffenen Beschaffung vergaberechtlichen Grenzen unterliegt. Diese sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats gewahrt, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind, und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.09.2016, VII-Verg 13/16, juris Rn. 29-36; Beschluss v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12, juris Rn. 40-45; Beschluss v. 27.6.2012, VII-Verg 7/12, juris Rn. 21 ff.).

Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den öffentlichen Auftraggeber dazu, dass im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 2 a) oder b) VgV der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV ein, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, mithin eine Vergabe außerhalb des Wettbewerbs, nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als dies bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens der Fall ist. Eine Leistungsbestimmung, die im Falle des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine solche, die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs im Ergebnis (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt (vgl. Kulartz aaO Rn. 46 mwN).

von Thomas Ax

Hiernach tritt die Unwirksamkeit von § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht ein, wenn

1. der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig ist,

2. der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht hat, mit der er die Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, und

3. der Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung abgeschlossen wurde.

Da § 135 Abs. 3 GWB eine Ausnahme von der Regel der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Abs. 2 Nr. 1 GWB darstellt, sind die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands eng auszulegen (vgl. EuGH, Urteil v. 11.09.2014, C-19/13 – Fastweb, Rn. 40; Urteil v. 10.06.2010, C-86/09, Rn. 30 – Future Health Technologies; Urteil v. 15.10.2009, C-275/08, Rn. 55 zu den entsprechenden Richtlinienvorschriften; Maimann in: Kulartz / Kus / Portz / Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 135 GWB Rn. 55).

Bzgl § 135 Abs. 3 Nr. 1 GWB bestehen unterschiedliche Auffassungen, wie streng der anzulegende Maßstab zu sein hat. Teilweise wird ein ausschließlich objektiver Maßstab angelegt (vgl. Gnittke/Hattig in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht Kommentar, § 135 GWB Rn. 119). Teilweise wird ein weniger strenger subjektiver Maßstab angelegt und im Ergebnis auf die Vertretbarkeit der Entscheidung in sachlicher und rechtlicher Hinsicht abgestellt.

Erforderlich ist zum einen die Entscheidung, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung (im Sinne eines Aufrufs Wettbewerb) im Amtsblatt der Europäischen Union zu vergeben und zum anderen die Ansicht, dass diese Entscheidung vergaberechtlich zulässig ist. Während die zuerst genannte Voraussetzung problemlos aufgrund des objektiven Sachverhalts und einer entsprechenden Dokumentation in den Vergabeunterlagen festzustellen ist, kann die Feststellung der zweiten Voraussetzung auf Schwierigkeiten stoßen. Es handelt sich hierbei um eine sog. innere Tatsache, die in der Regel nur dann festgestellt werden kann, wenn hierfür sprechende und nach außen erkennbare Tatsachen vorliegen. Allein der Umstand, dass der öffentliche Auftraggeber auf eine europaweite Ausschreibung verzichtet hat, lässt diesen Rückschluss nicht zu. Eine tatsächliche Vermutung des Inhalts, dass der öffentliche Auftraggeber nur dann auf eine europaweite Ausschreibung verzichtet, wenn er den Verzicht für zulässig hält, existiert nicht. Die Nachprüfungsinstanzen müssen vielmehr aufgrund konkreter Anhaltspunkte feststellen können, dass der öffentliche Aufraggeber, obwohl die getroffene Entscheidung vergaberechtlich falsch war, dennoch der Überzeugung war, den Auftrag ohne vorherige europaweite Ausschreibung vergeben zu dürfen. Welche Voraussetzungen an diese Feststellungen zu stellen sind, kann nicht generell beantwortet werden, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Um eine wirksame Kontrolle im Nachprüfungsverfahren sicherzustellen, dürfen die Anforderungen indes nicht zu gering sein. Es ist zu verhindern, dass sich der öffentliche Auftraggeber den Ausnahmetatbestand des § 135 Abs. 3 GWB zunutze macht, indem er wider besseres Wissen vorträgt, er habe ein Vergabeverfahren ohne europaweite Ausschreibung für zulässig gehalten. Gleiches gilt, wenn er sich der richtigen Erkenntnis bewusst verschlossen hat. Es ist somit eine mutwillige Umgehung der Pflicht zur europaweiten Ausschreibung abzugrenzen von einer nach bestem Wissen getroffenen fehlerhaften Entscheidung. Der richtige Prüfmaßstab dürfte daher sein, ob die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers aufgrund der konkreten Umstände in sachlicher und rechtlicher Hinsicht vertretbar war. Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt, zu dem er seine Entscheidung getroffen hat (EuGH; Urteil v. 11.09.2014, C-19/13, Rn. 50 – Fastweb SpA; zum Vorstehenden insgesamt: Maimann aaO Rn. 56).

Ausgangspunkt ist der Entscheidungsfindungsprozess selbst. Ist der Entscheidung eine sorgfältige Prüfung der Sach- und Rechtslage vorausgegangen und konnte der Auftraggeber aufgrund des Prüfungsergebnisses zu der Auffassung gelangen, dass der Auftrag ohne vorherige europaweite Ausschreibung vergeben werden kann, spricht viel dafür, dass er die gewählte Verfahrensart für zulässig hielt und auch für zulässig halten durfte. Von Bedeutung kann in diesem Zusammenhang sein, ob die Frage einer europaweiten Ausschreibung einfach zu klären oder mit besonderen Schwierigkeiten behaftet war. Ein weiterer Aspekt ist, über welche Erfahrungen der öffentliche Auftraggeber in dem relevanten Beschaffungsbereich verfügt. Geht der öffentliche Auftraggeber richtigerweise davon aus, dass sein Beschaffungsvorgang dem Vergaberechtsregime des GWB unterfällt, will der den Auftrag jedoch im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und damit ohne europaweite Ausschreibung vergeben, ist zu beachten, dass dieses Verfahren nur ausnahmsweise in gesetzlich genau festgelegten Fällen zur Anwendung kommt. Da die Voraussetzungen nur in den seltensten Fällen erfüllt sind, kommt einer nachvollziehbaren Darlegung der maßgeblichen Umstände und Gründe für die gewonnene Überzeugung, der Ausnahmetatbestand sei im konkreten Fall erfüllt, besondere Bedeutung zu (EuGH; Urteil v. 11.09.2014, C-19/13, Rn. 51 – Fastweb SpA; zum Vorstehenden insgesamt: Maimann aaO Rn. 57).

Keine Rolle spielt in diesem Zusammenhang, ob der öffentliche Auftraggeber bei pflichtgemäßem Handeln den Vergaberechtsfehler hätte erkennen können oder müssen. Dies betrifft die hier nicht relevante Frage der Vorwerfbarkeit und des Verschuldens (Maimann aaO Rn. 58).

Bleibt zweifelhaft, ob die in § 135 Abs. 3 Nr. 1 GWB vorausgesetzte Ansicht des öffentlichen Auftraggebers vorlag, geht die Unaufklärbarkeit zu seinen Lasten. Ihn trifft für das Vorliegen des ihm vorteilhaften Ausnahmetatbestands die materielle Beweislast (Maimann aaO Rn. 59).

Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH (Urteil v. 11.09.2014, C-19/13 – Fastweb, juris Rn. 50) sind die Nachprüfungsinstanzen damit verpflichtet, zu würdigen, ob der öffentliche Auftraggeber, als er die Entscheidung gefällt hat, einen Auftrag unter Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung zu vergeben, sorgfältig gehandelt hat und ob er der Ansicht sein durfte, dass die in der Ausnahmevorschrift hierfür aufgestellten Voraussetzungen tatsächlich erfüllt waren. Dies setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber den seiner Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt sorgfältig, nämlich vollständig und zutreffend ermittelt hat und die von ihm hieraus gezogenen tatsächlichen und rechtlichen Schlussfolgerungen zumindest vertretbar sind.

vorgestellt von Thomas Ax

Ein öffentlicher Auftraggeber darf in den technischen Spezifikationen eines öffentlichen Auftrags über die Lieferung eines Operationsroboters Anforderungen an die Modularität und Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters, der Gegenstand dieses Auftrags ist, nicht vorsehen, ohne dass diese Anforderungen mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sind, es sei denn, die Anforderungen ergeben sich auf der Grundlage der Auftragsunterlagen zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand.

Urteil vom 16. April 2026 (Rechtssache C-568/24, Sof Medica SA / Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj-Napoca)

1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 2 Abs. 1 Nr. 13, Art. 18 Abs. 1, Art. 42 Abs. 1 bis 4 und Art. 49 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65, berichtigt in ABl. 2022, L 192, S. 39).

2 Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Sof Medica SA und dem Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj-Napoca (Kreis-Notfallkrankenhaus Cluj-Napoca, Rumänien) (im Folgenden: Krankenhaus) wegen dessen Vergabe eines öffentlichen Auftrags zum Erwerb eines Operationsroboters, der bestimmten technischen Spezifikationen entspricht.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
3 In den Erwägungsgründen 74 und 92 der Richtlinie 2014/24 heißt es:
„(74) Die von öffentlichen Beschaffern erstellten technischen Spezifikationen müssen es erlauben, das öffentliche Auftragswesen für den Wettbewerb zu öffnen und Nachhaltigkeitsziele zu erreichen. Zu diesem Zweck sollte es möglich sein, Angebote einzureichen, die die Diversität der technischen Lösungen, Normen und technischen Spezifikationen auf dem Markt widerspiegeln, einschließlich solcher, die auf der Grundlage von Leistungskriterien im Zusammenhang mit dem Lebenszyklus und der Nachhaltigkeit des Produktionsprozesses der Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen erstellt wurden.
Folglich sollten technische Spezifikationen so abgefasst sein, dass eine künstliche Einengung des Wettbewerbs vermieden wird, zu der es kommen könnte, wenn Anforderungen festgelegt würden, die einen bestimmten Wirtschaftsteilnehmer begünstigen, indem auf wesentliche Merkmale der von dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer gewöhnlich angebotenen Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauleistungen abgestellt wird. Die Formulierung technischer Spezifikationen in Form von Funktions- und Leistungsanforderungen erlaubt es in der Regel, dieses Ziel bestmöglich zu erreichen. Funktions- und Leistungsanforderungen sind auch ein geeignetes Mittel, um im öffentlichen Auftragswesen Innovationen zu fördern, und sollten möglichst breite Verwendung finden. Wird auf eine europäische Norm oder in Ermangelung einer solchen auf eine nationale Norm Bezug genommen, so sollten Angebote, die auf gleichwertigen Regelungen basieren, von öffentlichen Auftraggebern berücksichtigt werden. Es sollte Sache des Wirtschaftsteilnehmers sein, den Nachweis für die Gleichwertigkeit mit dem geforderten Gütezeichen zu erbringen.
Zum Nachweis der Gleichwertigkeit sollte von den Bietern die Vorlage von Belegen verlangt werden können, deren Korrektheit von Dritten bestätigt wurde. Es sollten jedoch auch andere geeignete Nachweise, wie etwa eine technische Dokumentation des Herstellers, zugelassen sein, wenn der betreffende Wirtschaftsteilnehmer keinen Zugang zu entsprechenden Bescheinigungen oder Prüfberichten oder keine Möglichkeit hat, diese fristgerecht zu beschaffen, sofern er auf diesem Weg nachweist, dass die Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen die in den technischen Spezifikationen, den Zuschlagskriterien oder den Bedingungen für die Auftragsausführung genannten Anforderungen und Kriterien erfüllen.
…
(92) Öffentliche Auftraggeber sollten bei der Bewertung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses die mit dem Gegenstand des Auftrags verbundenen wirtschaftlichen und qualitativen Kriterien festlegen, die sie zu diesem Zweck heranziehen werden. Diese Kriterien sollten damit eine vergleichende Beurteilung des Leistungsniveaus jedes einzelnen Angebots gemessen am Gegenstand des Auftrags, wie in den technischen Spezifikationen festgelegt, ermöglichen. Hinsichtlich des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses wird in dieser Richtlinie eine nicht abschließende Liste möglicher Zuschlagskriterien, die ökologische und soziale Aspekte mit einschließen, festgelegt. Öffentliche Auftraggeber sollten zur Wahl von Zuschlagskriterien ermutigt werden, mit denen sie qualitativ hochwertige Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen erhalten können, die ihren Bedürfnissen optimal entsprechen.
Die gewählten Zuschlagskriterien sollten dem öffentlichen Auftraggeber keine unbegrenzte Wahlfreiheit einräumen, einen wirksamen und fairen Wettbewerb ermöglichen und mit Regelungen verknüpft werden, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern beigebrachten Informationen erlauben.
Um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, sollten der Entscheidung über den Zuschlag nicht ausschließlich kostenfremde Kriterien zugrunde gelegt werden. Den qualitativen Kriterien sollte deshalb ein Kostenkriterium an die Seite gestellt werden, das – je nach Wahl des öffentlichen Auftraggebers – entweder der Preis oder ein Kosten-Wirksamkeits-Ansatz wie der Lebenszyklus-Kostenansatz sein könnte. Die Zuschlagskriterien sollten jedoch keinerlei Auswirkungen auf die Anwendung von nationalen Bestimmungen zur Festlegung der Vergütung für bestimmte Dienstleistungen oder zu Festpreisen für bestimmte Lieferungen haben.“

4 Art. 2 („Begriffsbestimmungen“) Abs. 1 Nr. 13 dieser Richtlinie sieht vor:
„Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
…
13. ‚Auftragsunterlagen‘ sämtliche Unterlagen, die vom öffentlichen Auftraggeber erstellt werden oder auf die er sich bezieht, um Bestandteile der Auftragsvergabe oder des Verfahrens zu beschreiben oder festzulegen; dazu zählen die Bekanntmachung, die Vorinformationen, sofern sie als Aufruf zum Wettbewerb dienen, die technischen Spezifikationen, die Beschreibung, die vorgeschlagenen Auftragsbedingungen, Formate für die Einreichung von Unterlagen seitens der Bewerber und Bieter, Informationen über allgemeingültige Verpflichtungen sowie sonstige zusätzliche Unterlagen“.

5 Art. 18 („Grundsätze der Auftragsvergabe“) Abs. 1 der Richtlinie lautet:
„Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nichtdiskriminierender Weise und handeln transparent und verhältnismäßig.
Das Vergabeverfahren darf nicht mit der Absicht konzipiert werden, es vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs gilt als gegeben, wenn das Vergabeverfahren mit der Absicht konzipiert wurde, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen.“
6 Art. 29 („Verhandlungsverfahren“) Abs. 1 der Richtlinie bestimmt:
„Bei Verhandlungsverfahren kann jeder Wirtschaftsteilnehmer auf einen die Angaben gemäß Anhang V Teile B und C enthaltenden Aufruf zum Wettbewerb hin einen Teilnahmeantrag einreichen, indem er die von dem öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für eine qualitative Auswahl vorlegt.
In den Auftragsunterlagen geben die öffentlichen Auftraggeber den Auftragsgegenstand an, indem sie ihre Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Lieferungen, Bauleistungen oder Dienstleistungen beschreiben und die Zuschlagskriterien spezifizieren. Ferner geben sie an, welche Elemente der Beschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen.
Die bereitgestellten Informationen müssen so präzise sein, dass die Wirtschaftsteilnehmer Art und Umfang der Vergabe erkennen und entscheiden können, ob sie eine Teilnahme an dem Verfahren beantragen.
…“
7 In Art. 42 („Technische Spezifikationen“) der Richtlinie 2014/24 heißt es:
„(1) Die technischen Spezifikationen im Sinne von Anhang VII Nummer 1 werden in den Auftragsunterlagen dargelegt. In den technischen Spezifikationen werden die für die Bauleistungen, Dienstleistungen oder Lieferungen geforderten Merkmale beschrieben.
Diese Merkmale können sich auch auf den spezifischen Prozess oder die spezifische Methode zur Produktion beziehungsweise Erbringung der angeforderten Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen oder auf einen spezifischen Prozess eines anderen Lebenszyklus-Stadiums davon beziehen, auch wenn derartige Faktoren nicht materielle Bestandteile von ihnen sind, sofern sie in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und zu dessen Wert und Zielen verhältnismäßig sind.
…
(2) Die technischen Spezifikationen müssen allen Wirtschaftsteilnehmern den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewähren und dürfen die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern.
(3) Unbeschadet zwingender nationaler Vorschriften – soweit sie mit dem Unionsrecht vereinbar sind – sind die technischen Spezifikationen auf eine der nachfolgend genannten Arten zu formulieren:
a) in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen, einschließlich Umweltmerkmalen, sofern die Parameter hinreichend genau sind, um den Bietern ein klares Bild vom Auftragsgegenstand zu vermitteln und den öffentlichen Auftraggebern die Erteilung des Zuschlags zu ermöglichen;
b) unter Bezugnahme auf technische Spezifikationen und – in dieser Rangfolge – nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden, europäische technische Bewertungen, gemeinsame technische Spezifikationen, internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden oder – falls solche Normen und Spezifikationen fehlen – unter Bezugnahme auf nationale Normen, nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauleistungen und den Einsatz von Lieferungen, wobei jede Bezugnahme mit dem Zusatz ‚oder gleichwertig‘ zu versehen ist;
c) in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen gemäß Buchstabe a unter Bezugnahme auf die technischen Spezifikationen gemäß Buchstabe b als Mittel zur Vermutung der Konformität mit diesen Leistungs- und Funktionsanforderungen;
d) unter Bezugnahme auf die technischen Spezifikationen gemäß Buchstabe b hinsichtlich bestimmter Merkmale und unter Bezugnahme auf die Leistungs- oder Funktionsanforderungen gemäß Buchstabe a hinsichtlich anderer Merkmale.
(4) Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer bereitgestellten Waren oder Dienstleistungen charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nach Absatz 3 nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Solche Verweise sind mit dem Zusatz ‚oder gleichwertig‘ zu versehen.
…“
8 Art. 46 („Unterteilung von Aufträgen in Lose“) Abs. 1 Unterabs. 2 dieser Richtlinie sieht vor:
„Außer bei Aufträgen, deren Aufteilung gemäß Absatz 4 des vorliegenden Artikels verbindlich vorgeschrieben worden ist, geben die öffentlichen Auftraggeber die wichtigsten Gründe für ihre Entscheidung an, keine Unterteilung in Lose vorzunehmen; diese Begründung wird in die Auftragsunterlagen oder den Vergabevermerk nach Artikel 84 aufgenommen.“
9 Art. 49 („Auftragsbekanntmachungen“) der Richtlinie bestimmt:
„Auftragsbekanntmachungen werden unbeschadet des Artikels 26 Absatz 5 Unterabsatz 2 und des Artikels 32 als Mittel für den Aufruf zum Wettbewerb für alle Verfahren verwendet. Auftragsbekanntmachungen enthalten die Informationen nach Anhang V Teil C und werden gemäß Artikel 51 veröffentlicht.“
10 Anhang V („In Bekanntmachungen aufzuführende Angaben“) Teil C der Richtlinie 2014/24 zählt die Angaben auf, die in den Auftragsbekanntmachungen aufzuführen sind. Nr. 30 dieses Teils lautet:
„Sonstige einschlägige Auskünfte.“
11 Anhang VII („Technische Spezifikationen – Begriffsbestimmungen“) Nr. 1 dieser Richtlinie bestimmt:
„Für die Zwecke dieser Richtlinie gelten die folgenden Begriffsbestimmungen:
1. ‚Technische Spezifikation‘ hat eine der folgenden Bedeutungen:
…
b) bei öffentlichen Dienstleistungs- oder Lieferaufträgen eine Spezifikation, die in einem Schriftstück enthalten ist, das Merkmale für ein Produkt oder eine Dienstleistung vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Umwelt- und Klimaleistungsstufen, ‚Design für alle‘ (einschließlich des Zugangs von Menschen mit Behinderungen) und Konformitätsbewertung, Leistung, Vorgaben für Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen des Produkts, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung, Gebrauchsanleitungen, Produktionsprozesse und methoden in jeder Phase des Lebenszyklus der Lieferung oder der Dienstleistung sowie über Konformitätsbewertungsverfahren.“

Rumänisches Recht
12 Art. 2 Abs. 2 der Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice (Gesetz Nr. 98/2016 über die öffentliche Auftragsvergabe) vom 19. Mai 2016 (Monitorul Oficial al României, Teil I, Nr. 390 vom 23. Mai 2016) bestimmt:
„Der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Durchführung von Wettbewerben liegen folgende Grundsätze zugrunde:
a) der Nichtdiskriminierung;
b) der Gleichbehandlung;
c) der gegenseitigen Anerkennung;
d) der Transparenz;
e) der Verhältnismäßigkeit;
f) der Verantwortungsübernahme.“

13 Art. 50 des Gesetzes Nr. 98/2016 sieht vor:
„(1) Öffentliche Auftraggeber dürfen Beschaffungen oder Teile davon nicht mit dem Ziel konzipieren oder strukturieren, sie von den Bestimmungen dieses Gesetzes auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich zu beschränken.
(2) Im Sinne von Abs. 1 liegt eine künstliche Wettbewerbsbeschränkung vor, wenn die Beschaffung oder Teile davon mit dem Ziel konzipiert oder strukturiert sind, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer übermäßig zu begünstigen oder zu benachteiligen.“
14 In Art. 155 Abs. 1, 2 und 6 dieses Gesetzes heißt es:
„(1) Die technischen Spezifikationen sind in den Ausschreibungsunterlagen enthalten und definieren die erforderlichen Merkmale der zu beschaffenden Bauleistungen, Dienstleistungen oder Waren.
(2) Die in Abs. 1 genannten Merkmale können sich auch auf ein bestimmtes Verfahren oder eine bestimmte Methode für die Ausführung der Bauleistungen, die Herstellung der Waren oder die Erbringung der erforderlichen Dienstleistungen oder auf ein bestimmtes Verfahren für eine andere Phase ihres Lebenszyklus beziehen, selbst wenn diese Elemente nicht zum materiellen Inhalt der zu beschaffenden Waren, Bau- oder Dienstleistungen gehören, sofern diese Merkmale sich auf den Gegenstand des öffentlichen Auftrags oder der Rahmenvereinbarung beziehen und im Verhältnis zum Wert und zu den Zielen des Auftrags angemessen sind.
…
(6) Die technischen Spezifikationen müssen allen Wirtschaftsteilnehmern den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren ermöglichen und dürfen nicht dazu führen, dass ungerechtfertigte Hindernisse für die Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs zwischen den Wirtschaftsteilnehmern entstehen.“
15 Art. 156 Abs. 2 bis 4 des Gesetzes lautet:
„(2) Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer bereitgestellten Waren oder Dienstleistungen charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Wirtschaftsteilnehmer oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden.
(3) Abweichend von Abs. 2 ist die Festlegung technischer Spezifikationen unter Verweis auf die in Abs. 2 genannten Elemente in Ausnahmefällen zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nach Abs. 1 nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; in diesen Fällen ist der Verweis auf die in Abs. 2 genannten Elemente mit dem Zusatz ‚oder gleichwertig‘ zu versehen.
(4) Legt der öffentliche Auftraggeber die technischen Spezifikationen gemäß Abs. 1 Buchst. b fest, so kann er ein Angebot nicht mit der Begründung ablehnen, die angebotenen Bauleistungen, Waren oder Dienstleistungen entsprächen nicht den betreffenden technischen Spezifikationen, sofern der Bieter in seinem Angebot dem Auftraggeber mit geeigneten Mitteln nachweist, dass die vorgeschlagenen Lösungen den Anforderungen der technischen Spezifikationen gleichermaßen entsprechen.“
16 Art. 1 der Durchführungsbestimmungen im Anhang der Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice (Regierungsbeschluss Nr. 395/2016 zur Genehmigung der Durchführungsbestimmungen zur Anwendung der Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge/Rahmenvereinbarungen des Gesetzes Nr. 98/2016 über die öffentliche Auftragsvergabe) vom 2. Juni 2016 (Monitorul Oficial al României, Teil I, Nr. 423 vom 6. Juni 2016) bestimmt:
„(1) Im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe ist jeder Sachverhalt, für den es keine ausdrückliche Regelung gibt, im Licht der in Art. 2 Abs. 2 des [Gesetzes Nr. 98/2016] niedergelegten Grundsätze auszulegen.
(2) Während des Vergabeverfahrens ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um Situationen zu vermeiden, die zu einem Interessenkonflikt führen und/oder den Wettbewerb verhindern, einschränken oder verfälschen könnten.
(3) Stellt der öffentliche Auftraggeber fest, dass eine der in Abs. 2 genannten Situationen eingetreten ist, so ist er verpflichtet, die sich daraus ergebenden Auswirkungen zu beseitigen, indem er im Rahmen seiner Befugnisse gegebenenfalls Abhilfemaßnahmen ergreift, um die Handlungen, die die ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens oder der damit verbundenen Tätigkeiten beeinträchtigt haben, zu ändern, zu beenden, zu widerrufen oder aufzuheben.
…“
17 Art. 20 Abs. 10 dieser Durchführungsbestimmungen sieht vor:
„Die Leistungsbeschreibung muss technische Spezifikationen enthalten, d. h. technische Anforderungen, Vorschriften oder Merkmale technischer Art, mit deren Hilfe jede Ware, Dienstleistung oder Bauleistung objektiv und entsprechend den Bedürfnissen des öffentlichen Auftraggebers beschrieben werden kann.“
Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
18 Am 23. Februar 2024 veröffentlichte das Krankenhaus als öffentlicher Auftraggeber eine offene Ausschreibung über die „Lieferung, Installation und Inbetriebnahme des Operationsroboters 2“ mit einem geschätzten Wert von 25400000 rumänischen Lei (RON) (etwa 5000000 Euro).
19 Das Krankenhaus hatte zuvor ein Marktkonsultationsverfahren zum Operationsroboter, der Gegenstand dieser Ausschreibung war, eingeleitet, aus dem sich zum einen ergab, dass es zwei Arten von Operationsrobotern mit ähnlichen Funktionen gab, nämlich einen monolithischen Roboter (die Roboterarme sind miteinander verbunden) und einen modularen Roboter (die Roboterarme sind nicht miteinander verbunden), und zum anderen, dass mindestens drei Hersteller von Robotern des modularen Typs gefunden worden waren.
20 In der Leistungsbeschreibung für diese Ausschreibung gab das Krankenhaus die technischen Spezifikationen des betreffenden Operationsroboters wie folgt an: „Modulares und mobiles Gerät für die robotergestützte Chirurgie, bestehend aus mindestens vier Modulen mit voneinander unabhängigen Roboterarmen und zertifizierter Anwendbarkeit für mindestens folgende Fachgebiete: Allgemeine Chirurgie, Gynäkologie, Urologie, Thoraxchirurgie. Das Gerät muss im Operationsblock aufgestellt werden können, ohne dass besondere Vorkehrungen erforderlich sind, so dass ein hybrides Vorgehen mit einem schnellen Übergang von der klassischen laparoskopischen Chirurgie zur robotergestützten Chirurgie und umgekehrt möglich ist, wann immer dies während eines Eingriffs erforderlich ist. Das Gerät muss durchgehend genutzt werden können.“
21 Als Anbieter von monolithischen Operationsrobotern war Sof Medica der Auffassung, dass diese technischen Spezifikationen gegen die Grundsätze für die Vergabe öffentlicher Aufträge in den Art. 2, 50, 155 und 156 des Gesetzes Nr. 98/2016 verstießen, mit denen die Art. 18 und 42 der Richtlinie 2014/24 umgesetzt werden sollten, da sie ausschließlich modulare Operationsroboter begünstigten. Sof Medica beantragte daher beim Tribunalul Cluj (Regionalgericht Cluj, Rumänien), den öffentlichen Auftraggeber zu verurteilen, die ihrer Ansicht nach diskriminierenden technischen Spezifikationen zu entfernen und Mindestanforderungen festzulegen, die ein transparentes Verfahren auf der Grundlage eines wirksamen Wettbewerbs gewährleisteten, und, falls es nicht möglich sei, die Ausschreibungsunterlagen zu korrigieren, das fragliche Vergabeverfahren aufzuheben.
22 Das Krankenhaus wandte dagegen ein, die Beschaffung eines modularen Operationsroboters sei durch mehrere spezifische Faktoren gerechtfertigt. Da das Krankenhaus nämlich aus alten Gebäuden bestehe, seien die logistischen Möglichkeiten der kleineren Operationsblöcke, die Notwendigkeit, das medizinische Gerät je nach Bedarf und Notfällen zwischen diesen Blöcken zu transportieren, sowie die Anzahl der Operationssäle und deren Aufteilung zu berücksichtigen. Die Anordnung dieser Säle erfordere einen Roboter mit einer flexiblen und raumgerechten Konfiguration sowie mit begrenztem Gewicht und Platzbedarf, was nicht den Merkmalen eines monolithischen Roboters entspreche.
23 Mit Urteil vom 22. März 2024 wies das Tribunalul Cluj (Regionalgericht Cluj) den Antrag von Sof Medica als teilweise gegenstandslos und teilweise unbegründet zurück.
24 Sof Medica legte gegen dieses Urteil Berufung bei der Curtea de Apel Cluj (Berufungsgericht Cluj, Rumänien), dem vorlegenden Gericht, ein.
25 Dieses hat verschiedene Zweifel hinsichtlich des Ermessens, über das der öffentliche Auftraggeber bei der Festlegung technischer Spezifikationen verfügt.
26 Erstens fragt es sich, ob ein öffentlicher Auftraggeber angesichts des in Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 49 der Richtlinie 2014/24 geregelten Grundsatzes der Transparenz einen Bieter auf der Grundlage technischer Spezifikationen ausschließen kann, die mit einer „objektiven Notwendigkeit“ begründet werden, wenn diese dem Bieter erst nach der Veröffentlichung der Ausschreibungsunterlagen im Rahmen eines Rechtsstreits zur Kenntnis gebracht wurde.
27 Zweitens fragt sich das vorlegende Gericht, ob Art. 42 Abs. 1, Abs. 3 Buchst. b und Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 dahin ausgelegt werden kann, dass der restriktive Charakter, der sich aus allen in den technischen Spezifikationen einer Ausschreibung genannten Anforderungen ergibt, der den Zusatz „oder gleichwertig“ in den Ausschreibungsunterlagen erforderlich machen würde, unter Berücksichtigung aller Anforderungen dieser Unterlagen zu beurteilen ist.
28 Drittens fragt es sich, ob – falls die oben in den Rn. 26 und 27 dargelegten Fragen bejaht werden – die in Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie geregelten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung dahin ausgelegt werden können, dass der restriktive Charakter der technischen Spezifikationen im Zusammenhang mit der vom öffentlichen Auftraggeber geltend gemachten „objektiven Notwendigkeit“ vor dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung und der Ausschreibungsunterlagen zu beurteilen ist.
29 Vor diesem Hintergrund hat die Curtea de Apel Cluj (Berufungsgericht Cluj) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1. Ist der in Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 49 und Art. 2 Abs. 1 Nr. 13 der Richtlinie 2014/24 geregelte Grundsatz der Transparenz dahin auszulegen, dass er dem Ausschluss eines Bieters auf der Grundlage technischer Spezifikationen entgegensteht, die mit einer „objektiven Notwendigkeit“ begründet werden, die der öffentliche Auftraggeber erst nach der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung und der Ausschreibungsunterlagen definiert?
2. Kann Art. 42 Abs. 1, Abs. 3 Buchst. b und Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 dahin ausgelegt werden, dass der restriktive Charakter der technischen Spezifikationen, der den Zusatz „oder gleichwertig“ in den Ausschreibungsunterlagen erforderlich machen würde, auch anhand einer kumulativen Analyse aller Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen beurteilt wird?
3. Wenn die ersten beiden Fragen bejaht werden, können dann die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 geregelten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung dahin ausgelegt werden, dass der restriktive Charakter der technischen Spezifikationen im Zusammenhang mit der „objektiven Notwendigkeit“ für den öffentlichen Auftraggeber vor der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung und der Ausschreibungsunterlagen zu beurteilen ist?

Verfahren vor dem Gerichtshof
30 Das vorlegende Gericht hat beantragt, über das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen im beschleunigten Verfahren nach Art. 105 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs zu entscheiden.
31 Dieser Antrag ist mit Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofs vom 13. Dezember 2024, Sof Medica (C 568/24, EU:C:2024:1055), zurückgewiesen worden.
Zu den Vorlagefragen
Zur ersten und zur dritten Frage
32 Mit seiner ersten und seiner dritten Frage, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 und 2 sowie Art. 49 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass die in Art. 18 Abs. 1 genannten Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung dem entgegenstehen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines öffentlichen Lieferauftrags das Angebot eines Bieters auf der Grundlage technischer Spezifikationen ausschließt, ohne dass diese bei der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung in den Auftragsunterlagen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 13 der Richtlinie objektiv begründet waren.
33 Erstens ist darauf hinzuweisen, dass sich Art. 2 Abs. 1 Nr. 13 der Richtlinie 2014/24 darauf beschränkt, den Begriff „Auftragsunterlagen“ als sämtliche Unterlagen zu definieren, die vom öffentlichen Auftraggeber erstellt werden oder auf die er sich bezieht, um Bestandteile der Auftragsvergabe oder des Verfahrens zu beschreiben oder festzulegen; dazu zählen u. a. die Bekanntmachung und die technischen Spezifikationen.
34 Diese Bestimmung enthält jedoch keine Angaben dazu, ob der betreffende öffentliche Auftraggeber bei der Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung die objektiven Gründe für eine technische Spezifikation anzugeben hat.
35 Zweitens ist in Art. 49 der Richtlinie 2014/24 im Wesentlichen lediglich geregelt, dass Auftragsbekanntmachungen als Mittel für den Aufruf zum Wettbewerb verwendet werden, dass sie die Informationen nach Anhang V Teil C dieser Richtlinie enthalten und dass sie gemäß Art. 51 der Richtlinie veröffentlicht werden. In Teil C („In der Auftragsbekanntmachung aufzuführende Angaben“) sind zwar zahlreiche zu enthaltende Informationen aufgeführt, doch eine Verpflichtung, die objektiven Gründe für eine technische Spezifikation anzugeben, wird dort nicht genannt.
36 Drittens geht aus Art. 42 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 hervor, dass die technischen Spezifikationen im Sinne von Anhang VII Nr. 1 dieser Richtlinie in den Auftragsunterlagen dargelegt werden und in ihnen die für die Lieferungen geforderten Merkmale beschrieben werden. In Nr. 1 Buchst. b des Anhangs VII wird eine technische Spezifikation bei öffentlichen Dienstleistungs- oder Lieferaufträgen als eine Spezifikation definiert, die in einem Schriftstück enthalten ist, das Merkmale für ein Produkt oder eine Dienstleistung vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Umwelt- und Klimaleistungsstufen, „Design für alle“ (einschließlich des Zugangs von Menschen mit Behinderungen) und Konformitätsbewertung, Leistung, Vorgaben für Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen des Produkts, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung, Gebrauchsanleitungen, Produktionsprozesse und methoden in jeder Phase des Lebenszyklus der Lieferung oder der Dienstleistung sowie über Konformitätsbewertungsverfahren. Weder aus dem Wortlaut von Art. 42 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 noch aus dem Wortlaut von Nr. 1 Buchst. b des Anhangs VII der Richtlinie geht jedoch hervor, dass der öffentliche Auftraggeber die von ihm festgelegten technischen Spezifikationen objektiv zu begründen hat.
37 Hierzu hat der Gerichtshof entschieden, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Formulierung der technischen Spezifikationen eines Auftrags über ein weites Ermessen verfügt, da er am ehesten in der Lage ist, die Gegenstände zu bestimmen, die er benötigt, und die Anforderungen festzulegen, die erfüllt werden müssen, um die gewünschten Ergebnisse zu erzielen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 25. Oktober 2018, Roche Lietuva, C 413/17, EU:C:2018:865, Rn. 29 und 30, sowie vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 42).

38 Der öffentliche Auftraggeber muss jedoch gemäß Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 sicherstellen, dass die technischen Spezifikationen allen Wirtschaftsteilnehmern den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewähren und die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern (Urteil vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 42).

39 Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz für technische Spezifikationen aufgrund der Gefahren einer Diskriminierung im Zusammenhang mit deren Auswahl oder der Art und Weise ihrer Formulierung eine entscheidende Bedeutung haben (Urteil vom 25. Oktober 2018, Roche Lietuva, C 413/17, EU:C:2018:865, Rn. 34).

40 In die gleiche Richtung geht der 74. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24, der bestimmt, dass die technischen Spezifikationen so abgefasst sein sollten, dass eine künstliche Einengung des Wettbewerbs vermieden wird, zu der es kommen könnte, wenn Anforderungen festgelegt würden, die einen bestimmten Wirtschaftsteilnehmer begünstigen, indem auf wesentliche Merkmale der von dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer gewöhnlich angebotenen Lieferungen abgestellt wird. Nach diesem Erwägungsgrund sollte es nämlich „möglich sein, Angebote einzureichen, die die Diversität der technischen Lösungen, Normen und technischen Spezifikationen auf dem Markt widerspiegeln“.
41 Die Einhaltung dieser Anforderungen ist umso wichtiger als die technischen Spezifikationen besonders detailliert formuliert werden. Je detaillierter nämlich die technischen Spezifikationen sind, desto größer ist die Gefahr, dass die Produkte eines bestimmten Herstellers bevorzugt werden (Urteil vom 25. Oktober 2018, Roche Lietuva, C 413/17, EU:C:2018:865, Rn. 37).

42 Daher muss der Detaillierungsgrad der technischen Spezifikationen auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren, was die Prüfung erfordert, ob dieser Detaillierungsgrad zur Erreichung der verfolgten Ziele notwendig ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. Oktober 2018, Roche Lietuva, C 413/17, EU:C:2018:865, Rn. 41).

43 Weder Art. 18 Abs. 1 noch Art. 42 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2014/24 schreiben jedoch eine Auslegung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung in dem Sinne vor, dass sie den öffentlichen Auftraggeber verpflichten, bei der Veröffentlichung der betreffenden Auftragsbekanntmachung die objektiven Gründe für die von ihm festgelegten technischen Spezifikationen anzugeben.
44 Der Grundsatz der Transparenz bedeutet nämlich, dass die Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, präzise und eindeutig in der Auftragsbekanntmachung oder der Leistungsbeschreibung formuliert werden, so dass zum einen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen der Auftraggeber tatsächlich überprüfen kann, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen (Urteil vom 10. Mai 2012, Kommission/Niederlande, C 368/10, EU:C:2012:284, Rn. 109 und die dort angeführte Rechtsprechung). Der Grundsatz der Transparenz verlangt also lediglich, dass die Ausschreibungsunterlagen klar, präzise und eindeutig sind, ohne von den öffentlichen Auftraggebern zu verlangen, dass sie bei der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung alle objektiven Gründe für jede in der Leistungsbeschreibung genannte technische Spezifikation angeben. Das Erfordernis, Gründe anzugeben, bezieht sich vielmehr auf die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. So muss der öffentliche Auftraggeber in der Lage sein, zu begründen, inwiefern der Detaillierungsgrad der betreffenden technischen Spezifikationen zur Erreichung der verfolgten Ziele notwendig ist.
45 Demnach verpflichtet der in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 genannte Grundsatz der Transparenz den öffentlichen Auftraggeber nicht, eine objektive Begründung anzugeben, die seiner Auffassung nach den Inhalt der technischen Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen erläutert.
46 Viertens wird diese Auslegung durch die Systematik der Richtlinie 2014/24 bestätigt. Der Unionsgesetzgeber hat nämlich in den Fällen, in denen er beabsichtigt hat, dass der öffentliche Auftraggeber in den Auftragsunterlagen die Gründe für die einzelnen Merkmale oder Bedingungen im Zusammenhang mit der Vergabe eines Auftrags oder einem Vergabeverfahren darlegt, dies ausdrücklich vorgesehen. Dies gilt z. B. für Art. 46 Abs. 1 Unterabs. 2 dieser Richtlinie, der den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, die wichtigsten Gründe für die Entscheidung, keine Unterteilung in Lose vorzunehmen, anzugeben, oder auch für Art. 29 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie, wonach der öffentliche Auftraggeber, wenn er sich für ein Verhandlungsverfahren entscheidet, in den Auftragsunterlagen den Gegenstand des betreffenden Auftrags angeben muss, indem er seine Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Lieferungen, Bauleistungen oder Dienstleistungen beschreibt.
47 Fünftens könnte eine Auslegung, die der in Rn. 45 des vorliegenden Urteils vertretenen Auslegung widerspricht, das vom Unionsgesetzgeber angestrebte Gleichgewicht zwischen den Rechten und Pflichten der Bieter und den Rechten und Pflichten der öffentlichen Auftraggeber stören. Eine solche Auslegung würde nämlich dazu führen, dass der öffentliche Auftraggeber jede konkrete Anforderung detailliert begründen müsste, indem er Angaben zu den Bedürfnissen macht, die er zu erfüllen sucht und auf deren Grundlage er die technischen Spezifikationen ausgearbeitet hat. In bestimmten Fällen würde eine solche Begründungspflicht zu einem besonders hohen oder sogar unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand für den betreffenden öffentlichen Auftraggeber führen und das weite Ermessen, das ihm bei der Bestimmung seines Bedarfs und der Formulierung der technischen Spezifikationen eines Auftrags eingeräumt wird, in Frage stellen.
48 Nach alledem ist auf die erste und die dritte Frage zu antworten, dass Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 und 2 und Art. 49 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass die in Art. 18 Abs. 1 genannten Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung dem nicht entgegenstehen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines öffentlichen Lieferauftrags das Angebot eines Bieters auf der Grundlage technischer Spezifikationen ausschließt, ohne dass diese bei der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung in den Auftragsunterlagen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 13 der Richtlinie objektiv begründet waren.
Zur zweiten Frage
49 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 42 Abs. 1, Abs. 3 Buchst. b und Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber in den technischen Spezifikationen eines öffentlichen Auftrags über die Lieferung eines Operationsroboters Anforderungen an die Modularität und Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters, der Gegenstand dieses Auftrags ist, vorsehen kann, ohne dass diese Anforderungen mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sind.
50 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Lieferauftrags die Formulierung der technischen Spezifikationen gemäß Art. 42 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang VII Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2014/24 Merkmale für die betreffenden Lieferungen vorschreiben soll, wie z. B. Leistung, Vorgaben für Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen des betreffenden Produkts. Indem die technischen Spezifikationen diese Merkmale festlegen, definieren sie, wie sich aus dem 92. Erwägungsgrund der Richtlinie ergibt, den eigentlichen Gegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 40).

51 Art. 42 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 zählt die Methoden der Formulierung der technischen Spezifikationen, die in den Auftragsunterlagen enthalten sein müssen, abschließend auf, ohne eine Hierarchie zwischen diesen Methoden zu begründen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 29 und 30 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
52 Dabei kann der öffentliche Auftraggeber gemäß Art. 42 Abs. 3 Buchst. a dieser Richtlinie die technischen Spezifikationen in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen formulieren. Gemäß Art. 42 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie kann er sie ferner unter Bezugnahme auf nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden, europäische technische Bewertungen, gemeinsame technische Spezifikationen, internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden oder – falls solche Normen und Spezifikationen fehlen – unter Bezugnahme auf nationale Normen, nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauleistungen und den Einsatz von Lieferungen formulieren. Er kann diese beiden Methoden auch gemäß Art. 42 Abs. 3 Buchst. c und d der Richtlinie miteinander kombinieren. Formuliert ein öffentlicher Auftraggeber technische Spezifikationen nach der in Art. 42 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie vorgesehenen Methode, so ist jede Bezugnahme im Sinne dieser Bestimmung mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.
53 Im vorliegenden Fall ist jedoch festzustellen, dass die in Rn. 20 des vorliegenden Urteils dargelegten technischen Spezifikationen für den in Rede stehenden Auftrag offenbar nicht der in Art. 42 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2014/24 vorgesehenen Formulierungsmethode entsprechen, so dass diese Bestimmung nicht anwendbar ist.
54 Jedoch ist es nach Art. 42 Abs. 4 Satz 1 dieser Richtlinie grundsätzlich verboten, in die technischen Spezifikationen einen Verweis auf „eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer bereitgestellten Waren … charakterisiert“, oder auf „Typen … oder eine bestimmte Produktion [aufzunehmen], wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden“. Solche Verweise tragen nämlich nicht dazu bei, den betreffenden öffentlichen Auftrag für den Wettbewerb zu öffnen, sondern bewirken vielmehr eine Einengung des Wettbewerbs (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 48 und 49).

55 Von diesem „grundsätzlichen“ Verbot gibt es allerdings zwei Ausnahmen. Zum einen kann ein öffentlicher Auftraggeber ausnahmsweise einen Verweis nach Art. 42 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 in die die technischen Spezifikationen enthaltenden Auftragsunterlagen aufnehmen, sofern – wie es im Wesentlichen Art. 42 Abs. 4 Satz 2 dieser Richtlinie vorsieht – mit gemäß Art. 42 Abs. 3 Buchst. a dieser Richtlinie angegebenen Leistungs- oder Funktionsanforderungen, gemäß Art. 42 Abs. 3 Buchst. b dieser Richtlinie angegebenen Spezifikationen oder einer Kombination der beiden Methoden der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. In einem solchen Fall muss der öffentliche Auftraggeber gemäß Art. 42 Abs. 4 Satz 3 der Richtlinie 2014/24 diesen Verweis mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 50).

56 Zum anderen können, wie sich aus dem in Art. 42 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 enthaltenen Einschub „[s]oweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist“, ergibt, die in dieser Bestimmung genannten Verweise auch verwendet werden, wenn dies im Hinblick auf den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Dieser Fall, der sich von dem in Art. 42 Abs. 4 Satz 2 der Richtlinie vorgesehenen unterscheidet, ist als Umstand zu verstehen, der es dem öffentlichen Auftraggeber erlaubt, die Anwendbarkeit des Regelungsgehalts dieses Abs. 4 auszuschließen, der das grundsätzliche Verbot in Satz 1 dieses Absatzes, die Ausnahme von diesem Verbot in seinem Satz 2 und das Erfordernis in seinem Satz 3 umfasst, im Fall der Anwendbarkeit dieser Ausnahme den Zusatz „oder gleichwertig“ hinzuzufügen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 51).

57 Ist ein Verweis wie der in Art. 42 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 genannte durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, kann er folglich in die technischen Spezifikationen aufgenommen werden, ohne dass das in Satz 1 dieser Bestimmung enthaltene Verbot oder die in den Sätzen 2 und 3 dieser Bestimmung vorgesehenen Bedingungen Anwendung fänden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 52).

58 Dieser Fall, auf den sich die Wendung „[s]oweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist“ bezieht, ist eng auszulegen – da andernfalls das Ziel der Öffnung des öffentlichen Auftragswesens für den Wettbewerb beeinträchtigt würde –, so dass er nur Situationen erfasst, in denen sich das Erfordernis für einen Warentyp oder für Abmessungen dieser Ware zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand ergibt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 53).

59 Unter Berücksichtigung aller vorstehenden Erwägungen ist es Sache des vorlegenden Gerichts, zu beurteilen, ob das Krankenhaus wirksam Anforderungen an die Modularität und Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters, der Gegenstand des fraglichen Auftrags ist, stellen kann, ohne dass diese Anforderungen mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sind.
60 Auch wenn es im vorliegenden Fall letztlich Sache des vorlegenden Gerichts ist, die in Art. 42 der Richtlinie 2014/24 enthaltenen Regeln in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof anzuwenden, kann der Gerichtshof gleichwohl Hinweise für die Feststellung geben, inwieweit diese Regeln auf die betreffenden Anforderungen angewandt werden können.
61 Das vorlegende Gericht befasst sich insbesondere mit den in der Leistungsbeschreibung genannten Anforderungen an die Modularität und Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters, der Gegenstand des fraglichen Auftrags ist. Insoweit ist davon auszugehen, dass sich diese Anforderungen auf „Typen“ einer Ware oder eine „bestimmte Produktion“ beziehen, wodurch im Sinne von Art. 42 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 „bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden“ können, da die Anforderungen dazu führen, dass Anbieter von monolithischen Operationsrobotern oder von modularen Operationsrobotern, die das in der Leistungsbeschreibung festgelegte Höchstgewicht und/oder den maximalen Platzbedarf überschreiten, ausgeschlossen werden.
62 Es ist jedoch Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob sich die in der vorstehenden Randnummer genannten Anforderungen gemäß Art. 156 Abs. 2 des Gesetzes Nr. 98/2016, mit dem Art. 42 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 umgesetzt werden soll, zwangsläufig aus dem Gegenstand des betreffenden Auftrags ergeben. Es hat somit zu prüfen, ob diese Anforderungen mit der Größe und der Aufteilung der Operationssäle zusammenhängen, für die nach dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung keine „besondere[n] Vorkehrungen erforderlich“ sein dürfen. Gelangt das vorlegende Gericht am Ende dieser Prüfung zu dem Ergebnis, dass sich die Anforderungen zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand ergeben, so kann der öffentliche Auftraggeber die betreffenden Anforderungen aufnehmen, ohne dass diese mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sind.
63 In Fällen, in denen sich Anforderungen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden – an die Modularität und Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters, der Gegenstand des fraglichen Auftrags ist – nicht zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand ergeben, darf der öffentliche Auftraggeber diese Anforderungen nicht ohne den Zusatz „oder gleichwertig“ vorschreiben.
64 Nach alledem ist auf die zweite Frage zu antworten, dass Art. 42 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber in den technischen Spezifikationen eines öffentlichen Auftrags über die Lieferung eines Operationsroboters Anforderungen an die Modularität und Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters, der Gegenstand dieses Auftrags ist, nicht vorsehen darf, ohne dass diese Anforderungen mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sind, es sei denn, die Anforderungen ergeben sich auf der Grundlage der Auftragsunterlagen zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand.
Kosten
65 Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren Teil des beim vorlegenden Gericht anhängigen Verfahrens; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Siebte Kammer) für Recht erkannt:
1. Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 und 2 und Art. 49 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG
ist dahin auszulegen, dass
die in Art. 18 Abs. 1 genannten Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung dem nicht entgegenstehen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines öffentlichen Lieferauftrags das Angebot eines Bieters auf der Grundlage technischer Spezifikationen ausschließt, ohne dass diese bei der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung in den Auftragsunterlagen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 13 der Richtlinie objektiv begründet waren.

2. Art. 42 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 2014/24
ist dahin auszulegen, dass
ein öffentlicher Auftraggeber in den technischen Spezifikationen eines öffentlichen Auftrags über die Lieferung eines Operationsroboters Anforderungen an die Modularität und Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters, der Gegenstand dieses Auftrags ist, nicht vorsehen darf, ohne dass diese Anforderungen mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sind, es sei denn, die Anforderungen ergeben sich auf der Grundlage der Auftragsunterlagen zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand.

Unterschriften

von Thomas Ax

Es ist nicht ohne weiteres zu beanstanden, wenn gemäß § 6d EU Abs 4 VOB/A und § 47 Abs. 5 VgV für bestimmte Teilleistungen die Selbstausführung gefordert wird.

Das Vergaberecht kennt – im Grundsatz – kein Selbstausführungsgebot oder Fremdausführungsverbot des Bieters (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.12.2008 – Verg 51/08; Liebschwager in: Beck’scher Vergaberechts Kommentar, Bd. 2, 3. Aufl., § 36 VgV, Rn. 9). Solange der Bieter nachweisen kann, dass der Unterauftragnehmer die Leistungen im Zuschlagsfall übernimmt, darf er sich auf die Kapazitäten des Unterauftragnehmers stützen. Die Möglichkeit der Unterauftragnehmer soll für einen umfassenden Wettbewerb sorgen und auch kleinen und mittleren Unternehmen den Zugang zu öffentlichen Aufträgen eröffnen (EuGH, Urteil vom 07.04.2016 – Rs. C-324/14 = NZBau 2016, Seite 373 ff., 374 [BGH 19.04.2016 – X ZR 77/14]). Demgemäß darf der öffentliche Auftraggeber im Grundsatz auch keine Bedingungen vorgeben, die den Einsatz von Unterauftragnehmern einschränken (EuGH, ebenda).

Diese vorgenannten Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des EuGH allerdings nicht uneingeschränkt. Liegen im Einzelfall außergewöhnliche Umstände vor, so dass die Zusammenfassung von Kapazitäten nicht den Anforderungen des Auftrags genügt und sich damit nicht für eine Übertragung auf einen Unterauftragnehmer eignet, kann eine Unterauftragsvergabe unzulässig sein (EuGH, Urteil vom 07.04.2016 – Rs. C-324/14 = NZBau 2016, Seite 373 ff., 375 [BGH 19.04.2016 – X ZR 77/14]).

Im Zuge der Vergaberechtsreformen im April 2016 hat der Bundesgesetzgeber daher mit der Regelung des § 47 Abs. 5 VgV und in der Folge auch der Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) in § 6d EU Abs. 4 VOB/A für bestimmte Ausnahmefälle ein Selbstausführungsgebot eingeführt. Bei diesem Gebot handelt es sich um Ausführungsbestimmungen i. S. d. § 128 Abs. 2 GWB, die nicht in der Bekanntmachung benannt werden müssen, sondern auch in den Vergabeunterlagen benannt werden dürfen. Danach kann der öffentliche Auftraggeber vorschreiben, dass bestimmte kritische Aufgaben bei Dienstleistungs- oder Bauaufträgen direkt vom Bieter selbst oder im Fall einer Bietergemeinschaft von einem Teilnehmer der Bietergemeinschaft ausgeführt werden müssen. Diese für den Fall des Unterauftragnehmereinsatzes zum Zwecke der Eignungsleihe formulierte Ausnahme geht allerdings schon vom Wortlaut her davon aus, dass “nur bestimmte kritische Aufgaben”, nicht aber ein kompletter Auftrag dem Selbstausführungsgebot unterworfen werden dürfen. Unklar bleibt darüber hinaus auch unter Berücksichtigung der Erwägungsgründe der Richtlinie 2014/24/EU bzw. der Gesetzesbegründung zu § 47 VgV, was eine “kritische Aufgabe” ist. Mit Blick auf das Regel-Ausnahme-Verhältnis muss der Begriff der “kritischen Aufgabe” zwar grundsätzlich eng ausgelegt werden. Bei der Qualifizierung einer Aufgabe als “kritisch” steht dem Auftraggeber aber in Beachtung vor allem der Prinzipien der Verhältnismäßigkeit und des Wettbewerbs ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der einer Überprüfung nur eingeschränkt zugänglich ist (Schranner in: Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl., § 6e EU VOB/A, Rn. 11).

Vom öffentlichen Auftraggeber ist zudem zu verlangen, dass er die Gründe, warum eine bestimmte Aufgabe über das übliche Maß bei entsprechenden Aufgaben hinaus besonders kritisch ist, herausarbeitet und entsprechend in der Vergabeakte in einer den Anforderungen des § 8 VgV genügenden Weise dokumentiert (Hausmann/Kern in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 47 VgV, Rn. 5; Mager in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Aufl., § 47 VgV, Rn. 48).

von Thomas Ax

Was heißt Ausführung von Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind? Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Prüfung der Eignung eines Bieters grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend entzogen ist. Das gilt namentlich für die Überprüfung von Referenzen und die Beurteilung von deren Vergleichbarkeit (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2010 – Verg 14/10; OLG München, Beschluss vom 12.11.2012 – Verg 23/12; Müller-Wrede/Schwabe, VOL, 4. Aufl., § 15 EG, Rn. 62). Der Auftraggeber ist aber an die von ihm selbst aufgestellten und bekannt gegebenen Anforderungen gebunden (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2014 – 11 Verg 1/14). Die Überprüfung der Vergleichbarkeit durch die Nachprüfungsinstanzen ist darauf beschränkt, ob der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist, allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben. Referenzen müssen aber nicht mit dem Ausschreibungsgegenstand identisch sein. Vielmehr wäre es im Hinblick auf den Wettbewerbsgrundsatz nicht mehr hinnehmbar, wenn der Auftraggeber die Angabe identischer Leistungen verlangen würde. Vergleichbarkeit erfordert nicht die Angabe einer identischen Leistung. Es genügt vielmehr, wenn die Referenzleistungen dem zu vergebenden Auftrag nahekommen (vgl. OLG Frankfurt a. Main, Beschluss vom 24.10.2006 – 11 Verg 8/06 = NZBau 2007, S. 468 ff., 469). Dafür müssen die Referenzen aber einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Unternehmens in Bezug auf den zu vergebenden Auftrag eröffnen (vgl. Müller-Wrede, VOL/A, 4. Auflage, § 7 EG, Rn. 58, m. w. N.). Es reicht – grundsätzlich – aus, wenn sie ihm nahekommen oder ähneln und einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung ermöglichen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 30.05.2017 – VK 2-46/17, zitiert nach ibr-online). Der Auftraggeber ist aber an die von ihm selbst aufgestellten und bekannt gegebenen Anforderungen gebunden und darf hiervon nicht nachträglich zugunsten einzelner Bieter abweichen, indem er bei der Eignungsprüfung oder der Wertung von Teilnahmeanträgen an die Eignung höhere oder geringere als die allgemein bekannt gemachten Anforderungen stellt. Fordert er ausdrücklich Referenzen über Aufträge “vergleichbarer Art und Größe”, so darf er wegen des Gebots der Gleichbehandlung und der Transparenz nur solche Referenzen berücksichtigen, die vergleichbare Leistungen nachweisen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2014 – 11 Verg 1/14; OLG Koblenz, Beschluss vom 13.06.2012 – 1 Verg 2/12; KG, Beschluss vom 21.02.2009 – 2 Verg 11/09 – jeweils zitiert nach ibr-online). Die ausgeschriebene Leistung muss den Referenzaufträgen soweit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet (OLG München, Beschluss vom 12.11.2012 – Verg 23/12). Werden in der Bekanntmachung Referenzen über “vergleichbare” Aufträge gefordert, darf der Auftraggeber bei der Bewertung der Referenzen aber keinen zu engen Maßstab anlegen (vgl. OLG Gelle, Beschluss vom 03.07.2018 – 13 Verg 8/17 – zitiert nach ibr-online).

von Thomas Ax

Gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen. Diese Regelung ist Ausfluss des vergaberechtlichen Transparenzgebotes gemäß § 97 Abs. 1 GWB (Hausmann/von Hoff in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 122 GWB, Rn. 47). Die früher häufig angewandte Praxis, die Eignungskriterien erst in Vergabeunterlagen mitzuteilen, ist damit nicht mehr zulässig. Mit dieser Regelung geht einher, dass die Eignungskriterien in der Bekanntmachung eindeutig und abschließend beschrieben sein müssen. Für die Bekanntgabe der Eignungskriterien genügt daher ein bloßer Verweis auf § 122 Abs. 2 Satz 2 GWB ebenso wenig, wie für die Bekanntgabe der Eignungsnachweise ein bloßer Verweis auf die Nachweisvorschriften der Vergabeordnungen genügt (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 16.02.2015 – 11 Verg 11/14). Gleiches gilt für einen Verweis auf ergänzende Unterlagen oder Formblätter, die erst auf Anfrage zugesendet werden (OLG Celle, Beschluss vom 24.04.2014 – 13 Verg 2/14 = IBR 2014, Seite 435; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.01.2014 – VII Verg 26/13 = NZBau 2014, Seite 371). Der (potentielle) Bieter und Bewerber soll sich bereits aufgrund der Bekanntmachung überlegen können, ob er die festgelegten Eignungskriterien erfüllen kann. Muss der potentielle Bewerber/Bieter erst die gesamten Vergabeunterlagen sichten, um sich die Eignungsanforderungen und die zu erbringenden Nachweise zu erschließen, wird dies weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der vorgenannten Vorschrift gerecht. Insbesondere ausländischen Bietern, deren Mitarbeiter unter Umständen nur eingeschränkt der deutschen Sprache mächtig sind, ist es nicht zumutbar, umfangreiche Unterlagen durcharbeiten zu müssen, um zu erfahren, ob die Ausschreibung für Sie infrage kommt.

Den Anforderungen genügt nur ein unmittelbarer Link auf das Formblatt Eigenerklärung zur Eignung, aus denen sich die Eignungsanforderungen ergeben, so dass am Auftrag interessierte Unternehmen durch bloßes Anklicken zu dem Formblatt gelangen können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2011 – VII-Verg 60/11; Kadenbach in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 122 GWB, Rn. 66, m. w. N.; Opitz in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 122 GWB, Nr. 98, m. w. N.). Die bloße Verweisung in der Auftragsbekanntmachung auf die Vergabeunterlagen oder auf “Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen” erfüllt diesen Zweck nicht und ist unzulässig. Ebenso wenig genügt ein Link auf die Vergabeunterlagen als Ganzes.

von Thomas Ax

Ein Bewerber oder Bieter kann Teile der Leistung von anderen Unternehmen ausführen lassen (Unteraufträge, § 36 Vergabeverordnung (VgV) oder sich bei der Erfüllung eines Auftrags der Fähigkeiten anderer Unternehmen im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche, finanzielle, technische oder berufliche Leistungsfähigkeit bedienen (Eignungsleihe, § 47 VgV).

Für die Vergabe von freiberuflichen Leistungen gemäß § 50 Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) gibt es keine Bestimmungen zu Art und Umfang der Möglichkeit und Zulässigkeit von Unteraufträgen und Eignungsleihe.

Im Sinne einer einheitlichen Verfahrenspraxis sind die Vorschriften der VgV im Hinblick auf Unteraufträge und Eignungsleihe in diesen Fällen entsprechend anzuwenden.

1. Unteraufträge

Der öffentliche Auftraggeber kann Unternehmen gem. § 36 Absatz 1 VgV in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen auffordern, bei Angebotsabgabe die Teile des Auftrags, die sie an einen Dritten im Wege der Unterauftragsvergabe zu vergeben beabsichtigen, zu benennen.

Bieter, die in die engere Wahl kommen, haben auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle zu dem von dieser bestimmten Zeitpunkt die Unterauftragnehmer mit Namen, gesetzlichem Vertreter sowie Kontaktdaten anzugeben und mit entsprechenden Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen nachzuweisen, dass ihnen die erforderlichen Fähigkeiten (Mittel, Kapazitäten) dieser Unterauftragnehmer zur Verfügung stehen.

2. Eignungsleihe

Wenn der Bewerber oder Bieter die Vergabe eines Teils des Auftrags an einen Dritten im Wege der Unterauftragsvergabe beabsichtigt und sich zugleich im Hinblick auf seine Leistungsfähigkeit gem. §§ 45 und 46 VgV auf die Kapazitäten dieses Dritten beruft, ist auch § 47 VgV anzuwenden. Der Unterauftrag ist also nur dann gleichzeitig auch eine Eignungsleihe, wenn der Bewerber oder Bieter nicht selber über die erforderliche wirtschaftliche, finanzielle, technische oder berufliche Leistungsfähigkeit verfügt und zum Nachweis seiner Eignung die Leistungsfähigkeit des anderen Unternehmens in Anspruch nimmt.

Der Auftraggeber überprüft im Rahmen der Eignungsprüfung die Unternehmen, deren Kapazitäten der Bewerber oder Bieter für die Erfüllung bestimmter Eignungskriterien in Anspruch nehmen will (andere Unternehmen).

Das andere Unternehmen verpflichtet sich gegenüber dem Bewerber bzw. Bieter, die entsprechenden Nachweise der Eignung zur Verfügung zu stellen.

Nimmt der Bewerber oder Bieter in Hinblick auf die Kriterien für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit im Rahmen einer Eignungsleihe die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch, müssen diese Unternehmen in dem Umfang, in dem ihre Kapazitäten in Anspruch genommen werden, gemeinsam für die Auftragsausführung haften. Die Haftungserklärung ist gleichzeitig mit der Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen abzugeben.

Der Bewerber oder Bieter hat andere Unternehmen, bei denen Ausschlussgründe vorliegen oder die das entsprechende Eignungskriterium nicht erfüllen, innerhalb einer von der Vergabestelle gesetzten Frist zu ersetzen.

Seit dem 01. Januar 2026 sind kommunale Auftraggeber des Landes Nordrhein-Westfalen im Bereich der VOB/A, 1. Abschnitt, nach § 75a GO (nur noch) verpflichtet, ihre Vergaben wirtschaftlich, effizient und sparsam unter Beachtung der Grundsätze von Gleichbehandlung und Transparenz zu gestalten.
Dazu können sich die Kommunen durch Satzung Regeln geben.

Im Einzelnen:
Am 9. Juli 2025 hat der Landtag NRW das „Gesetz zur Änderung kommunalrechtlicher und weiterer Vorschriften im Land NRW“ verabschiedet.
Danach wird mit Wirkung zum 1. Januar 2026 mit der Einführung des § 75a GO NRW eine der zentralen Änderungen im Bereich der Vergaben wirksam: Kommunen in NRW müssen bei Vergabeverfahren unterhalb der EU Schwellenwerte nicht die bisher maßgeblichen Vorschriften der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) bzw. der Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) anwenden. Die bisherigen landesrechtlichen Wertgrenzen für Vergaben im Unterschwellenbereich werden aufgehoben. Ebenfalls werden alle bestehenden internen Regelungen der Kommunen zu diesen Vergaben aufgehoben.

Das zuständige Ministerium für Heimat, Kommunales, Bau und Digitalisierung des Landes NRW (MHKBD NRW) bezeichnet dies als die Stunde „Null“ im Unterschwellenvergaberecht NRW.
Für diese Vergaben wird ein neuer § 75a „Allgemeine Vergabegrundsätze“ in die Gemeindeordnung NRW (GO NRW) eingefügt. Danach sollen Vergaben wirtschaftlich, effizient und sparsam unter Beachtung der Grundsätze von Gleichbehandlung und Transparenz erfolgen.
Die Landesregierung verfolgt mit der gesetzlichen Neuregelung den Bürokratieabbau und die Beschleunigung von Beschaffungsprozessen. Sie räumt den Kommunen insbesondere folgende Gestaltungs- und Verfahrensfreiheiten für Unterschwellenvergaben ein:

· keine pflichtige Anwendung der VOB/A bei Bauleistungen mehr
· keine pflichtige Anwendung der UVgO bei Unterschwellenvergaben mehr
· Form- und Fristvorschriften entfallen
· unkomplizierte Aufträge an Mittelstand, Handwerk und Start-ups werden möglich
· Auftragsverlängerungen und -änderungen sind zulässig
· Auftrags- und Vergabebekanntmachungen entfallen
· Einkauf ohne förmliche Vergabeunterlagen ist möglich
· Verhandlungen sind immer zulässig
· Produkte dürfen ausgewählt werden
· Statistikpflichten entfallen

Regelungen, die die Durchführung von Vergaben wieder einschränken würden, dürfen die Kommunen nur durch Beschluss einer Satzung erlassen.
Trotz einiger Unklarheiten und notwendigen Auslegungserfordernissen besteht weitgehend Einigkeit, dass die durch den Gesetzgeber gewährte Entbürokratisierung genutzt werden soll, um der Grundintention Rechnung zu tragen.

Daher hat man vielfach zunächst keine Einschränkung i.S.d. § 75a Abs. 2 GO NRW n.F. vorgenommen, sondern will zunächst mit der freieren Gestaltung Erfahrungen sammeln.
Ergänzend wird die Verwaltung dem Gemeinderat regelmäßig zur aktuellen Entwicklung berichten.
Für Aufträge oberhalb der o.g. Wertgrenzen ergeben sich keine Änderungen.

Sie lernen, wie künftig Bauvergaben gestaltet werden können und sollten. Sie erfahren, welche weitergehenden zwingenden Regelungen zu beachten sind und welche sonstigen Gesichtspunkte zweckmäßig sein können.

06.07.2026
20.07.2026
09:00 Uhr bis 12:00 Uhr
Preis 299 Euro plus MwSt.