vorgestellt von Thomas Ax
1. Ein Messebesuch ist ein probates Mittel zur Informationsbeschaffung für die Vorbereitung eines Vergabeverfahrens.
2. Ein Messebesuch verpflichtet den Auftraggeber nicht dazu, mit allen anwesenden Unternehmen zu sprechen.
VK Bund, Beschluss vom 08.08.2016 – VK 2-39/16:
I.
1. Die Antragsgegnerin (Ag) führte ein am […] offenes Vergabeverfahren zwecks Beschaffung flammhemmender Funktionswäsche […]. Zur Vorbereitung der Ausschreibung hatte die Ag am […] zwecks Markterkundung eine Messe, die A + A in Düsseldorf, besucht. Die Ergebnisse der dort geführten Gespräche mit Unternehmen der Faserherstellungsbranche wurden mit Protokoll vom 3. November 2015 festgehalten.
Mit Schreiben vom 4. März 2016 informierte die Ag alle Wettbewerbsteilnehmer über Aktualisierungen der Leistungsbeschreibung bezüglich des unter Punkt 2.2.1 der Leistungsbeschreibung spezifizierten Spinnmaterials; zusätzlich wurde mitgeteilt, dass die Angaben zur Garnstärke in diesem Punkt („16,6 tex x 1, Toleranz ± 5%“) zu streichen seien, da die Garnstärke unter anderen Punkten der Leistungsbeschreibung (Punkte 2.2.3.1 und 2.2.3.2) definiert sei, wo es zur Garnstärke „Maschenware Hemd (…) und Hose“ (Punkt 2.2.3.1 heißt: „Zwirn: 16,6 tex 2, Toleranz ± 5%“, zur Garnstärke „Maschenware Bund an Ärmel- und Beinabschluss“ (Punkt 2.2.3.2): „16,6 texx 2, Toleranz ± 5 %“.
Mit Schreiben vom 18. März 2016 erfolgte eine weitere Aktualisierung der Leistungsbeschreibung, diesmal zu Punkt 2.4.3 „Nähte“, wonach das Gummiband der Hose mit Stichtyp 504 angenäht werden könne und nach dem Umlegen mit Stichtyp 406 übersteppt werden könne. Alle übrigen Bedingungen der Leistungsbeschreibung sollten bestehen bleiben.
Die Antragstellerin (ASt) wandte sich unter Bezugnahme auf das Schreiben der Ag vom 4. März 2016 mit Schreiben vom 23. März 2016 an die Ag. Die Ag habe mit dem Schreiben vom 4. März 2016 die Faserfeinheit um 0,2 dtex auf 1,3 – 1,8 dtex reduziert. Die ASt habe diese Änderung analysiert und sei zu der Auffassung gekommen, dass die ASt bei der Angebotserstellung neu ansetzen müsse, die anstehenden Osterfeiertage seien zu berücksichtigen, so dass dringend um eine Verlängerung der ursprünglichen Angebotsfrist (11. April 2016) um mindestens 14 Tage bis zum 25. April 2016 gebeten werde.
Mit Schreiben vom 30. März 2016 bat die ASt um Beantwortung einiger Bieteranfragen, die z.T. auf Präzisierung von Vorgaben aus der Leistungsbeschreibung gerichtet waren, bei denen die Ag Toleranzen vorgesehen hatte (z.B. Garnstärke).
Die Ag antwortete hierauf mit Schreiben vom 1. April 2016, elektronisch signiert und der ASt zur Verfügung gestellt am 6. April 2016, dahin, dass die Anforderungen in der Leistungsbeschreibung ausreichend beschrieben worden seien, eine Präzisierung mithin nicht erforderlich sei bzw. dass eine Präzisierung – weitergehend – eine Einschränkung darstellen würde, die den Bieterkreis verringern würde. Die Ag sei irritiert über die Anfrage der ASt, da die ASt bereits zu einem früheren Zeitpunkt in Qualitätsprüfzertifikaten gemäß DIN 55350-18-4.1.2 einen Soll-Ist-Vergleich der Anforderungen der Leistungsbeschreibung vorgenommen habe; in diesem Nachweis würde die Übereinstimmung des Produkts der ASt in den von ihr gerügten Punkten mit den Vorgaben, allerdings unter Verwendung eines Zwirns 16,6 tex x 2, eindeutig bestätigt. Ferner verweist die Ag die ASt in diesem Schreiben auf die Teilnehmerbenachrichtigung vom 6. April 2016, die nebst der aktualisierten Unterlagen zu beachten sei.
Die Teilnehmerbenachrichtigung datiert vom 5. April 2016, elektronisch signiert und über die Bieterplattform zur Verfügung gestellt am 6. April 2016, und verweist für das hier streitgegenständliche Los 2 ausdrücklich auf die aktualisierten Vergabeunterlagen und benennt zwei weitere Aktualisierungen bezüglich des Gummibandes (Punkt 2.3.2: statt „Dehnung 300 % ± 10 %“ nunmehr „Dehnung 90 % – 150 %“) und der Kennzeichnung der Ware (Punkt 2.6). Die Angebotsfrist wird in diesem Schreiben verlängert bis zum 25. April 2016.
Mit Schreiben vom 15. April 2016, Eingang bei der Ag am 18. April 2016, rügte die ASt diverse Punkte nach § 107 Abs. 3 GWB a.F.. Zusammenfassend macht die ASt in der Rüge geltend, dass ohne weitere Präzisierung bzw. ohne Beantwortung ihrer Fragen in der Leistungsbeschreibung nicht auflösbare Widersprüche angelegt seien. Es sei überwiegend wahrscheinlich, dass – alle Parameter der Leistungsbeschreibung zusammengenommen – diese von keinem Unternehmen erfüllt werden könne. Außerdem sei auch die verlängerte Angebotsfrist angesichts der mit Schreiben vom 5. April 2016 geänderten Vorgabe bezüglich des Gummibandes und des dadurch ausgelösten Rechercheaufwands zu kurz bemessen.
Die Ag antwortete mit Schreiben vom 22. April 2016, der ASt zur Verfügung gestellt am selben Tag, und setzte sich ausführlich mit dem Vorbringen der ASt auseinander. Sie hält die Vorgaben der Leistungsbeschreibung aus den im Einzelnen dargelegten Gründen für wettbewerbsneutral und lehnte Im Ergebnis sowohl eine inhaltliche Abänderung als auch eine Verlängerung der Angebotsfrist ab.
Die ASt gab kein Angebot ab, sondern sie stellte am 9. Mai 2016 über ihre Verfahrensbevollmächtigten einen Nachprüfungsantrag. Insgesamt wurden Angebote von mehreren Bietern eingereicht.
Die Auswertung ergab, dass kein Angebot alle Vorgaben der Leistungsbeschreibung erfüllte, so dass alle Angebote ausgeschlossen werden mussten. Die Ag hob daher das Vergabeverfahren nach § 20 EG Abs. 1 lit. a) VOL/A a.F. auf, was allen Bietern mit Schreiben vom 19. Mai 2016 mitgeteilt wurde. Die ASt stellte ihren Nachprüfungsantrag daraufhin um auf Feststellung eines Vergabefehlers.
2. Die Vergabekammer leitete auf den Antrag der ASt vom 9. Mai 2016 ein Nachprüfungsverfahren ein.
a) Die ASt legt zunächst dar, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Nachprüfungsantrags gegeben seien. Zum Feststellungsinteresse trägt die ASt vor, dass insbesondere angesichts des vorangegangenen und ebenfalls aufgehobenen Vergabeverfahrens über denselben Beschaffungsgegenstand eine Wiederholungsgefahr bestünde; da die Beschaffungsabsicht nach wie vor gegeben sei, müsse eine Wiederholung der geltend gemachten Fehler vermieden werden. Auch Schadensersatzansprüche der ASt, die – wie die Vergabeentscheidung im vorausgegangenen Vergabeverfahren, wo die ASt für den Zuschlag vorgesehen gewesen sei, zeige – bei rechtmäßiger Durchführung des Vergabeverfahrens eine echte Zuschlagschance gehabt hätte, seien möglich. Hilfsweise ergebe sich das Feststellungsinteresse aus dem anerkannten Gesichtspunkt des Rehabilitationsinteresses.
Sodann legt die ASt die Vorgeschichte des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens dar. In einer Vorgängerausschreibung, die am […] europaweit für die identischen Lose (Funktionswäsche […]) bekannt gemacht worden sei, habe sich die ASt ebenfalls bereits beteiligt. Für das Los 1 (Sommer) sei der ASt der Zuschlag erteilt worden, für das Los 2 (Winter) sei die ASt als Zuschlagskandidatin vorgesehen gewesen. Im Rahmen eines durch einen Konkurrenten bei der erkennenden Vergabekammer anhängig gemachten Nachprüfungsverfahrens, das unter dem Aktenzeichen VK 2-49/15 geführt worden ist, habe die Ag dann aber das Vergabeverfahren für beide Lose aufgehoben, was mit der mangelnden Transparenz der Wertungskriterien begründet worden sei. Die Vergabekammer habe sodann mit Beschluss vom 7. Juli 2015 die Unwirksamkeit des mit ihr geschlossenen Vertrags zu Los 1 (Sommer) wegen Verstoßes gegen § 101 a S. 1 GWB a.F. festgestellt; bezüglich des Loses 2 (Winter) habe es eine übereinstimmende Erledigungserklärung gegeben.
In der Sache beanstandet die ASt einmal übergreifend die unzureichende Dokumentation des Vergabeverfahrens, die nur die groben Eckdaten festhalte, aber beispielsweise keine Aussage zur Konkretisierung des Beschaffungsbedarfs durch die Leistungsbeschreibung enthalte. Im Einzelnen stützt die ASt ihren Nachprüfungsantrag auf folgende Vergaberechtsverstöße der Ag:
– Die Leistungsbeschreibung sei insbesondere aufgrund der von der Ag im Vergleich zur vorangegangenen Ausschreibung vom […] vorgenommenen Änderungen nicht eindeutig und möglicherweise widersprüchlich, so dass auch ein versierter Bieter wie die ASt die Leistungsbeschreibung nicht vollständig verstehen könne. Der Zusatz „mindestens“ hinsichtlich der Garnstärke sei in Ziffer „2.2.3.1 Maschenware“ gestrichen worden, so dass höhere Zwirne als ein Zweifach-Zwirn ausgeschlossen würden. Mithin werde gerade die ursprünglich von der ASt angebotene Lösung auf Basis der neuen Vorgaben ausgeschlossen. Die Auswahl werde damit auf das schwerste Garn beschränkt, was zwangsläufig Auswirkungen auf das Flächengewicht habe, das in der Leistungsbeschreibung aber nicht angepasst worden sei. Die Leistungsbeschreibung sei folglich widersprüchlich und damit nicht ausführbar. Gleiches gelte im Hinblick auf weitere Änderungen gegenüber der Vorgaben der Vorgängerausschreibung, etwa bei den Maschenreihen/Maschenstäbchen, wo aus der „Mindestanzahl Maschenreihen/Maschenstäbchen als Anhalt“ eine fest bestimmte „Anzahl Maschenreihen/Maschenstäbchen“ geworden sei. Die technischen Vorgaben ließen entgegen § 8 EG Abs. 1 VOL/A a.F. immer noch erhebliche Interpretationsspielräume offen.
– Indem die Ag die berechtigten Fragen der ASt vom 30. März 2016 nicht bzw. nicht rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist beantwortet habe, sei die Ag ihrer Auskunftspflicht nach § 12 EG Abs. 8 VOL/A a.F. nicht nachgekommen. Da die Ag in ihrem Antwortschreiben vom 1. April 2016 keine verwertbaren Antworten gegeben habe, habe sie die ASt bewusst daran gehindert, ein wettbewerbsfähiges Angebot abgeben zu können. Ein Verstoß gegen die genannte Vorschrift liege auch darin, dass eine Bieterfrage vom 10. März 2016 sowie die Antwort hierauf nicht allen Interessenten zugänglich gemacht worden sei. Die Ag habe Bieteranfragen nicht ernst genommen.
– Soweit die Anforderungen der Ag verständlich seien, seien sie derzeit wohl von keinem Unternehmen erfüllbar; es sei mit hoher Wahrscheinlichkeit derzeit technisch nicht möglich, alle Anforderungen der Leistungsbeschreibung einzuhalten. Zwar sei es theoretisch möglich, alle Anforderungen zu erfüllen. Dies setze aber einen vollkommen unverhältnismäßigen Aufwand im Hinblick auf Maschinenpark, finanzielle Ressourcen, Zeit und geschultes Personal voraus, um alle Parameter exakt zu erreichen. Angesichts der gegenüber der Vorgängerausschreibung vorgenommenen Änderungen der Leistungsbeschreibung sei eine solche Produktentwicklung innerhalb der vorgegebenen Angebotsfrist für die ASt nicht zu bewältigen. Es werde am Markt höchstens ein bis zwei Unternehmen geben, die technisch überhaupt in der Lage seien, eine den Vorgaben entsprechende Ware herzustellen.
Da kein sachlicher Grund ersichtlich sei, der eine solche Einengung des Bieterfeldes gegenüber der letztjährigen und der vorangegangenen Ausschreibung rechtfertigen könne, seien das Gebot der Produktneutralität sowie die Grundsätze der Wettbewerbsoffenheit und der Nichtdiskriminierung verletzt. Es sei zu befürchten, dass die Leistungsbeschreibung auf die Produkte von maximal zwei Anbietern zugeschnitten worden sei. Der Messebesuch, auf den die Ag sich beziehe, stelle keine hinreichende Markterkundung dar, da die Gespräche offenbar ausschließlich mit Firmenvertretern der Faserherstellerbranche geführt worden seien, wohingegen weite Teile der Leistungsbeschreibung, darunter gerade auch die hier problematischen Aspekte, nicht mit der Faser, sondern mit dem Gestrick zusammenhingen.
Das Vorgehen der Ag sei offensichtlich von vornherein darauf ausgelegt worden, den Beschaffungsbedarf und die Leistungsbeschreibung in Abstimmung mit bestimmten Anbietern und den von diesen verwendeten Lösungsansätzen zu konzipieren, mit denen im Vorfeld Gespräche geführt worden seien. Weshalb die Ag die ASt und damit den Anbieter, der für den Zuschlag vorgesehen gewesen sei, bewusst von ihrer Markterkundung ausgeschlossen habe, sei nicht nachvollziehbar und für sich genommen bereits eine Diskriminierung, insbesondere da ersichtlich gewesen sei, dass das Angebot der ASt den geänderten Vorgaben nicht mehr entsprechen und daher möglicherweise auszuschließen sein würde.
Ein bestimmtes Gestrick ließe sich nicht mit jeder beliebigen Maschine herstellen, sondern erfordere auch immer spezielle Maschinen, deren Einsatznotwendigkeit sich bereits aus den Parametern der Leistungsbeschreibung ergäben, nicht aber aus den von der ASt gewünschten Änderungen. Angesichts der finanziellen Dimension des Auftrags sei es keinesfalls unwirtschaftlich, gegebenenfalls eine neue Maschine anzuschaffen, deren Kosten im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Auftrags von untergeordneter Bedeutung seien; vor allem bestünde die Möglichkeit, auf dem Markt befindliche Lohnstricker-Firmen zu beauftragen, die über entsprechende Maschinen verfügen, so dass der Auftragnehmer diese als Unterauftragnehmer einsetzen könne.
Die Tatsache, dass trotz der Auftragsgröße insgesamt wenige und davon keine bedingungskonformen Angebote eingegangen seien, belege eindeutig die fehlerhafte Leistungsbeschreibung. Das Problem liege darin, dass trotz Erfüllbarkeit der Einzelanforderungen alle Vorgaben zusammengenommen nicht erfüllbar seien.
– Die nach den Änderungen vorgenommene Verlängerung der Angebotsfrist sei unangemessen kurz gewesen, was gegen § 12 EG Abs. 1 VOL/A a.F. verstoße. Durch die Änderung der ursprünglichen Leistungsbeschreibung vom Dezember 2015 am 5. April 2016 im Hinblick auf den Aspekt „Gummiband“ sei eine zeitaufwändige Recherche und Beschaffung eines entsprechenden Gummibandes erforderlich geworden, was für die Erstellung des mit dem Angebot einzureichenden Produktmusters und der Kalkulation des Angebots unerlässlich gewesen sei. Dies sei innerhalb der Angebotsfrist bis zum 25. April 2016 nicht möglich gewesen, die Angebotsfrist hätte großzügiger verlängert werden müssen, was schon ein Vergleich mit der ursprünglichen Angebotsfrist von zwei Monaten zeige.
Infolge dieser Verstöße sei der ASt auch ein Schaden entstanden, denn die ASt, deren Zuschlagschancen angesichts des Ergebnisses der Vorgängerausschreibung unbestreitbar seien, habe sich nicht an der jetzt vorliegenden Ausschreibung nicht beteiligen können.
Die ASt beantragt zuletzt,
1. gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. festzustellen, dass das Vergabeverfahren rechtswidrig und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist, insbesondere, – dass ein Verstoß gegen das Gebot einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung im Sinne des § 8 Abs. 1 VOL/A-EG a.F., hilfsweise ein Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität gemäß § 8 Abs. 7 VOL/A-EG a.F. sowie gegen den Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit gemäß § 97 Abs. 1 GWB a.F. und das Nichtdiskriminierungsgebot gemäß § 97 Abs. 2 GWB a.F.,
– dass eine Verletzung der Pflicht zur rechtzeitigen Erteilung von Auskünften und Beantwortung von Interessentenfragen gemäß § 12 Abs. 8 VOL/A-EG a.F. vorliegt,
– dass ein Verstoß gegen die Vorgabe einer angemessenen Angebotsfrist gemäß § 12 Abs. 1 VOL/A-EG a.F. vorliegt.
2. der Antragstellerin umgehend Einsicht in die Vergabeakte gemäß § 111 GWB a.F. zu gewähren ist;
3. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen sind;
4. die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Antragstellerin notwendig erklärt wird.
b) Die Ag beantragt, den Feststellungsantrag zurückzuweisen.
Sie hält den Feststellungsantrag für unzulässig. Wiederholungsgefahr sei nicht gegeben, da die Aufhebung angesichts des Abweichens aller Angebote von den Vorgaben nach § 20 EG Abs. 1 lit. a) VOL/A a.F. zwingend gewesen sei. Es gebe keine Maßnahme, vor deren Wiederholung die begehrte Feststellung der Vergabekammer die ASt schützen könnte. Schadensersatzansprüche bestünden nicht, da es angesichts der Rechtmäßigkeit der Aufhebung an einer Pflichtverletzung der Ag fehle. Ebenso fehle es für einen Schadensersatzanspruch an der notwendigen echten Zuschlagschance, da die ASt kein Angebot abgegeben habe. Die Annahme, ein auf andere Vorgaben abgegebenes Angebot der ASt hätte sich im Wettbewerb durchsetzen können, sei Spekulation. Was das von der ASt geltend gemachte Rehabilitationsinteresse anbelange, so liege keine Diskriminierung der ASt vor. Eine Ungleichbehandlung sei überhaupt nur vorstellbar, wenn sich das Unternehmen am Vergabeverfahren beteilige.
In der Sache lägen die behaupteten Vergaberechtsverstöße nicht vor. Die Streichung des Wortes „mindestens“ in Ziffer 2.2.3.1 der Leistungsbeschreibung hätte gerade zu einer eindeutigen Leistungsbeschreibung geführt, indem die Garnstärke nunmehr ohne Toleranzbereich festgelegt worden sei. Gleiches gelte für die von der ASt angegriffene Streichung des Zusatzes „als Anhalt“ bei der Maschenreihen- und Maschenstäbchentoleranz. Das Gewicht des Garns werde maßgeblich durch die Faserfeinheit determiniert, die unverändert geblieben sei. Ein Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität liege ebenso wenig vor. Die Vorgaben der Ausschreibung seien produktneutral festgelegt worden. Auch die Auskunftspflicht nach § 12 EG Abs. 8 VOL/A a.F. sei nicht verletzt worden. Ein Auftraggeber könne nur die Auskünfte erteilen, die er auch habe. Die von der ASt in ihren Fragen begehrte Festlegung weiterer Parameter, beispielsweise die Vorgabe einer konkreten Maschinenfeinheit, hätte Strickereien ausgeschlossen, die in ihrem Maschinenpark keine Strickmaschine mit der geforderten Maschinenfeinheit haben; hierfür hätte es keinen sachlichen Grund gegeben. Das eigentliche Problem bezüglich der Auskunftserteilung liege aus Sicht der Ag vielmehr darin, dass die ASt von unzutreffenden physikalischen Zusammenhängen ausgehe und nicht bereit sei, das von ihr verfolgte Textilkonzept darzulegen, so dass ihr Informationsbedürfnis weder anerkannt noch befriedigt werden könne. Die Angebotsfrist sei angemessen lang gewesen, da die am 5. April 2016 kommunizierte Korrektur der Dehnung des Gummibandes (von 300 % auf 90 – 100 %) keinen Rechercheaufwand habe verursachen können; es seien alle handelsüblichen Bänder zugelassen worden. Ohnehin sei von Anfang an erkennbar gewesen, dass es sich bei der Vorgabe, das Gummiband müsse sich um 300 % und damit extrem weit dehnen lassen, um ein Versehen gehandelt habe.
3. Der ASt wurde Akteneinsicht im gesetzlich zulässigen Umfang (§ 111 Abs. 2 GWB a.F.) gewährt. Die Verfahrensbeteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet, so dass die Entscheidung gemäß § 112 Abs. 1 S. 3, 1. Alt. GWB a.F. im schriftlichen Verfahren ergeht. Auf die Schriftsätze der Beteiligten, auf die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit diese der Vergabekammer vorlagen, wird verwiesen.
II.
Der Feststellungsantrag ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet. Da das Vergabeverfahren vor dem 18. April 2016 begonnen wurde, ergeht die Entscheidung auf der Basis des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750, 3245), zuletzt geändert durch Art. 258 der Verordnung vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474). Nach Art. 1, § 186 Abs. 2 GWB des am 23. Februar 2016 bekanntgemachten Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (BGBl. I S. 203, 230) ist diese, im Folgenden mit dem Zusatz „a.F.“ gekennzeichnete Fassung sowohl für das Vergabeverfahren als auch für das sich daran anschließende Nachprüfungsverfahren anzuwenden, da diese Fassung im Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens galt.
1. Der Feststellungsantrag ist zulässig.
a) Die Zulässigkeit des ursprünglichen Nachprüfungsantrags ist gegeben. Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen – ein dem Bund zuzurechnender Auftrag oberhalb des für Lieferleistungen einschlägigen Auftragsschwellenwertes – sind offenkundig und unstreitig erfüllt, so dass es diesbezüglich keiner weiteren Ausführungen bedarf. Die ASt hat mit Schreiben vom 15. April 2016 rechtzeitig gerügt; die Rüge bezieht sich auf die am 6. April 2016 geänderten Vergabeunterlagen und erfolgte innerhalb der verlängerten Angebotsfrist, § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB a.F..
Die Antragsbefugnis, § 107 Abs. 2 GWB a.F., ist bei der ASt als Teilnehmerin am vorangegangen Vergabeverfahren gegeben; sie hat trotz Nichtabgabe eines Angebots im vorliegenden Vergabeverfahren Interesse am Auftrag, da sie gerade wegen der mit dem vorliegenden Nachprüfungsantrag beanstandeten Ausgestaltung der Vorgaben kein Angebot abgegeben hat. Die Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. wurde unter Berücksichtigung von § 193 BGB mit Einreichung des Nachprüfungsantrags am Montag, dem 9. Mai 2016, ebenfalls eingehalten, da die Nichtabhilfemitteilung der Ag auf die Rüge der ASt hin am 22. April 2016 erfolgte.
b) Auch die Umstellung des Antrags auf Feststellung einer Rechtsverletzung nach erfolgter Aufhebung durch die Ag, § 114 Abs. 2 S. 2 GWB a.F., ist zulässig. Hierfür bedarf es eines gesonderten Feststellungsinteresses, das sich durch jedes gemäß vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art rechtfertigt, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 11. Mai 2011 –Verg 8/11; Beschluss vom 4. Mai 2009 – Verg 68/08). Ausgehend von diesen Maßstäben ist das Feststellungsinteresse der ASt hier wegen einer Wiederholungsgefahr zu bejahen (vgl. zur Wiederholungsgefahr als Grund für die Bejahung des Feststellungsinteresses OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Januar 2014 – Verg 28/13). Denn die Ag hat nicht etwa ihre Beschaffungsabsicht zur Gänze aufgegeben, sondern die Aufhebung erfolgte, weil kein wertbares Angebot einging, § 20 EG Abs. 1 lit. a) VOL/A a.F.. Es kann daher folglich davon ausgegangen werden, dass es ein erneutes Vergabeverfahren mit überarbeiteten Vergabeunterlagen geben wird. Sollten die Vorgaben der streitgegenständlichen Vergabe fehlerhaft sein oder sonstige Vergabefehler unterlaufen sein, so hat die ASt ein berechtigtes Interesse, diesen Fehler zwecks Vermeidung im nachfolgenden Vergabeverfahren durch die Vergabekammer festgestellt zu wissen.
2. In der Sache ist der Feststellungsantrag allerdings nicht begründet.
a) Die ASt stützt ihren Vortrag in weiten Teilen auf einen Vergleich des streitgegenständlichen Verfahrens mit den Vorgaben des – ebenfalls aufgehobenen – vorangegangenen Vergabeverfahrens, das mit Bekanntmachung vom […] begonnen worden war. Hierzu ist im Ausgangspunkt anzumerken, dass die Vergaberechtswidrigkeit bzw. –konformität des streitgegenständlichen Verfahrens sich nicht durch einen Vergleich mit der Vorgängerausschreibung beantwortet, sondern vielmehr für sich betrachtet am Maßstab des für das streitgegenständliche Vergabeverfahren geltenden Vergaberechts zu messen ist. Grundsätzlich hätte die Aufhebung des vorangegangenen Vergabeverfahrens durch die jetzige ASt, die im Verfahren VK 2-49/15 als Beigeladene verfahrensbeteiligt war, zum Gegenstand eines eigenen Nachprüfungsantrags gemacht werden können, so ausdrücklich der Beschluss der erkennenden Kammer vom 7. Juli 2015 (ebenda S. 10), was aber unterblieben ist. Der Aufhebung des vorangegangenen Vergabeverfahrens und des anschließenden neuen, streitgegenständlichen Vergabeverfahrens, kann im vorliegenden Nachprüfungsverfahren daher nur unter dem Aspekt Bedeutung zukommen, dass die vorangegangene Aufhebung erfolgt sein könnte, um der ASt, die dort Zuschlagskandidatin für das streitgegenständliche Los 2 (Winter) war, den Zuschlag nicht erteilen zu müssen, und um in einem nachfolgenden Verfahren die Vorgaben so abzuändern, dass die ASt aufgrund der geänderten Vorgaben nicht am Wettbewerb teilnehmen kann.
Hierfür spricht indes nichts. Die ASt hatte den Zuschlag für das Los 1 (Sommer) – zwar wegen Verstoßes gegen die Informationspflicht des § 101 a GWB a.F., wie im Verfahren VK 2-49/15 festgestellt, im Ergebnis unwirksam – bereits erhalten und sollte ihn für das Los 2 (Winter) ebenfalls erhalten. Die Aufhebung des vorangegangenen Vergabeverfahrens erfolgte jedoch ausschließlich aufgrund des Verfahrens VK 2-49/15, in welchem die Ag nach nochmaliger, durch das Nachprüfungsverfahren ausgelöster Überprüfung Transparenzdefizite bezüglich der Wertungskriterien erkannt hatte. Um diesen Fehler im Interesse eines transparenten und diskriminierungsfreien Wettbewerbs zu korrigieren, hatte die Ag das Verfahren aufgehoben und mit dem nunmehr streitgegenständlichen Verfahren einen neuen Anlauf genommen. Eine Art von „Scheinaufhebung“, um nicht einem unliebsamen Kandidaten, hier der ASt, den Zuschlag erteilen zu müssen, ist bei dieser Sachlage ausgeschlossen.
b) Was die neuen, im Vergleich zur Vorgängerausschreibung geänderten Vorgaben der Ausschreibung anbelangt, so ist nicht gänzlich auszuschließen, dass diese angesichts des Wettbewerbsergebnisses – kein Angebot war ausschreibungskonform – Defizite aufwiesen. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass Vorgaben in der Summe, also in einer Zusammenschau aller Parameter der Leistungsbeschreibung, nicht erfüllbar sind, paradox sind und damit nicht vergaberechtskonform sind. Eine Unerfüllbarkeit ergibt sich aber schon aus dem eigenen Vortrag der ASt nicht, denn sie trägt vor, dass es nur einige wenige Unternehmen geben dürfte, welche die Vorgaben in Summe erfüllen könnten. Damit macht die ASt deutlich, dass auch nach ihrer Auffassung die Erfüllbarkeit aller Parameter gegeben ist, wenn auch nur durch wenige Marktteilnehmer. Wenn aber die Vorgaben erfüllbar sind, dann sind die Vorgaben nicht vergaberechtswidrig.
Das Wettbewerbsergebnis widerlegt gleichzeitig die Annahme einer fehlenden Produktneutralität, denn wäre die Leistungsbeschreibung auf ein bestimmtes Unternehmen zugeschnitten worden, so müsste man annehmen, dass dieses Unternehmen jedenfalls ein wertbares Angebot abgegeben hätte. Auch an dieser Stelle sind die Argumente der ASt nicht konsistent, denn sie trägt ebenfalls vor, dass die Anschaffung einer neuen Strickmaschine speziell für diesen Auftrag angesichts des Auftragsvolumens in jedem Fall lohnend wäre, die Kosten würden nicht erheblich ins Gewicht fallen; alternativ bestünde die Möglichkeit der Einschaltung von Subunternehmen
für die Herstellung des Gestricks. Es stellt sich angesichts dieser Einlassungen der ASt die Frage, ob eine unterstellte fehlende Produktneutralität nicht im von der ASt selbst aufgezeigten Weg kompensiert werden könnte, es mithin im Ergebnis eben doch produktneutrale Vorgaben sind.
Was die Stärke des Garns anbelangt, so war diese bereits mit der Änderungsmitteilung vom 4. März 2016 dahin präzisiert worden, dass der Toleranzbereich „± 5 %“ gestrichen wurde; die ASt hat diese Streichung zwar mit Schreiben vom 23. März 2016 an die Ag problematisiert, jedoch lediglich unter dem Aspekt einer begehrten Verlängerung der Angebotsfrist auf den 25. April 2016, nicht jedoch unter dem Aspekt der Unerfüllbarkeit der geforderten Garnstärke unter Streichung des Toleranzbereichs.
c) Sonstige Vergabefehler sind nicht gegeben.
Die Ag hat die Angebotsfrist, wie von der ASt gewünscht, auf den 25. April 2016 verlängert. Die Korrektur der Dehnungsangaben bezüglich des Gummibandes, die den Bietern am 6. April 2016 zur Verfügung gestellt wurde, machte keine weitergehende Verlängerung der Angebotsfrist notwendig. Hier ist der Ag darin zu folgen, dass es sich hierbei um eine deutliche Vereinfachung gehandelt haben dürfte, da eine Dehnung um – wie ursprünglich fälschlich vorgegeben –300 % höchst ungewöhnlich sein dürfte, so dass aus Bietersicht und damit aus Sicht der objektiven Erklärungsempfänger erkennbar war, dass ein Fehler vorlag. Die Ag hat auch alle handelsüblichen Gummibänder zugelassen, so dass die Korrektur bei der Angebotserstellung einfach zu berücksichtigen war. Die auf den 25. April 2016 verlängerte Frist reichte aus, um auf die am 6. April 2016 kommunizierte Änderung zu reagieren.
Der Messebesuch der Ag verpflichtete diese nicht, mit allen anwesenden Unternehmen zu sprechen; dies wäre je nach Größe der Messe in der Praxis wohl auch kaum machbar. Es ist im Übrigen offen, ob die ASt selbst überhaupt auf der Messe vertreten war. Ein Messebesuch als solcher ist ein probates Mittel zur Informationsbeschaffung für die Vorbereitung eines Vergabeverfahrens. Im Übrigen hat die Ag auf der Messe ausschließlich mit Faserherstellern gesprochen; nach den Informationen auf der Homepage der ASt unter https://www.comazo.de/ueber-uns/produktion ist die ASt aber kein Faserhersteller, sondern bezieht die Ware von Dritten. Dieser wird dann durch die ASt zu Wäsche verarbeitet. Im Unterlassen einer die ASt einbeziehenden Markterkundung liegt keine Ungleichbehandlung der ASt.
Auf die Fragen der ASt hat die Ag geantwortet; wenn die Ag „Irritation“ geäußert hat, so bezieht sich diese auf Punkte, deren Erfüllung die ASt bereits mit ihren eigenen, der Ag vorgelegten Unterlagen, nachgewiesen hatte, so dass die Ag den Bedarf für die Fragen nicht nachvollziehen konnte.
Nach alledem ist der Feststellungsantrag nicht begründet.
