Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Öffentliche Beschaffung
Umweltaspekte lassen sich in allen Phasen eines Vergabeverfahrens berücksichtigen:
Bereits bei der Auswahl des Auftragsgegenstandes besteht die Möglichkeit, von vornherein eine umweltfreundliche Alternative zu wählen. In die Leistungsbeschreibung können Umweltanforderungen als technische Spezifikationen einfließen. Im Rahmen der Eignungsprüfung darf verlangt werden, dass das Unternehmen bestimmte Normen für das Umweltmanagement erfüllt – soweit diese für die Ausführung des Auftrags relevant sind. Umweltkriterien können darüber hinaus als Zuschlagskriterien in die Angebotswertung einbezogen werden. Es ist auch zulässig, Umweltkriterien in die zusätzlichen Bedingungen für die Ausführung des Auftrags einfließen zu lassen.

Gesetzgebungsdefizit
Unbestimmte, unklare nur Soll- oder Kann-, keine Mussvorschriften:
Bsp. VwV Beschaffung
Nach der neuen Verwaltungsvorschrift der bawü Landesregierung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VwV Beschaffung) vom 23. Juli 2024, – Az.: WM17-02-134/171 – ist „Nachhaltige Beschaffung … das Ziel der Landesregierung.
Dabei heißt Nachhaltigkeit in diesem Zusammenhang, neben wirtschaftlichen Aspekten – unter Berücksichtigung von § 7 Landeshaushaltsordnung (LHO) – qualitative, innovative, soziale, klima- und umweltbezogene Aspekte angemessen zu berücksichtigen, um sicherzustellen, dass die zur Verfügung stehenden Ressourcen nicht auf Kosten kommender Generationen verbraucht werden.
Und weiter sind „Bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung … nachhaltige Aspekte zu berücksichtigen, soweit sachgerecht und sofern ein sachlicher Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand besteht, es sei denn eine Berücksichtigung ist nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich.“
Das mündet dann darin, dass
„Die Auftraggeber … von den Unternehmen ein klimafreundliches Verhalten auch bei der Ausführung des Auftrags fordern (sollen), solange es sich um Bedingungen handelt, die sich auf die Auftragsausführung beziehen und im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen.“
Bsp
5.2 CO2-Schattenpreis, CO2-Emissionen
In Umsetzung von § 8 Absatz 2 Klimaschutz- und Klimawandelanpassungsgesetz Baden-Württemberg (KlimaG BW) soll bei der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen durch das Land im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung ein rechnerischer Preis veranschlagt werden. Dieser Preis entspricht dem vom Umweltbundesamt wissenschaftlich ermittelten und empfohlenen Wert für jede über den Lebenszyklus der Maßnahme entstehende Tonne Kohlenstoffdioxid (CO2) (CO2-Schattenpreis).
Bsp
Ein CO2-Schattenpreis ist nicht zu veranschlagen, wenn der Auftragswert die Höhe von 100 000 Euro ohne Umsatzsteuer nicht übersteigt. Ein CO2-Schattenpreis ist auch dann nicht zu veranschlagen, wenn keine verlässlichen und belastbaren Hilfestellungen für die Berechnung von CO2-Emissionen der Leistung beziehungsweise Leistungs- oder zumindest Produktgruppe verfügbar sind.
Bsp.
11.2.2 Nachhaltige Beschaffung von Lebensmitteln
Bei der Beschaffung von Lebensmitteln und Speisen sind die Leitsätze der Ernährungsstrategie des Landes Baden-Württemberg und die Ziele des Biodiversitätsstärkungsgesetzes des Landes Baden-Württemberg zu beachten. Umweltund klimagerechte Aspekte, wie zum Beispiel nachhaltige, transparente und nachvollziehbare Lieferketten und kurze Transportwege von pflanzlichen und von tierischen Produkten, sollen berücksichtigt werden.
Bsp.
11.2.4 Fair gehandelte Produkte
Im Rahmen der Vergabevorschriften sollen unter den für den vorgesehenen Verwendungszweck gleichwertig geeigneten Erzeugnissen beziehungsweise Dienstleistungen fair gehandelte Produkte bevorzugt werden. Dies kommt insbesondere bei Agrarprodukten wie zum Beispiel Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis,
Orangen- oder Tomatensaft, Blumen sowie bei Sportartikeln, insbesondere Bällen, Teppichen und Textilien in Betracht.
Eine Berücksichtigung von fair gehandelten Produkten im Rahmen der Zuschlagskriterien setzt voraus, dass die für die Ausschreibung relevanten Kriterien des fairen Handels in der Leistungsbeschreibung aufgeführt sind.
Bsp
13 Wertung der Angebote, Zuschlagserteilung
Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Neben dem Preis oder den Kosten können unter anderem auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden.
Bei der Berücksichtigung nachhaltiger Aspekte einschließlich gegebenenfalls ermittelter Lebenszykluskosten ist der unter Umständen höhere Preis für die Beschaffung kein Hindernis, sofern er unter Berücksichtigung des § 7 LHO als wirtschaftlich angesehen werden kann.
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Zum Zwecke der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes sollen sogenannte Bewertungsmatrizen erstellt werden, in denen die maßgeblichen Zuschlagskriterien entsprechend der vorher festgelegten Gewichtung aufgeführt werden und in denen für die einzelnen Angebote Punktzahlen vergeben werden.
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Vollzugsdefizit-Beschaffung der öffentlichen Hand
Eindrücke aus unserer Beratungstätigkeit:
Beschaffungsstellen werden ihrer Rolle als Manager, Förderer und Berater für nachhaltige Beschaffung nicht ausreichend gerecht.
Beschaffungsstellen regeln nicht verbindlich, dass und wie die gesetzlichen und sonstigen Vorgaben von den Beschäftigten im jeweiligen Geschäftsbereich anzuwenden sind.
Es ist überwiegend der Eigeninitiative der Bedarfsträger und Beschäftigten der Beschaffungsstellen überlassen, wo und wie sie mit vertretbarem Aufwand recherchieren, um möglichst viele Nachhaltigkeitsaspekte zu finden, die sie im Vergabeverfahren berücksichtigen können.
Beschaffungsstellen versäumen, bei der Abwicklung von Beschaffungen sicherzustellen, dass die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitskriterien oder Gründe für ihre Nichtberücksichtigung bei allen Vergabeverfahren dokumentiert werden.
Beschaffungsstellen versäumen, die Beschäftigten systematisch und regelmäßig zum Thema nachhaltige Beschaffung weiterzubilden.
Die Beschäftigten der Vergabestellen berücksichtigten bei Vergaben überwiegend überhaupt keine Nachhaltigkeitskriterien.
Die Beschäftigten der Vergabestellen sind auch nicht bestrebt, bei jeder Beschaffung möglichst viele Nachhaltigkeitsaspekte einzubeziehen.
Behörden und Einrichtungen prüfen nicht, ob Nachhaltigkeitsaspekte berücksichtigt werden können.
Behörden und Einrichtungen prüfen nicht, ob zusätzlichen Kriterien, die über die zwingend vorgeschriebenen oder von den Bedarfsträgern benannten Kriterien hinausgehen, einbezogen werden können.
Behörden und Einrichtungen beziehen zur Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots regelmäßig Nachhaltigkeitsaspekte bei der Wertung nicht ein.
Behörden und Einrichtungen beziehen zur Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots regelmäßig innovative Aspekte nicht ein und lassen Nebenangebote in der Regel nicht zu.
Behörden und Einrichtungen stellen nicht durch ihre internen Vorgaben sicher, dass die Beschäftigten Nachhaltigkeitsaspekte in der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung berücksichtigten.

von Thomas Ax

Im Konzessionsvergaberecht gibt es keinen geschriebenen Ausschlussgrund für ein ungewöhnlich niedriges Angebot. Die KonzVgV eröffnet dem Konzessionsgeber aber, das Verfahren frei auszugestalten, sodass dem Konzessionsgeber grundsätzlich das Recht aber auch die Pflicht obliegt, einen Ausschlussgrund entsprechend dem in § 60 Abs. 3 S. 1 VgV normierten selber zu regeln, um ein Angebot auf dieser Grundlage vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Die Verschriftlichung eines Ausschlussgrundes ist vor dem Hintergrund der Durchbrechung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit in Gestalt der Bezuschlagung des Angebots mit dem wirtschaftlichsten Gesamtvorteil auch zwingend notwendig. Wenn ein Ausschlussgrund, der die Antragsgegnerin zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin aufgrund dessen, dass der ungewöhnlich niedrige Angebotspreis nicht aufgeklärt werden konnte, berechtigte, den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen ist, ist der Ausschluss nicht rechtmäßig erfolgt.

von Thomas Ax

Die Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote ist in der KonzVgV, anders als bei Verfahren der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen, wo in § 60 VgV explizit die Prüfung ungewöhnlich niedriger Preise sowie ein darauf gegründeter Angebotsausschluss geregelt sind, nicht vorgesehen. Allerdings gilt nach § 12 Abs. 1 KonzVgV der Grundsatz der freien Verfahrensgestaltung, der es dem Konzessionsgeber erlaubt, die Bedingungen des Verfahrens frei zu gestalten. Dem Konzessionsgeber steht es nach Ansicht der Vergabekammer frei, sich in den Vergabeunterlagen ein Recht zur Prüfung der Auskömmlichkeit in entsprechender Anwendung der Regelungen des § 60 VgV vorzubehalten, von dem er dann nach pflichtgemäßem Ermessen Gebrauch machen kann. Die Regelungen in § 60 VgV über den möglichen Ausschluss von ungewöhnlich niedrigen Angeboten und die damit korrespondierende Prüfungspflicht basieren auf dem Erfahrungswissen, dass niedrige Preise für die öffentlichen Belange von einem bestimmten Niveau an nicht mehr von Nutzen sein, sondern diese umgekehrt sogar gefährden können, weil sie das gesteigerte Risiko einer nicht einwandfreien Ausführung von Bauleistungen einschließlich eines Ausfalls bei der Gewährleistung oder der nicht einwandfreien Lieferung bzw. Erbringung der nachgefragten Dienstleistung und damit einer im Ergebnis unwirtschaftlichen Beschaffung bergen.

Geschützt wird dementsprechend in erster Linie das haushaltsrechtlich begründete Interesse des Auftraggebers und der Öffentlichkeit an der jeweils wirtschaftlichsten Beschaffung. Die Berechtigung des Auftraggebers, den Zuschlag auf Angebote, deren geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten mit der Prüfung nicht zufriedenstellend aufgeklärt werden können, abzulehnen, trägt dem Anliegen des Vergabewettbewerbs Rechnung, die wirtschaftlichste Beschaffung zu realisieren. Unangemessen niedrige Angebotspreise bergen insoweit gesteigerte Risiken, die sich in vielfältiger Weise verwirklichen können. Dies gilt etwa für die in der Rechtsprechung der Vergabesenate angeführte Möglichkeit, dass der Auftragnehmer infolge der zu geringen Vergütung in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten und den Auftrag deshalb nicht vollständig ausführen kann. Der Schutz der öffentlichen Interessen setzt aber nicht erst bei derart gravierenden Gefährdungen ein. Öffentliche Interessen sind in schützenswerter Weise auch dadurch gefährdet, dass der betreffende Anbieter in Anbetracht des zu niedrigen Preises versuchen könnte, sich des Auftrags so unaufwändig wie möglich und insoweit auch nicht vertragsgerecht zu entledigen, durch möglichst viele Nachträge Kompensation zu erhalten oder die Ressourcen seines Unternehmens auf besser bezahlte Aufträge zu verlagern, sobald sich die Möglichkeit dazu bietet (BGH, Beschluss vom 31.01.2017, XZB 10/16). Bei Dienstleistungskonzessionen, bei denen die Entgelte üblicherweise durch Dritte, nämlich die Nutzer, und nicht durch den Konzessionsgeber, gezahlt werden, besteht zwar für den Konzessionsgeber nicht dieselbe Gefahr durch unauskömmliche Preise wie bei einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag.

Jedenfalls kann aber eine vergleichbare Gefahrensituation gegeben sein.

Auch bei Dienstleistungskonzessionen kann es bei einem unauskömmlichen Angebot durch den Konzessionsnehmer dazu kommen, dass die nachgefragte Dienstleistung nicht einwandfrei erbracht wird, was sich dann zwar nicht vorrangig in einer Diskrepanz von Leistung des Konzessionsnehmers und Gegenleistung durch den Konzessionsgeber zeigt, aber dennoch im Ergebnis die Gefahr einer unwirtschaftlichen Beschaffung für den öffentlichen Auftraggeber birgt. Der wirtschaftliche Gesamtvorteil ist für den Konzessionsgeber bei Angeboten, die nicht auskömmlich sind, dann nicht mehr gegeben, was gegebenenfalls darin münden kann, dass der Konzessionsgeber den Bürgern nur eine unzureichende Leistungserbringung zur Verfügung stellen kann oder die Leistung im Rahmen eines weiteren Vergabeverfahrens neu ausschreiben müsste und Zeit sowie zusätzliche finanzielle Mittel aufwenden müsste. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, der als allgemeiner vergaberechtlicher Grundsatz auch bei der Vergabe von Konzessionen gilt, gebietet daher die Überprüfung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes auch bei Dienstleistungskonzessionen.

von Thomas Ax

Eine Dienstleistungskonzession unterscheidet sich von einem Dienstleistungsauftrag dadurch, dass die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung entweder ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Ob und inwieweit der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs von den Umständen des Einzelfalls ab (EuGH, Urteile vom 10.03.2011, C-274/09 –, und vom 10.11.2011, C-348/10 –; BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 –). Maßgeblich ist, ob der Auftragnehmer das Betriebsrisiko vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil trägt. Unter dem Betriebsrisiko ist das Risiko zu verstehen, den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt zu sein, das sich im Risiko der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, dem Risiko eines Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage, dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit derjenigen, die die Bezahlung der erbrachten Dienstleistungen schulden, dem Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen oder dem Risiko der Haftung für einen Schaden im Zusammenhang mit einem Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistung äußern kann.

Hingegen sind Risiken, die sich aus einer mangelhaften Betriebsführung oder aus Beurteilungsfehlern des Wirtschaftsteilnehmers ergeben, für die Einordnung eines Vertrags als öffentlicher Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession nicht entscheidend, da diese Risiken jedem Vertrag immanent sind, gleichgültig ob es sich dabei um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag oder um eine Dienstleistungskonzession handelt. Die Zahlung eines Zuschusses hindert grundsätzlich nicht die Annahme einer Dienstleistungskonzession. Soll neben dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung zusätzlich ein Preis gezahlt werden, kann der Vertrag jedoch dann nicht als Dienstleistungskonzession angesehen werden, wenn die zusätzliche Vergütung oder (Aufwands- )Entschädigung ein solches Gewicht hat, dass ihr bei wertender Betrachtung kein bloßer Zuschusscharakter mehr beigemessen werden kann, sondern sich darin zeigt, dass die aus der Erbringung der Dienstleistung möglichen Einkünfte allein ein Entgelt darstellen würden, das weitab von einer äquivalenten Gegenleistung läge (EuGH, Urteile vom 10. März 2011, C-274/09 –, und vom 10. November 2011, C-348/10 –; BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 –; Senatsbeschluss vom 21. Juli 2010 – Verg 19/10).

von Thomas Ax

Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten.

Nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Auftragsbekanntmachung (Nr. 2) bzw. aufgrund der Vergabeunterlagen (Nr. 3) erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Für die Erkennbarkeit nach § 160 Abs. 3 S.1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB gilt ein objektiver Maßstab. Erkennbar sind Verstöße, die vom durchschnittlichen Unternehmen des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen bereits in tatsächlicher und in laienhaft rechtlicher Hinsicht erkannt werden können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2020 – Verg 33/20). Dabei ist es erforderlich, dass der geltend gemachte Fehler nicht nur in tatsächlicher, sondern auch in einer rechtlichen Hinsicht erkennbar ist für den durchschnittlichen Bieter; der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebotes auffallen muss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.02.2023 – Verg 6/22.).

Eine Rügepräklusion hinsichtlich der Wahl der falschen Verfahrensart kommt nicht in Betracht, wenn in den Vergabeunterlagen zwar Informationen zur Verfahrenswahl enthalten sind, diese jedoch nicht geeignet sind, der Antragstellerin eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ausreichende Grundlage zu vermitteln, einen Vergaberechtsverstoß betreffend die Wahl der Verfahrensart zu rügen. Um einschätzen zu können, ob der öffentliche Auftraggeber die richtige Verfahrensart gewählt hat, ob insbesondere eine Dienstleistungskonzession in Abgrenzung zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages vorliegt, bedarf es weitergehender Informationen, als dass gegebenenfalls Zuschusszahlungen notwendig werden, sowie der Kenntnis der tatsächlichen Grundlagen, die den Auftraggeber zu seiner Entscheidung für einen Dienstleistungsauftrag bewogen haben. Fehlen diese, kommt eine Rügepräklusion nicht in Betracht.

von Thomas Ax

Der Auftraggeber ist grundsätzlich befugt, über eine Verlängerung der Angebotsfrist im Rahmen ihres Ermessensspielraums zu entscheiden. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Fallgruppe des § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO vorliegt. Die vom Auftraggeber festgesetzte Angebotsfrist ist kein öffentlich-rechtlicher Hoheitsakt.
Im Vergabeverfahren handelt der Auftraggeber fiskalisch; er ist vor allem gehalten, möglichst wirtschaftlich einzukaufen. Dementsprechend ist die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Gleiches gilt für alle im Vergabeverfahren vorgenommenen Handlungen des Auftraggebers. Sie stellen kein öffentlich-rechtliches Handeln dar, sondern sind nach vergaberechtlichen Normen zu beurteilen. Insoweit ergibt sich ein deutlicher Unterschied des Vergabeverfahrens zu öffentlich-rechtlichem Verwaltungshandeln. So ist die Angebotsfrist als Ausschlussfrist gestaltet, die bei einem Überschreiten zu einer Nichtberücksichtigung der entsprechenden Angebote nach § 57 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO führt.
Anders als nach zivil- oder verwaltungsprozessualen Normen ist bei einem Verstreichen dieser Frist beispielsweise eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausgeschlossen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 26. September 2001, VK 2 – 30/01). Die Angebotsfrist nach § 20 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO ist deshalb mit Fristen in Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren nicht vergleichbar (vgl. Rechten in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO, 2017, § 20 Rn. 11). § 20 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO steht der Entscheidung der Ag über eine Verlängerung der Angebotsfrist nicht entgegen. Einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage für die Verlängerung der einmal festgelegten Angebotsfrist bedarf es nicht.
§ 20 Abs. 1 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO stellt die grundlegenden Kriterien für eine ordnungsgemäße Fristenberechnung auf. Danach sind vom Auftraggeber bei der Festlegung der Fristen für den Eingang der Angebote und Teilnahmeanträge die Komplexität der Leistung und die Zeit für die Ausarbeitung der Angebote angemessen zu berücksichtigen. Daneben sind für die verschiedenen Verfahrensarten nach §§ 15 bis 19 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO verschiedene Mindestfristen zu beachten. So hat im offenen Verfahren die Frist für den Eingang der Angebote gemäß § 15 Abs. 2 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO mindestens 35 Tage zu betragen. Grundsätzlich gilt im Vergabeverfahren, dass im Hinblick auf Beschleunigung und Effizienz der Beschaffung die Fristen für Teilnahmeanträge und Angebote so kurz wie möglich gehalten werden sollen, ohne unzulässige Hürden für Wirtschaftsteilnehmer zu schaffen (vgl. Erwägungsgrund 80 zu Art. 47 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU, umgesetzt in § 20 Abs. 1 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO). Die EU-Richtlinie hat an dieser Stelle aber auch klargestellt, dass die Notwendigkeit, sicherzustellen, dass die Wirtschaftsteilnehmer über genügend Zeit für die Erstellung entsprechender Angebote verfügen, möglicherweise dazu führen kann, dass die ursprünglich festgelegten Fristen verlängert werden müssen (vgl. Erwägungsgrund 81 der Richtlinie 2014/24/EU). Art. 47 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU regelt insoweit zwei Fallgruppen, in denen eine Verlängerung der ursprünglichen Frist zwingend zu erfolgen hat. § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO setzt dies in innerstaatliches Recht um. Die Angebotsfrist ist danach zwingend zu verlängern, wenn durch die Vergabestelle zusätzliche Informationen zur Verfügung gestellt werden oder wenn der öffentliche Auftraggeber wesentliche Änderungen an den Vergabeunterlagen vornimmt. Die Fristverlängerung muss in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Information oder Änderung stehen und gewährleisten, dass alle Unternehmen Kenntnis von den Informationen oder Änderungen nehmen können, § 20 Abs. 3 Satz 2 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO.
Im Umkehrschluss ergibt sich aber aus der zwingenden Verlängerung der Angebotsfrist in § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO kein bieterschützendes Recht auf Nichtverlängerung der Angebotsfrist in möglichen weiteren Fällen. Ob § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO zu einer Beschränkung der Entscheidungsbefugnis des Auftraggebers führt, aus anderen Gründen eine Verlängerung der Angebotsfrist anzuordnen, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 21. März 2018, VIII ZR 104/17). Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Aus dem Wortlaut des § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO allein, nämlich der zwingenden Anordnung einer Verlängerung, kann nicht auf den Ausschluss einer fakultativen Verlängerung geschlossen werden. Vielmehr ist zur Ermittlung des Willens des Gesetzgebers auch auf die Gesetzesmaterialien und Sinn und Zweck der Norm abzustellen. So wird in der EU-Richtlinie grundsätzlich auf die Möglichkeit verwiesen, dass die ursprünglich festgesetzten Fristen zur Vermeidung unzulässiger Hürden für die Teilnahme verlängert werden müssen. Für zwei Fallgruppen, die in der Sphäre des Auftraggebers begründet liegen, wird eine Pflicht zur Verlängerung geregelt. Aufgrund der gewählten Formulierungen („Dies wäre insbesondere der Fall“, „Dies könnte insbesondere dann der Fall sein“, Erwägungsgrund 81 der Richtlinie 2014/24/EU) wird aber deutlich, dass weitere Fallkonstellationen denkbar sind. Hier ist beispielsweise an Einflussfaktoren zu denken, die der Auftraggeber gerade nicht selbst zu verantworten hat. Auch aus Sinn und Zweck der Regelung zur angemessenen Fristberechnung und -festlegung lässt sich eine solche Auslegung ableiten. Da der Auftraggeber die Teilnahme- bzw. Angebotsfrist bereits in einem frühen Stadium des Vergabeverfahrens festlegen und mittels Bekanntmachung publizieren muss, ist es nicht unwahrscheinlich, dass während des Vergabeverfahrens neue Sachverhalte auftreten, die über § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO hinausgehend eine Fristverlängerung notwendig machen können (so auch Rechten in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, § 20 Rn. 23, 41; Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 20 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO, Rn. 25).
Festzustellen ist, dass eine nicht ausreichende Frist gegebenenfalls im erforderlichen Umfang verlängert werden kann (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010, Verg W 5/09). Die Verlängerungsentscheidung muss sich im Rahmen sachgerechter Ermessensausübung bewegen und ist auf entsprechende Fehler hin im Nachprüfungsverfahren überprüfbar. Die Entscheidung des Auftraggebers über die Verlängerung der Angebotsfrist kann nur dahingehend überprüft werden, ob er bei der Verlängerung der Angebotsfrist die Grenzen des Ermessens eingehalten hat und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (vgl. allgemein BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012, IV ZR 110/10). Bei der Entscheidung über eine Verlängerung der Angebotsfrist darf der Auftraggeber beispielsweise berücksichtigen, welchen Umfang Antworten auf Bieterfragen einnehmen; er darf die Komplexität von Sachverhalten berücksichtigen. Auch darf er einbeziehen, ob und gegebenenfalls welches Risiko besteht, dass ein Nachprüfungsverfahren wegen einer von ihm abgelehnten Verlängerung der Angebotsfrist oder wegen einer zu kurz bemessenen Verlängerung eingeleitet wird (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 209, Verg W 5/09). Die Grenze sachgerechter Ermessensausübung ist bei der Entscheidung über die Verlängerung der Angebotsfrist durch den Auftraggeber erst dann überschritten, wenn sachfremde Erwägungen bei dieser Entscheidung eine Rolle spielen. Eine solche sachfremde Erwägung wäre dann zu bejahen, wenn einem „bestimmten“ präferierten Bieter noch die fristgerechte Abgabe eines Angebotes ermöglicht werden soll.
Eine solche Vorgehensweise liefe auf eine Umgehung des § 57 Abs.1 Nr. 1 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO und damit eine vergaberechtswidrige Manipulation des Ergebnisses des Vergabeverfahrens hinaus. Anhaltspunkte für eine eventuelle Bevorzugung eines bestimmten Bewerbers sind selten ersichtlich. Eine Benachteiligung geschweige denn eine gezielte Benachteiligung der anderen Bieter kann darin zumeist nicht gesehen werden. Sachfremde Erwägungen sind meistens nicht einmal im Ansatz erkennbar. Im Ergebnis sollte es wie immer gehen und geht es um die Ermöglichung eines Angebotsvergleichs im Wettbewerb und wenn möglich eine wirtschaftliche Beauftragung.

von Thomas Ax

Im nationalen deutschen Recht sehen weder das allgemeine Zivilrecht noch das Vergaberecht eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers vor, ein von ihm eingeleitetes Vergabeverfahren mit einem Zuschlag abzuschließen. Auch der fiskalisch handelnde öffentliche Auftraggeber kann sich auf die zivilrechtliche Privatautonomie berufen. Er muss einen Vertrag nicht abschließen, unabhängig davon, wie intensiv die auf einen Vertragsschluss gerichteten Verhandlungen gewesen sind. Das gilt auch, wenn keiner der in der einschlägigen Vergabevorschrift – hier § 17 EU Abs. 1 VOB/A – geregelten, zu einer Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist (vgl. nur Seebo in: MüKo-EuDtWettbR (Säcker) – Vergaberecht, Bd. 4, 2. Aufl. 2019, § 17 EU VOB/A Rn. 5, 7 und 9; Mehlitz in: Burgi/Dreher, Vergaberecht, Bd. 2, 3. Aufl. 2019, § 17 VOB/A-EU Rn. 13 mit Verweis auf § 63 VgV Rn. 16 f., jeweils m.w.N.).

Die Möglichkeit eines öffentlichen Auftraggebers, eine von ihm eingeleitete Ausschreibung beim Vorliegen eines sachlichen Grundes ohne Zuschlag zu beenden, ist auch notwendige Folge davon, dass ein Zweck des Vergaberechts gerade darin besteht, der öffentlichen Hand eine die Bindung der ihr anvertrauten Mittel an das Gebot sparsamer Wirtschaftsführung beachtende Beschaffung bei angemessenem Mitteleinsatz zu ermöglichen und die Situation der öffentlichen Hand in dieser Hinsicht durch die Organisation eines fairen, wirksamen und transparenten Wettbewerbs zu verbessern. Damit wäre die Annahme, dass ein einmal eingeleitetes Vergabeverfahren in jedem Falle mit einem Zuschlag abzuschließen ist, schlechthin unvereinbar, weil es viele Gründe geben kann, die – unabhängig davon, ob ein nach der maßgebenden vergaberechtlichen Vorschrift vorgesehener Grund für eine rechtmäßige Aufhebung vorliegt – den Ausschreibenden hindern, eine einmal in die Wege geleitete Ausschreibung ordnungsgemäß mit der Erteilung des Zuschlags an einen Bieter zu beenden. (vgl. BGH, Urteil v. 05.11.2002 “Ziegelverblendung” – VergabeR 2003, 163 m.w.N.).

Die Vergabe öffentlicher Aufträge dient nicht dem Bieterinteresse, sondern allein der Befriedigung des öffentlichen Beschaffungsbedarfs. Will der Auftraggeber diesen Bedarf – aus welchen Gründen auch immer – nicht weiterverfolgen und sieht er deshalb von der Erteilung des Zuschlags ab, werden hierdurch keine Bieterrechte verletzt (zuletzt BGH, Urteil v. 08.12.2020 – XIII ZR 19/19 “Flüchtlingsunterkunft” – BGHZ 228, 15, Rz. 21; so schon Summa VergabeR 2007, 734). Diese Sichtweise hat auch der Normgeber übernommen: In § 63 Abs. 1 Satz 2 VgV heißt es ausdrücklich, dass der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich nicht verpflichtet ist, den Zuschlag zu erteilen. Hiermit hat der Normgeber ausweislich der Begründung des Verordnungsentwurfs keine Änderung der bislang bestehenden und für den Bereich der Vergabe öffentlicher Bauaufträge gleichermaßen geltenden Rechtslage bezweckt, sondern aus Gründen der Rechtsklarheit die hierzu ergangene Rechtsprechung aufgegriffen und klarstellend kodifiziert (vgl. Portz in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Aufl. 2022, § 63 Rn. 17 m.w.N.; so auch Pauka in: MüKo-EuDtWettbR (Säcker), Bd. 3, 2. Aufl. 2018, § 63 VgV Rn. 7; Mehlitz, a.a.O., § 63 VgV Rn. 17).

Auch aus Bietersicht kann ein Teilnehmer am Vergabeverfahren zwar darauf vertrauen, dass das Vergabeverfahren nach den zuvor bekannt gegebenen “Spielregeln” geführt wird, was einschließt, dass eine Aufhebung nur rechtmäßig und deswegen entschädigungslos hinzunehmen ist, wenn einer der normierten Aufhebungsgründe vorliegt, nicht aber darauf, dass das Verfahren stets mit einem Zuschlag abgeschlossen wird. Unterbleibt die Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags, so kommt regelmäßig nur eine Entschädigung im Hinblick auf das Vertrauen in Betracht, nicht im Ergebnis nutzlose Aufwendungen für die Erstellung des Angebots und die Teilnahme am Vergabeverfahren tätigen zu müssen (vgl. BGH, Beschluss v. 18.02.2003 – X ZB 43/02 “Jugendstrafanstalt” – BGHZ 154, 32; BGH, Beschluss v. 20.03.2014 – X ZB 18/13 “Fahrbahnerneuerung I” – VergabeR 2014, 538, Rz. 20). Schließlich liegt es – spiegelbildlich dazu – grundsätzlich auch nicht in der Kompetenz der vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen, im Rahmen von § 168 Abs. 1 GWB zur Beseitigung einer Rechtsverletzung eine Maßnahme anzuordnen, welche für einen öffentlichen Auftraggeber, der trotz Einleitung eines Vergabeverfahrens einen Auftrag nicht mehr erteilen will, einen rechtlichen oder tatsächlichen Zwang bedeutete, sich doch vertraglich zu binden (vgl. BGH, Beschluss v. 16.02.2003 – X ZB 43/02 “Jugendstrafanstalt” – BGHZ 154, 32; vgl. auch Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR, 5. Aufl. 2024, § 168 Rn. 24, 26; Seebo, a.a.O., § 17 EU VOB/A Rn. 8).

Dem steht im Bereich der EUweiten Ausschreibungspflicht das Unionsrecht nicht entgegen. Die Richtlinie – hier ist die RL 2014/24/EU vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe (künftig: VRL) einschlägig – enthält keine Bestimmung über Voraussetzungen der Beendigung eines Vergabeverfahrens ohne Zuschlagserteilung. Die in Art. 55 Abs. 1 VRL normierte Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, die Teilnehmer des Vergabeverfahrens über den Ausgang desselben zu unterrichten, setzt die Möglichkeit eines Verzichts des öffentlichen Auftraggebers auf die Vergabe des Auftrags voraus, ohne deren Voraussetzungen zu regeln. Die Befugnis des öffentlichen Auftraggebers zum Verzicht auf einen Vertragsabschluss ist nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht beschränkt auf Ausnahmefälle, so dass auch bloße Zweckmäßigkeitserwägungen einen solchen Verzicht rechtfertigen können (vgl. EuGH, Urteil v. 16.09.1999 – C-27/98 “Metalmeccanica Fracasso SpA” – NZBau 2000, 153, Rn. 33 zur RL 93/37/EWG – Bau-KRL; EuGH, Urteil v. 18.06.2002 – C-92/00 “Hospital Ingenieure” – VergabeR 2002, 361, Rn. 47 zur RL 92/50/EWG – DL-KRL; EuGH, Beschluss v. 16.10.2003 – C-244/02 “Kauppatalo Hansel Oy” – Rn. 36 zur RL 93/36/EWG – Liefer-KRL; Portz, a.a.O., § 63 VgV Rn. 3 m.w.N.).

Allerdings bewegt sich der öffentliche Auftraggeber bei der Entscheidung über die Beendigung eines von ihm eingeleiteten Vergabeverfahrens ohne Zuschlag nicht in einem rechtsfreien Raum.

Vielmehr sind auch bei der Entscheidung über eine Aufhebung – sei es vollständig oder teilweise, sei es in Form einer zeitlichen Zurückversetzung in ein früheres Stadium des Verfahrens oder in Form eines endgültigen Verzichts – die in § 97 GWB normierten Grundsätze des Vergabeverfahrens zu beachten, d.h. insbesondere der Wettbewerbsgrundsatz (Abs. 1 Satz 1), der Gleichbehandlungsgrundsatz (Abs. 2) sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Abs. 1 Satz 2; vgl. auch EuGH, Urteil v. 18.06.2002 – C-92/00 “Hospital Ingenieure” – VergabeR 2002, 361, Rn. 62; dazu schon ausführlich Kaeble ZfBR 2003, 657). Die Einhaltung dieser Grundsätze, die nach § 97 Abs. 6 GWB als subjektive Bieterrechte ausgestaltet sind, kann Gegenstand der vergaberechtlichen Nachprüfung sein.

Eine Anordnung der Fortführung des Vergabeverfahrens durch die vergaberechtliche Nachprüfungsinstanz kommt deswegen in Betracht, wenn die Aufhebung als ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeit erscheint, z.B. nur zum Schein erfolgt, um außerhalb des Vergabeverfahrens den Auftrag an ein Unternehmen zu erteilen, welches im laufenden Vergabeverfahren den Zuschlag nicht bekommen hätte, oder um einen Bieter, der in dem Vergabeverfahren eine echte Zuschlagschance hat, zu benachteiligen (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 13.05.2003 – 1 Verg 2/03 “Thermische Abfallbehandlung II” – VergabeR 2003, 588), wenn die Aufhebung rechtsirrtümlich (z.B. in der fehlerhaften Annahme des Vorliegens von Ausschlussgründen für sämtliche eingegangene Angebote oder in irriger Annahme des Vorliegens eines Zuschlagshindernisses) (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 13.10.2006 – 1 Verg 7/06 “BAB: Erd- und Deckenbau IV”) oder sonst ohne sachlichen Grund erfolgt (vgl. z.B. OLG München, Beschluss v. 04.04.2013 – Verg 4/13 “Ortbetonpfähle” – VergabeR 2013, 729; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 – VII-Verg 29/14 “Polizeipräsidium” – VergabeR 2015, 435), oder wenn die Aufhebung auf einer fehlerhaften Ermessensausübung beruht bzw. unverhältnismäßig ist (vgl. OLG München, Beschluss v. 31.10.2012 – Verg 19/12 “Kinderpalliativzentrum” – VergabeR 2013, 487; ebenso OLG Naumburg, Beschluss v. 13.10.2006 – 1 Verg 7/06 “BAB: Erd- und Deckenbau IV”; vgl. allgemein zu den Anwendungsfällen BGH, 20.03.2014 – X ZB 18/13 “Fahrbahnerneuerung I” – VergabeR 2014, 538; Portz, a.a.O., § 63 VgV Rn. 21 m.w.N.; VK Berlin, Beschluss v. 08.09.2024 – VK B 1 – 39/23; Reidt, a.a.O., § 168 GWB Rn. 28 m.w.N.).

Die Anordnung der Fortführung des Vergabeverfahrens durch die Nachprüfungsinstanz steht einer Verpflichtung zur Zuschlagserteilung nicht gleich. Der öffentliche Auftraggeber kann u.U. auch in diesem Falle das Vergabeverfahren ohne Zuschlagserteilung durch erneute Aufhebung – natürlich unter Beachtung der Auffassung der Nachprüfungsinstanz – abschließen. Die Verpflichtung zur Zuschlagserteilung bildet eine absolute Ausnahme.

Allerdings ist ein öffentlicher Auftraggeber bei seiner Entscheidung über die Beendigung des Vergabeverfahrens ohne Zuschlag stets verpflichtet, das Für und Wider einer Fortsetzung bzw. einer Beendigung des Verfahrens gegeneinander sorgsam abzuwägen und insoweit eine Ermessensentscheidung zu treffen. Selbst wenn dem öffentlichen Auftraggeber ein Aufhebungsgrund i.S.v. § 17 EU Abs. 1 VOB/A zur Seite steht, ist die Aufhebung rechtswidrig, wenn er dieses Ermessen nicht oder fehlerhaft ausübt. Die Notwendigkeit einer Abwägung der sich gegenüberstehenden betroffenen Interessen besteht umso mehr, wenn kein die Rechtmäßigkeit der Aufhebung vermittelnder Grund gegeben ist. Eine ordnungsgemäße Ausübung eines Ermessensspielraums setzt grundsätzlich voraus, dass der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt wurde, dass die o.a. Verfahrensgrundsätze eingehalten wurden, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind, die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte angemessen und vertretbar gewichtet wurden und der durch die einschlägigen Rechtsnormen bzw. durch die vom öffentlichen Auftraggeber selbst vorgegebene Rahmen bzw. Maßstab beachtet wird.

Der nach § 2 VgV auch auf die Vergabe von Bauaufträgen anzuwendende § 8 VgV (vgl. auch Klarstellung in § 20 EU VOB/A) verlangt insoweit neben einem abschließenden und zusammenfassenden Vergabevermerk mit bestimmten Pflichtinformationen (Abs. 2) eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist (Abs. 1). Hiervon wird auch die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über die Aufhebung des Vergabeverfahrens umfasst (vgl. nur OLG Naumburg, Beschluss v. 17.12.2021 – 7 Verg 3/21 “Ersatzneubau Gymnasium” – VergabeR 2022, 668). Gemessen an den Zwecken dieser Dokumentationspflicht bedarf es somit einer in Textform gebrachten Niederlegung, die in einem engeren zeitlichen Zusammenhang mit den zu dokumentierenden Gründen bzw. Vorgängen steht, sodass eine sachgemäße Entscheidungsfindung plausibel und substanziell nachvollziehbar ist sowie Willkür und Manipulationsgefahr ausgeschlossen sind (vgl. Brauser-Jung in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Aufl. 2022, § 8 Rn. 25 m.w.N.). Gleichwohl kann die nach § 8 Abs. 1 VgV vorgeschriebene Dokumentation grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren nachgeholt werden, d.h. dass auch die vom öffentlichen Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Umstände und Gesichtspunkte, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung nachträglich verteidigt werden soll, von der Nachprüfungsinstanz auf ihre Stichhaltigkeit zu prüfen sind. Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat insoweit eine Verhältnismäßigkeitsbetrachtung angestellt und hierzu grundsätzlich ausgeführt:

“Der Auftraggeber kann im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. Vielmehr ist, soweit es die Frage der möglichen Heilung von Dokumentationsmängeln im Vergabevermerk betrifft, einerseits zu berücksichtigen, dass insbesondere die zeitnahe Führung des Vergabevermerks die Transparenz des Vergabeverfahrens schützen und Manipulationsmöglichkeiten entgegenwirken soll. Andererseits gibt das Gesetz der Vergabekammer – was für die Beschwerdeinstanz entsprechend zu gelten hat – vor, bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird (§ 110 Abs. 1 Satz 4 GWB a.F. – jetzt § 163 Abs. 1 Satz 4 GWB). Mit dieser dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz verpflichteten Regelung wäre es … nicht vereinbar, bei Mängeln der Dokumentation im Vergabevermerk generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert von einer Berücksichtigung im Nachprüfungsverfahren abzusehen und stattdessen eine Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Vergabeverfahrens anzuordnen. Dieser Schritt sollte vielmehr Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten.” (vgl. BGH, Beschluss v. 08.02.2011 – X ZB 4/10 “S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I” – BGHZ 188, 200, Rz. 73).

Diese noch zur Rechtslage unter Geltung der VOL/A 2009 ergangene Rechtsprechung wird, soweit ersichtlich einhellig, auf die Regelungen des § 8 VgV übertragen (vgl. nur OLG München, Beschluss v. 09.03.2018 – Verg 10/17 “Straßenaufbruch” – VergabeR 2018, 437; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.05.2018 – Verg 13/18 m.w.N.; KG Berlin, Beschluss v. 15.02.2019 – Verg 9/17 “Notarztleistungen”; auch Brauser-Jung, a.a.O., § 8 VgV Rn. 29 m.w.N.; Langenbach in: Burgi/ Dreher, Vergaberecht, Bd. 2, 3. Aufl. 2019, § 8 VgV Rn. 10, 11 auch unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien).

von Thomas Ax

Die Antragsgegner vorgenommene Zurückversetzung des Verfahrens ist rechtsdogmatisch als (Teil-)Aufhebung des Vergabeverfahrens anzusehen (vgl. Portz in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2. Aufl. 2022, § 63 VgV, Rn. 30; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 – VII-Verg 29/14).

Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht dazu verpflichtet, ein begonnenes Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung abzuschließen (vgl. Mehlitz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar (Hrsg. Burgi/Dreher), Bd. 2, 3. Aufl. 2019, § 17 VOB/A-EU, Rn. 13).

Er kann grundsätzlich jederzeit rechtswirksam auf die Vergabe des Auftrags verzichten, unabhängig davon, ob ein gesetzlich normierter Aufhebungsgrund i.S.v. § 17 EU Abs. 1 VOB/A vorliegt oder nicht (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2021 – Verg 22/20; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.03.2024 – 54 Verg 2/23,; VK Südbayern, Beschluss vom 21.05.2024 – 3194.Z3-3_01-24-8). Auch selbstverschuldete Aufhebungsgründe hindern den öffentlichen Auftraggeber nicht daran, ein Vergabeverfahren abzubrechen (vgl. zur weitestgehend identischen Aufhebungsregelung des § 63 VgV: Mehlitz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar (Hrsg. Burgi/Dreher), Bd. 2, 3. Aufl. 2019, § 63 VgV, Rn. 18 m.w.N. auf: EuGH 16.10.2003 – Rs. C-244/02, Rn. 36 und EuGH 11.12.2014 Rs. C-440/13). Die Rechtswirksamkeit der Aufhebung setzt lediglich voraus, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder nur zum Schein erfolgt (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.05.2023 – Verg 45/22 m.w.N).

Bei der Rückversetzung handelt es sich nur dann um eine Scheinaufhebung, wenn der Auftraggeber unter Missbrauch seiner Gestaltungsmöglichkeiten nur den Schein einer Aufhebung gesetzt hat (vgl. OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.03.2024 – 54 Verg 2/23).

Wie und in welchem Umfang ein öffentlicher Auftraggeber einen erkannten Fehler in seiner Ausschreibung behebt, unterliegt seiner Gestaltungsfreiheit, die allerdings an die vergaberechtlichen Gebote der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung gebunden ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 – VII-Verg 29/14).

Die Rechtsprechung vertritt die Auffassung, dass ein fairer Wettbewerb in den Fällen nicht mehr gewährleistet ist, in denen die von der Änderung betroffenen Positionen die Preisstruktur des Angebots im Übrigen mitbestimmen und das Preisgefüge des Angebots in relevanter Weise berühren kann (vgl. vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 – VII-Verg 29/14). Ob ein Einzelpreis für die übrige Preiskalkulation von Bedeutung ist und deshalb einer isolierten Neufestsetzung entzogen ist, bestimmt sich nach seinem im Einzelfall bestehenden Einfluss auf andere Angebotspreise. Aus Gründen des fairen Wettbewerbs und des Gebots der Gleichbehandlung muss der öffentliche Auftraggeber, bevor er eine nur auf bestimmte Preispositionen beschränkte, zweite Angebotsrunde eröffnet, prüfen, ob die auf bestimmte Preise bezogene Preisänderung Einfluss auf das Preisgefüge im Übrigen haben kann. Schon wenn dies nur zu befürchten steht, ist der Auftraggeber an einer solchen Fehlerkorrektur gehindert und muss vollständig neue Angebote einholen. An die Prüfungstiefe öffentlicher Auftraggeber dürfen dabei nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden, weil sie in aller Regel nicht über das gleiche Fachwissen und Knowhow verfügen wie die am Wettbewerb beteiligten Bieter (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 – VII-Verg 29/14).

Bei seiner Entscheidung zur Zurückversetzung hat der Auftraggeber von dem ihm bei solchen Aufhebungsentscheidungen zustehenden Ermessen ordnungsgemäß Gebrauch zu machen und seine entsprechenden Erwägungen im Vergabevermerk zu dokumentieren. Kann die Vergabekammer keine Ermessensfehler erkennen, ist sie an die diesbezügliche Entscheidung des Auftraggebers gebunden (vgl. zur mit § 17 EU VOB/A weitestgehend identischen Aufhebungsregelung des § 63 VgV: Mehlitz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar (Hrsg. Burgi/Dreher), Bd. 2, 3. Aufl. 2019, § 63 VgV, Rn. 82).

von Thomas Ax

Werden Bauleistungen gewerkeweise als Einzelvergaben vergeben, erfordert das die Durchführung einer Vielzahl von Ausschreibungen. Dies bedingt einen hohen Aufwand des Auftraggebers zur präzisen Definition der Leistungsschnittstellen und der Koordination der verschiedenen Einzelunternehmer.

Hier besteht die Chance der GU-Vergabe darin, den Aufwand des Auftraggebers in die Definition und Kontrolle der Schnittstellen zwischen den einzelnen Gewerken zu reduzieren. Je zahlreicher die Schnittstellen sind und je komplexer ihre Definition und je schwächer umgekehrt die Bauherrenkompetenz des Auftraggebers ist, desto stärker sprechen die Argumente für eine GU-Vergabe.
Insbesondere, wenn der Bauherr über nicht genügend qualifiziertes Personal verfügt, erscheint eine GU-Vergabe sinnvoll, da der personelle Aufwand für die Koordination der einzelnen Gewerke und deren Schnittstellen auf den GU verlagert wird und damit Managementaufwand beim Auftraggeber entfällt. Öffentliche Auftraggeber sollten bei Großprojekten nicht verpflichtet sein, die Planungs- und Bauleistungen in Losen zu vergeben.

Für die Begründung müssen Gründe vorliegen, die über solche Schwierigkeiten hinausgehen, die typischerweise mit jeder losweisen Ausschreibung verbunden sind. Allein die Angabe, die Vergabe an einen Generalunternehmer würde den Auftraggeber von der Koordinierung entlasten oder hätte den Vorzug, nur einen Vertragspartner zu haben, oder die einfachere Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen reichen nicht aus, um die Vergabe an einen Generalunternehmer zu begründen.

Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB – dessen Inhalt von § 5 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 bis 3 EU VOB/A wiederholt wird – sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. Es sollten die Nachteile der mittelständischen Wirtschaft gerade bei der Vergabe großer Aufträge mit einem Volumen, das die Kapazitäten mittelständischer Unternehmen überfordern könnte, ausgeglichen werden. Mit der 2009 eingeführten Regelung des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sollten der aus Sicht des Mittelstands zunehmenden Praxis der Bündelung von Auftragsvergaben entgegengewirkt und die Mittelstandsklausel in ihrer Wirkung verstärkt werden. Deshalb sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können (BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet allerdings entgegen einer teilweise in der Literatur vertretenen, hier von der Antragstellerin zitierten Auffassung (Antweiler in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 97 Abs. 4 GWB Rn. 51; wohl auch Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 97 GWB Rn. 95) nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18 -, Rn. 68-73, juris; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 – Verg 10/18 -, Rn. 55-62, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – VII-Verg 10/20 -, Rn. 27-29, juris, Beschluss vom 25. Mai 2022 – VII-Verg 33/21 -, Rn. 99, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 – 15 Verg 2/22 -, Rn. 57-58, juris). Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes gebieten kein abweichendes Verständnis des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB. Auch den Materialien zum Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 (BGBl. I, S. 790) ist hierfür nichts zu entnehmen. Der Gesetzgeber wollte der – empfundenen – Praxis der Auftragsbündelung entgegenwirken, also die tatsächliche Wirkung der Mittelstandsklausel verstärken und Auftraggeber zur Dokumentation der Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen verpflichten (vgl. BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Die Rechtsprechung hatte demgegenüber bereits unter Geltung des § 97 Abs. 3 GWB a.F. strenge Maßstäbe angelegt und ist von dem Regel-/Ausnahmeverhältnis ausgegangen. Dass der Gesetzgeber auch diese Maßstäbe ändern wollte, ist weder dem Wortlaut noch der Begründung der Gesetzesänderung zu entnehmen. Dementsprechend hat die vergaberechtliche Rechtsprechung auch unter Geltung des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB hieran festgehalten.
Ein anderer Maßstab folgt auch nicht daraus, dass der Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 BwBBG eine Gesamtvergabe in Abweichung von § 97 Abs. 4 GWB bereits dann zulässt, wenn wirtschaftliche, technische oder zeitliche Gründe dies (nur) „rechtfertigen“. Zwar ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, es handele sich um einen niedrigeren Maßstab als das „Erfordern“ nach § 97 Abs. 4 S. 3 GWB (BT-Drucksache 20/2353, S. 15). Dies lässt aber nicht den Rückschluss zu, ein Erfordern könne nur bei objektiv zwingenden Gründen – also dem maximalen Grad – bejaht werden. Ohnehin könnte eine entsprechende Annahme des aktuellen Gesetzgebers das Verständnis des § 97 Abs. 4 GWB nicht ändern. Angesichts der gefestigten Rechtsprechung hätte der Gesetzgeber es vielmehr in der Hand gehabt, den Maßstab durch Änderung des § 97 Abs. 4 GWB anzupassen. Macht er das nicht, war dies offenbar nicht gewollt und besteht kein Anlass, die einheitliche Linie der Rechtsprechung zu ändern.
Ist die Entscheidung somit Ergebnis einer Abwägung, ist die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Zielerreichung keine Wagnisse und Risiken eingehen muss und einen sicheren Weg wählen darf (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – VII-Verg 10/20 -, Rn. 29, juris) oder die Gesamtvergabe – wie sie meint – nicht mit einem sicheren Weg begründet werden darf (so auch Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 97 GWB Rn. 94 a.E.), in dieser Allgemeinheit im erstgenannten Sinn zu beantworten. Eigenständige Bedeutung kommt dem indes nicht zu. Jedenfalls bei konkreten und erheblichen Risiken der Fachlosvergabe kann der Auftraggeber nicht gezwungen sein, sehenden Auges diesen Weg zu beschreiten. Andererseits ist der Antragstellerin zuzugeben, dass die Gesamtvergabe nicht mit jeglichen, ggf. fernliegenden Risiken begründet werden kann („sicherster Weg“). Das Gewicht des einzelnen Risikos ist nach Eintrittswahrscheinlichkeit und Ausmaß – nach den oben dargestellten Grundsätzen – im Einzelfall zu bestimmen.
Bei der Prognose der Vor- und Nachteile der Losvergabe, deren Gewichtung und der Abwägung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. jeweils zur Fachlosaufteilung OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18 -, Rn. 68-73, juris; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 – Verg 10/18 -, Rn. 55-62, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – VII-Verg 10/20 -, Rn. 27-29, juris, Beschluss vom 25. Mai 2022 – VII-Verg 33/21 -, Rn. 99, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 – 15 Verg 2/22 -, Rn. 57-58, juris). Die Entscheidung des Auftraggebers über die Gesamtvergabe ist deshalb von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht. Den Nachprüfungsinstanzen ist es im Umkehrschluss verwehrt, die Entscheidung des Auftraggebers durch eine eigene Beurteilung zu ersetzen, solange sie nicht auf eine einzige Entscheidungsmöglichkeit verdichtet ist. Soweit das Kammergericht (Beschluss vom 26. März 2019 – Verg 16/16 -, Rn. 26, juris) – worauf die Antragstellerin verweist – in einem obiter dictum (a.a.O. Rn. 27 a.E.) und damit nicht im Sinn des § 179 Abs. 2 GWB zur Vorlage veranlassend die Auffassung vertreten hat, anders als bei Teillosen bestehe bei Fachlosen kein Beurteilungsspielraum und sei die Entscheidung des Auftraggebers uneingeschränkt nachprüfbar, folgt der Senat dem nicht. Gründe für die Unterscheidung zwischen Teil- und Fachlosen sind nicht zu erkennen. Vielmehr ist an der bereits zuvor begründeten Rechtsprechung festzuhalten.
Unter technischen und wirtschaftlichen Gründen im Sinne des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sind solche zu verstehen, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen. Dabei sind technische Gründe alle Aspekte, die zu einem vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungsprofil in einem unauflöslichen Zusammenhang stehen. Dies kann auch bei komplexen, miteinander verflochtenen Dienstleistungen der Fall sein oder wenn die Aufteilung in Fachlose unverhältnismäßige Kostennachteile mit sich bringen oder zu einer starken Verzögerung des Vorhabens führen würde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022 – VII-Verg 33/21 -, Rn. 100, juris). Wirtschaftliche Gründe können auch darin liegen, dass es sich um ein eilbedürftiges Vorhaben wie die Fertigstellung eines Bauabschnitts einer vielbefahrenen Autobahn handelt. Weil es sich um auftragsbezogene Besonderheiten handelt, kann die mit einer Gesamtvergabe verbundene Straffung und Beschleunigung der Abläufe das Vorliegen der Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB begründen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – VII-Verg 10/20 -, Rn. 28, juris, dort naheliegende Verzögerung um mehrere Jahre und Folgekosten in Millionenhöhe, in anderen Entscheidungen auch weniger; Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 97 GWB Rn. 90).

Durch ein projektspezifisches Risiko- und Chancenmanagement bereits in der Phase der Projektvorbereitung wird die Projektleitung frühzeitig in die Lage versetzt, Risiken zu identifizieren, zu bewerten und durch risikominimierende Maßnahmen zu steuern und zu bewältigen. Da bei GU-Vergaben jedoch bestimmte Ausführungsrisiken auf den GU übertragen werden, kommt es hier in der Praxis häufig zwangsläufig vor Zuschlagserteilung zu einer Risikoallokation. Einhergehend mit seiner gesamtheitlichen Verantwortung für die Bauausführung übernimmt der GU typischerweise wesentliche Bauausführungs- und Koordinationsrisiken. Das umfasst häufig auch die verbindliche Zusage eines Pauschalpreises sowie der Einhaltung eines vertraglich festgelegten Fertigstellungsdatums auf der Grundlage der beschriebenen Leistungen.20 Demgegenüber bleiben bei Angebotsabgabe nicht erkennbare Baugrund- und Bestandsrisiken regelmäßig beim Auftraggeber. Das Risiko für Insolvenzen seiner Nachunternehmer liegt beim GU.

Diese von einer Einzelvergabe abweichende Risikoverteilung bringt auch wesentliche Änderungen der Rolle des Auftraggebers nach einer GU-Vergabe mit sich, derer er sich bewusst sein und die er annehmen muss. Das betrifft z. B. den Bereich der Bauüberwachung. Es ist die alleinige Verantwortung des GU, die Leistungen seiner Nachunternehmer zu überwachen, zu koordinieren und abzunehmen.
Er haftet für ihre Mangelfreiheit und trägt bis zur Abnahme des Bauherrn ihm gegenüber auch das Risiko von Schäden an bereits fertiggestellten Teilleistungen. Die vom Bauherrn direkt durchzuführenden bzw. zu veranlassenden Überwachungstätigkeiten sind bei GU-Vergaben weniger umfangreich als bei Einzelvergaben.

Eine komplette Bauüberwachung i. S. d. Grundleistungen der Leistungsphase 8 HOAI ist nicht erforderlich. Andererseits ist es aber auch nicht zu empfehlen, den GU ganz ohne Überwachung durch den Bauherrn bauen zu lassen. Hier gilt es, passende angepasste (reduzierte) Leistungsbilder mit den Bauüberwachern zu vereinbaren, um die eigenen (internen) Obliegenheiten als fachkundiger Bauherr zu erfüllen und einen qualitativ hochwertigen und termingerechten Bau sicherzustellen. Der Bauherr bzw. sein hierzu extern beauftragter Bauüberwacher kontrolliert nur den GU. Direkte Anordnungen gegenüber Nachunternehmern kann er nicht treffen und er sollte dies aus vertrags- und haftungsrechtlichen Gründen auch unterlassen. In der Praxis gibt es zur GU-Überwachung passende Leistungsbilder, wobei die anteiligen Leistungen zwischen 10 % und 15 % (statt 32 % LPH 8 Objektplanung Gebäude) bewertet werden.

Statt kleinteiliger Überwachung bzw. Koordination der einzelnen Bauleistungen und Termine geht es um Qualitäts- und Terminsicherung in den zentralen Bereichen. Abweichungen vom herkömmlichen Prozess gibt es je nach Ausgestaltung der Vergütungsregelung z. B. auch in den Bereichen der Aufmaß- und Rechnungsprüfung.

Die ganzheitliche Leistungserbringung des GU kann Kosten- und Terminvorteile mit sich bringen, wenn der GU die Bauabläufe weitgehend selbst gestalten kann. Denn der GU ist dann in der Lage, den Bauablauf an seine individuelle Vorgehensweise anzupassen, etwa durch den Standort von Kränen, Lagern, die Koordination von Fahrzeugen, die Abfolge einzelner Bauabschnitte oder den Einsatz vorgefertigter Bauteile.

Die Öffnung des Wettbewerbs für große Systemhaushersteller, die ausschließlich mit eigenen Planern arbeiten, ist im Rahmen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB kein legitimes Anliegen. Im Übrigen sind diese – anders als bei einer Gesamtvergabe kleine und mittlere Unternehmen – bei einer getrennten Ausschreibung nicht ausgeschlossen. Vielmehr können sie im Wettbewerb eine auf die eigene Bauweise zugeschnittene Planung vorlegen und eine Kostenschätzung abgeben. Richtig ist zwar, dass ein solcher Anbieter größeres Interesse an dem Gesamtauftrag als nur an der Planung haben dürfte, was bei getrennter Ausschreibung nicht sichergestellt wäre. Dies entspricht aber dem vom Gesetzgeber mit § 97 Abs. 4 S. 3 GWB verfolgten Zweck.

Die ökonomischen und terminlichen Vorteile der GU-Vergabe sind noch größer, wenn der GU auch Freiheiten in der Ausführungsplanung hat. Er ist in diesem Fall in der Lage, Bauweisen zu wählen, für die sein Betrieb besonders ausgerichtet ist und/oder für die am Markt Leistungen optimal verfügbar sind sowie Materialien und Technik einzusetzen, mit deren Verwendung er besonders erfahren ist und für die er gute Bezugskonditionen hat. Daher eignen sich GU-Vergaben immer dann besonders, wenn der Auftraggeber seine Qualitätsziele in einer funktionalen Leistungsbeschreibung (z. B. auf Basis einer Leistungsphase 2 plus Leitdetails) oder auch einer Genehmigungsplanung (Leistungsphasen 3, 4) definieren kann. Dies ist insbesondere für Bauprojekte mit einem hohen Grad von Standardisierung möglich.

Dass eine funktionale Leistungsbeschreibung vorliegt und die Vergabe im wettbewerblichen Dialog erfolgen soll, schließt die Aufteilung nicht aus. Zwar wird dies etwa im Zusammenhang mit komplexen IT-, Forschungs-, Beratungs- oder Pilotprojekten sowie sicherheitstechnischen Anlagen in Justizvollzugsanstalten, wenn dadurch die Sicherheit erhöht oder Fehlerquellen und Funktionsbeeinträchtigungen vermieden werden können, als technischer Grund im Sinn des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB diskutiert (vgl. MüKoEuWettbR/Knauff, 4. Aufl. 2022, GWB § 97 Rn. 266, beck-online; Kapellmann/Messerschmidt/Stickler, 8. Aufl. 2023, VOB/A § 5 Rn. 31). Funktionale Vorgaben und ein wettbewerblicher Dialog wären insbesondere bei sukzessiver Ausschreibung erst der Planungsleistungen und danach der Bauleistungen ebenso möglich. Dies gilt ebenso für das Beschaffungsziel, zu dem die Integration als solche wie ausgeführt nicht zählt. Dabei würde auch nicht die Gefahr bestehen, dass der Auftraggeber Teilleistungen erhält, die zwar jeweils ausschreibungskonform sind, aber nicht zusammenpassen und deshalb in ihrer Gesamtheit nicht geeignet sind, den Beschaffungsbedarf in der angestrebten Qualität zu befriedigen. Es ist auch nicht belastbar ausgeführt, eine sukzessive Vorgehensweise sei aus zeitlichen, sich wirtschaftlich auswirkenden Gründen nicht möglich.

Ein klar begrenztes Budget des Auftraggebers und das Bedürfnis hoher Kostensicherheit sprechen für eine GU-Vergabe, denn eine getrennte Beauftragung einzelner Gewerke erlaubt erst zu einem relativ späten Zeitpunkt die Festlegung der Gesamtkosten des Projektes. So stehen etwa bei einer Teil- und Fachlosvergabe die Gesamtbaukosten erst weit nach Beginn der Bauausführung fest. Dadurch wird das Risiko geschaffen, den zuvor gesetzten Kostenrahmen nicht einzuhalten oder mit Qualitätsabstrichen in den später vergebenen Losen reagieren zu müssen. Im Gegensatz dazu kann bei der Gesamtlosvergabe an einen GU bereits bei Zuschlagserteilung und somit vor Baubeginn ein Pauschalpreis vereinbart werden.

Einen Kostenvorteil kann die GU-Vergabe gegenüber der Losvergabe erzielen, wenn der Auftraggeber von Managementleistungen entlastet wird, die er anderenfalls selbst hätte beschaffen müssen (z. B. Teilleistungen der Bauüberwachung LPH 8 HOAI) oder wenn der GU Freiheiten erhält, durch die er sein Know-how für Kosteneinsparungen nutzen kann. Solche sind insbesondere die Freiheiten für den Bauablauf und die Ausführungsplanung.

Die Gefahr der Terminüberschreitung lässt sich durch keine Form der Projektorganisation gänzlich ausschließen. GU-Projekte lassen sich jedoch vielfach zügiger realisieren als Projekte in Losvergabe. Denn durch die Koordination der einzelnen Gewerke kann der GU den Bauablauf an seine Bedürfnisse und Fähigkeiten anpassen. Streitigkeiten über Schlechtleistungen oder Verzögerungen in einzelnen Gewerken behindern wegen der Gesamtverantwortung des GU und seiner Durchgriffsrechte gegenüber Nachunternehmern weniger den Bauablauf. Die Terminfortschreibung bei Störungen und die dazu erforderliche Koordinierung der Gewerke liegen im Verantwortungsbereich des GU.

Zwischen

und

wird folgende Rahmenvereinbarung geschlossen:

§ 1 Vertragsgegenstand – nachfolgend „Auftraggeber“ – – nachfolgend „Auftragnehmer“ – Gegenstand der Vertragsleistung des Auftragnehmers ist die fortlaufende rechtliche Beratung des Auf traggebers und die Erstellung von Gutachten sowie die Erteilung schriftlicher und mündlicher Auskünfte in den in § 3 Abs. 2 dieses Vertrags aufgeführten Rechtsgebieten.

§ 2 Vertragsbestandteile (1) Der Inhalt der zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarungen ergibt sich aus die sem Vertrag einschließlich der nachfolgend aufgeführten — hier nicht gesondert beigefügten, aber den Parteien vorliegenden — Anlagen. Ergänzende oder abweichende mündliche Vereinbarungen sind nicht getroffen worden. Etwaige Widersprüche der Vertragsbestandteile sind im Wege der Auslegung aufzulösen. Sollten dennoch Widersprüche verbleiben, soll die speziellere Bestimmung Vorrang vor der allgemeineren haben. Ergibt sich auch dann keine Geltungsreihenfolge, soll die jüngere Bestimmung Vorrang vor der älteren haben. Folgende Anlagen werden Vertragsbestand teil: 1. Honorarangebot (bei einem Zuschlag auf das Erstangebot dieses, bei einem Zuschlag auf ein f inales Angebot letzteres) 2. Zuschlagsschreiben 3. Vergabeunterlagen mit a) Anlage A 1. Leitfaden und Bewerbungsbedingungen b) Anlage A 2. Eignungskriterien c) Anlage A 3. Auswahlkriterien Teilnahmewettbewerb d) Anlage A 4. Zuschlagskriterien e) Anlage B 1. Leistungsbeschreibung f) Anlage C 1. Teilnahmeantrag g) Anlage C 2. Angaben zu Bieter, Bietergemeinschaft, Unterbeauftragung h) Anlage C 3. Erklärungen zur Tariftreue i) j) Anlage C 4. Eignung Anlage C 6. Bietererklärung KMU k) Anlage D 1. Angebotsschreiben l) Anlage D 2. Preisblatt m) Schriftliches Präsentation n) ggf. noch nachgereichte Unterlagen 4. Bekanntmachung (2) Allgemeine Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers oder andere von dieser Rahmenvereinba rung abweichende Vertragsbedingungen werden nicht akzeptiert und somit nicht Vertragsbestand teil.

§ 3 Leistungserbringung und besondere Leistungen Die Mitwirkung und Vertretung in gerichtlichen und außergerichtlichen Verfahren wird gesondert be auftragt und nach den gesetzlichen Gebühren nach Rechtsanwaltsvergütungsgesetz vergütet, sofern nicht etwas anderes vereinbart wird. Ein Anspruch auf eine solche Beauftragung besteht jedoch nicht.

§ 4 Vergütung (1) Als Leistungsumfang für die laufende Rechtsberatung wird von ein Mindestzeitaufwand von … zb 4 Be ratungstagen zu jeweils … zB 8 Stunden je Kalendermonat angenommen. Der Auftraggeber ist nicht ver pflichtet diese Stundenzahl monatlich tatsächlich zu beauftragen. (2) Das Stundenhonorar beträgt hinsichtlich Beratungsleistungen auf dem Rechtsgebiet • Vergaberecht ______ EUR / Stunde. Alle vorgenannten Stundensetzte verstehen sich als Nettopreise und werden zzgl. der jeweils gül t igen gesetzlichen Mehrwertsteuer geschuldet. (3) Neben den in Absatz 1 vereinbarten Stundensätzen sind durch den Auftraggeber die Auslagen zu erstatten, die nach dem RVG gesondert in Rechnung zu stellen sind. (4) Reise und Wartezeiten werden mit der Hälfte des vereinbarten Stundensatzes vergütet. Tages- und Abwesenheitsgelder nach Ziffer 7005 RVG sind durch den Stundensatz für Reise- und Warte zeiten abgegolten. (5) Ein monatliches Pauschalhonorar, unabhängig von tatsächlich durch Auftragnehmer abgerufenen Stunden wird nicht gezahlt. Werden die nach Abs. 1 Satz 1 vereinbarten Beratungsstunden durch den Auftraggeber nicht in Anspruch genommen, entfallen diese mit Ablauf des Monats. Eine Über tragung in die Folgemonate erfolgt nicht. (6) Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber darauf hinzuweisen, wenn in einem Monat insgesamt bereits … zB 32 Beratungsstunden (= … zB 4 Beratungstage) abgerufen wurden. Er darf mit einem neuen Auf trag erst beginnen, wenn ihm auf Grund seines Hinweises eine Leistungserbringung explizit durch den Vorstand des Auftraggebers erlaubt wurde. Sobald der abgerufene Leistungsumfang in einem Monat … zB 28 Stunden (= … zB 3,5 Beratungstage) erreicht, hat der Auftragnehmer den Auftraggeber dar über unaufgefordert zu informieren.

§ 5 Umfang und Ausführung des Auftrages (1) Die Aufträge werden nach den Grundsätzen gewissenhafter Berufsausübung und unter Berücksich t igung der aktuellen Rechtsprechung ausgeführt. Der Auftragnehmer ist berechtigt, sich nach Rück sprache mit dem Auftraggeber zur Durchführung der Aufträge sachverständiger Personen zu be dienen. (2) Mit einem Einzelauftrag werden die konkreten Leistungspflichten der Vertragsparteien begründet und in Bezug auf Art, Umfang, Zeit sowie Fristen für die jeweilige Leistung konkretisiert. Die Leis tungserbringung kann entsprechend vorheriger Vereinbarung schriftlich (E-Mail) oder mündlich (Telefonie, Videokonferenz) erbracht werden. Hat der Auftragnehmer die Ergebnisse seiner Tätig keit schriftlich darzustellen, so ist nur die schriftliche Darstellung maßgebend. (3) Der Auftragnehmer ist während der gesamten Vertragslaufzeit verpflichtet, die vertraglich festge legte Leistung auf Abruf zu erbringen. (4) Die Zeit der Tätigkeit für den Auftraggeber ist nach freiem, aber pflichtgemäßem Ermessen zu ge stalten. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, den Auftraggeber umgehend über Verzögerungen hin sichtlich vereinbarter Fristen bei der Leistungserbringung zu unterrichten. (5) Die Erteilung der Einzelaufträge erfolgt auf elektronischem Weg jeweils mittels eines durch den Auftraggeber unterzeichneten Auftragsschreibens. (6) Der Auftragnehmer hat den Auftrag nach Eingang zu prüfen und eventuell fehlende Dokumente oder Information beim Auftraggeber anzufragen. Eine erste Antwort (Ersteinschätzung, Anfrage von weiteren Dokumenten bzw. Informationen) auf die Anfrage des Auftraggebers hat spätestens nach 3 Werktagen zu erfolgen. (7) Die Berücksichtigung des ausländischen Rechts bedarf der ausdrücklichen schriftlichen Vereinba rung im Einzelfall. (8) Der Auftragnehmer hat spätestens zu Beginn der Beauftragung einen zentralen Ansprechpartner zu benennen, welcher die Anliegen des Auftraggebers entgegennimmt. Hierbei kann es sich um Rechtsanwaltsfachangestellte oder ähnlich qualifiziertes Personal handeln. Aufgabe dieses An sprechpartners soll es sein, das Anliegen strukturiert zu erfassen, auf eventuell fehlende Unterla gen hinzuweisen und das Anliegen an den zuständigen Sachbearbeiter weiterzuleiten. Der An sprechpartner soll telefonisch wochentäglich von … zB 9-16 Uhr erreichbar sein. (9) Die zentralen Ansprechpartner für Abwicklung einzelner Beauftragungen sind: …

§ 6 Zahlung (1) Rechnungen sind vom Auftragnehmer so aufzustellen, dass sich aus ihnen zu jeder Rechnungspo sition der jeweilige Einzelauftrag mit kurzer Umschreibung der Tätigkeit sowie die darauf geleiste ten Stunden ergibt. Es ist ein Bezug zu diesem Rahmenvertrag anzugeben. Den Rechnungen sind unterschriebene Leistungsnachweise beizufügen. (2) Das Zahlungsziel beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. (3) Ohne Rechtsgrund erlangte Vergütung ist zurückzuerstatten. Die Anwendung des § 818 Abs. 3 BGB ist ausgeschlossen. Ein Erstattungsanspruch ist nach Anzeige gegenüber dem Auftraggeber sofort fällig. Kommt der Auftragnehmer mit der Rückerstattung in Verzug, so ist der Erstattungsbetrag nach § 288 BGB zu verzinsen. Weitergehende Schadensersatzansprüche des Auftraggebers bleiben davon unberührt.

§ 7 Aufklärungspflichten des Auftraggebers (1) Der Auftraggeber hat dafür zu sorgen, dass dem Auftragnehmer auch ohne dessen besondere Auf forderung alle für die Ausführung der Aufträge notwendigen Unterlagen rechtzeitig vorgelegt wer den und ihm von allen Vorgängen und Umständen Kenntnis gegeben wird, die für die Tätigkeit des Auftragnehmers von Bedeutung sein können. Dies gilt auch für die Unterlagen, Vorgänge und Um stände, die erst während der Tätigkeit des Auftragnehmers bekannt werden. (2) Auf Verlangen des Auftragnehmers hat der Auftraggeber die Vollständigkeit der vorgelegten Unter lagen und der gegebenen Auskünfte und Erklärungen in einer vom Auftragnehmer formulierten schriftlichen Erklärung zu bestätigen.

§ 8 Verschwiegenheit, Verwahrungspflicht, Datenschutz (1) Der Auftragnehmer ist nach Maßgabe der Gesetze verpflichtet, über alle Tatsachen, die ihm in Zu sammenhang mit seiner Tätigkeit für den Auftragnehmer bekannt werden, Stillschweigen zu be wahren, gleichviel ob es sich dabei um den Auftraggeber selbst oder dessen Geschäftsverbindun gen handelt, es sei denn, dass der Auftraggeber ihn von dieser Schweigepflicht entbindet. Recht und Pflicht zur Verschwiegenheit bestehen nach Beendigung des Mandates fort. (2) Die Weitergabe beruflicher Äußerungen des Auftragnehmers (u.a. Verträge, Gutachten) an Dritte bedarf der schriftlichen Zustimmung des Auftragnehmers, soweit sich nicht bereits aus dem Auf tragsinhalt die Einwilligung zur Weitergabe an einem bestimmten Dritten ergibt. Die Verwendung beruflicher Äußerungen des Auftragnehmers zu Werbezwecken ist unzulässig. (3) Der Auftragnehmer darf Berichte, Gutachten, Urkunden und sonstige schriftliche Äußerungen über die Ergebnisse seiner Tätigkeit Dritten nur mit Einwilligung des Auftraggebers aushändigen. Die Verpflichtung zur Aufbewahrung und Herausgabe von Unterlagen/Akten erlischt … zB 36 Monate nach Beendigung dieser Rahmenvereinbarung. (4) Der Auftragnehmer ist befugt, ihm anvertraute personenbezogene Daten im Rahmen der Zweck bestimmung des Auftraggebers selbst oder durch seine Mitarbeiter zu verarbeiten oder durch Dritte verarbeiten zu lassen. Im Fall der Verarbeitung der Daten durch Dritte hat der Auftragnehmer diese zur besonderen Verschwiegenheit zu verpflichten und die Schweigepflicht der Dritten durch geeignete Maßnahmen, zum Beispiel durch Vereinbarung von Vertragsstrafen zugunsten des Auf traggebers, sicherzustellen. (5) Der Auftragnehmer verpflichtet sich im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nach Ende des Vertragsverhältnis laufende Vorgänge auf einen Nachfolger des Auftragnehmers zu übertragen.

§ 9 Vertragsdauer (1) Diese Rahmenvereinbarung beginnt am ______________. Sie hat eine Laufzeit von 12 Monaten und endet somit am _____________. (2) Zum Ende der Laufzeit kann diese Rahmenvereinbarung in beiderseitigem Einvernehmen um 12 Monate verlängert werden. Diese Verlängerungsoption kann maximal … zB 3-mal ausgeübt werden. Der Auftraggeber teilt dem Auftragnehmer den Verlängerungswunsch spätestens 3 Monate vor Ablauf des Vertrages schriftlich mit. (3) Diese Rahmenvereinbarung endet mit dem Erreichen der Höchstmenge ohne das es einer Kündi gung bedarf. Die Höchstmenge dieser Rahmenvereinbarung beträgt für die Laufzeit nach Absatz 1 inklusive aller möglichen Verlängerung gemäß Absatz 2 2.150 Stunden. (4) Der Auftragnehmer teilt dem Auftraggeber mit, wenn 80% der Höchstmenge erreicht sind sowie das Erreichen der Höchstmenge. (5) Sollte die Laufzeit eines Einzelauftrags die Laufzeit der Rahmenvereinbarung überdauern, so gelten die Bestimmungen der Rahmenvereinbarung für diesen Einzelauftrag bis zu dessen Erfüllung fort. Dies gilt nicht, wenn die Rahmenvereinbarung gekündigt worden ist.

§ 10 Haftung, Versicherung und Haftungsbegrenzung (1) Die Haftung des Auftragnehmers ergibt sich aus den gesetzlichen Bestimmungen. (2) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, bei Vertragsbeginn über eine Berufshaftpflichtversicherung mit einer Mindestdeckungssumme von 2.500.000 EUR je Versicherungsfall zu verfügen und diese wäh rend der gesamten Vertragslaufzeit aufrecht zu erhalten. Die genannte Mindestdeckungssumme muss mindestens 2-fach maximiert zur Verfügung stehen. (3) Eine Haftung für einfach fahrlässig verursachte Schäden aus diesem Vertrag wird auf einen Betrag von 2.500.000,00 EUR begrenzt. Diese Haftungsbeschränkung gilt nicht bei grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Schadensverursachung, ferner nicht für eine Haftung für schuldhaft verursachte Schä den wegen der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit einer Person. (4) Auf Wunsch des Auftraggebers hin kann in Einzelfällen durch den Abschluss einer ergänzenden Haftpflichtversicherung die Haftungshöchstsumme auf Kosten des Auftraggebers nach Bedarf er höht werden. Dies erfolgt nur nach entsprechender schriftlicher Aufforderung durch den Auftrag geber und erfordert eine entsprechende Ergänzungsvereinbarung.

§ 11 Unterauftragnehmer (1) Der Auftragnehmer erbringt die ihm übertragenen Leistungen in eigener Person oder durch fest angestellte seines Büros. Es sind die vom Auftragnehmer in der mit dem Angebot eingereichten schriftlichen Präsentation benannten Berufsträger zur Vertragsausführung einzusetzen. Ein Wech sel der benannten Berufsträger ist auch vor dem tatsächlichen Beginn der Vertragsdurchführung nur mit Zustimmung des Auftraggebers gestattet und nur möglich, wenn die Qualifikation des Er satzpersonals gleichwertig ist. (2) Der Einsatz von Unterauftragnehmern ist nur nach schriftlicher Einwilligung durch den Auftragge ber und im Einzelfall zulässig.

§ 12 Anwendbares Recht, Ort der Leistung (1) Für die Aufträge, ihre Durchführung und die sich hieraus ergebenden Ansprüche gilt nur deutsches Recht. (2) Erfüllungsort ist der Ort der beruflichen Niederlassung des Auftragnehmers.

§ 13 Schlussbestimmungen (1) Gerichtsstand ist … (2) Stillschweigende oder mündliche Nebenabreden wurden nicht getroffen. Änderungen dieses Ver trages, Ergänzungen und Nebenabreden bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies gilt auch für eine Abänderung des Schriftformerfordernisses. (3) Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam oder undurchführbar sein oder künftig un wirksam oder undurchführbar werden, so wird die Wirksamkeit der übrigen Regelungen dieses Vertrages davon nicht berührt. Anstelle der unwirksamen oder undurchführbaren Regelung ver pflichten sich die Parteien schon jetzt, eine wirksame und durchführbare Regelung zu vereinbaren, die dem Sinn und Zweck der unwirksamen oder undurchführbaren Regelung rechtlich und wirt schaftlich am Nächsten kommt. Entsprechendes gilt für die Ausfüllung von Lücken dieses Vertrages.