vorgestellt von Thomas Ax
Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und Gründe müssen für die getroffene Entscheidung so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind und die Beurteilung erlauben, ob Ermessens- oder Beurteilungsfehler vorliegen. Kann eine Vergabeentscheidung im Nachhinein nicht mehr aufgeklärt werden, weil ihre Begründung nicht nachvollziehbar ist, führt der Dokumentationsmangel dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, zu wiederholen oder bei schweren Mängeln aufzuheben ist. Eine zunächst unzureichende Dokumentation kann noch in der mündlichen Verhandlung zulässigerweise nachgeholt bzw. vertieft werden.
VK Westfalen, Beschluss vom 22.05.2026 – VK 36/26
Gründe:
I.
Mit europaweiter Bekanntmachung schrieb die Antragsgegnerin die Durchführung von Rettungsdiensten in fünf Losen aus. Das hier streitgegenständliche Los 3 umfasst ausweislich der Leistungsbeschreibung die Vorhaltung von zwei Rettungswagen (nachfolgend “RTW“) pro Woche im 24-Stunden-Betrieb, einem RTW pro Woche im 12-Stunden-Betrieb sowie pro fünf Tage die Vorhaltung von einem RTW im 12-Stunden-Betrieb und den Betrieb von sechs Krankentransportwagen (nachfolgend “KTW“). Bei Los 3 sind 480 Wochenstunden Notfallrettung gefordert.
Die Vergabeunterlagen sahen folgende Vorgabe an einzureichende Referenzen vor:
“Referenz Notfallrettung Mindestens eine Referenz aus den letzten drei Jahren über ausgeführte Beauftragungen mit Leistungen in der öffentlichen Notfallrettung, die nach Art und Umfang mit dem gegenständlichen Auftrag vergleichbar sind. In Bezug auf eine Tätigkeit außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes gilt: Eine Tätigkeit in der Notfallrettung außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes auf Grundlage einer Genehmigung (bspw. gemäß §§ 17 ff. RettG NRW) ist nur dann vergleichbar, wenn die Vorhaltung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW bei der Ermittlung der Zahl der von den Trägern des Rettungsdienstes vorzuhaltenden Fahrzeuge rechnerisch berücksichtigt wird und wenn die Rettungsmittel über die Leitstelle der jeweiligen Rettungsdienstträgerin disponiert werden. Der Referenzauftrag bzw. dessen Beendigung darf im Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht länger als drei Jahre zurückliegen. Hierzu ist das Formblatt “Referenz Notfallrettung” (Anlage 8) auszufüllen” (Hervorhebungen im Original).
In der Leistungsbeschreibung findet sich unter Ziffer 5.1.13 folgender Text:
“Betriebsübergang
Von den unter Ziffer 4 genannten Fahrzeugen werden die im Eigentum der Landeshauptstadt stehenden Fahrzeuge bereits jetzt von den bisherigen Leistungserbringern besetzt.
Folglich wird der künftige Leistungserbringer in Bezug auf diese Fahrzeuge überwiegend auf denselben Rettungswachen tätig wie die bisherigen Leistungserbringer. Es werden insoweit dieselben Fahrzeuge – allerdings in unterschiedlichem Umfang – vom künftigen Leistungserbringer genutzt wie von dem bisherigen Leistungserbringer.
Es ist daher davon auszugehen, dass hinsichtlich dieser Fahrzeuge ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB stattfindet (vgl. u.a. LAG Köln, Urt. v. 25.10.2007 – 5 Sa 785/07, BAG, Urt. v. 10.05.2012 – 8 AZR 434/11).
Der künftige Leistungserbringer hat dies im Rahmen seiner Kalkulation zu berücksichtigen. Der Landeshauptstadt D. ist die Höhe der Personalkosten der einzelnen bisherigen Leistungserbringer in den jeweiligen Losen nicht bekannt. Insofern wird auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 07.03.2012 (Az.: VII-Verg 82/11) verwiesen.“
Antragstellerin und Beigeladene gaben fristgerecht Angebote ab. Die Antragstellerin reichte als Referenz einen Auftrag über den Betrieb von zwei RTWs in einer Großstadt mit einem Vorhalteumfang von 240 Stunden (nachfolgend Referenz 1) und einen Auftrag über den Betrieb von drei Rettungsstandorten in drei Städten desselben Kreises mit jeweils einem RTW mit einem Vorhalteumfang von insgesamt 385 Stunden (nachfolgend Referenz 2) ein.
Da der Angebotspreis der Antragstellerin unter dem Angebotspreis der Beigeladenen und bisherigen Bestandsdienstleisterin lag, trat die Antragsgegnerin in eine Preisaufklärung ein. Mit Schreiben vom 04.03.2026 teilte sie der Antragstellerin Folgendes mit:
“Der von Ihnen angebotene Preis liegt (…) 20% unterhalb des Preises des nächsthöheren wertungsfähigen Angebotes und erscheint somit ungewöhnlich niedrig. Es ist daher eine Aufklärung gemäß § 60 Abs. 1 VgV erforderlich.
Sie werden aufgefordert, das Zustandekommen und die Angemessenheit Ihres Angebotspreises detailliert zu erläutern, so dass für den Auftraggeber erkennbar ist, welche Kostenpositionen in welcher Höhe den angegebenen Preisangaben im Preisblatt zugrunde liegen.
Zusätzlich fordern wir Sie auf, etwaige Wagniszuschläge oder Reserven in den einzelnen Preispositionen anzugeben.
Sollten wir aus den vorgelegten Unterlagen die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären können, weisen wir bereits jetzt darauf hin, dass wir beabsichtigen, den Zuschlag auf Ihr Angebot gemäß § 60 Abs. 3 VgV abzulehnen.“
Mit Schreiben vom 11.02.2026 teilte die Antragstellerin daraufhin mit, dass sie mit dem Los 3 vergleichbare Leistungen zu ihrem Leistungsportfolio erbringe und daher über ein “belastbares, empirisch gestütztes Preis- und Kostenverständnis” verfüge. Die Kalkulation beruhe nicht auf theoretischen Annahmen, sondern auf Erfahrungen aus laufenden Aufträgen. Es sei kein Unterkostenkostenangebot abgegeben worden, auch ein Kalkulationsfehler könne ausgeschlossen werden. Der Angebotspreis der Antragstellerin liege unter den Angebotspreisen anderer Bieter, weil sie durch Einbindung ihrer Muttergesellschaft Kalkulationsvorteile generieren könne. Sämtliche tariflichen Regelungen seien bei der Kalkulation berücksichtigt worden. Weiterhin teilte die Antragstellerin die Personalkosten für die Besetzung eines RTWs mit, außerdem die RTW-Vorhaltekosten und die allgemeinen Personalkosten sowie den Sicherheits- und Wagniszuschlag. Eine Aufschlüsselung der einzelnen Vorhaltekosten wurde nicht vorgenommen. Abschließend teilte die Antragstellerin in diesem Schreiben mit, dass das “Angebot nochmals umfassend überprüft wurde” und man zu dem “eindeutigen Ergebnis” gekommen sei, “dass die Kalkulation korrekt, vollständig und belastbar” sei.
Die Antragsgegnerin forderte mit Schreiben vom 13.02.2026 weitere Informationen zum Angebot der Antragstellerin:
“Leider sind Ihre Ausführungen zu dem Zustandekommen Ihres Angebots noch nicht ausreichend, so dass hier weiterhin Aufklärungsbedarf besteht.
Mit unserem Schreiben vom 04.02.2026 wurden Sie aufgefordert,
“das Zustandekommen und die Angemessenheit Ihres Angebotspreises detailliert zu erläutern, so dass für den Auftraggeber erkennbar ist, welche Kostenpositionen in welcher Höhe den angegebenen Preisangaben im Preisblatt zugrunde liegen”.
Ihre Erläuterungen zum Angebotspreis umfassten lediglich drei Seiten, in denen zudem überwiegend rechtliche Ausführungen und Bewertungen enthalten waren. Es fanden sich in den Ausführungen hingegen nahezu keine Zahlen und Rechenwege, durch die ein Zustandekommen der einzelnen Preispositionen erkennbar wäre. Auf dieser Basis ist es für die Auftraggeberin nicht möglich, zu bewerten, ob es sich um einen zu geringen Preis handelt, welcher die dauerhafte Leistungserbringung gefährden würde.
Wir fordern Sie daher erneut auf, das Zustandekommen und die Angemessenheit Ihres Angebotspreises detailliert zu erläutern, so dass für den Auftraggeber erkennbar ist, welche Kostenpositionen in welcher Höhe den angegebenen Preisangaben im Preisblatt zugrunde liegen.
Hierbei sollten insbesondere im Zusammenhang für die Personalkosten die der Berechnung zugrunde liegenden einzelnen Mitarbeiterkosten nach Qualifikationsstufen und der jeweils zugrunde liegende Personalschlüssel erkennbar sein, so dass rechnerisch nachvollzogen werden kann, wie Sie auf die angebotene Höhe der Personalkosten kommen.
Das gleiche Vorgehen wird für die weiteren Kostenpositionen erbeten.
Sollten wir aus den vorgelegten Unterlagen die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären können, weisen wir bereits jetzt darauf hin, dass wir beabsichtigen, den Zuschlag auf Ihr Angebot gemäß § 60 Abs. 3 VgV abzulehnen.” (Hervorhebung im Original)
Mit Schreiben vom 17.02.2026 nahm die Antragstellerin neuerlich Stellung. Sie führte zunächst aus, dass sie sowie ihre Schwestergesellschaften mehrere Rettungsdienststandorte in Deutschland betrieben und dass sie daher mit belastbaren Ist-Daten aus dem laufenden Betrieb kalkuliere. Sodann schlüsselte die Antragstellerin die Tarifgrundlage, die diesbezügliche Eingruppierung der Fahrer und Beifahrer sowie die Tabellenentgelte auf und legte “je Mitarbeiter” die Entgelt- und Kostenbestandteile offen. Dabei berücksichtigte sie die “Jahresarbeitszeit (brutto)“, die “Abwesenheiten” sowie die “Netto-Arbeitszeiten” und den “Stellenbedarf je 24h-Vorhaltung pro Tag“. Auch führte sie zum personellen “Overhead“, zu den Kosten für Auszubildende und zu weiteren Kosten aus.
Unter Ziffer 4.5.6 des Vergabevermerks vermerkte die Antragsgegnerin zur “Referenzprüfung” Folgendes:
“In Bezug auf Bieter, die bislang noch nicht für die Auftraggeberin tätig waren, hat sich die Auftraggeberin dazu entschlossen, die von diesen Bietern benannten Referenzen zu überprüfen. Vorliegend werden Leistungen der staatlichen Daseinsvorsorge vergeben, die in unmittelbaren Zusammenhang mit dem Leben und der Gesundheit der Bevölkerung stehen. Daher hält die Auftraggeberin eine inhaltliche Überprüfung der Vergleichbarkeit der Referenzangaben von Bietern, die noch nicht für die Auftraggeberin tätig waren, für erforderlich.
Im Los 3 umfasst der Vorhalteumfang des Regelrettungsdienstes zwei (2) RTW 24/7 (2 x 168 Stunden), ein (1) RTW 12/7 (84 Stunden), ein (1) RTW 12/5 (60 Stunden) und 6 KTW. Insgesamt sind damit 480 Wochenstunden in der Notfallrettung gefordert.
Der Leistungsumfang im erweiterten Rettungsdienst umfasst die Stellung und Besetzung eines (1) KTW und eines (1) RTW.
Für die Referenzprüfung hat die Auftraggeberin mit E-Mails vom 06.02.2026 bei den von der Bieterin [Antragstellerin] benannten Referenzgebern (…) Nachfragen zu Art und Umfang der erbrachten Referenzleistungen gestellt, siehe E-Mail der Auftraggeberin an die Referenzgeber vom 06.02.2026, Anlage 10.
Der … hat die Anfrage mit E-Mail vom 10.02.2026 beantwortet. Der … hat insoweit bestätigt, dass die Bieterin bis zum August 2023 insgesamt 385 Wochenstunden an drei (3) Rettungswachen erbracht hat, wobei hier lediglich die Leistung jeweils aus nur einem einzelnen RTW an einem einzelnen Standort bestand,
siehe E-Mail des … vom 10.02.2026, Anlage 11.
Zwar ist die Leistung nach Ihrer Art mit dem gegenständlichen Auftrag vergleichbar, da es sich auch bei dem Referenzauftrag um Leistungen der öffentlichen Notfallrettung handelt. Die Leistung ist jedoch nach ihrem Umfang nicht mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar.
Es handelt sich bei der Referenz des … faktisch um drei Einzelaufträge an unterschiedlichen – weit auseinanderliegenden – Standorten. Vorliegend handelt es sich um einen Gesamtauftrag mit vier (4) Rettungswagen. Zudem kommt auch das Gesamtvolumen der drei Referenzaufträge – wenn man sie zusammenrechnen würde – nur auf ca. 75% des ausgeschriebenen Auftrags und liegt damit deutlich unterhalb des ausgeschriebenen Volumens.
Bei Aufträgen der Notfallrettung als Leistung der Gefahrenabwehr ist es für die Auftraggeberin zwingend erforderlich, dass der zukünftige Leistungserbringer auch tatsächlich die Gewähr dafür bietet, dass dieser die Leistung ordnungsgemäß wird erbringen können. Aus diesem Grunde sind an die Vergleichbarkeit der Referenzen höhere Anforderungen zu stellen als bei sonstigen – unkritischen – Dienstleistungen. So muss der Leistungserbringer auch in der Lage sein, den Umfang eines Referenzauftrags managen zu können. Fehler, die zu einer Nichtbesetzung führen können, führen zu einer unmittelbaren Gefahr für Leib und Leben des Bürgers der Landeshauptstadt D….
Im Ergebnis ist daher der Referenzauftrag nicht vergleichbar und damit nicht ausreichend.
Der … hat die Anfrage mit E-Mail vom 10.02.2026 beantwortet. Der … hat insoweit mitgeteilt, dass die Bieterin an einem Standort die Leistung von zwei (2) RTW mit einer Vorhaltezeit von 240 Wochenstunden erbringt,
siehe E-Mail des … vom 10.02.2026, Anlage 12.
Auch diese Leistungen sind – wie oben ausgeführt – zwar nach der Art vergleichbar. Aber auch hier umfasst der Referenzauftrag lediglich zwei (2) Rettungswagen und zudem liegt das Gesamtauftragsvolumen nicht einmal bei 50% des ausgeschriebenen Auftrags. Auch dieser Referenzauftrag ist daher – aus den oben ausgeführten Gründen – nach dessen Umfang nicht vergleichbar. […] Im Ergebnis sind die eingereichten Referenzen der Bieterin daher insgesamt nicht ausreichend, um deren Leistungsfähigkeit zu belegen. Die Referenzen entsprechen nicht den in den Vergabeunterlagen vorgegebenen Anforderungen, so dass die Bieterin gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV vom weiteren Verfahren wegen fehlender Eignung auszuschließen war.” (Hervorhebungen im Original)
Unter Ziffer 5 des Vermerks findet sich zur “Angemessenheit des Angebotspreises” folgende Angabe:
“(…) In dem Los 3 jedoch beträgt der Abstand des günstigeren Preises der Bieterin (…) [Antragstellerin] jedoch … % zum Preis des anderen Bieters (…) [Beigeladene]. Da hier die Aufgreifschwelle von 20% erreicht ist, erfolgte eine Preisaufklärung bei der Bieterin (…) [Antragstellerin]. (vgl. Ausführungen oben unter Ziffer 4.5).
Die Bieterin hat zwar grundsätzlich ihre Kalkulation nachvollziehbar erläutert, es wurde jedoch offensichtlich, dass sie bei ihrer Kalkulation nicht die Folgen eines Betriebsübergangs beachtet hat, auf welche die Auftraggeberin unter Ziffer 5.1.13 der Leistungsbeschreibung ausdrücklich hingewiesen hatte. Die Auftraggeberin hat daher eine Vergleichsrechnung durchgeführt, bei der sie auf Basis der öffentlich zugänglichen Quellen bzgl. der Personalkosten des bisherigen Leistungserbringers im Los 3 (…) [der Beigeladenen] berechnet hat, ob die von der Bieterin angesetzten Kosten die in Folge des Betriebsübergangs fortzuzahlenden Lohnkosten der [Beigeladenen] decken würden,
siehe Vermerk der Auftraggeberin vom 10.03.2026, Anlage 15.
Denn ein neuer Leistungserbringer wird aller Voraussicht nach sämtliche Mitarbeiter des alten Leistungserbringers gemäß § 613a BGB zu den bisherigen Bedingungen und Kosten übernehmen und damit auch bezahlen müssen.
In der Berechnung kommt die Auftraggeberin zu dem Ergebnis, dass die von der (…) [Antragstellerin] angesetzten Kosten nicht ausreichend sind, um die bisherigen Mitarbeiter zu übernehmen. Es dürfte mindestens zu einem strukturellen Defizit von ca. … TEUR/Jahr kommen. Aus Sicht der Auftraggeberin besteht somit die begründete Gefahr, dass die Bieterin infolge des Defizits nicht in der Lage sein wird, die Leistung über den Vertragszeitraum vertragskonform zu erbringen. Da es sich vorliegend um eine extrem personalintensive Leistung handelt, kann das enorme Defizit im Zweifel auch nicht durch Einsparungen bei anderen Kostenpositionen hinreichend kompensiert werden.
Vorliegend handelt es sich zudem um eine Leistung der Daseinsvorsorge und Gefahrenabwehr, bei welcher ein derartiges Risiko des wahrscheinlichen Ausfalls eines Leistungserbringers nach Ansicht der Auftraggeberin ob der betroffenen besonders wichtigen Rechtsgüter wie das Leben und die Gesundheit der Allgemeinheit nicht eingegangen werden kann.
Nach Ansicht der Auftraggeberin handelt es sich damit bei dem Angebotspreis der Bieterin (…) [Antragstellerin] im Los 3 um ein Unterkostenangebot, welches gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV auszuschließen ist, da die Auftraggeberin davon ausgeht, dass die Bieterin infolge des Unterkostenangebotes die Leistung im Vertragszeitraum nicht vertragskonform erbringen kann.
Wenn das Angebot der Bieterin (…) [Antragstellerin] daher nicht bereits wegen fehlender Eignung gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV auszuschließen gewesen wäre, dann wäre es als Unterkostenangebot gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV auszuschließen.“
Anlage 15 zum Vergabevermerks vom 10.03.2026 “BEWERTUNG DER AUSKÖMMLICHKEIT DER PERSONALKOSTEN AUS DEN ANGEBOTEN ZUM LOS 3 AUS DER VERGABE A” enthält unter der Überschrift “Bewertung der Auskömmlichkeit des Angebotes von (…) [der Antragstellerin] unter Berücksichtigung eines Betriebsübergangs im Los 3” eine siebenseitige Übersicht über die im Los 3 enthaltenen Leistungen (aktuelle und geplante Vorhaltungen, zusätzlicher Leistungsumfang), eine kleinschrittige Aufgliederung der Personalkosten der Antragstellerin für das Jahr 2027 und auf identische Weise die Aufschlüsselung der Personalkosten der Beigeladenen als Bestanddienstleisterin und die Kosten mit denen der Betriebsübergangs kalkuliert wird. Darüber hinaus werden die ermittelten Gesamtkosten mit dem Angebot der Antragstellerin verglichen. Die Anlage endet mit folgenden Ausführungen:
“Das Angebot [der Antragstellerin] weist also in Bezug auf die Personalkosten ein jährliches [,] strukturelles Defizit von etwa …,… Euro/Jahr auf. Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei der Kalkulation der Personalkosten im Bestandvertrag Abschätzungen zu Gunsten von (…) [der Antragstellerin] enthalten sind. Es besteht daher die Möglichkeit, dass das tatsächliche Defizit noch höher ausfällt.
6. BEWERTUNG
Die hier aufgeführte Berechnung der Personalkosten zur Besetzung der Fahrzeuge im bestehenden Leistungsumfang lässt sich mit Daten aus öffentlich zugänglichen Quellen erstellen, die auch durch die Bieterin im Rahmen ihrer Angebotskalkulation zur Bewertung möglicher wirtschaftlicher Risiken, insbesondere im Hinblick auf einen möglichen Betriebsübergang, berücksichtigt werden musste und konnte.
Leistungen im Rettungsdienst müssen durch Unternehmen erbracht werden, die über eine wirtschaftliche Stabilität verfügen. Strukturell defizitäre Angebote gefährden diese wirtschaftliche Stabilität und führen zu Risiken in der Kontinuität der Leistungserbringung. Sofern der Leistungserbringer aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen ist, Kosten in dem erforderlichen Umfang abzubauen, bliebe nur die Möglichkeit Personalkosten und damit Personal zu reduzieren. Denn vorliegend werden sowohl die Rettungsmittel als auch die Standorte für die Notfallrettung durch die Trägerin zur Verfügung gestellt. Der überwiegende Leistungs- und damit auch Kostenanteil des Leistungserbringers besteht damit in der Zurverfügungstellung von Personal. Muss ein Leistungserbringer das hier festgestellte Defizit ausgleichen, kann er dies letztlich nur dann in dem erforderlichen Umfang tun, wenn er den größten Kostenfaktor entsprechend senkt.
Da der größte Kostenfaktor vorliegend die Personalkosten sind, können Einsparungen zwangsläufig nur durch eine entsprechende Reduktion von Personalstellen umgesetzt werden. Ein solches Vorgehen ginge jedoch sofort zu Lasten der Besetzung der Rettungsmittel und damit zu Lasten des Sicherstellungsauftrags. Es ist daher davon auszugehen, dass die Bieterin nicht in der Lage sein wird, die Leistung über den gesamten Vertragszeitraum vertragskonform zu erbringen.
Aus Sicht der Trägerin kann das vorliegende Angebot [der Antragstellerin] seitens (…) nicht berücksichtigt werden.“
Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 19.03.2026 mit, dass ihr Angebot wegen fehlender Eignung ausgeschlossen werden müsse. Zwar seien die referenzierten Leistungen der Art nach mit den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar. Allerdings sei der Umfang der Referenzen der Antragstellerin deutlich kleiner. Bei einer der eingereichten Referenzen handele es sich faktisch um drei Einzelaufträge an unterschiedlich und weit auseinanderliegenden Standorten. Vorliegend müssten vier Rettungswagen an einem Standort betrieben werden. Deswegen liege das Gesamtvolumen dieser Referenz nur bei 75% und “damit deutlich unterhalb des ausgeschriebenen Volumens“. Die zweite Referenz weise nur den Betrieb von zwei RTWs an einem Standort mit 240 Wochenstunden auf und sei im Hinblick auf den Umfang schon nicht mit den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar. Bei Aufträgen der Notfallrettung als Leistung der Gefahrenabwehr sei es für die Antragsgegnerin zwingend erforderlich, dass der zukünftige Leistungserbringer auch tatsächlich Gewähr dafür biete, die Leistung ordnungsgemäß erbringen zu können. Aus diesem Grunde seien an die Vergleichbarkeit höhere Anforderungen zu stellen als bei sonstigen – unkritischen – Dienstleistungen.
Darüber hinaus sei das Angebot der Antragstellerin auch gemäß § 60 VgV auszuschließen, da es sich um ein Unterkostenangebot handele. Zwar habe die Antragstellerin ihre Kalkulation nachvollziehbar erläutert, aber entgegen den Vorgaben in Ziffer 5.1.13 der Leistungsbeschreibung einen Betriebsübergang nicht berücksichtigt. Anhand einer Vergleichsrechnung und unter Berücksichtigung der Personalkosten, die der Bestandsdienstleister derzeit zahle und die der zukünftige Auftragnehmer auch zahlen müsse, sei die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis gekommen, dass bei der Antragstellerin von einem erheblichen strukturellen Defizit auszugehen sei. Von einer Wiedergabe der durch die Antragsgegnerin ermittelten Höhe des Defizits sieht die Kammer im Hinblick auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin ab.
Aus Sicht der Antragsgegnerin bestünden begründete Zweifel, dass die Antragstellerin infolge des Defizits in der Lage sei, die Leistung über den gesamten Vertragszeitraum vertragskonform zu erbringen. Ein derartiges Risiko müsse die Antragsgegnerin bei Leistungen der Daseinsversorge und Gefahrenabwehr nicht eingehen.
Die Antragstellerin beanstandete die geplante Zuschlagsentscheidung und den Ausschluss ihres Angebots mit Schreiben vom 22.03.2026. Sie machte geltend, dass die Eignungsprüfung fehlerhaft durchgeführt worden sei. Die Antragsgegnerin verkenne den Unterschied zwischen einer dem Auftragsgegenstand vergleichbaren und einer dem Auftragsgegenstand entsprechenden Referenz. Die Forderung einer dem Auftragsgegenstand entsprechenden, daher identischen Referenz sei grundsätzlich unzulässig. Sofern die Antragsgegnerin zu der Beurteilung gelange, dass die von der Antragstellerin eingereichten Referenzen ob des Umfangs nicht vergleichbar seien, unterliegen sie einem Irrtum. Die Antragsgegnerin verlange beizubringende Referenzen, die mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch seien. Außerdem hätte die Antragsgegnerin, so die Antragstellerin, Mindestanforderungen an die Referenzen stellen müssen, wenn sie referenzierte Auftragsumfänge von 50% bzw. 75% als nicht vergleichbar ansehe. Da keine Mindestanforderungen aufgestellt worden seien, sei aus Sicht eines durchschnittlich erfahrenen Bieters zu beurteilen, ob und wenn ja, welche konkludenten Eignungskriterien mit der Referenzprüfung verbunden seien. Anerkannt sei, dass eine Referenz der ausgeschriebenen Leistung soweit ähneln müsse, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters für die ausgeschriebene Leistung ermögliche. Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs stünde außer Frage, dass die von der Antragstellerin benannten Referenzen einen tragfähigen Rückschluss auf ihre Leistungsfähigkeit zuließen. Bereits die referenzierte Leistung über Rettungsdienste in einer Großstadt würden belegen, dass die Antragstellerin über die notwendigen operativen Fähigkeiten verfüge. Unbeachtlich sei insoweit, dass der Leistungsumfang 50% geringer ausfalle. Es handele sich um keine andersartige Leistung, sondern um dieselbe rettungsdienstliche Betriebsleistung im kleineren Maßstab. Die maßgeblichen rettungsdienstlichen Anforderungen bestünden unabhängig von der absoluten Fahrzeugzahl. Sie umfassten die jederzeitige Sicherstellung der Einsatzbereitschaft der RTWs, deren verlässlicher Besetzung mit geeignetem Personal, die kurzfristige Kompensation von Personal- und Fahrzeugausfällen, die Sicherstellung der Schicht- und Wachorganisation, der Material- und Medizingerätevorhaltung sowie der laufenden operativen Steuerung des Einsatzbetriebs. Die Erhöhung von zwei auf vier RTWs stelle keine Leistungssteigerung mit wesentlich anderen bzw. höheren Anforderungen, sondern lediglich eine quantitative Ausweitung dar. Der Einsatz von zwei RTWs würde bereits den Nachweis erbringen, dass die Antragstellerin in der Lage sei, parallele Einsatzmittel in einem strukturierten Wachbetrieb dauerhaft und betriebssicher zu organisieren. Die eingereichte Referenz belege nicht nur die Fähigkeit zur Besetzung einzelner Fahrzeuge, sondern auch die Koordination mehrerer gleichzeitig vorzuhaltender Rettungsmittel, zur Synchronisation von Dienstplänen und Reservekomponenten sowie zur Aufrechterhaltung eines stabilen Betriebs unter Echtbedingungen. Auch sei die Gesamtstruktur der Antragstellerin zu berücksichtigen. Sie erbringe ausschließlich Rettungsdienste und Krankentransporte. Auch sei zu berücksichtigen, dass die gleichzeitige oder parallele Erbringung kleinerer oder mittlerer Vorhalteleistungen organisatorisch regelmäßig mindestens ebenso anspruchsvoll, vielfach sogar anspruchsvoller sei als die Durchführung eines einzelnen großen Auftrags. Wer mehrere Rettungsmittel in unterschiedlichen Einsatz- und Betriebszuschnitten verlässlich betreibe, müsse Personalgewinnung, Dienstplanung, Ausfallkompensation, Springerkonzepte, Fahrzeugvorhaltung, Materiallogistik und Führungsstrukturen nicht einmal, sondern mehrfach stabil organisieren.
Darüber hinaus dürfe der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin auch nicht mit dem Argument erfolgen, es sei ein Unterkostenangebot abgegeben worden. Insoweit habe zunächst eine Aufklärung zum Betriebsübergang erfolgen müssen.
Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab. Die eingereichten Referenzen hätten keine der Art und dem Umfang nach vergleichbare Leistungen zum Gegenstand. So umfasse Los 3 die Vorhaltung von vier RTWs mit insgesamt 480 Wochenstunden. Es seien zwar keine identischen Referenzaufträge erforderlich. Notwendig sei allerdings, dass ein Referenzauftrag im technischen und organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad habe. Die ausgeschriebene Leistung müsse dem Referenzauftrag insoweit ähneln, dass dieser einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffne. Ob dieser tragfähige Rückschluss gezogen werden könne, habe der Auftraggeber im Rahmen einer Prognoseentscheidung zu prüfen. Diese sei von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt zu prüfen. Vorliegend ließen die von der Antragstellerin eingereichten Referenzen keinen tragfähigen Rückschluss auf die zukünftige Leistungsfähigkeit zu, weil sie im Vergleich zum ausgeschriebenen Auftragsvolumen einen deutlich geringeren Umfang von 50% bzw. 75% aufwiesen. Aufgrund des deutlich geringeren Umfangs könne nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der vorhandene Betrieb der Antragstellerin in organisatorischer Hinsicht in der Lage sei, dass deutlich umfangreichere Auftragsvolumen zu stemmen. Mit jedem weiteren zu besetzenden Rettungsmittel nehme der Organisationsaufwand zu und werde erheblich komplexer. So müssten mehr Personal vorgehalten und eingeplant, Ausfallreserven aufgebaut und Redundanten vorgehalten werden. Die zu erbringenden Leistungen unterfielen der staatlichen Daseinsvorsorge, die unmittelbar im Zusammenhang mit dem Leben und der Bevölkerung stehe. Dieses wichtige Schutzgut verpflichte den Auftraggeber zu besonderer Sorgfalt und Vorsicht, so dass die Anforderungen an die Vergleichbarkeit nicht zu Gunsten des Wettbewerbs herabgesetzt werden könnten.
Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei auch wegen der Abgabe eines Unterkostenangebots rechtmäßig erfolgt. Im Rahmen der Preisaufklärung, der die Antragstellerin nachgekommen sei, sei deutlich geworden, dass bei den angesetzten Personalkosten ein erhebliches Defizit bestehe. Dies sei darauf zurückzuführen, dass der zu berücksichtigende Betriebsübergang beim Angebotspreis nicht einkalkuliert worden sei. Dies habe sich klar ergeben, eine weitere Aufklärung sei daher nicht notwendig gewesen. Das Angebot sei vor allem in Bezug auf die Personalkosten unauskömmlich.
Dies sei besonders gravierend, weil es sich um eine personalintensive Dienstleistung handele. Aufgrund des Defizits des nicht berücksichtigten Betriebsübergangs bestehe die Gefahr, dass die dauerhafte Leistungsfähigkeit der Antragstellerin nicht gegeben sei.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 26.03.2026 den Ausschluss wegen eines vermeintlichen Unterkostenangebots. Den Bietern sei es freigestellt, inwieweit sie das mögliche Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Betriebsübergangs durch Risikoaufschläge bei der Angebotskalkulation berücksichtigten. Obwohl bei ihr kein Betriebsübergang gegeben sei, habe die Antragstellerin ihn bei der Angebotserstellung einkalkuliert.
Sofern die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer eigenen Berechnung zu höheren Personalkosten gekommen sei, sei dies fehlerhaft. Die Antragstellerin habe vollumfänglich auskömmlich kalkuliert. Außerdem sei ein Ausschluss auch bei Abgabe eines Unterkostenangebots dann nicht zulässig, wenn keine negative Vertragserfüllungsprognose vorliege. Eine solche habe die Antragsgegnerin nicht getroffen.
Daraufhin erwiderte die Antragsgegnerin am 27.03.2026, ein Betriebsübergang sei bei der Angebotskalkulation zwingend zu berücksichtigen gewesen. Insoweit sei die Behauptung der Antragstellerin widersprüchlich, sie habe einen Betriebsübergang einkalkuliert, obwohl nach ihrer Auffassung keiner vorliege.
Die Berücksichtigung des eigenen Tarifwerkes und das Fehlen etwaiger Risikoaufschläge in der umfassenden Darstellung der Angebotskalkulation streite dafür, dass ein Betriebsübergang nicht berücksichtigt worden sei.
Bei der Prüfung des Angebots habe die Antragstellerin nur die Personalkosten des Einsatzpersonals zu Grunde gelegt. Leitungspersonal und in der Zukunft einzustellendes Personal seien nicht berücksichtigt worden.
Wegen des großen Fehlbetrages und der Bedeutung des Auftrages für die Gefahrenabwehr gehe die Antragsgegnerin davon aus, dass die vertragsgerechte Auftragserfüllung mittelfristig gefährdet sei. Deswegen komme der Zuschlag auf ein Unterkostenangebot nicht in Betracht.
Am 27.03.2026 hat die Antragstellerin die Nachprüfung beantragt. Sie macht im Wesentlichen die mit ihren Rügeschreiben beanstandeten Vergaberechtsverstöße geltend. Zur Vergleichbarkeit der eingereichten Referenzen trägt sie vor, dass nicht eine schematische Gegenüberstellung von Auftragswerten und Vorhalteumfängen, sondern die für den Auftrag prägenden operativen Anforderungen entscheidend seien.
Auch sei es den Bietern freigestellt gewesen, inwieweit sie einen Betriebsübergang berücksichtigten. Dessen zwingende Annahme ergebe sich nicht aus der Leistungsbeschreibung und sei auch unzulässig. Darüber hinaus habe die Antragstellerin auch nicht zwingend den Tarifvertrag der Beigeladenen berücksichtigen müssen. Gemäß § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB gelte bei einem etwaigen Betriebsübergang der Tarifvertrag der Antragstellerin. Auch sei die Vergleichskalkulation der Antragsgegnerin künstlich aufgebläht. Dieser müssten nicht 52 Wochen, sondern 52,14 Wochen zu Grunde gelegt werden. Krankheitstage, Urlaubs-, Fortbildungs- und Abwesenheitstage und die durchschnittlichen Gehälter seien darin zu hoch angesetzt worden.
Die Antragstellerin beantragt,
1. festzustellen, dass die Antragstellerin hinsichtlich des Loses 3 in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist,
2. der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebotswertung zum Los 3 zu wiederholen und die ausgeschriebenen Leistungen unter Einbeziehung des Angebotes der Antragstellerin nur nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu vergeben und
3. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt wie folgt:
“1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin wird für nicht notwendig erklärt.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten wird für die Antragsgegnerin für notwendig erklärt.“
Auch die Antragsgegnerin wiederholt im Wesentlichen ihr Vorbringen aus dem Rügeverfahren. Der Umfang der referenzierten Leistungen liege zu einem Viertel bzw. zur Hälfte hinter den zu vergebenden Leistungen zurück.
Die referenzierten Leistungen müssten nicht nur – wie die Antragstellerin meine – nach der Art, sondern auch dem Umfang nach vergleichbar sein. Bei personalintensiven Dienstleistungen steige die Komplexität in organisatorischer Hinsicht, je größer der zu verplanende Personalstamm sei. Mit jedem zu besetzenden Rettungsmittel nehme der Organisationsaufwand zu und werde komplexer. Die Fähigkeit, das notwendige Personal zu Verfügung zu stellen, es zu organisieren und zu verplanen stelle bei diesem Leistungsgegenstand eine besondere Vertragspflicht dar.
Auch der Angebotsausschluss wegen “Unauskömmlichkeit” sei vergaberechtskonform. Die Antragsstellerin habe entgegen der Vorgabe der Leistungsbeschreibung einen Betriebsübergang, etwa bei den maßgeblichen Tarifen, nicht vollständig berücksichtigt. Die Antragsgegnerin habe ihrer Vergleichskalkulation die Arbeitswochen pro Jahr mit 52 angegeben und sich damit an der Kalkulation der Antragstellerin orientiert, um eine Vergleichbarkeit gewährleisten zu können. Die Anzahl von 15 der Krankheitstagen sei unter Berücksichtigung der Werte des Statistischen Bundesamtes, das von 14,8 Krankheitstagen ausgehe, ermittelt worden. Urlaubs- und Fortbildungstage seien ebenfalls nachvollziehbar anhand des Tarifvertrages der Beigeladenen sowie des RettG NRW ermittelt worden. Auch seien sonstige Abwesenheitstage nachvollziehbar angesetzt worden. Gleiches gelte für die Jahresnettoarbeitszeit, die Berechnung der Personalkosten und die zeitunabhängigen Personalkosten. Beim Arbeitgeberanteil liege die Antragsgegnerin sogar unterhalb dessen, was die Antragstellerin zunächst angesetzt habe.
Die Beigeladene wurde diesem Verfahren mit Beschluss vom 31.03.2026 beigezogen.
Die Beigeladene beantragt,
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Beigeladene wird für notwendig erklärt.
Sie ist der Auffassung, bei der Beurteilung der eingereichten Referenzen habe die Antragsgegnerin ihren Spielraum nicht überschritten und sei zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Referenzen der Antragstellerin nicht vergleichbar seien. Die qualitativen Unterschiede zwischen dem Vorhalt von zwei und vier RTWs seien erheblich. Die Koordination von vier RTWs erfordere einen deutlich höheren organisatorischen Aufwand. Dies betreffe insbesondere die Personalplanung, die Schichtorganisation, die Reservekonzepte und die operative Steuerung des Einsatzbetriebs. Zudem bestehe ein erheblicher qualitativer Unterschied, ob Einzelstandorte mit einem oder zwei RTWs betrieben würden oder ein Standort mit einem erheblich größeren Umfang an RTWs. Auch sei das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, weil es sich um ein Unterkostenangebot handele. Anhand der Vergleichsrechnung sei zu Tage getreten, dass die Antragstellerin nicht mit einem Betriebsübergang kalkuliert habe. So habe sie nur ihren Tarif zu Grunde gelegt und nicht den Tarif der Beigeladenen. Die Beigeladene selbst habe knapp kalkuliert und dabei ihre Erfahrungen als Bestandsdienstleisterin genutzt. Die Antragstellerin könne also nicht seriös noch günstiger anbieten. Auch sei unerheblich, dass die Antragstellerin über eine Vielzahl von Aufträgen verfüge so dass eine finanzielle Schieflage angeblich ausgeschlossen sei. Hierbei handele es sich um “Mini-Aufträge“, die mit dem vorliegenden Auftrag nicht vergleichbar seien.
Auf die Ladung vom 20.04.2026 hin hat am 24.04.2026 eine mündliche Verhandlung stattgefunden.
Am 30.04.2026 hat die Vergabekammer die Entscheidungsfrist bis zum 22.05.2026 verlängert.
Die Vergabekammer nimmt ergänzend Bezug auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten der Antragsgegnerin, soweit vorgelegt.
II.
Der Nachprüfungsantrag hat keinen Erfolg. Er ist zulässig (nachfolgend unter 1.), aber unbegründet (nachfolgend unter 2.).
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Vergabekammer Westfalen ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vorgangs gemäß § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 und 2 VK ZuStV NRW örtlich zuständig, da die Antragsgegnerin ihren Sitz im Regierungsbezirk Düsseldorf und damit im räumlichen Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer Westfalen hat. Die Vergabekammer Westfalen ist auch sachlich zuständig. Der streitgegenständliche Auftragswert übersteigt den maßgeblichen Schwellenwert und unterfällt deswegen sachlich dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor. Insbesondere hat die Antragstellerin durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse an der Ausschreibung nach § 160 Abs. 2 S. 1 GWB deutlich gemacht.
2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragsgegnerin hat die Eignungsprüfung beurteilungsfehlerfrei durchgeführt und das Angebot der Antragstellerin danach vergaberechtskonform ausgeschlossen (nachfolgend unter a.). Ob es sich bei dem Angebot der Antragstellerin gegebenenfalls um ein Unterkostenangebot handelt und auch deswegen der Angebotsausschluss vergaberechtskonform ausgesprochen werden durfte, muss die Kammer nicht mehr entscheiden (nachfolgend unter b.).
a. Öffentliche Aufträge sind an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen zu vergeben (§ 122 Abs. 1, 1. Halbsatz GWB). Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, werden von der Wertung ausgeschlossen (§ 57 Abs. 1, 1. Halbsatz VgV).
Bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters handelt es sich um eine Prognoseentscheidung. Der öffentliche Auftraggeber prüft, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Pflichten erwartet werden kann. Inwieweit diese Prüfung vergaberechtskonform erfolgte, kann von den Nachprüfungsinstanzen nur dahingehend geprüft werden, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, der Auftraggeber von ihm selbst aufgestellte Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.06.2023 – VII-Verg 44/22 m. w. N., VK Bund, Beschluss vom 31.04.2024 – VK 1 – 99/23). Welche Anforderungen an die Eignung gestellt werden, bestimmt der Auftraggeber durch die entsprechenden Vorgaben, die gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2019 – Verg 36/18 m. w. N.).
Vorliegend sind die von der Antragsgegnerin aufgestellten Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bieter in Form von Referenzen nicht zu beanstanden. Die Referenzanforderungen stehen mit dem Auftragsgegenstand – der Durchführung des Rettungsdienstes – in Verbindung und sind ihm angemessen, ihre Beibringung ist auch zumutbar. Die Anforderungen an die Eignung sind auch wirksam aufgestellt worden. Der Vorgabe, dass die Eignungsanforderungen und die beizubringenden Nachweise bereits aus der Auftragsbekanntmachung ersichtlich sein müssen, hat die Antragsgegnerin genügt. Sie ist beurteilungsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die von der Antragstellerin eingereichten Referenzen mit den zu erbringenden Leistungen nicht vergleichbar sind.
Geeignete Referenzen im Sinne von § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV liegen anerkanntermaßen vor, wenn der Leistungsgegenstand der Art nach bereits erbracht wurde (vgl. VK Thüringen, Beschluss vom 10.12.2024, 5090-250-4003/369; VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2019, Z-3-3194-1-32-09/19; VK Bund, Beschluss vom 18.09.2017, VK 2 – 96/17). Fordert der öffentliche Auftraggeber – wie vorliegend – vergleichbare Referenzen, stellt er damit besondere Anforderungen auf und erhöht den Maßstab der Eignungsprognose (vgl. VK Thüringen, Beschluss vom 10.12.2024, 5090-250-4003/369). Eine vergleichbare Referenz erfordert, dass die Referenzaufträge dem Auftragsgegenstand in finanziellem und personellem Umfang ähneln und dass die erbrachten Leistungen dem ausgeschriebenen Auftrag nahekommen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2024, Verg 30/23. Regelmäßig müssen die vergleichbaren Referenzleistungen in Bezug auf ihren Umfang und ihrer Komplexität in technischer oder organisatorischer Hinsicht zudem einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad wie der zu vergebene Auftrag aufweisen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2024, Verg 30/23; VK Thüringen a.a.O. mit weiteren Nachweisen). Die Referenz muss den sicheren Schluss zulassen, dass beim Bieter die erforderliche Sachkunde und Leistungsfähigkeit für die ordnungsgemäß Auftragsdurchführung vorliegt (vgl. VK Thüringen a.a.O. mit weiteren Nachweisen). Eine Beschränkung auf die funktionelle Vergleichbarkeit reicht grundsätzlich nicht aus, es muss auch geprüft werden, ob der referenzierte Auftrag auch hinsichtlich sein Umfangs vergleichbar ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2024, Verg 30/23). Denn ein umfangreicher Auftrag stellt andere Anforderungen an die Leistungsfähigkeit und Logistik eines Unternehmens dar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2024, Verg 30/23 m.w.N.). Allerdings müssen die referenzierten Leistungen nach Art und Umfang nicht identisch mit dem Auftragsgegenstand sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2024, Verg 30/23; VK Südbayern, Beschluss vom 28.01.2019, Z 33-3194-1-09-03/19).
Indem die Antragsgegnerin mindestens eine Referenz gefordert hat, “die nach Art und Umfang mit dem gegenständlichen Auftrag vergleichbar” ist, hat sie die gesetzlichen Anforderungen im vorgenannten Sinne in zulässiger Weise konkretisiert und erhöht. Deswegen begegnet es keinen vergaberechtlichen Bedenken, dass die Referenzprüfung sich an “Art und Umfang” der referenzierten Leistungen orientiert.
Bei der Bewertung der Vergleichbarkeit einer Referenz kommt der Vergabestelle, die regelmäßig über spezifisches Fachwissen und fachliche Erfahrung verfügt, ein Beurteilungsspielraum zu, der nur eingeschränkt überprüft werden kann, insbesondere darauf, ob von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet wurden und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind (vgl. statt vieler: BayObLG, Beschluss vom 09.11.2021, Verg 5/21). Die Kammer als Nachprüfungsinstanz führt selbst keine eigene Eignungsprüfung durch. Eingedenk dessen vermag die Kammer bei der Referenzprüfung durch die Antragsgegnerin keine Beurteilungsfehler zu erkennen.
Die Antragsgegnerin hat nachvollziehbar und beurteilungsfehlerfrei dokumentiert, warum die Referenz 1 auf Grund ihres geringeren Umfangs nicht mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar ist. Sie hat dargelegt, dass die referenzierte Leistung bezüglich des Gesamtvolumens sowohl im Hinblick auf die eingesetzte Anzahl an RTWs wie auch im Hinblick auf die künftig zu leistenden Vorhaltestunden dem Umfang nach deutlich hinter den ausgeschriebenen Leistungen zurückbleibt. Sofern die Antragsgegnerin dies zunächst nur in ihrem Vermerk damit begründet hat, dass die Referenz 1 der Antragstellerin nur 50% des Leistungsumfangs der streitgegenständlichen Ausschreibung habe, dürfte die Beurteilung der Nichtvergleichbarkeit noch nicht hinreichend dokumentiert sein. Sie stellt nur auf den verringerten Leistungsumfang ab, ohne daraus Schlüsse zu ziehen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Vergabenachprüfungsinstanzen, dass die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und Gründe für die getroffene Entscheidung so detailliert sein müssen, dass sie für einen mit der Sachlage des Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind und die Beurteilung erlauben, ob Ermessens- oder Beurteilungsfehler vorliegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.09.2024 – VII Verg 19/24; VK Westfalen, Beschluss vom 15.05.2026, VK 36/26; VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2024 – VK 3-42/24). Kann eine Vergabeentscheidung im Nachhinein nicht mehr aufgeklärt werden, weil ihre Begründung nicht nachvollziehbar ist, führt der Dokumentationsmangel dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, zu wiederholen oder bei schweren Mängeln aufzuheben ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2024, VII Verg 2/24 m.w.N.; VK Westfalen, Beschluss vom 15.05.2026, VK 36/26; VK Westfalen, Beschluss vom 26.12.2024, VK 3-42/24).
Ausweislich der isolierten Ausführungen des Vergabemerks ohne Schlussfolgerung ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, warum der um 50% geringere Leistungsumfang bei der referenzierten Leistung gegen deren Vergleichbarkeit streitet.
Die Antragsgegnerin hat ihr Vorbringen aber noch vor dem Nachprüfungsverfahren vertieft. Mit Schreiben vom 25.03.2026 hat sie der Antragstellerin mitgeteilt, dass auf Grund des “deutlich geringeren Umfangs der Referenzaufträge (…) nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden” könne, “dass der vorhandene Betrieb in organisatorischer Hinsicht in der Lage” sei, dass “deutlich umfangreichere Auftragsvolumen zu stemmen“. Sie hat dies damit begründet, dass mit jedem zusätzlichen RTW der Organisationsaufwand komplexer werde, da mehr Personal vorgehalten und eingeplant werden müsse. Auch müssten mehr Dienstpläne aufeinander abgestimmt, Ausfallreserven ausgebaut und redundant vorgehalten werden. Insgesamt steige die Komplexität der Aufgabe mit jedem weiteren Rettungsmittel. Diese Erwägungen hat die Antragsgegnerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung zulässigerweise vertieft (zur Möglichkeit der Nachdokumentation in der mündlichen Verhandlung vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.07.2025, Verg 1/25). Sie hat vorgetragen, dass die Verdopplung von zwei auf vier RTWs eine deutliche Komplexitätssteigerung mit sich bringe und weiter ausgeführt, dass die Antragstellerin, die sicherlich ein kompetentes Unternehmen sei, mit dem Betrieb von vier RTWs bei 480 Vorhaltestunden keine Erfahrung habe.
Die Erwägungen der Antragsgegnerin sind für die Kammer nachvollziehbar, Beurteilungsfehler sind nicht ersichtlich. So hat die Antragsgegnerin die Referenz 1 aufgeklärt und sich über dem Leistungsumfang informiert. Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist dieser auch unstreitig, die Antragsgegnerin hat demnach den Sachverhalt vollständig ermittelt.
Auch kann die Kammer nicht erkennen, dass die Antragsgegnerin sachwidrige Erwägungen angestellt hätte.
Dass aus ihrer Sicht mit der Verdoppelung von zwei auf vier RTWs und einer Steigerung der zu leistenden Vorhaltestunden um 100% eine erhebliche Zunahme an Komplexität und Organisation einhergeht, ist für die Kammer nachvollziehbar. Dies gilt umso mehr, als dass es sich – wie die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 25.03.2026 zutreffend ausführt – vorliegend um personalintensive Dienstleistungen handelt, bei denen die Umstände, die eine dauerhafte und kontinuierliche Leistungserbringung gefährden können, mannigfaltig sind.
Dass die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis gelangt, Referenz 1 der Antragstellerin ähnele der ausgeschriebenen Leistung dem Umfang nach nicht ausreichend, um einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin ziehen zu können, ist nicht sachwidrig. Auch dass die Antragstellerin vorträgt, die Erhöhung von zwei auf vier RTWs sei keine Leistungssteigerung mit anderen bzw. höheren Anforderungen, sondern lediglich eine quantitative Ausweitung, vermag nicht zur Feststellung eines Beurteilungsfehlers der Antragsgegnerin führen. Dass die Antragstellerin der Auffassung ist, auch der Betrieb von zwei RTWs an einem Standort erfordere, parallele Einsatzmittel in einem strukturierten Wachbetrieb dauerhaft und betriebssicher zu organisieren sowie die Koordination mehrerer gleichzeitig vorzuhaltender Rettungsmittel, die Synchronisation von Dienstplänen und Reservekomponenten sowie die Aufrechterhaltung eines stabilen Betriebs unter Echtbedingungen, ist für die Kammer grundsätzlich nachvollziehbar. Die Antragstellerin tritt dem auch nicht entgegen. Allerdings erbringt die Antragstellerin diese Referenzleistung im Rahmen eines Auftrags, dessen Umfang 50% geringer ist als die ausgeschriebenen Rettungsdienstleistungen.
Für die Kammer ist es nachvollziehbar, dass deswegen aus Sicht der Antragsgegnerin aus der Referenz 1 nicht darauf geschlossen werden kann, dass die Antragstellerin erfahren genug ist, um dem Leistungszuwachs und der Komplexität des ausgeschriebenen Auftrags hinreichend zu begegnen.
Die Kammer vermag bei der Beurteilung der Referenz 2 durch die Antragsgegnerin als nicht vergleichbar mit der ausgeschriebenen Leistung ebenfalls keine Beurteilungsfehler zu erkennen. Ebenso wie bei Referenz 1 sind Gegenstand und Umfang der referenzierten Leistung unstreitig und die Antragsgegnerin ist insofern von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen.
Zwar sind die Ausführungen im Vermerk zunächst unzureichend. Die Beurteilung der Nichtvergleichbarkeit dürfte hier aber noch nicht hinreichend dokumentiert sein. Denn die Antragsgegnerin führt zunächst nur aus, die referenzierten Leistungen seien “ihrem Umfang [nach] nicht mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar“. Sie lägen mit einem Umfang von 75% des ausgeschriebenen Auftrags unterhalb des ausgeschriebenen Volumens. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin festgestellt, dass es sich bei der Referenz “faktisch um drei Einzelaufträge an unterschiedlichen – weit auseinanderliegenden – Standorten” handelt, ohne allerdings näher auszuführen, warum hier aus ihrer Sicht nicht von einer vergleichbaren Referenz gesprochen werden könne.
Allerdings hat die Antragsgegnerin ihre Erwägungen in der mündlichen Verhandlung vertieft und nachvollziehbar dargelegt, warum der Betrieb von drei einzelnen und weit auseinanderliegenden Standorten aus ihrer Sicht nicht mit dem geschuldeten städtischen Standortbetrieb vergleichbar ist. Dies war im Rahmen der Nachdokumentation auch noch möglich (vgl. zur Nachdokumentation nur: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.07.2025 – Verg 1/25). Dass die Leistungserbringung an drei verschiedenen Standorten im ländlichen Bereich faktisch drei einzelne Aufträge mit deutlich kleinerem Auftragsvolumen als die zu erbringende Leistung, womit andere Anforderungen einhergingen als bei einem Auftrag, bei dem vier RTWs konzentriert in einer Großstadt zum Einsatz kommen. Dass die Anforderungen an den Betrieb von drei Rettungsstandorten im ländlichen Bereich, die zugleich auch noch weit auseinander lägen, andere seien als im städtischen Bereich, so die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung, ist nicht sachwidrig und auch nachvollziehbar, ebenso, dass ein Auftrag im ländlichen Raum anderen Herausforderungen mit sich bringe als ein Auftrag im städtischen Raum. So hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar erläutert, dass sich etwa im städtischen Raum die Anzahl der Einsatzfahrten über den Tag anders verteile als im ländlichen Raum, Stoßzeiten arbeits- und koordinationsintensiver seien und die Ausfallquote an Personal im ländlichen Bereich geringer sei als in der Großstadt. Auch kann die Kammer nachvollziehen, dass Rettungsdienstleistungen in der Stadt, die geographisch konzentriert erbracht werden müssen, komplexer seien als der Betrieb drei einzelner Standorte auf dem Land. Zwar vermag die Kammer der Antragstellerin zu folgen, dass auch der Einsatz von drei Rettungswachen mit jeweils einem RTW “auf großer Fläche” komplex sei und Herausforderungen mit sich bringe und widerspricht die Antragsgegnerin hier nicht. Mit ihrer Auffassung, “Land sei auch komplex, aber anders als Stadt“, verlässt die Antragsgegnerin – und dies ist für die Kammer entscheidend – ihren Beurteilungsspielraum allerdings nicht.
Soweit die Antragsstellerin vorträgt, dass identische Referenzen nicht gefordert werden dürfen, ist ihr zuzustimmen. Gegen diesen vergaberechtlichen Grundsatz verstößt die Antragsgegnerin jedoch nicht, weil sie lediglich der Art und Umfang nach vergleichbare Referenzen fordert. Für die Kammer ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Referenzbeurteilung einen Maßstab angelegt hat, der faktisch identische Referenzen fordert.
Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin von der Wertung wegen nicht erfüllter Eignungskriterien gemäß § 57 Abs. 1 erster Halbsatz VgV ist vergaberechtlich nicht zu kritisieren.
b. Ob der Angebotsausschluss der Antragstellerin gemäß § 60 Abs. 1 S. 1 VgV vergaberechtskonform war, muss die Kammer nicht mehr entscheiden.
III.
Die Antragstellerin als unterliegende Verfahrensbeteiligte trägt gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB die Kosten des Verfahrens.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für nicht notwendig erklärt. Der diesbezügliche Antrag der Antragsgegnerin wird abgelehnt.
Über die Notwendigkeit für den öffentlichen Auftraggeber, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.01.2019, Verg 9/18 mit weiteren Rechtsprechungshinweisen). Hat sich das Nachprüfungsverfahren auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen nebst den zugehörigen Vergabevorschriften konzentriert, so ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Allgemeinen nicht erforderlich. Umgekehrt kann die Beteiligung eines Rechtsanwalts notwendig sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren darüber hinaus nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, insbesondere verfahrensrechtlicher oder solcher Art stellen, die auf einer höheren Rechtsebene als jener der Vergabeordnungen zu entscheiden sind. In die Beurteilung der Notwendigkeit können auch die Komplexität des Sachverhalts und ergänzend der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit einfließen (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.11.2017-11 Verg 8/17).
Nach den vorgenannten Grundsätzen war vorliegend die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin nicht notwendig. Für den öffentlichen Auftraggeber bzw. die Vergabestellen gelten grundsätzlich schärfere Regeln als für bietende Unternehmen, was die Beherrschung des Vergaberechts anbelangt. Im Zeitpunkt der Zustellung des Nachprüfungsantrags musste die Antragsgegnerin aufgrund der ihr bekannten und erkennbaren Tatsachen in der Lage sein, den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf die im Nachprüfungsantrag gerügte Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung war. Sie musste hieraus auch die für eine sinnvolle Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse ziehen und in der Lage sein, das danach Gebotene – auch während der kurzen Fristen eines Nachprüfungsverfahrens – der Vergabekammer vorzubringen. Gegenstand des Nachprüfungsverfahren waren Aspekte der Angebotswertung und namentlich der Eignungs- und Preisprüfung. Diese Prüfungen sind ureigene Aufgabe der Vergabestellen. Darüber hinaus kamen vorliegend keine komplexen Rechtsfragen auf.
Von der Beigeladenen als bietendem Unternehmen kann die Beherrschung des Vergaberechts nicht verlangt werden. Für sie war die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung notwendig. Sie hat sich auch aktiv durch Stellung von Anträgen und deren Begründung am Nachprüfungsverfahren beteiligt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 25.06.2025, VK 1 – 36/25). Die diesbezüglichen Aufwendungen der Beigeladenen werden aus Gründen der Billigkeit der Antragstellerin als unterlegener Partei ebenfalls auferlegt (§ 182 Abs. 4 S. 2 GWB).
