vorgestellt von Thomas Ax
Vertragsklauseln werden von den Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da sie keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren sind.
Ausnahmsweise können Vertragsklauseln zum Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist.
Nach dem Wegfall des Verbots der Überbürdung eines unzumutbaren Wagnisses können Vertragsklauseln nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden.
Unzumutbar ist eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß, das Bietern typischerweise obliegt, hinausgehen und damit den Bieter entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben unangemessen belasten. Ob eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unzumutbar ist, bestimmt sich nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall.
Eine “ungedeckelte”, also der Höhe nach nicht begrenzte Vertragsstrafenregelung ist für den Bieter wirtschaftlich nicht verlässlich kalkulierbar, sodass ihm durch die Klausel ein unzumutbares Kalkulationsrisiko aufgebürdet wird.
VK Niedersachsen, Beschluss vom 30.04.2026 – VgK-13/2026
Gründe
I.
Der Antragsgegner hat mit EU-Bekanntmachung vom ….2025 einen Dienstleistungskonzessionsvertrag nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB über Firmenfitnessleistungen für die Beschäftigten des … im Offenen Verfahren ausgeschrieben.
Gemäß Ziffer 5.1.3 der Auftragsbekanntmachung beträgt die Laufzeit 4 Jahre. Nach Ziffer 5.1. 4 verlängert sich diese stillschweigend um ein weiteres (fünftes) Jahr, sofern nicht bis drei Monate vor Ablauf der vier Jahre gekündigt wird. Sie endet dann spätestens mit Ablauf von fünf Jahren, ohne dass es einer Kündigung bedarf.
Das Auftragsvolumen wird nach Ziffer “1.5. Berechnung des Auftragsvolumens” der Leistungsbeschreibung – Allgemeiner Teil – (Teil A); Stand: ….2026 wie folgt beschrieben:
“Derzeit zählt die … über … Beschäftigte und Bedienstete. Auf Grundlage einer … Abfrage sowie der Erfahrungen anderer … wird geschätzt, dass bis zu 25 Prozent dieser Beschäftigten und Bediensteten Firmenfitnessdienstleistungen wahrnehmen werden. Hierbei handelt es sich um eine unverbindliche Schätzung, die als Kalkulationsgrundlage bei der Angebotserstellung dienen soll und keine Verpflichtung begründet.
Wichtiger Hinweis: Für sämtliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der … ist im … 2021 ein Dienstleistungskonzessionsvertrag über Firmenfitnessdienstleistungen geschlossen worden. Dieser Vertrag endet mit Ablauf des … 2027. Daher ist zu beachten, dass die derzeit … Beschäftigten und Bediensteten dieser … erst zum … 2027 die Firmenfitnessdienstleistungen aus der hier zu vergebenden Dienstleistungskonzession werden wahrnehmen können.“
Zur Kalkulation des Angebots führt Ziffer 1.10 der Leistungsbeschreibung – Allgemeiner Teil – (Teil A); Stand: ….2026 aus:
“Die Preise sind so zu kalkulieren, dass in ihnen alle Kosten der zu erbringenden Leistung des Konzessionsnehmers enthalten sind. Auch einmalig anfallende Kosten für die Beschäftigten und Bediensteten (z. B. Einweisungs- und andere Einmalgebühren) sind im Angebot zu spezifizieren. Diese schließen auch sämtliche Nebenkosten, wie z. B. Reise- und Personalkosten, Versand- und Verpackungskosten oder Werbekosten mit ein.“
Nach Ziffer 5.1.10 der EU-Auftragsbekanntmachung waren die Zuschlagkriterien jeweils der Preis mit einer Gewichtung von 70% und die Qualität mit einer Gewichtung von 30%. Die Kriterien wurden wie folgt dargestellt:
– Preis für Beschäftigte und Bedienstete 70% (max. 700 Punkte)
– … Abdeckung und Angebotsumfang 27% (max. 270 Punkte)
– Höhe der Verwaltungskostenpauschale 3% (max. 30 Punkte)
Gemäß Ziffer “1.18. Bewertung/Zuschlagserteilung” Leistungsbeschreibung – Allgemeiner Teil – (Teil A); Stand: ….2026 erfolgen folgende Festlegungen:
“Der Zuschlag wird im Vergabefall auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Der Angebotspreis allein ist nicht entscheidend.
Die Wirtschaftlichkeit der Angebote wird anhand folgender Zuschlagkriterien bewertet:
1. Preis für Beschäftigte und Bedienstete (70%) (max. 700 Punkte)
Hierbei wird zur Bewertung der Preis des günstigsten Jahrespreises für eine der angebotenen Individualvertragsvariationen, die den definierten Mindeststandard erfüllt, herangezogen (siehe Ziff. 4 der Leistungsbeschreibung – Fachlicher Teil (Teil B)).
2. … Abdeckung und Angebotsumfang (27%) (max. 270 Punkte)
Hierbei fließt der Umfang des Sport- und Fitnessangebotes in eigenen stationären Einrichtungen und/oder in den stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und Verbundpartnern in räumlicher und inhaltlicher Sicht, der bei der Angebotsabgabe für den Zeitpunkt des Vertragsbeginn nachweisbar rechtlich gesichert ist (z.B. durch vertragliche Regelungen), anhand des vom Bieter ausgefüllten Vordrucks “Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang” in die Bewertung ein. Bewertungsrelevant ist dabei, wenn in einer … eigene stationäre Einrichtungen und/oder stationäre Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und Verbundpartnern vorhanden sind, die mindestens die Nutzung eines Fitnessstudios in allen Individualvertragsvariationen umfassen; zusätzlich dazu können pro … weitere Punkte für zusätzliche Fitnessstudios, zusätzliche Frei-und/oder Schwimmbäder sowie zusätzliche Sportangebote erzielt werden, deren Nutzung in mindestens einer der angebotenen Individualvertragsvariationen umfasst sein muss.
Eine möglichst große Auswahl an unterschiedlichen Sportarten, Fitnessangeboten und Nutzungsmöglichkeiten sowie ein möglichst flächendeckendes Angebot in den … bei Angebotsabgabe wird mit mehr Punkten bewertet. Auch Zusatzangebote nach Ziff. 5 der Leistungsbeschreibung – Fachlicher Teil (Teil B) werden in der Eigenerklärung abgefragt und positiv berücksichtigt.
Hinweis: Die Nichtvorlage der Eigenerklärung führt zum Ausschluss des Angebots von der weiteren Wertung. Das Angebot wird zudem ausgeschlossen, wenn die Wertung ergibt, dass für … weniger als 4 Punkte bei der Abdeckung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vergeben werden oder für … weniger als 2 Punkte bei der Abdeckung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vergeben werden.
3. Höhe der Verwaltungskostenpauschale (3%) (max. 30 Punkte)
Hierbei erhalten Angebote, bei denen der jährliche Betrag von … Euro (siehe Ziff. 9 der Leistungsbeschreibung – Fachlicher Teil (Teil B)) unterschritten wird, eine zusätzliche positive Bewertung, die sich prozentual an der niedrigsten Verwaltungskostenpauschale orientiert.
Hinweis: Übersteigt der angegebene Wert die maximale Summe von … Euro pro Jahr, wird das Angebot von der weiteren Wertung ausgeschlossen.
Detaillierte Angaben zu den einzelnen Zuschlagskriterien sowie zu den Ausschlussgründen sind der beigefügten Bewertungsmatrix zu entnehmen, die Bestandteil dieser Leistungsbeschreibung ist. […]”
Bei Punktgleichheit entscheidet das Kriterium “Preis für Beschäftigte und Bedienstete”. Sollte hiernach weiterhin Punktgleichheit bestehen, wird das Unterkriterium “… Abdeckung und Angebotsumfang” herangezogen. Danach entscheidet bei Punktgleichheit das Los. […]“
Die Bewertungsmatrix trifft ferner folgende Ausführungen und Festlegungen:
(Bild Bewertungsmatrix)
Nach Ziffer “2.6. Mangelhafte Erfüllung/Vertragsstrafe” der Leistungsbeschreibung – Allgemeiner Teil – (Teil A); Stand: …2026 gilt:
“(…) Sollte eine xxxxxx Abdeckung mit Fitnessstudios nach dem Ablauf von 12 Monaten nach Vertragsbeginn nicht nachgewiesen werden können, entfällt die Zahlung der Verwaltungskostenpauschale anteilig pro Monat des fehlenden Nachweises im Umfang von 1/12 des Jahresbetrages in der im Angebotsvordruck angegebenen Höhe. Ferner wird eine Vertragsstrafe in Höhe von xxxxxx Euro (brutto) pro Monat und nicht abgedecktem xxxxxx fällig. (…)“
In Bezug auf die Vertragslaufzeit/Probezeit sieht Ziffer 2.12 der “Leistungsbeschreibung – Allgemeiner Teil (Teil A); Stand: …2026” vor:
“Vertragsbeginn ist voraussichtlich der xxxxxx 2026. Sollte der Zuschlag später erfolgen, beginnt die Vertragslaufzeit an dem auf den Tag der Zuschlagserteilung folgenden Werktag. (…)”
Nach Ziffer “3.1 … Abdeckung” der Leistungsbeschreibung – Fachlicher Teil – (Teil B), Stand: …2026 gilt:
“Die Anbieterin / der Anbieter muss bei der Angebotsausgabe oder spätestens nach 12 Monaten Vertragslaufzeit über eine xxxxxx Abdeckung mit Fitnessstudios als eigenen stationären Einrichtungen für Sport- und Fitnessangebote und/oder mit Fitnessstudios als stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern für Sport- und Fitnessangebote verfügen, die in allen angebotenen Vertragsvariationen genutzt werden können.“
Dies bedeutet, dass in allen … (siehe Auflistung im Vordruck “Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang”) sowie möglichst auch … als nutzbare Firmenfitnessmöglichkeit pro … jeweils mindestens ein Fitnessstudio als eigene stationäre Einrichtung oder als stationäre Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern vorhanden sein muss, das in allen angebotenen Vertragsvariationen genutzt werden kann, sodass den Beschäftigten und Bediensteten des … dort jeweils ein Angebot unterbreitet werden kann. Hierzu ist von der Anbieterin / dem Anbieter der Vordruck “Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang” ausgefüllt abzugeben, um den Umfang der Abdeckung ihrer / seiner Firmenfitnessangebote in … bei Angebotsabgabe nachzuweisen. Die entsprechende Eigenerklärung ist den Vergabeunterlagen beigefügt.
“Bei der Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe werden auch eigene stationäre Einrichtungen und/oder stationäre Einrichtungen der Verbundpartnerinnen und -partner berücksichtigt, in denen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch kein nutzbares Sport- oder Fitnessangebot besteht, sofern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe rechtlich gesichert nachgewiesen werden kann (z.B. durch vertragliche Regelungen), dass die stationäre Einrichtung zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns nutzbar sein wird. Der Konzessionsgeber behält sich eine Prüfung durch Anforderung entsprechender Nachweise ausdrücklich vor.
Sollte die Anbieterin / der Anbieter zu Vertragsbeginn keine … Abdeckung mit Fitnessstudios als eigenen stationären Einrichtungen für Sport- und Fitnessangebote und/oder Fitnessstudios als stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern für Sport- und Fitnessangebote vorweisen können, so kann sie oder er dies innerhalb der folgenden 12 Monate nachholen bzw. herstellen. Sie / er hat insoweit eine entsprechende Verpflichtungserklärung und einen Ausbauplan zu erstellen und mit Angebotsabgabe einzureichen.
Sollte der Anbieterin / dem Anbieter eine entsprechende Ausweitung innerhalb von 12 Monaten nicht gelingen, handelt es sich um eine mangelhafte Erfüllung. Hierzu wird auf Ziff. 2.6. der Leistungsbeschreibung – Allgemeiner Teil (Teil A) verwiesen.“
Nach Ziffer “9. Verwaltungskostenpauschale” der Leistungsbeschreibung – Fachlicher Teil – (Teil B), Stand: ….2026 gilt:
… Zur Abgeltung des Verwaltungsaufwands mit der Aufrechterhaltung des Angebots sowie mit der Administrierung der Einzelverträge kann der Anbieterin / dem Anbieter eine Verwaltungskostenpauschale i. H. v. bis zu … Euro pro Vertragsjahr (12 Monate ab Vertragsbeginn) gezahlt werden. Aufgrund von begrenzt zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln kann dieser Betrag derzeit nicht überschritten werden. Die Auszahlung erfolgt in monatlichen Raten. Die konkrete Höhe der Verwaltungskostenpauschale soll sich nach dem bei der Anbieterin / dem Anbieter entstehenden Aufwand richten und ist von dieser / diesem im Rahmen der Angebotsabgabe im Angebotsvordruck festzulegen.
Die von der Anbieterin / dem Anbieter im Kopf des Angebotsvordrucks festgelegte Verwaltungskostenpauschale wird im ersten Vertragsjahr in voller Höhe gezahlt, unabhängig vom tatsächlichen Vorliegen einer flächendeckenden Abdeckung (vgl. Ziff. 3.1. dieser Leistungsbeschreibung). Dies gilt nicht im Fall der außerordentlichen Kündigung während oder nach der Probezeit. Dann erlischt der Anspruch auf die noch offenen Monatsraten der jährlichen Verwaltungskostenpauschale.
Sollte die Anbieterin / der Anbieter zu Vertragsbeginn keine … Abdeckung vorweisen können, so kann sie / er dies innerhalb der folgenden 12 Monate nachholen bzw. herstellen. Sie / er hat insoweit eine entsprechende Eigenerklärung und einen entsprechenden Ausbauplan zu erstellen und bei Angebotsabgabe mit einzureichen. […]
Die Bieterfrage 15 zur Verwaltungskostenpauschale (“Welche konkreten Leistungen und Aufwände sollen durch diese Pauschale abgedeckt werden (z.B. Administration, Marketing, IT-Schnittstellen, Reporting)?“) wird wie folgt beantwortet:
“In die Verwaltungskostenpauschale dürfen mit Ausnahme der Kosten für die Individualverträge der Beschäftigten und Bediensteten alle Kosten einkalkuliert werden, die nicht in direktem Zusammenhang mit diesen stehen. Dazu gehören neben Kosten der Administration beispielsweise auch Kosten für die Akquise weiterer Verbundpartner, die Landingpage und das Online-Marketing, die Schaffung von IT-Schnittstellen, das erforderliche Reporting sowie mögliche Sach- oder Investitionskosten etc.“
Zudem wird mit der Antwort auf die Bieterfrage 16 ausgeführt:
“Die Verwaltungskostenpauschale ist fix. Eine Abhängigkeit von der tatsächlichen Teilnehmerzahl besteht nicht und darf auch nicht mittelbar bestehen, da derzeit keine Rechtsgrundlage gegeben ist, die einen pauschalen Zuschuss zu den Kosten der Individualverträge gestattet.“
Mit Schreiben vom 06.02.2026 rügte die Antragstellerin:
– Widersprüchliche Vorgaben zum Zeitpunkt der Vorhaltung von Einrichtungen in den …;
– die fehlende Angabe des Konzessionswerts;
– die unklaren Kalkulationsgrundlagen u.a. durch unklaren Leistungsumfang;
– fehlende Preisprüfungsregelungen trotz Spekulationspreisverbots;
– Unklarheiten zu Verbundpartnern, Unterauftragnehmern und Leistungen Dritter;
– eine unwirksame Vertragsstrafenregelung;
– die Rechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums “Preis für Beschäftigte und Bedienstete“.
Mit Schriftsatz vom 18.02.2026 teilte der Antragsgegner mit, dass der Rüge nicht abgeholfen wird.
Nach Erhalt der Nichtabhilfemitteilung rügte die Antragstellerin über ihre Bevollmächtigte mit Schreiben vom 18.02.2026 ferner
– gravierende Rechtsverstöße in der Bewertungsmatrix, da keine nachvollziehbaren Vorgaben zur Mindestlaufzeit bekannt gegeben worden seien;
– die rechtswidrige Vorgabe zur Mindestlaufzeit;
– eine nicht nachvollziehbare Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots;
– die Bevorzugung bestimmter Unternehmen;
– die Übermittlung kalkulationserheblicher Angaben ohne eine Angebotsfristverlängerung;
– den verwirrender, uneinheitlichen Begriffsgebrauch von “Einrichtung”, “Angebot”, “Vertragsbeginn”, “Anzahl” etc.
Zudem rügte die Antragstellerin am 26.02.2026, dass es bislang hinsichtlich der geforderten Angabe eines Lohnkostenanteils an einer Klarstellung fehle. Es sei keine hinreichend bestimmte Mitteilung dazu erfolgt, auf welche Kostenbestandteile sich die geforderte Angabe des Lohnkostenanteils beziehen solle (Verwaltungskostenpauschale, Monatskosten einer bestimmten Vertragsvariation oder beide Komponenten).
Da eine Abhilfe der Rügen vom 05.02. und 18.02.2026 nicht erfolgt ist, reicht die Antragstellerin am 05.03.2026 einen Nachprüfungsantrag ein. Sie werde von der Abgabe eines aussichtsreichen Angebots abgehalten, denn zahlreiche Rechtsverletzungen in den Vergabe- und Vertragsunterlagen würden eine aussichtsreiche Kalkulation und Angebotsgestaltung unmöglich machen. Die Antragstellerin wisse nicht, welchen Umfang an Einrichtungen sie vorhalten müsse und wie sie ihr Angebot kalkulieren müsse, ob und ggf. welche Ausschlussrisiken aufgrund der verlangten Einreichung ihrer eigenen AGB bestehen würden, ob und ggf. wie die Preise geprüft würden, was in die Verwaltungskostenpauschale einzurechnen sei, wie mit Verbundpartnerwechseln nach Angebotsabgabe oder nach Vertragsbeginn und wie mit ungeeigneten Verbundpartnern ihrer Konkurrenten umgegangen werde.
Der Antrag sei sowohl zulässig als auch begründet. Die Antragstellerin werde in ihren Rechten verletzt, da
– zur Höchstmenge bzw. zum Höchstwert der Verträge mit den Bediensteten nichts mitgeteilt werde;
– zum Arbeitgeber-Zuschuss lediglich mitgeteilt werde, es sei unklar ob und ggf. wann und in welcher Höhe ein solcher bezahlt werde;
– nicht mitgeteilt werde, wie lang die Mindestlaufzeit mindestens zu sein habe;
– unklar bleibe, wodurch sich Verbundpartner von Unterauftragnehmern abgrenzen sollen;
– zur Vertragsstrafe keine Höchstgrenze festgelegt worden sei;
– die Bepreisung der Verwaltungskosten auf … Euro gekappt werde. So bleibe die Pauschale unabhängig von der Zahl möglicher Individualverträge;
– kein einheitliches Kostenkriterium festgelegt worden sei, stattdessen würden die Verwaltungskostenpauschale mit 3% und der Preis für Individualverträge mit 70% bewertet;
– es nur auf den niedrigsten Preis der Varianten mit Mindestvertragslaufzeiten ankomme und so alle anderen Varianten, die gleichfalls anzubieten seien, außer Betracht blieben. Zudem ließen sich keine einheitlichen Angaben zum Zusammenhang zwischen den Zuschlagskriterien “Preis” und “… Abdeckung und Angebotsumfang” finden;
– ein verwirrender, uneinheitlicher Begriffsgebrauch zu “Einrichtung”, “Angebot“, “Vertragsbeginn”, “Anzahl” etc. erfolge und dies gegen die Grundsätze der Transparenz, des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung verstoße;
– durch die Matrixgestaltung infrastrukturell schwache Wettbewerber bevorzugt würden;
– ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Kalkulationsfreiheit der Konzessionsnehmer erfolge, wenn Mindestvertragslaufzeiten vorgeschrieben würden;
– die Wertungsvorgaben rechtswidrig seien, wenn nur die preislich niedrigste als eine von vier möglichen Varianten bewertet würde, alle übrigen Varianten, die im Zweifel weitaus eher von den Nutzern abgerufen werden würden, würden ausdrücklich unbewertet bleiben. Die Zuschlagskriterien müssten nicht nur auf die preislich niedrigste Variante, sondern auf alle Varianten bezogen sein. Das wahre Abrufverhalten müsse prognostiziert und der Vordersatzbildung zugrunde gelegt werden. Zudem werde der aus § 152 Abs. 2 und 3 GWB abzuleitenden Grundsatz, Eignungs- und Zuschlagskriterien voneinander zu trennen, verletzt. Denn im hiesigen Fall würde ausdrücklich nicht die Qualität des tatsächlich zum Zuge kommenden Angebots bewertet, z.B. welche Kurse angeboten werden, sondern eine bestimmte betriebliche Ausstattung (“Einrichtung“);
– das Anknüpfen an die “Einrichtung” anstelle des konkret zur Verfügung stehenden Fitnessangebots zudem keinen Auftragsbezug aufweise und willkürlich sei, würde ferner gegen § 152 Abs. 3 GWB verstoßen;
– keine Vorgaben zur Berücksichtigung der Verwaltungskostenpauschale festgelegt würden. Anstatt ein einheitliches Kostenkriterium zu bilden und dadurch Verzerrungen zu vermeiden, schaffe der Antragsgegner ein eigenes 3%-Kriterium, ohne dass dies den voraussichtlichen Anteil an den Gesamtkosten widerspiegeln würde. Der Antragsgegner müsste verbindlich mitteilen, welche Kosten in die Verwaltungskostenpauschale einzukalkulieren seien, um überhaupt die Preisangebote prüfen zu können. Er könne dafür an eingeführte Kategorien (z.B. … etc.) anknüpfen. Dass die Kosten “nicht in direktem Zusammenhang” mit den Kosten der Individualvertragsabwicklung stehen dürften, sei jedoch das Gegenteil einer klaren Zuweisung, da der Auftraggeber zur spekulativen Auf- und Abpreisung einlade. So widerspreche sich der Antragsgegner selbst, der “Spekulationsangebote” ausschließen möchte;
– die Vorgaben zur Preiswertung rechtswidrig seien, denn der Antragsgegner teile nicht mit, ob und ggf. in welchem Umfang er § 60 VgV in analoger Anwendung heranziehen werde;
– die beanstandete Vertragsstrafenregelung, die evident AGB-rechtswidrig sei (keine Höchstgrenze, widersprüchlicher Begriffsgebrauch etc.), jede kaufmännisch vernünftige Kalkulation unmöglich mache. Zudem beseitige dies die Angebotsvergleichbarkeit, denn manche Bieter würden auf die AGB-Rechtswidrigkeit der Regelung setzen und entsprechend kalkulieren, während andere die mit der Regelung einhergehenden Risiken anforderungsgemäß bepreisen würden;
– der Antragsgegner rechtswidrig die Überprüfung der Unterauftragnehmer-Eignung und der vergaberechtlichen Ausschlussgründe vermeide, indem er unzutreffend behaupte, Verbundpartner seien keine Unterauftragnehmer. Dies benachteilige die Antragstellerin, die mit zuverlässigen Verbundpartnern zusammenarbeite;
– die fehlende Festlegung von Höchstmengen und die fehlende Mitteilung gegenüber allen Bietern, dass die Einzelaufträge mit dem Ende der Rahmenvereinbarung automatisch enden würde, den analog heranzuziehenden § 21 VgV verletze und jede Angebotsvergleichbarkeit verhindere;
– alle Bieter ihre AGB einreichen sollen, obwohl deren “firmeneigenen” AGB die Wünsche und Vorstellungen des Antragsgegners naturgemäß nicht abbilden würden. Es verletze den Transparenz-, Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz, einen Bieter zu verpflichten, Unterlagen einzureichen, die zu einem Ausschluss des eigenen Angebots führen müssten, und an die er sich durch seine sonstigen Erklärungen ja gerade nicht gebunden sehen möchte in Bezug auf die Nutzungsverhältnisse mit den Bediensteten des ….
Mit Schriftsatz vom 31.03.2026 trägt die Antragstellerin ergänzend und vertiefend vor, dass folgende Rügen sich durch die Rügeerwiderung des Antragsgegners vom 18.03.2026 in Verbindung mit der Änderung der Vergabeunterlagen vom ….2026 erledigt hätten, da Unklarheiten beseitigt worden seien oder die geltend gemachten Rechtsverletzungen nicht mehr bestehen:
· 1. Unklarheiten zu Verbundpartnern, Unterauftragnehmern und Leistungen Dritter,
· 2. Regelung zur Geltung firmeneigener AGB,
· 3. rechtswidrigen Vorgaben zur Mindestlaufzeit,
· 4. Unklarheit zu einem möglichen Arbeitgeber-Zuschuss,
· 5. widersprüchliche Vorgaben zum Zeitpunkt der Vorhaltung von Einrichtungen in den …,
· 6. uneinheitliche Begriffsverwendungen u.a. bzgl. “Angebot”, “Umfang des Fitnessangebots in räumlicher und inhaltlicher Hinsicht”, “Preis” und Vertragsbeginn”, “Angebotsabgabe“.
Die Vergabeunterlagen würden darüber hinaus massive Rechtsverstöße aufweisen. Die diesbezüglichen Rügen würden ausdrücklich aufrechterhalten und von der Antragstellerin im Rahmen des hiesigen Nachprüfungsverfahrens weiterhin verfolgt werden.
Insbesondere nachfolgende Rügen würden aufrechterhalten:
1. die fehlenden Angaben zu Höchstmengen und der daraus resultierenden fehlenden Angebotsvergleichbarkeit.
2. die unwirksame Vertragsstrafen-Regelung. Insbesondere sei keine Höchstgrenze für die Vertragsstrafe festgelegt, eine Angebotsvergleichbarkeit sei damit weiterhin nicht gegeben, eine zumutbare Kalkulation schlichtweg nicht möglich.
3. die Vorgaben zur Verwaltungskostenregelung. Eine verbindliche und abschließende Festlegung, was unter die sogenannte Verwaltungskostenpauschale falle, erfolge nicht.
4. die Rechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums “Preis für Beschäftigte und Bedienstete“. Weiterhin würden wesentliche Angebotsbestandteile weder preislich noch qualitativ bewertet werden.
5. die Bevorzugung bestimmter Unternehmen. Bieter mit einem vergleichsweise schwachen Partnernetzwerk würden weiterhin strukturell bevorzugt.
6. der verwirrende, uneinheitliche Begriffsgebrauch von “Vertragsbeginn” und “Angebotsabgabe”. Die Unklarheiten bezüglich der Begriffe: “Vertragsbeginn” und “Angebotsabgabe” würden fortbestehen.
Rügen, die ausdrücklich nicht für erledigt erklärt und nicht ausdrücklich benannt worden seien, würden weiterverfolgt.
Mit Schriftsatz vom 27.04.2026 rügt die Antragstellerin ergänzend, dass die Vergabeakte keinerlei Dokumentation der Erwägungen, die der Festlegung und Gewichtung der Zuschlagskriterien zugrunde gelegen hätten, enthalte. Es würde lediglich pauschal und unzureichend auf die Leistungsbeschreibung sowie Bewertungsmatrix verwiesen.
An den mit Schriftsatz vom 31.03.2026 benannten Rügen werde festgehalten. Die Antragstellerin sei antragsbefugt, denn sie habe ihr Interesse am Konzessionsauftrag dargetan und eine Verletzung eigener Rechte durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften schlüssig geltend gemacht. Sie habe zudem ein Angebot eingereicht.
Die fehlende Angabe von Höchstmengen und die mangelnde Kalkulierbarkeit würden Verstöße sowohl gegen den Transparenz- als auch den Gleichbehandlungsgrundsatz begründen. Gerade bei Konzessionen bestünde ein gesteigertes Transparenzbedürfnis, da der Konzessionsnehmer das Betriebsrisiko trage und seine Vergütung maßgeblich von der tatsächlichen Inanspruchnahme der Leistung abhänge. Fehle es an einer nachvollziehbaren Begrenzung oder zumindest verlässlichen Eingrenzung des Leistungsumfangs, werde den Bietern eine sachgerechte Kalkulation faktisch unmöglich gemacht.
Die Vertragsstrafenregelung sei zivilrechtlich unwirksam, mache eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation sowie die Vergleichbarkeit der Angebote unmöglich. Die wirtschaftliche Gesamtbelastung sei nach oben offen und könne (multipliziert mit der Anzahl der nicht abgedeckten …) einen mittleren bis hohen xxxxxx-stelligen Betrag erreichen, hinzu komme die Kürzung der Verwaltungskostenpauschale. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sei eine Vertragsstrafenregelung ohne Höchstgrenze unwirksam. Dies mache eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unmöglich, da ein nicht bestimmbares Risiko einzupreisen wäre, und beseitige zudem die Vergleichbarkeit der Angebote, weil Bieter die unwirksame Klausel zwangsläufig unterschiedlich einpreisen würden.
Ferner habe sich der Antragsgegner kein ausdrückliches Recht zur Preisaufklärung nach § 60 VgV vorbehalten, verbiete aber gleichzeitig Spekulationsangebote, ohne mitzuteilen, wie er diese identifizieren wolle. Dies sei mit dem Transparenzgebot unvereinbar und belaste die Bieter mit einer Kalkulationsunsicherheit, die sie nicht auflösen könnten.
Die Ausgestaltung der Verwaltungskostenpauschale verletze § 97 Abs. 1 und 2 GWB sowie § 152 Abs. 3 GWB. Es bleibe offen, welche Kosten zwingend über die Pauschale und welche über die Nutzerpreise abzubilden seien. Die Zuordnung von Kosten könne wahlweise und ohne sachliche Grundlage entweder zur Verwaltungskostenpauschale oder zu den Nutzerpreisen erfolgen und eröffne so den Bietern erhebliche, auch missbräuchlich verwertbare Spielräume in der Kostenverteilung. Durch die fehlende Definition und Abgrenzung könnten Kosten zwischen den Kategorien verschoben werden, ohne dass dies nachvollziehbar wäre. Die fehlende Angebotsvergleichbarkeit werde durch die gewählte Wertungsstruktur verschärft, da die Verwaltungskostenpauschale mit lediglich 3% und der Nutzerpreis für die günstigste Individualvertragsvariante mit 70% gewertet werde.
Obwohl die Bieter mindestens drei Vertragsvarianten mit unterschiedlichen Leistungsinhalten anbieten müssten und sämtliche Varianten Vertragsbestandteil würden, knüpfe die Preisbewertung lediglich an einen isolierten Einzelpreis an und bilde die tatsächliche Leistungsstruktur der Angebote nicht ab. Die übrigen Varianten, die im tatsächlichen Nutzungsverhalten der Bediensteten erfahrungsgemäß den weitaus größeren Teil der Inanspruchnahme ausmachen würden, blieben vollständig unbewertet. Ein Kriterium, das einen isolierten Einzelpreis bewerte, ohne sicherzustellen, dass diesem Preis bei allen Bietern vergleichbare Leistungsinhalte zugrunde liegen, sei nicht objektiv und auch nicht willkürfrei. Wenn wesentliche Teile des Angebots strukturell ausgeblendet würden und die Zuschlagsentscheidung von einem einzigen, nicht repräsentativen Preispunkt abhängig gemacht werde, verfehle dies den gesetzlichen Maßstab des § 152 Abs. 3 GWB und zugleich die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung. Derart sei das gewählte Wertungssystem strukturell ungeeignet, einen wirtschaftlichen Gesamtvorteil für den Konzessionsgeber zu ermitteln. Ein möglichst niedriger Preis für die günstigste Individualvertragsvariante bringe dem Antragsgegner als Konzessionsgeber keinen wirtschaftlichen Vorteil, schon gar nicht einen Gesamtvorteil, wie ihn § 152 Abs. 3 S. 1 GWB ausdrücklich verlange. Zudem stehe das Zuschlagskriterium derart nicht in Verbindung mit dem Konzessionsgegenstand als Ganzem, sondern allenfalls mit einem Bruchteil davon.
Die Bewertung der günstigsten Vertragsvariante mit einem Gewicht von 70% entfalte auch eine strukturell verzerrende Wirkung, denn Anbieter, die ihr Netzwerk erst noch aufbauen müssen, könnten Investitionen in den Netzwerkaufbau zeitlich verlagern. Anbieter wie die Antragstellerin, die die Anforderungen bereits bei Angebotsabgabe vollständig erfüllen würden, hätten jedoch die entsprechenden Kosten für ihr bestehendes Netzwerk von vornherein in die Kalkulation einzubeziehen.
Ohne sachlichen Grund würden systematisch leistungsstarke Anbieter benachteiligt, indem unverhältnismäßig in deren Angebotsfreiheit eingegriffen werde, wenn die Vergabeunterlagen es den Bietern ermögliche, ihre Angebote auf die Mindestanforderungen zu beschränken und nur einen Teil ihres tatsächlichen Leistungsportfolios einzubringen. Für die Antragstellerin, deren eigentliches Produkt unlimitiert sei, entstehen durch diese künstliche und sachlich nicht gerechtfertigte Aufspaltung erhebliche zusätzliche Aufwände in der Administration und Steuerung der Abrechnung. Sie sei faktisch gezwungen, ihr qualitativ hochwertiges Partnernetzwerk aufzuspalten und für die Zwecke dieses Vergabeverfahrens künstlich zu begrenzen.
Durch den Widerspruch zwischen “Vertragsbeginn” und “Angebotsabgabe” in der geänderten Bewertungsmatrix sei für die Bieter nicht eindeutig erkennbar, welche Leistungen zu welchem Zeitpunkt verbindlich bereitgestellt werden müssten. Einerseits werde gefordert, dass “bereits zu Vertragsbeginn ein weit verbreitetes Angebot an Sport- und Fitnessangeboten in eigenen stationären Einrichtungen oder in stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen oder Verbundpartnern vorhanden sein” solle. Andererseits werde an anderer Stelle auf “die Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe” abgestellt. Die Vergabeunterlagen würden die Begriffe “Angebotsabgabe” und “Vertragsbeginn” damit auch in ihrer aktuellen Fassung nicht konsistent verwenden.
Die Antragstellerin beantragt,
1. Der Antragsgegnerseite wird es untersagt, das Vergabeverfahren auf Grundlage der bisherigen Vergabe- und Vertragsunterlagen durch Zuschlagserteilung abzuschließen.
2. Der Antragsgegnerseite wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufgegeben, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren gemäß dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und gemäß der Konzessionsvergabeverordnung nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.
3. Der Antragsgegnerseite wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufgegeben, das Verfahren auf den Zeitpunkt vor Bekanntmachung zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
Hilfsweise: Der Antragsgegnerseite wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufgegeben, das Verfahren auf den Zeitpunkt vor Ablauf der Angebotsfrist zurückzuversetzen.
Äußerst hilfsweise: Die Vergabekammer wirkt unabhängig von dem Haupt- und Hilfsantrag zu 4. gemäß § 168 Abs. 1 S. 2 GWB auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens ein.
4. Der Antragstellerseite wird Akteneinsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerseite gewährt.
5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerseite wird gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt.
6. Die Antragsgegnerseite hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerseite zu tragen.
Der Antragsgegner beantragt,
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.
Der Antragsgegner teilt der Vergabekammer mit Schreiben vom 11.03.2026 zunächst mit, dass eine Stellungnahme auf den Nachprüfungsantrag zum derzeitigen Zeitpunkt nicht möglich sei, da sich die Vergabeunterlagen in der Überarbeitung befinden. Erst nach Abschluss der Überarbeitung und Veröffentlichung der überarbeiteten Vergabeunterlagen könne auf die Rüge der Antragstellerin vom 18.02.2026 vollständig reagiert werden, da Rüge und Nachprüfungsantrag inhaltlich größtenteils übereinstimmen würden. Mit der Veröffentlichung der überarbeiteten Unterlagen sei spätestens in KW 12 zu rechnen.
Sodann führt der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 18.03.2026 aus, dass am gleichen Tag die überarbeiteten Vergabeunterlagen auf der Vergabeplattform des … veröffentlicht worden seien, die einige Punkte des Nachprüfungsantrages aufgreifen würden. Gleichzeitig sei auch eine Erwiderung auf die Rüge der Antragstellerin vom 18.02.2026 an den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin übersandt worden.
Der Antrag der Antragstellerin sei unzulässig, da diese nicht antragsbefugt sei. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB setze die Antragsbefugnis voraus, dass ein Interesse an der Konzession und eine Verletzung in eigenen Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften bestehe. Dies werde bestritten.
Sofern sich das Geschäftsmodell der Antragstellerin nicht geändert habe, siehe dieses vor, dass ein monatlicher Arbeitgeberzuschuss zu den Kosten der Beschäftigten und Bediensteten geleistet werde. Dieser sei nach Ziffer 9 der Leistungsbeschreibung – Fachlicher Teil (Teil B) jedoch ausgeschlossen. Es werde vielmehr eine Verwaltungskostenpauschale gewährt, die gerade nicht als Zuschuss zu den Monatsbeiträgen der Beschäftigten und Bediensteten genutzt werden dürfe. Aufgrund mehrfacher Rückfragen zur Einführung eines Arbeitgeberzuschusses sowie zur Anrechnung der Verwaltungskostenpauschale auf die Kosten für die Beschäftigten und Bediensteten sei davon auszugehen, dass sich das Geschäftsmodell der Antragstellerin nicht wesentlich geändert habe.
Zudem sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Nach Anpassung der Unterlagen seien wesentliche Punkte des Nachprüfungsantrags bereits umgesetzt worden. Sprachliche Ungenauigkeiten seien dahin gehend überarbeitet und angeglichen worden, dass ein konsistenter Gebrauch von Begrifflichkeiten gegeben sei. Auch wegen des behaupteten Eingriffes in die Kalkulationsfreiheit und eines rechtswidrigen Wertungsvorganges seien Änderungen vorgenommen worden. Im Wesentlichen sei die Bewertung so angepasst worden, dass jeweils das preisgünstigste Angebot im Kriterium “Preis für die Beschäftigten und Bediensteten” unabhängig von einer eventuellen Mindestvertragslaufzeit herangezogen werde.
Es stehe dem öffentlichen Konzessionsgeber frei zu entscheiden, wie die Erbringung der Dienstleistungen am besten gesteuert werden könne, damit bei öffentlichen Dienstleistungen insbesondere ein hohes Maß an Qualität, Sicherheit und Bezahlbarkeit, Gleichbehandlung sowie die Förderung des allgemeinen Zugangs und der Nutzerrechte gewährleistet werden können. Die Beschäftigten und Bediensteten des … sollen gleichermaßen von einem preisgünstigen Angebot in relativer Nähe zu ihrem Dienst- oder Wohnort profitieren. Die Abfrage und Bewertung verschiedener Einrichtungsarten diene der Objektivierung der verschiedenen Angebotsinhalte. Der geforderte Mindeststandard, der auch für den preisgünstigsten Individualvertrag gelten müsse, stelle dabei sicher, dass das Ziel dieser Dienstleistungskonzession erreicht werden könne. Da die Beschäftigten und Bediensteten zukünftig die Auswahl treffen würden, welche der angebotenen Vertragsvariationen sie nutzen möchten, ein genaues Nutzerverhalten jedoch nicht prognostizierbar sei und die verschiedenen Vertragsmodelle im Bereich von Firmenfitness auf dem Markt sehr unterschiedlich ausgestaltet sein können, werde die Bewertung weiterer Preise als dem günstigsten Individualvertag nicht als zielführend angesehen.
Der Vorwurf der Bevorzugung infrastrukturell schwacher Anbieterinnen und Anbieter werde ausdrücklich bestritten. Eine Vielzahl von stationären Einrichtungen bzw. von Verbundpartnerinnen und -partnern sei wünschenswert. Ziel sei es, allen Beschäftigten und Bediensteten unabhängig von ihrem Dienst- und Wohnort ein Angebot zur Nutzung von Sport- und Fitnessangeboten in stationären Einrichtungen unterbreiten zu können. Gerade in einem … wie … müsse eine sorgfältige Abwägung stattfinden, um die strukturelle Benachteiligung einiger … zu verhindern und den Beschäftigten und Bediensteten in diesen … den Zugang nicht zu erschweren. Es sei eine Entscheidung getroffen worden, die im Gestaltungsund Ermessensspielraum des Konzessionsgebers liege. Angebote würden auch nicht ausgeschlossen, wenn die firmeneigenen AGB gegen die Vorgaben des Antragsgegners verstoßen würden. In Ziffer 2.1. der Leistungsbeschreibung Teil A sei eine Rangfolge festgelegt worden, nach der bei Widersprüchen vorrangig die weiteren benannten Vorgaben zur Anwendung kämen. Eine Rechtsverletzung sei nicht ersichtlich, da mit dieser nachrangigen Einbeziehung von firmeneigenen AGB sichergestellt werden solle, dass marktübliche Regelungen Teil des Vertrages werden, um unnötige Regelungslücken zu vermeiden.
Die Vertragsstrafenregelung nach Ziffer 2.6. der Leistungsbeschreibung Teil A sei so gewählt worden, dass sie Konzessionsnehmer, die eine … Abdeckung erst herstellen müssen, gerade nicht unangemessen benachteilige. Inwieweit dies unzulässig bzw. unwirksam sein solle, werde von der Antragstellerin nicht substantiiert dargelegt. Die Vertragsstrafenregelung würde Konzessionsnehmer, die eine … Abdeckung erst herstellen müssten, gerade nicht unangemessen benachteiligen. Die geforderte Einreichung eines Ausbauplans zur Herstellung der … Abdeckung inkl. einer Verpflichtungserklärung, diese innerhalb von 12 Monaten ab Vertragsbeginn herzustellen, solle dem Konzessionsgeber ermöglichen die Angaben auf Schlüssigkeit zu überprüfen. Ferner sei die Vertragsstrafenregelung so getroffen worden, dass die Vertragsstrafe nicht länger andauern und auch nicht umfangreicher sein könne als die fehlende Abdeckung.
Schließlich würden die Analogien zur VgV bei der Vergabe von Konzessionen keine Anwendung finden. Auch wenn einzelne Grundsätze aus dem GWB anwendbar seien, fehle es an einem substantiierten Vortrag, inwiefern die behaupteten Verstöße gegen Vorschriften der VgV auf den vorliegenden Fall der Konzessionsvergabe übertragbar seien.
Die Vergabekammer hat mit Verfügung der Vorsitzenden vom 07.04.2026 gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 21.05.2026 verlängert.
Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 30.04.2026 Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und überwiegend begründet.
Die Antragstellerin ist durch die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen in ihren Rechten verletzt, soweit die vorgesehene Vertragsstrafenregelung keine Beschränkung vorsieht. Für ein und denselben Sachverhalt – die fehlende Abdeckung einer bestimmten … – tritt eine Kumulation mehrerer Sanktionen ein. Die wirtschaftlichen Auswirkungen der Regelung ist mangels Begrenzung für die Bieter nicht hinreichend vorhersehbar und damit kalkulierbar. Ferner darf eine Vertragsstrafe das Betriebsrisiko des Konzessionsnehmers nicht derart verschärfen, dass die Kalkulation bzw. die Durchführung der Konzession wirtschaftlich nicht mehr zumutbar ist. Zudem hat der Antragsgegner gegen § 6 KonzVgV verstoßen, indem er im Vergabevermerk keine Gründe für die Aufnahme und Ausgestaltung der Vertragsstrafenregelung dokumentiert hat (vgl. im Folgenden 2 a).
Eine Verletzung der Rechte der Antragstellerin aufgrund der fehlenden Angabe einer Höchstabnahmemenge liegt nicht vor, da der Antragsgegner nicht verpflichtet ist, in den Vergabeunterlagen eine verbindliche Höchstabnahmemenge oder einen Höchstwert der abzuschließenden Individualverträge festzulegen. Die bloße Angabe eines Schätzwertes für die Inanspruchnahme verstößt weder gegen das Transparenzgebot noch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Simonsen & Weel) zur Festlegung von Höchstmengen bei Rahmenvereinbarungen ist nicht auf die Vergabe einer Dienstleistungskonzession übertragbar. Eine Verpflichtung zur Festlegung einer Höchstabnahmemenge würde im Übrigen das beim Konzessionsnehmer liegende unternehmerische Risiko teilweise wieder auf den öffentlichen Auftraggeber zurückverlagern (im Folgenden 2 b).
Das Bewertungskriterium “Preis für Beschäftigte und Bedienstete” verstößt gegen § 152 Abs. 3 GWB und verletzt die Antragstellerin damit in ihren Rechten. Die Bewertung lediglich einer von mehreren Individualvertragsvariationen zur Bestimmung des besten Preises ermöglicht keine objektive Bewertung unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen zur Ermittlung eines wirtschaftlichen Gesamtwertes des Konzessionsgebers. Die Bewertung erfolgt unabhängig von den konkret angebotenen, unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten dieser Vertragsvariation sowie von der tatsächlichen Nutzung durch die … während der Vertragslaufzeit. Der Auftragsgegenstand umfasst mehrere Vertragsvariationen mit unterschiedlichen Leistungsinhalten, die jedoch nicht vollständig in die Bewertung einfließen. Eine objektive Bewertung hinreichend vergleichbarer Angebote ist demnach nicht möglich. Vielmehr verbleibt ein erheblicher Spielraum für wertungsrelevante Verzerrungen. Zudem hat der Antragsgegner gegen § 6KonzVgV verstoßen, indem er im Vergabevermerk keine Gründe für die Ausgestaltung des Preiswertung im Sinne des § 152. Abs. 3 GWB dokumentiert hat (vgl. im Folgenden 2 c).
Die vom Antragsgegner vorgenommene Ausgestaltung der Bewertungsmatrix führt zu keiner Bevorzugung bestimmter Unternehmen. Ein Verstoß gegen § 14 KonzVgV liegt nicht vor. Die maßgeblichen Rahmenbedingungen gelten für alle Bieter gleichermaßen und beruhen auf sachlichen Erwägungen. Die Kriterien zielen primär auf einen möglichst breiten und niederschwelligen Zugang ab und begünstigen keine bestimmte Unternehmensgröße oder Anbietergruppe (vgl. im Folgenden 2 d).
Die Begrifflichkeiten “Vertragsbeginn” und “Angebotsabgabe” werden in den Vergabeunterlagen mit Stand ….2026 eindeutig verwendet und verstoßen nicht gegen den Transparenz- oder Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB. Aus den Vergabeunterlagen ist für die Bieter eindeutig erkennbar, welche Leistungen zu welchem Zeitpunkt verbindlich bereitgestellt werden müssen (im Folgenden 2 e).
Die Antragstellerin ist durch die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen nicht in ihren Rechten verletzt, soweit die vorgesehene Verwaltungskostenpauschale keine weitergehende Differenzierung, beispielsweise nach Kostengruppen vornimmt. Aus den Vergabeunterlagen ergibt sich eindeutig, dass sämtliche Kosten, die im Zusammenhang mit den Individualverträgen entstehen, nicht über die Verwaltungskostenpauschale abgegolten werden dürfen (im Folgenden 2 f).
Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf eine Prüfung des Antragsgegners gemäß § 60 VgV analog. Die Antragstellerin ist durch die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen im Hinblick auf den Umgang mit unzulässigen Spekulationspreisen nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt (im Folgenden 2 g).
Schließlich war der Antrag im Hinblick auf die vom Antragsgegner durch die Rügeabhilfe vom 18.03.2026 beseitigten Rechtsverletzungen und Unklarheiten zum Zeitpunkt der Antragstellung begründet (im Folgenden 2 h).
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Antragsgegner handelt es sich um das … vertreten durch das …, das durch seinen … vertreten wird, und damit um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. der §§ 98, 99 Satz 1 Nr. 1, 101 Abs. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Dienstleistungskonzessionen i. S. d. § 105 Abs. 1 GWB, für die gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 4 GWB i. V. m. Art. 4 der RL 2014/23/EU in der seit 01.01.2026 geltenden Fassung zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Konzessionsvergabe ein Schwellenwert von 5.404.000 Euro gilt. Der vom Antragsgegner gemäß § 2 KonzVgV vorab geschätzte Gesamtwert übersteigt diesen Schwellenwert deutlich (vgl. E-Mail des Antragsgegners vom 28.04.2026).
Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die fehlende Festlegung von Höchstmengen, eine unwirksame und nicht kalkulierbare Vertragsstrafenregelung, eine fehlende Mitteilung zur Anwendung von § 60 VgV analog, eine intransparenten Ausgestaltung der Verwaltungskostenpauschale, eine rechtswidrigen Ausgestaltung der Wertungsvorgaben, da das mit 70% dominierende Zuschlagskriterium “Preis für Beschäftigte und Bedienstete” ausschließlich an den Preis der günstigsten Individualvertragsvariante anknüpfe und die übrigen Varianten nicht berücksichtige, ein Wertungssystem, das wesentliche Teile des Angebots strukturell ausblende und somit nicht geeignet sei, einen wirtschaftlichen Gesamtvorteil für den Konzessionsgeber im Sinne des § 152 Abs. 3 Satz 1 GWB zu ermitteln, eine strukturelle Begünstigung von Anbietern mit schwachen oder noch aufzubauenden Netzwerken zulasten leistungsstarker Anbieter sowie einen uneinheitlichen und widersprüchlichen Begriffsgebrauchs, insbesondere im Hinblick auf die maßgeblichen Zeitpunkte (“Angebotsabgabe” und “Vertragsbeginn“), beanstandet. Die Antragstellerin werde im Ergebnis gehindert, sich mit einem aussichtsreichen Angebot am Vergabeverfahren zu beteiligen.
Dennoch habe sie versucht, sich mit einem wirtschaftlichen Angebot zu beteiligen.
Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160, Rn. 23, Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004, 2 BvR 2248/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB, § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/Horn/Hof-mann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160 Rn. 34; Schäfer in: Röwekamp/Kus/ Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160, Rn. 30). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006, X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt.
Die Antragstellerin hat auch ihrer Pflicht genügt, die geltend gemachten Verstöße gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz GWB rechtzeitig gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit er sich auf Verstöße gegen Vergabevorschriften stützt, die aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar sind, aber nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden sind.
Mit Schreiben vom 06.02.2026 rügte die Antragstellerin:
– Widersprüchliche Vorgaben zum Zeitpunkt der Vorhaltung von Einrichtungen in den …;
– die fehlende Angabe des Konzessionswerts;
– die unklaren Kalkulationsgrundlagen u.a. durch unklaren Leistungsumfang;
– fehlende Preisprüfungsregelungen trotz Spekulationspreisverbots;
– Unklarheiten zu Verbundpartnern, Unterauftragnehmern und Leistungen Dritter;
– die enthaltene Vertragsstrafenregelung als AGB-rechtlich unwirksam und damit vergaberechtswidrig;
– die Rechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums “Preis für Beschäftigte und Bedienstete“.
Mit Schriftsatz vom 18.02.2026 teilte der Antragsgegner mit, dass der Rüge nicht abgeholfen wird.
Nach Erhalt der Nichtabhilfemitteilung rügte die Antragstellerin über ihre Bevollmächtigte mit Schreiben vom 18.02.2026 ferner
– gravierende Rechtsverstöße in der Bewertungsmatrix, da keine nachvollziehbaren Vorgaben zur Mindestlaufzeit bekannt gegeben worden seien;
– die rechtswidrige Vorgabe zur Mindestlaufzeit;
– eine nicht nachvollziehbare Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots;
– die Bevorzugung bestimmter Unternehmen;
– die Übermittlung kalkulationserheblicher Angaben ohne eine Angebotsfristverlängerung;
– den verwirrender, uneinheitlichen Begriffsgebrauch von “Einrichtung”, “Angebot”, “Vertragsbeginn”, “Anzahl” etc.
Zudem rügte die Antragstellerin am 26.02.2026, dass es bislang hinsichtlich der geforderten Angabe eines Lohnkostenanteils an einer Klarstellung fehle. Es sei keine hinreichend bestimmte Mitteilung dazu erfolgt, auf welche Kostenbestandteile sich die geforderte Angabe des Lohnkostenanteilsbeziehen solle (Verwaltungskostenpauschale, Monatskosten einer bestimmten Vertragsvariation oder beide Komponenten).
Die ursprünglich bekannt gemachte Angebotsfrist endete am …2026, wurde jedoch erstmalig am ….2026 zunächst um 14 Tage und im Anschluss mehrmals, letztlich bis zum ….2026 verlängert. Die Rügen erfolgten vor Ablauf der ursprünglich bekannt gemachten Angebotsfrist am ….2026 sowie der verlängerten Angebotsabgabefristen und damit rechtzeitig i. S. d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB.
Soweit der Antragsgegner hinsichtlich der Rüge zur Vertragsstrafenregelung eine unzureichende Substantiierung beanstandet, dringt er mit diesem Vortrag nicht durch. Die Antragstellerin hat mit ihrer Rüge bereits konkret auf Ziffer 2.6 der Leistungsbeschreibung Bezug genommen, ein spezifisches Rechtsproblem, die AGB-Unwirksamkeit, benannt sowie die daraus resultierende Folge unterschiedlicher rechtlicher und wirtschaftlicher Rahmenbedingungen für die Bieter aufgezeigt. Die im Nachprüfungsverfahren vorgenommene Konkretisierung in Bezug auf die fehlende Deckelung der Regelung stellt keine neue Rüge dar, sondern lediglich eine zulässige Vertiefung des bisherigen Vorbringens und führt daher nicht zur Präklusion.
Da eine Abhilfe der Rügen vom 05.02. und 18.02.2026 nicht erfolgt ist, reicht die Antragstellerin am 05.03.2026 einen Nachprüfungsantrag ein. Die Einreichung des Nachprüfungsantrags erfolgt damit auch fristgerecht gemäß § 160 Abs. 3 Satz Nr. 4 GWB.
Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.
2. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist überwiegend begründet.
a) Die gemäß Ziffer 2.6. “Mangelhafte Erfüllung/Vertragsstrafe” der Leistungsbeschreibung – Allgemeiner Teil – (Teil A); Stand: ….2026 vorgeschriebene Vertragsstrafenregelung verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB. Den Bietern ist eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht zumutbar.
Vertragsklauseln werden von den Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da letztere keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB sind. Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße sind im Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2021 – Verg 16/21; OLG Celle, Beschluss vom 19.03.2019 – 13 Verg 7/18).
Vertragsklauseln können ausnahmsweise nur dann zum Gegenstand eines solchen Verfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist. Nach dem Wegfall des Verbots der Überbürdung eines unzumutbaren Wagnisses können Vertragsklauseln nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden, wobei dahinstehen kann, ob dies aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben oder dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herzuleiten ist (vgl. OLG Celle a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O., Beschluss vom 06.11.2017 – Verg 9/17).
Unzumutbar ist eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß, das Bietern typischerweise obliegt, hinausgehen und damit den Bieter entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der auch im Vergaberecht und im Stadium der Vertragsanbahnung Anwendung findet, unangemessen belasten. Ob eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation gemessen an diesen Maßstäben unzumutbar ist, bestimmt sich nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall (vgl. BayObLG, Beschluss vom 06.12.2023 – Verg 7/23e; OLG Düsseldorf a.a.O.; Beschluss vom 21.04.2021 – Verg 1/20).
Nach Ziffer 2.6. “Mangelhafte Erfüllung/Vertragsstrafe” der Leistungsbeschreibung – Allgemeiner Teil – (Teil A); Stand: ….2026 gilt:
“Der Konzessionsnehmer muss spätestens nach einer Vertragslaufzeit von 12 Monaten über eine … Abdeckung mit eigenen stationären Einrichtungen oder mit stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern verfügen. […]
Sollte eine … Abdeckung nach dem Ablauf von 12 Monaten nach Vertragsbeginn nicht nachgewiesen werden können, entfällt die Zahlung der Verwaltungskostenpauschale anteilig pro Monat des fehlenden Nachweises im Umfang von 1/12 des Jahresbetrages in der im Angebotsvordruck angegebenen Höhe. Ferner wird eine Vertragsstrafe in Höhe von … Euro (brutto) pro Monat und nicht abgedecktem … bzw. nicht abgedeckter … fällig.
Falls nach Ablauf von 18 Monaten Vertragslaufzeit weiterhin keine … Abdeckung gewährleistet ist, hat der Konzessionsgeber das Recht, den Dienstleistungskonzessionsvertrag jederzeit außerordentlich zu kündigen. Der Vertrag endet dann nach Ablauf von 4 Monaten nach Kündigung. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus diesem Grund erlischt, sobald die geforderte … Abdeckung hergestellt und nachgewiesen ist.
Weitergehende Ansprüche des Konzessionsgebers, insbesondere auf Schadenersatz, bleiben unberührt.”
Des Weiteren führt Ziffer 1.18. “Bewertung/Zuschlagserteilung” Leistungsbeschreibung – Allgemeiner Teil – (Teil A); Stand: ….2026 unter anderem aus:
“ […] Das Angebot wird zudem ausgeschlossen, wenn die Wertung ergibt, dass für … weniger als 4 Punkte bei der Abdeckung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vergeben werden oder für … weniger als 2 Punkte bei der Abdeckung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vergeben werden.“
Unter Zugrundelegung des vorgenannten zutreffenden Maßstabes für die Beurteilung einer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation, ist die Regelung in Ziffer 2.6 unzumutbar und belastet die Antragstellerin unangemessen.
Die für die Konzessionsvergabe maßgeblichen Rechtsvorschriften enthalten keine Vorgaben zur Ausgestaltung, insbesondere nicht zur etwaigen maximalen Höhe von Vertragsstrafen. Neben den bereits dargestellten Maßstäben sind die vergaberechtlichen Grundsätze auch bei der Konzessionsvergabe zu beachten. Bei der gebotenen Interessenabwägung zwischen Bietern bzw. Auftragnehmern und dem öffentlichen Auftraggeber ist – abweichend von der Vergabe öffentlicher Aufträge – zudem zu berücksichtigen, dass das wirtschaftliche Risiko bei Konzessionen grundsätzlich beim Konzessionsnehmer liegt. Dieser Umstand ist bei der rechtlichen Bewertung von Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit zwingend einzubeziehen.
Die vorliegenden Vergabeunterlagen legen als einzige Mindestanforderung im Hinblick auf eine … Abdeckung fest, dass bereits mit Angebotsabgabe gemäß Ziffer 1.18 “Bewertung/Zuschlagserteilung” der Leistungsbeschreibung – Allgemeiner Teil – (Teil A), Stand: ….2026 für die dort ausdrücklich benannten … ein entsprechendes Angebot vorliegen muss. Darüber hinaus enthalten die Vergabeunterlagen keine weiteren Vorgaben, wonach innerhalb von zwölf Monaten nach Vertragsbeginn oder zu einem späteren Zeitpunkt eine bestimmte Mindestanzahl weiterer … abzudecken wäre.
Vielmehr greift nach Ablauf von 12 Monaten nach Vertragsbeginn für die übrigen ggf. nicht abgedeckten … unmittelbar die in den Vergabeunterlagen vorgebende Vertragsstrafenregelung. Laut der Regelung ist für jeden Monat, in dem der Nachweis einer … Abdeckung nicht erbracht wird, zunächst eine Kürzung der Verwaltungskostenpauschale in Höhe von 1/12 des im Angebotsvordruck angegebenen Jahresbetrages vorgesehen. Der Regelung ist insoweit nicht eindeutig zu entnehmen, ob es um 1/12 des Netto- oder Bruttowertes der Verwaltungskostenpauschale handelt. Laut Ziffer 1.7 “Angebotsvordruck” sind zumindest die Preise im Angebotsvordruck “in der Währung EURO (Euro) ohne Umsatzsteuer (netto) und als Festpreise jeweils zu den entsprechenden Leistungspositionen anzugeben.“
Zusätzlich wird für jeden nicht abgedeckten … bzw. jede nicht abgedeckte … eine Vertragsstrafe in Höhe von … Euro brutto pro Monat fällig.
Diese Ausgestaltung führt dazu, dass bei Überschreitung der Frist zur Herstellung einer … Abdeckung nach dem Ablauf von 12 Monaten nach Vertragsbeginn für ein und denselben Sachverhalt – nämlich die fehlende Abdeckung einer bestimmten … – eine Kumulation von Sanktionen eintritt: einerseits in Form der Kürzung der Verwaltungskostenpauschale und andererseits durch die zusätzliche monatliche Vertragsstrafe in Höhe von … Euro brutto je nicht abgedeckter …. Zudem ist die Regelung nicht ausreichend transparent, da sie sich einerseits höchstwahrscheinlich auf einen Netto-Wert und anderseits auf einen Brutto-Wert bezieht.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Vertragsstrafe, die der Höhe nach auf maximal fünf Prozent der Auftragssumme begrenzt ist, grundsätzlich zulässig (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23.01.2003 – VII ZR 210/01). Der BGH hat zudem mit Urteil vom 15.02.2024 – VII ZR 42/22 klargestellt, dass eine Klausel, die die Vertragsstrafe pauschal auf fünf Prozent der ursprünglichen Auftragssumme begrenzt, in einem Einheitspreisvertrag unwirksam sein kann. Dabei führt der BGH zur Begründung aus, dass die tatsächlich abgerechnete Vergütung hinter der ursprünglichen Angebotssumme zurückbleiben kann und die Vertragsstrafe in Relation zur endgültigen Vergütung damit die zulässige 5%-Grenze überschreiten würde.
Auch wenn die Vergabekammer die Vertragsstrafenregelung nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit hin überprüft, hat sie im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zwischen den Belangen der Bieter bzw. Auftragnehmer und den Interessen des öffentlichen Auftraggebers zu berücksichtigen, ob eine Begrenzung der Vertragsstrafe vorgesehen ist und ob deren wirtschaftliche Auswirkungen für die Bieter hinreichend vorhersehbar und damit kalkulierbar sind. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Mangels einer Verpflichtung, zwölf Monate nach Vertragsbeginn bereits mehr als die in den Vergabeunterlagen ausdrücklich genannten … abzudecken, besteht die Möglichkeit, dass in den verbleibenden bis zu … Vertragsstrafen gleichzeitig verwirkt werden. Hierdurch können monatliche Vertragsstrafen in einer Größenordnung von bis zu … Euro entstehen. Diese Beträge überschreiten deutlich sowohl eine 5%-Grenze bezogen auf die Verwaltungskostenpauschale als auch bezogen auf 1/12 des jährlichen Gesamtkonzessionswertes und sind damit weder der Höhe nach begrenzt noch für einen Bieter wirtschaftlich verlässlich kalkulierbar. Bereits bei einer kürzeren Verzögerung der … Abdeckung ist eine Existenzgefährdung des Konzessionsnehmers durch die uferlosen Vertragsstrafen möglich, gerade weil er auch keine Einnahmen aus den Individualverträgen in den nicht abgedeckten … genieren kann. Es ist dem Konzessionsnehmer nicht möglich die Tragweite der Vertragsstrafe monetär abzuschätzen. Dabei ist zudem zu berücksichtigen, dass der Konzessionsnehmer das betriebswirtschaftliche Risiko der Leistungserbringung bereits wesentlich übernimmt. Eine Vertragsstrafe darf dieses Risiko nicht weiter verschärfen, so dass es wirtschaftlich für diesen nicht mehr tragbar ist.
Eine mögliche Deckelung kann entgegen dem Vortrag des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung auch nicht durch das ihm zustehende Kündigungsrecht entstehen. Es handelt sich laut der Regelung nur um ein mögliches Recht des Auftraggebers, welches er ausüben kann, jedoch nicht muss. Folglich wird dadurch die Höhe der Vertragsstrafe nicht klar begrenzt, sondern ist von der Ausübung des Rechts durch den Konzessionsgeber abhängig.
Hinzu kommt, dass die Vertragsstrafe nach der vorgesehenen Regelung verschuldensunabhängig ausgelöst wird, ohne Rücksicht darauf, ob dem Auftragnehmer ein Pflichtverstoß tatsächlich vorwerfbar ist. Auch dieser Umstand belastet den Konzessionsnehmer in unangemessener Weise, da er selbst dann zur Zahlung verpflichtet werden würde, wenn der Verstoß durch äußere Umstände verursacht werden würde.
Aus dem Vergabevermerk ergibt sich nicht, aus welchen Gründen und mit welchem Interesse der Antragsgegner die Vertragsstrafenregelung in der in den Vergabeunterlagen vorgesehenen Form ausgestaltet hat; vielmehr enthält der Vergabevermerk hierzu entgegen § 6 KonzVgV keinerlei Ausführungen.
Unabhängig davon ist es grundsätzlich zulässig und nachvollziehbar, dass ein Konzessionsgeber zur Sicherstellung der Vertragserfüllung eine Vertragsstrafenregelung vorsieht und sich hierdurch ein wirksames Druckmittel vorbehält. Allerdings muss diese Regelung so ausgestaltet sein, dass der Konzessionsnehmer Art und Umfang der drohenden Sanktionen hinreichend klar und vorhersehbar beurteilen kann. Zudem darf die Vertragsstrafe den Konzessionsnehmer nicht mit einem unverhältnismäßig hohen finanziellen Risiko belasten. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich um eine Konzessionsvergabe handelt, bei der der Konzessionsnehmer bereits strukturell ein erhöhtes Betriebs- und Wirtschaftsrisiko trägt.
Insgesamt fehlt es an einer angemessenen Ausgestaltung der Vertragsstrafenregelung, da der Antragsgegner weder eine Deckelung der Strafhöhe und/oder eine Staffelung der Sanktionen vorgesehen und zudem von einer verschuldensabhängigen Ausgestaltung abgesehen hat.
Im Ergebnis wird den Bietern und somit auch der Antragstellerin ein unzumutbares Kalkulationsrisiko aufgebürdet, welches die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt.
Der Nachprüfungsantrag ist insoweit begründet.
b) Eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Angabe einer verbindlichen Höchstabnahmemenge bzw. eines Höchstwertes der abzuschließenden Individualverträge in den Vergabeunterlagen besteht nicht. Er hat mit der bloßen Angabe eines Schätzwertes für die Inanspruchnahme weder gegen das Transparenzgebot noch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin liegt nicht vor.
Weder in der RL 2014/23/EU über die Vergabe von Konzessionen als auch in der KonzVgV finden sich Regelungen zu Rahmenvereinbarung oder eine Vorgabe, dass der Konzessionsgeber eine Höchstabnahmemenge festzulegen hat. Die Richtlinie 2014/23/EU und auch die Regelungen der KonzVgV bleiben hinsichtlich der Regelungsdichte hinter der RL 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe und den Regelungen der VgV zurück. Der Konzessionsgeber ist jedoch bei der Ausgestaltung seiner Vergabe an die Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz gebunden, vgl. Art. 3 der RL 2014/23/EU. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 KonzVgV darf der Konzessionsgeber das Verfahren zur Vergabe von Konzessionen nach Maßgabe der KonzVgV frei ausgestalten.
Soweit es sich um den Abschluss einer Rahmenvereinbarung gemäß § 21 VgV handelt, hat der Auftraggeber gemäß den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz auch eine Höchstgrenze der abrufbaren Leistungen anzugeben, die auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung abgerufen werden können. Dies hatte der EuGH erstmals mit dem Urt. “Autorità” im Jahr 2018 zur RL 2004/18/EG entschieden und im Jahr 2021 mit der Entscheidung “Simonsen & Weel” (Beschluss vom 17.06.2021 – C-23/20) nochmals für die Rechtslage nach der RL 2014/24/EU festgestellt. Die Höchstgrenze kann entweder in der Form einer Höchstmenge oder alternativ eines (pekuniären) Höchstwertes benannt werden. Entscheidet sich der Auftraggeber zur Benennung eines Höchstwertes, so darf dieser den Wert der Auftragswertschätzung grds. nicht überschreiten (Ziekow/Völlink/Kraus, 5. Aufl. 2024, VgV § 21 Rn. 7, beckonline).
Dass der öffentliche Auftraggeber eine Höchstmenge der gemäß einer Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren angibt, sei für den Bieter von erheblicher Bedeutung, da er auf der Grundlage dieser Schätzung seine Leistungsfähigkeit zur Erfüllung der Verpflichtungen aus der Rahmenvereinbarung beurteilen kann. Wäre die Höchstmenge der Rahmenvereinbarung nicht angegeben oder die Angabe nicht rechtlich verbindlich, könnten sich öffentliche Auftraggeber zudem über diese Höchstmenge hinwegsetzen. (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 20.06.2023 – 3194.Z3-3_01-22-64, BeckRS 2023, 55341 Rn. 83, beckonline).
Den Grad an wirtschaftlicher Entscheidungsfreiheit und, damit korrelierend, der Übernahme des Betriebsrisikos hat der Gerichtshof als entscheidendes Kriterium der Abgrenzung der Dienstleistungskonzession von Rahmenvereinbarungen angesehen: Auf jeden Fall ergibt sich aus der Definition der Dienstleistungskonzession, dass für diese eine Lage kennzeichnend ist, in der ein Auftraggeber ein Recht zur Nutzung einer bestimmten Dienstleistung an einen Konzessionär überträgt, wobei Letzterer im Rahmen des geschlossenen Vertrags über eine bestimmte wirtschaftliche Freiheit verfügt, um die Bedingungen zur Nutzung dieses Rechts zu bestimmen, und somit parallel dazu weitgehend den mit dieser Nutzung verbundenen Risiken ausgesetzt ist. Demgegenüber ist eine Rahmenvereinbarung dadurch gekennzeichnet, dass der Tätigkeit des Wirtschaftsteilnehmers, der Vertragspartner der Vereinbarung ist, insoweit Grenzen gesetzt sind, als sämtliche im Laufe eines bestimmten Zeitraums an ihn zu vergebende Aufträge die in dieser Vereinbarung vorgesehenen Bedingungen einhalten müssen. Überdies beeinflusst der Auftraggeber bei der Rahmenvereinbarung das Ausmaß der Inanspruchnahme der Leistungen (Burgi/Dreher/Opitz/Wollenschläger, 4. Aufl. 2022, GWB § 105 Rn. 115, 116, beckonline).
Das Auftragsvolumen wird nach Ziffer 1.5. “Berechnung des Auftragsvolumens” der Leistungsbeschreibung – Allgemeiner Teil – (Teil A); Stand: ….2026 wie folgt beschrieben:
“Derzeit zählt die … über … Beschäftigte und Bedienstete. Auf Grundlage einer … Abfrage sowie der Erfahrungen anderer … wird geschätzt, dass bis zu 25 Prozent dieser Beschäftigten und Bediensteten Firmenfitnessdienstleistungen wahrnehmen werden. Hierbei handelt es sich um eine unverbindliche Schätzung, die als Kalkulationsgrundlage bei der Angebotserstellung dienen soll und keine Verpflichtung begründet.“
Nach Ziffer 9. “Verwaltungskostenpauschale” der Leistungsbeschreibung – Fachlicher Teil – (Teil B), Stand: ….2026 gilt:
“[…] Zur Abgeltung des Verwaltungsaufwands mit der Aufrechterhaltung des Angebots sowie mit der Administrierung der Einzelverträge kann der Anbieterin / dem Anbieter eine Verwaltungskostenpauschale i. H. v. bis zu … Euro pro Vertragsjahr (12 Monate ab Vertragsbeginn) gezahlt werden. […]“
Bei der streitgegenständlichen Vergabe handelt es sich ihrem Schwerpunkt nach um eine Dienstleistungskonzession. Maßgeblich hierfür ist insbesondere die Übertragung des wirtschaftlichen Risikos auf den Konzessionsnehmer.
Der Konzessionsnehmer trägt das Risiko, die Kosten für das Vorhalten der angebotenen Fitnessstudios samt Leistungen zu decken, selbst dann, wenn diese durch die erhobenen Nutzungsentgelte sowie die gewährte Verwaltungskostenpauschale nicht vollständig refinanziert werden können. Der wirtschaftliche Erfolg des Konzessionsnehmers hängt somit maßgeblich von der tatsächlichen Inanspruchnahme der Leistungen durch die Nutzer ab. Das Betriebs- und Nachfragerisiko liegt mithin bei ihm.
Der Antragsgegner leistet demgegenüber lediglich eine Verwaltungskostenpauschale, die im Verhältnis zu den von den Nutzern entrichteten Entgelten eine unwesentliche untergeordnete Rolle spielt. Er übernimmt somit nicht die vollständige Vergütung der Leistung. Dieser Umstand spricht maßgeblich gegen das Vorliegen einer Rahmenvereinbarung, da es an einer umfassenden entgeltlichen Leistungsbeschaffung durch den Antragsgegner fehlt.
Eine Verpflichtung des Konzessionsgebers zur Festlegung einer Höchstabnahmemenge folgt aus den genannten Grundsätzen zu Rahmenvereinbarungen nicht.
Die vom EuGH in der Rechtssache Simonsen & Weel entwickelten Grundsätze zur Vergabe öffentlicher Aufträge in Form einer Rahmenvereinbarungen sind auf die Vergabe von Konzessionen nicht ohne Weiteres übertragbar. Vielmehr bedarf es einer eigenständigen Würdigung unter Berücksichtigung der spezifischen rechtlichen und strukturellen Besonderheiten der Konzessionsvergabe.
Eine Übertragung der für Rahmenvereinbarungen entwickelten Maßstäbe auf Dienstleistungskonzessionen scheidet bereits aufgrund der strukturellen Unterschiede zwischen beiden Vergabeformen aus. Kennzeichnend für die Konzession ist wie bereits aufgezeigt insbesondere, dass das Nachfrage- und Nutzungsrisiko bewusst nicht abschließend bestimmt wird, sondern integraler Bestandteil der Risikoverlagerung auf den Konzessionsnehmer ist. Dieser trägt das Betriebsrisiko eigenverantwortlich. Maßgeblich ist ferner, dass der öffentliche Auftraggeber weder eine Verpflichtung zur eigenen Abnahme eingeht noch die Kosten der Leistung trägt. Vielmehr besteht lediglich eine Nutzungsmöglichkeit für …, sodass die Inanspruchnahme der Leistung durch Dritte erfolgt. Es handelt sich damit nicht um eine eigene Bedarfsdeckung des Auftraggebers, sondern um die Ermöglichung einer Nutzung durch externe Nutzergruppen.
Die Festlegung einer verbindlichen Höchstabnahmemenge würde demgegenüber zu einer zumindest teilweisen Rückverlagerung des Betriebsrisikos auf den öffentlichen Auftraggeber führen und stünde damit im Widerspruch zur konzessionsspezifischen Risikoverteilung.
Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall bereits durch andere Parameter eine hinreichende Begrenzung erfolgt. Sowohl die Vertragslaufzeit – hier auf fünf Jahre beschränkt – als auch der Leistungsinhalt selbst sorgen für eine angemessene Bestimmbarkeit und Begrenzung des wirtschaftlichen Umfangs der Konzession.
Vor diesem Hintergrund fehlt es an der für öffentliche Aufträge typischen unmittelbaren wirtschaftlichen Verknüpfung zwischen Auftraggeber und Leistungserbringung. Die konzessionstypische Risikoverteilung sowie die lediglich mittelbare Einbindung des Auftraggebers stehen einer Übertragung der in der Rechtssache Simonsen & Weel entwickelten Grundsätze entgegen.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der vorliegende Sachverhalt auch nicht in Anlehnung an den Beschluss der Vergabekammer Sachsen (Beschluss vom 07.07.2023 – 1/SVK/012-23) dahin gehend zu würdigen, dass sich der Konzessionsgeber des Instruments der Rahmenvereinbarung mit der Folge bedient hätte, dass die in § 21 VgV normierten Anforderungen analog zur Anwendung gelangen und er zur Angabe einer Höchstabnahmemenge verpflichtet wäre.
Der der Entscheidung der Vergabekammer Sachsen zugrunde liegende Sachverhalt war grundlegend anders gelagert. Dort schloss der Auftraggeber mit sämtlichen Unternehmen (“Anbieterpool”) einen Vertrag, die die in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen definierten Mindestanforderungen erfüllten. Die eigentlichen Einzelaufträge, bezogen auf einzelne Schulen, sollten sodann auf einer zweiten Stufe vergeben werden. Es ging im Wesentlichen um die Rechtsfrage, ob es möglich ist, dass sich der Konzessionsgeber einer Rahmenvereinbarung bedient und dass Primärrechtsschutz von den an der Rahmenvereinbarung beteiligten Unternehmen grundsätzlich auch bei allen Verstößen im Zusammenhang mit der Vergabe der Einzelaufträge (zweite Stufe) in Anspruch genommen werden kann. Für diese Konstellation hat die Vergabekammer Sachsen dann entschieden, dass trotz fehlender ausdrücklicher Regelung in der KonzVgV die Nutzung von Rahmenvereinbarungen möglich ist, diese jedoch kein “rechtsfreier Raum” sind. Vielmehr sei die Vergabe der einzelnen Konzessionen innerhalb eines solchen Systems zwingend wettbewerblich, insbesondere im Wege eines sog. Mini-Wettbewerbs unter den im Pool befindlichen Unternehmen, auszugestalten.
Im vorliegenden Fall fehlt es insbesondere bereits an einer mit mehreren Konzessionsnehmern zu schließende Vereinbarung, die einen nachgelagerten Auswahl- bzw. Entscheidungsprozess des öffentlichen Auftraggebers eröffnet. Auch wird die konkrete Leistung nicht erst im Anschluss durch den Auftraggeber individualisiert und auf verschiedene Unternehmen verteilt. Der Umstand, dass der Umfang der Nutzung bzw. die Inanspruchnahme der Leistung durch die … nicht abschließend feststeht, begründet für sich genommen keinen derartigen Auswahlspielraum des Antragsgegners.
Aus der genannten Entscheidung ergibt sich zwar, dass bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen grundsätzlich die Möglichkeit besteht, im Rahmen der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen auf wesentliche Elemente einer Rahmenvereinbarung zurückzugreifen. Vorliegend steht jedoch eindeutig die Konzession im Mittelpunkt, auch wenn sie einzelne strukturelle Parallelen zu einer Rahmenvereinbarung aufweist. Diese bloßen Ähnlichkeiten führen jedoch nicht dazu, dass die Vorschriften des § 21 VgV oder die hierzu ergangene Rechtsprechung im weiteren Sinne stets analog heranzuziehen wären. Eine solche pauschale Übertragung verbietet sich vielmehr aus bereits genannten systematischen Gründen. Folglich besteht im vorliegenden Fall kein Anlass für eine analoge Anwendung des § 21 VgV. Insbesondere ergibt sich daraus keine Verpflichtung des Konzessionsgebers zur Festlegung oder Angabe einer Höchstabnahmemenge.
Der Antragsgegner war folglich berechtigt in Ziffer 1.5. “Berechnung des Auftragsvolumens” lediglich eine Schätzung des Nutzungsverhaltens vorzunehmen. Den Bietern ist eine Kalkulation anhand des Schätzwertes zumutbar. Damit hat der Antragsgegner weder gegen das Transparenzgebot noch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin ist insoweit nicht ersichtlich.
Der Nachprüfungsantrag ist in insoweit unbegründet.
Die Vergabekammer weist der guten Ordnung halber darauf hin, dass der Antragsgegner verpflichtet ist, allen Bietern die Informationen und Grundlagen mitzuteilen, die der Schätzung zugrunde liegen. Etwaige Erläuterungen des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung oder in Schriftsätzen gegenüber der Antragstellerin, insbesondere dazu, wie viele … an der für die Schätzung maßgeblichen Umfrage teilgenommen haben, sind allen Bietern bei fortbestehender Beschaffungsabsicht gleichermaßen zugänglich zu machen.
c) Das Bewertungskriterium “Preis für Beschäftigte und Bedienstete” verstößt gegen § 152 Abs. 3 GWB und verletzt die Antragstellerin damit in ihren Rechten. Die Bewertung lediglich einer von mehreren Individualvertragsvariationen zur Bestimmung des besten Preises ermöglicht keine objektive Bewertung unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen zur Ermittlung eines wirtschaftlichen Gesamtwertes des Konzessionsgebers.
Gemäß § 152 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB wird der Zuschlag auf der Grundlage objektiver Kriterien erteilt, die sicherstellen, dass die Angebote unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen bewertet werden, sodass ein wirtschaftlicher Gesamtvorteil für den Konzessionsgeber ermittelt werden kann. Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Konzessionsgegenstand in Verbindung stehen und dürfen dem Konzessionsgeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit einräumen. [Hervorhebung durch die Vergabekammer] Objektivität bedeutet im Ausgangspunkt, dass die Zuschlagskriterien an tatsächlich feststellbare Merkmale oder Eigenschaften der ausgeschriebenen Leistung und hiermit übereinstimmende Angebote anknüpfen. Zudem ist erforderlich, dass die Zuschlagskriterien den in § 97 Abs. 1 benannten Vergabegrundsätzen genügen. Nach dieser Vorschrift werden Konzessionen im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. § 97 Abs. 1 bezieht sich verfahrensübergreifend auf jede Phase der Vergabe, also auch auf die Zuschlagskriterien (MüKoWettbR/Mohr, 4. Aufl. 2022, GWB § 152 Rn. 97, beckonline).
Auch der EuGH betont in ständiger Rechtsprechung, dass die Grundsätze der Gleichheit, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz objektive Zuschlagskriterien erfordern, damit der Vergleich und die Bewertung der Angebote in objektiver Weise erfolgen und somit unter Bedingungen eines wirksamen Wettbewerbs stehen (MüKoWettbR/Mohr, 4. Aufl. 2022, GWB § 152 Rn. 97, beckonline).
Insgesamt verfügt der Konzessionsgeber beim Zuschlag über größere Gestaltungsspielräume als im allgemeinem Vergaberecht. Andererseits sind diese nicht unbegrenzt. Denn die Kriterien müssen nach § 152 Abs. 3 S. 1 GWB objektiver Natur sein und räumen gemäß S. 2 dem Konzessionsgeber keine Wahlfreiheit ein (Ziekow/ Völlink/Siegel, 5. Aufl. 2024, GWB § 152 Rn. 14, beckonline).
Zentrale Bedeutung kommt dem Begriff des “wirtschaftlichen Gesamtvorteils” zu. Er weist zwar eine gewisse Nähe auf zum Begriff des “wirtschaftlichsten Angebots” i. S. d. § 127 Abs. 1 S. 1 GWB, belässt dem Konzessionsgeber jedoch größere Beurteilungsspielräume. Insbesondere kann der Preis unberücksichtigt bleiben oder zumindest mit geringerem Gewicht versehen werden. Umgekehrt kann der Preis aber auch bei der Ermittlung des wirtschaftlichen Gesamtvorteils ein bedeutendes Zuschlagskriterium bilden (vgl. Ziekow/Völlink/Siegel, 5. Aufl. 2024, GWB § 152 Rn. 9, beckonline).
Da es typischerweise um eine Leistung geht, die nicht unmittelbar dem … selbst, sondern privaten Endnutzern gegenüber erbracht werden soll, kann sich der wirtschaftliche Gesamtvorteil “für den Konzessionsgeber” auch dadurch einstellen, dass finanzielle Vorteile für die Endnutzer der Leistung bzw. soziale oder ökologische Ziele erreicht werden, während die Konzessionsvergabe für den Konzessionsgeber selbst ökonomisch neutral ist (Burgi/Dreher/Opitz/Burgi/Wolff, 4. Aufl. 2022, GWB § 152 Rn. 23, beckonline).
Die Entgelthöhe ist durchweg als zumindest zulässiges Zuschlagskriterium anzusehen, d. h. überall dort, wo die konzessionierende Stelle die Preisgestaltung zu Steuerungszwecken beeinflussen möchte (Burgi/Dreher/Opitz/Burgi/Wolff, 4. Aufl. 2022, GWB § 152 Rn. 30, beckonline).
Nach Ziffer 5.1.10 der EU-Auftragsbekanntmachung waren die Zuschlagkriterien der Preis mit einer Gewichtung von 70% und die Qualität mit einer Gewichtung von 30%. Die Kriterien wurden wie folgt dargestellt:
– Preis für Beschäftigte und Bedienstete 70% (max. 700 Punkte)
– … Abdeckung und Angebotsumfang 27% (max. 270 Punkte)
– Höhe der Verwaltungskostenpauschale 3% (max. 30 Punkte)
Gemäß Ziffer 1.18.” Bewertung/Zuschlagserteilung” Leistungsbeschreibung – Allgemeiner Teil – (Teil A); Stand: ….2026 erfolgen folgende Festlegungen:
“Der Zuschlag wird im Vergabefall auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Der Angebotspreis allein ist nicht entscheidend.
Die Wirtschaftlichkeit der Angebote wird anhand folgender Zuschlagkriterien bewertet:
1. Preis für Beschäftigte und Bedienstete (70%) (max. 700 Punkte)
Hierbei wird zur Bewertung der Preis des günstigsten Jahrespreises für eine der angebotenen Individualvertragsvariationen, die den definierten Mindeststandard erfüllt, herangezogen (siehe Ziff. 4 der Leistungsbeschreibung – Fachlicher Teil (Teil B)). […]”
Die Bewertungsmatrix, Stand ….2026 erläutert dazu Folgendes:
“Zuschlagskriterium: Preis für Beschäftigte und Bedienstete (günstigster Individualvertrag)
Gewichtung: 70% (max. 700 Punkte)
Die Punktevergabe zu diesem Zuschlagskriterium erfolgt auf Grundlage der angebotenen Höhe des Preises für die günstigste Individualvertragsvariation hochgerechnet auf ein Vertragsjahr (mit 52 Wochen und 365 Tagen) inkl. ggf. anfallender einmaliger Kosten, z.B. Einweisungs-, Einmalgebühren (Jahrespreis) mit Mindestlaufzeit, unabhängig davon, ob mit oder ohne Mindestvertragslaufzeit. […] Bitte beachten Sie, dass kein Mittelwert aus den verschiedenen Vertragsvariationen gebildet wird.
Beispiel: Bei einem um 10% höheren Preis Jahrespreis für die günstigste angebotene Individualvertragsvariation mit Mindestvertragslaufzeit als bei dem niedrigsten Angebot erfolgt ein Abzug von 10% der maximal erreichbaren Punkte, d. h. das Angebot erhält bei der Wertung des Preises für die Beschäftigten und Bediensteten 630 Punkte von 700 möglichen Punkten.”
Gemäß des Angebotsvordrucks, Stand ….2026 sind folgende Mindestanforderungen zu erfüllen:
“[…] Den Beschäftigten und Bediensteten sind mindestens drei verschiedene Individualvertragsvariationen mit unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten als Einzelverträge anzubieten. Diese drei Individualvertragsvariationen müssen sich hinsichtlich Art und Umfang der Nutzungsmöglichkeiten und/oder Sport- und Fitnessangebote in den eigenen stationären Einrichtungen oder den stationären Einrichtungen der Verbundpartnerinnen und -partner unterscheiden. Sofern die Individualvertragsvariationen eine Mindestvertragslaufzeit für die mit den Beschäftigten und Bediensteten geschlossenen Individualverträge beinhalten, darf diese für jede der (mindestens) drei Individualvertragsvariationen ein Jahr nicht überschreiten. Nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit ist eine monatliche Kündigung zum Monatsende zu ermöglichen. Alternativ sind auch Angebote zulässig, die anstelle der drei verschiedenen Individualvertragsvariationen mit unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten als Einzelverträge nur eine Individualvertragsvariation mit maximal einjähriger Mindestvertragslaufzeit beinhalten, sofern diese Individualvertragsvariation eine unbegrenzte Nutzung aller eigenen stationären Einrichtungen der Anbieterin / des Anbieters für Sport- und Fitnessangebote und der aller stationären Einrichtungen der Verbundpartnerinnen / -partner für Sport- und Fitnessangebote im Rahmen der Öffnungszeiten durch die Beschäftigten und Bediensteten umfasst. Es sind folglich keine Angaben bei Individualvertrag 2 und 3 erforderlich.
– Zusätzlich muss mindestens eine weitere Individualvertragsvariation ohne Mindestvertragslaufzeit angeboten werden. Hierbei kann es sich um ein weiteres alternatives Angebot hinsichtlich Art und Umfang der Nutzungsmöglichkeiten und/oder Sport- und Fitnessangebote handeln oder aber um eine der angebotenen Individualvertragsvariationen mit Mindestvertragslaufzeit, bei welcher dann zwischen den Optionen “mit Mindestvertragslaufzeit” und “ohne Mindestvertragslaufzeit” ausgewählt werden kann. Der Individualvertrag ohne Mindestvertragslaufzeit muss den Beschäftigten und Bediensteten ein regelmäßiges Kündigungsrecht mit einer Kündigungsfrist von maximal 3 Monaten einräumen. […]
Unabhängig von der ausgewählten Individualvertragsvariation und einer eventuellen Mindestvertragslaufzeit ist folgender Mindeststandard einzuhalten: In allen Individualvertragsvariationen muss mindestens die Nutzung eines Fitnessstudios als eigene stationäre Einrichtung und/oder eines Fitnessstudios als stationäre Einrichtung von Verbundpartnerinnen oder -partnern in allen … umfasst sein, für die bei der Angebotsabgabe im Vordruck “Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang” eine Abdeckung erklärt wird; spätestens 12 Monate nach Vertragsbeginn muss in allen Individualvertragsvariationen mindestens die Nutzung eines Fitnessstudios als eigene stationäre Einrichtung oder eines Fitnessstudios als stationäre Einrichtung von Verbundpartnerinnen oder Verbundpartnern in allen … umfasst sein. Die Beschäftigten und Bediensteten müssen das in den jeweiligen Individualvertragsvariationen beinhaltete Sport- und Fitnessangebot in den eigenen stationären Einrichtungen der Anbieterin / des Anbieters bzw. oder in den stationären Einrichtungen der Verbundpartnerinnen / -partner an möglichst vielen Tagen, mindestens aber an vier frei wählbaren Tagen pro Kalendermonat, in jedem Fall aber einmal wöchentlich, nutzen können. Die Auswahl der Tage durch die Beschäftigten und Bediensteten muss dabei flexibel und ohne weitere Bedingungen innerhalb des jeweiligen Kalendermonats erfolgen können. […]“
Grundsätzlich ist die Berücksichtigung des von den Nutzern zu zahlenden Entgelts im Rahmen der Wertung als Preiskriterium zulässig. Sofern sich der Konzessionsgeber für eine Einbeziehung des Preises entscheidet, ist dieser im Rahmen der Angebotsbewertung zu berücksichtigen. Dabei hat er den Preis anhand objektiver Kriterien zu ermitteln, die den zuvor dargestellten Maßstäben entsprechen. Diese Kriterien müssen den in § 97 Abs. 1 GWB genannten Vergabegrundsätzen genügen und eine transparente sowie diskriminierungsfreie Bewertung gewährleisten. Zudem ist sicherzustellen, dass die Angebote auch im Hinblick auf die preisliche Wertung unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen bewertet werden, sodass ein wirtschaftlich vorteilhafter Gesamtwert für den Konzessionsgeber ermittelt werden kann.
Laut der Vorgaben in den Vergabeunterlagen wird im Rahmen der Preiswertung ausschließlich eine einzelne der im Angebotsvordruck bepreiste Individualvertragsvariation berücksichtigt. Die Bewertung von Individualvertragspreisen ist grundsätzlich ein objektives Kriterium, zumal vom Antragsgegner im Angebotsvordruck zu erfüllende Mindestanforderungen der Vertragsvariationen aufgestellt wurden.
Allerdings haben die Bieter zusätzlich zu der Vertragsvariation, die in der Bewertung berücksichtigt wird, noch weitere – bis zu zwei – Individualvertragsvariationen zu bepreisen, ohne dass diese Preise in die Bewertung einfließen. Denn der Antragsgegner hat im Angebotsvordruck unmissverständlich klargestellt, dass kein Mittelwert aus den einzelnen Vertragsvariationen gebildet wird. Folge dieser Systematik ist, dass zwar sämtliche Vertragsvariationen später Vertragsbestandteil werden, ohne dass jedoch alle zugehörigen Preise im Wettbewerb kalkuliert und berücksichtigt wurden. Da die Preise für bis zu zwei Individualvertragsvariationen unbewertet bleiben, kann nach Auffassung der Vergabekammer bereits der wirtschaftliche Gesamtvorteil nicht zutreffend ermittelt werden.
Die Bewertung lediglich einer Vertragsvariation erfolgt zudem unabhängig von den konkret angebotenen, unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten dieser Vertragsvariation sowie von der tatsächlichen Nutzung durch die … während der Vertragslaufzeit. Für die Bieter ist nicht transparent erkennbar, welche Angebotsinhalte jeweils in die preisliche Bewertung einfließen. Zwar ist es grundsätzlich zulässig, dass sich die Angebote hinsichtlich der Nutzungsmöglichkeiten unterscheiden, sofern die Mindestanforderungen erfüllt sind; in diesem Fall ist jedoch eine Berücksichtigung sämtlicher Vertragsvariationen in der Bewertung erforderlich. Dem wird die derzeitige Bewertungssystematik nicht gerecht, da nur einzelne Nutzungsmöglichkeiten in die preisliche Bewertung einbezogen werden, während eine Vielzahl anderer unberücksichtigt bleibt.
Insgesamt ist damit eine sachgerechte und vergleichende preisliche Bewertung der Angebote nicht möglich.
Die alleinige Bewertung nur einer Vertragsvariation lässt sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass die im Angebotsvordruck festgelegten Mindestanforderungen eine hinreichende Vergleichbarkeit der Angebote herbeiführen, wie vom Antragsgegner angenommen. Gemäß des Angebotsvordrucks ist zwar vorgesehen, dass in allen Individualvertragsvariationen mindestens die Nutzung eines Fitnessstudios in allen … umfasst sein muss. Zudem müssen die Beschäftigten und Bediensteten das in den jeweiligen Individualvertragsvariationen beinhaltete Sport- und Fitnessangebot an möglichst vielen Tagen, mindestens aber an vier frei wählbaren Tagen pro Kalendermonat, in jedem Fall aber einmal wöchentlich, nutzen können. Ein großes Auseinanderdriften der Vertragsvariationen in Bezug auf die Nutzungsmöglichkeiten und damit der letztlich einzig und allein bewerteten Vertragsvariation kann dadurch dennoch nicht verhindert werden.
Besonders anschaulich wird dies anhand der möglichen Angebotskonstellationen: So kann ein Bieter in der bewerteten Vertragsvariation lediglich eine kleine Fitnesseinrichtung anbieten, während er weitergehende Leistungen nur in anderen – im Rahmen der preislichen Wertung nicht berücksichtigten – Vertragsvariationen vorsieht. Demgegenüber könnte ein anderer Bieter bereits in der zu bewertenden Vertragsvariante ein Fitnessstudio mit umfassender Ausstattung, etwa mit großem Fitnessbereich und Sauna, anbieten, um den Nutzern insgesamt ein möglichst attraktives Angebot zu bieten. Eine Vergleichbarkeit der Angebote wäre nicht gegeben. Der Auftragsgegenstand umfasst mehrere Vertragsvariationen mit unterschiedlichen Leistungsinhalten, die jedoch nicht vollständig in die Bewertung einfließen. Dadurch ist anzunehmen, dass insbesondere solche Varianten genutzt werden, die in der Wertung unberücksichtigt bleiben, obwohl sie für die Attraktivität des Gesamtangebots entscheidend sind. Zwar ist der Wunsch nach einer breiten Nutzungsvielfalt nachvollziehbar, ohne vollständige Berücksichtigung in der preislichen Bewertung führt dies jedoch zu Wettbewerbsverzerrungen und eröffnet Manipulationsspielräume.
Unklar bleibt zudem, inwiefern das ausdrücklich in den Vergabeunterlagen formulierte Ziel, wonach die Diversität der Sport- und Fitnessangebote eine wesentliche Voraussetzung darstellt, im Rahmen der Gesamtwertung tatsächlich Berücksichtigung findet. Das Kriterium fließt zwar in die Bewertung ein, allerdings lediglich mit einem Anteil von 27%, sodass es gegenüber der preislichen Wertung mit 70% faktisch kein ausschlaggebendes Gewicht entfalten kann.
Nach Auffassung der Vergabekammer ist eine objektive und diskriminierungsfreie Bewertung i. S. v. § 152 Abs. 3 GWB mit dem vom Antragsgegner ausgestalteten Kriterium des Preises nicht möglich; vielmehr verbleibt ein erheblicher Spielraum für wertungsrelevante Verzerrungen.
Vor diesem Hintergrund ist es vergaberechtlich geboten, sofern das Entgelt Berücksichtigung finden soll, sämtliche angebotene Vertragsvariationen in die Bewertung einzubeziehen, um die objektive Bewertung hinreichend vergleichbarer Angebote als auch die Ermittlung eines umfassenden Gesamtvorteils zu ermöglichen. Die konkrete Ausgestaltung obliegt dabei dem Konzessionsgeber.
Schließlich fehlt es darüber hinaus an einer hinreichenden Dokumentation des zugrunde gelegten Wertungsmodells. Der Vergabevermerk setzt sich damit in keiner Weise auseinander. Insbesondere ist nicht ersichtlich, in welcher Weise den Anforderungen des § 152 Abs. 3 GWB Rechnung getragen wird. Der Antragsgegner verweist in der mündlichen Verhandlung auf Gespräche, in denen erörtert wurde, aus welchen Gründen auf die Bildung eines Mittelwertes verzichtet worden sei. Die Ergebnisse der Abstimmungen und die der Ausgestaltung des Wertungssystems zugrundeliegenden Gründe wurden entgegen § 6 KonzVgV jedoch nicht dokumentiert.
Im Ergebnis verstößt das Kriterium “Preis” gegen die Vorgaben aus § 152 Abs. 3 GWB sowie die Vergabegrundsätze und verletzt die Antragstellerin daher in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB. Der Nachprüfungsantrag ist insoweit begründet.
d) Die vom Antragsgegner vorgenommene Ausgestaltung der Bewertungsmatrix führt zu keiner Bevorzugung bestimmter Unternehmen. Ein Verstoß gegen § 14 KonzVgV liegt nicht vor.
Gemäß § 14 KonzVgV darf das Verfahren zur Vergabe einer Konzession nicht in einer Weise ausgestaltet werden, dass es vom Anwendungsbereich des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen wird oder bestimmte Unternehmen oder bestimmte Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen auf unzulässige Weise bevorzugt oder benachteiligt werden.
Die Beachtung von § 14 Hs. 1 KonzVgV ist vollumfänglich gerichtlich überprüfbar. Die Norm ist als bieterschützend iSd § 97 Abs. 6 GWB einzustufen. Aufgrund der Flexibilität des Konzessionsvergabeverfahrens muss die Feststellung einer Umgehung im Wege einer Einzelfallbetrachtung festgestellt werden; eindeutige Umgehungen liegen allerdings bei Verstößen gegen die vorherige Veröffentlichungspflicht, bei bewussten Diskriminierungen, bei kollusiven Absprachen oder bei Rechtsmissbrauch vor. Auch wenn der Wortlaut der Vorschrift keine Umgehungsabsicht erfordert, ist nach richtlinienkonformer Auslegung ein subjektives Element als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal zu verlangen (Burgi/Dreher/Opitz/Burgi/Wolff, 4. Aufl. 2025, KonzVgV § 14 Rn. 5, beckonline).
Nicht von dem Verdikt des § 14 erfasst ist die Ausgestaltung einer Konzession und eines Vergabeverfahrens, das von den in der KonzVgV gegebenen Gestaltungsmöglichkeiten vernünftigen Gebrauch macht. Der Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten muss in seiner objektiven und in seiner subjektiven Seite dargetan und bewiesen werden. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang hervorzuheben, dass die KonzVgV an jeder nur denkbaren Stelle deutlich macht, dass der Konzessionsgeber im Rahmen der Gleichbehandlung, des Diskriminierungsverbotes und der Transparenz in der Ausgestaltung der Konzession und des Konzessionsvergabeverfahrens frei ist. Diese Freiheit darf nicht zusätzlich zu sonstigen Grenzen, wie sie sich ohnehin aus den allgemeinen Grundsätzen des § 12 und den Verfahrensgarantien des § 13 VgV ergeben, durch rückwärts eingeführte, überzogene sog. Missbrauchsregeln wieder ausgehebelt werden (MüKoWettbR/Marx, 4. Aufl. 2022, KonzVgV § 14, beckonline).
Die Antragstellerin trägt insoweit vor, dass die Matrixgestaltung infrastrukturell schwache Wettbewerber bevorzuge. Anbieter, die ihr Netzwerk erst noch aufbauen müssten, könnten Investitionen in den Netzwerkaufbau zeitlich verlagern. Demgegenüber würden Anbieter wie die Antragstellerin, die die Anforderungen bereits bei Angebotsabgabe vollständig erfüllten, die entsprechenden Kosten für ihr bestehendes Netzwerk von vornherein in die Kalkulation einbeziehen müssen. Dies stelle Anbieter mit umfangreichen und qualitativ hochwertigen Netzwerken vor eine strukturelle Entscheidung: Sie müssten entweder ihr Angebot künstlich reduzieren – also ihr tatsächliches Leistungsvermögen bewusst nicht vollständig einbringen – oder höhere Preise kalkulieren, um die Kosten ihrer umfassenderen Netzwerkstruktur zu decken. Demgegenüber könnten Anbieter mit einem kleineren oder kostengünstigeren Netzwerk von vornherein ein auf die Mindestanforderungen zugeschnittenes Angebot abgeben und dadurch Wettbewerbsvorteile erzielen.
Der Vortrag der Antragstellerin kann nicht überzeugen. Zum einen ist für die Vergabekammer nicht nachvollziehbar, inwiefern eine spätere Einbeziehung der Kosten für den Aufbau der Netzwerkstruktur eine Bevorzugung darstellen soll. Diese Kosten fallen sowohl bei großen als auch bei kleineren Anbietern in jedem Fall an und sind entsprechend in die jeweiligen Vertragsvarianten einzukalkulieren. Insoweit verweist die Vergabekammer zudem auf den von ihr bereits festgestellten Verstoß gegen § 152 Abs. 3 GWB durch die Ausgestaltung der preislichen Bewertung und die dadurch bei fortbestehender Beschaffungsabsicht sich ergebenden Änderungen zugunsten eines fairen Wettbewerbs.
Zum anderen hat die mündliche Verhandlung ergeben, dass die Antragstellerin die Öffnung der Bewertungsmatrix dahin gehend, dass nicht alle Einrichtungen in jeder Vertragsvariante angeboten werden müssen, selbst positiv bewertet hat, da hierdurch ein breiteres Spektrum unterschiedlicher Nutzungsangebote ermöglicht wird. Der Antragsgegner hat hierzu ausgeführt, dass sich die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen sowie der Bewertungsmatrix maßgeblich daran orientiert habe, einen niedrigschwelligen Zugang für die … zu schaffen. Zwar sei ihm die Diversität der Angebote ebenfalls wichtig, diese trete jedoch hinter dem Ziel eines möglichst einfachen und flächendeckenden Zugangs zurück. Folglich kann der Missbrauch der Gestaltung der Bewertung zugunsten kleinerer Anbieter nicht von der Antragstellerin in seiner subjektiven Seite dargetan und bewiesen werden.
Eine Bevorzugung einzelner Unternehmen ist nicht ersichtlich, da die maßgeblichen Rahmenbedingungen für alle Bieter gleichermaßen gelten und auf sachlichen Erwägungen beruhen. Die Kriterien zielen primär auf einen möglichst breiten und niederschwelligen Zugang ab und begünstigen keine bestimmte Unternehmensgröße oder Anbietergruppe.
Folglich führt die vom Antragsgegner vorgenommene Ausgestaltung der Bewertungsmatrix nicht zu einer Bevorzugung bestimmter Unternehmen. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Der Nachprüfungsantrag ist insoweit unbegründet.
e) Die Begrifflichkeiten “Vertragsbeginn” und “Angebotsabgabe” werden in den Vergabeunterlagen mit Stand ….2026 eindeutig verwendet und verstoßen nicht gegen den Transparenz- oder Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB. Eine Rechtsverletzung der Antragsteller liegt nicht vor.
Nicht nur bestimmte Angaben des Auftraggebers überhaupt, sondern auch ihre Verständlichkeit wird vom vergaberechtlichen Transparenzgebot gefordert. Die Auftragsbedingungen, die Modalitäten des Vergabeverfahrens und die Auswahlkriterien müssen in den Vergabeunterlagen so klar, präzise und eindeutig gefasst sein, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung erfassen und sie in gleicher Weise verstehen können (Burgi/Dreher/Opitz/ Dörr, 4. Aufl. 2022, GWB § 97 Abs. 1, Rn. 43, beckonline).
Die Bewertungsmatrix führt zum Unterkriterium “Diversität der Sport- und Fitnessangebote” aus:
Um möglichst vielen Mitarbeitenden ein Firmenfitnessangebot in der Nähe ihres Arbeits- oder Wohnorts anbieten zu können, sollte möglichst bereits zu Vertragsbeginn ein weit verbreitetes Angebot an Sport- und Fitnessangeboten in eigenen stationären Einrichtungen oder in stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen oder Verbundpartnern vorhanden sein. Das bedeutet, dass … möglichst bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe ein im Rahmen des Firmenfitnessangebots nutzbares Sport- oder Fitnessangebot vorhanden sein soll (s. Ziff. 3 der Leistungsbeschreibung – Fachlicher Teil (Teil B)). Die Abdeckung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe ist durch das Ausfüllen der anliegenden “Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang” nachzuweisen.
… Bei der Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe werden auch eigene stationäre Einrichtungen und/oder stationäre Einrichtungen der Verbundpartnerinnen und -partner berücksichtigt, in denen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch kein nutzbares Sport- oder Fitnessangebot besteht, sofern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe rechtlich gesichert nachgewiesen werden kann (z.B. durch vertragliche Regelungen), dass die stationäre Einrichtung zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns nutzbar sein wird. Der Konzessionsgeber behält sich eine Prüfung durch Anforderung entsprechender Nachweise ausdrücklich vor. […]”
Hervorhebung durch die Vergabekammer
Nach Ziffer 3.1. “… Abdeckung” der Leistungsbeschreibung – Fachlicher Teil – (Teil B), Stand: ….2026 gilt:
“Die Anbieterin / der Anbieter muss bei Angebotsabgabe oder spätestens nach 12 Monaten Vertragslaufzeit über eine … Abdeckung mit Fitnessstudios als eigenen stationären Einrichtungen für Sport- und Fitnessangebote und/oder mit Fitnessstudios als stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern für Sport- und Fitnessangebote verfügen, die in allen angebotenen Vertragsvariationen genutzt werden können.
… Hierzu ist von der Anbieterin / dem Anbieter der Vordruck “Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang” ausgefüllt abzugeben, um den Umfang der Abdeckung ihrer / seiner Firmenfitnessangebote in … bei Angebotsabgabe nachzuweisen. Die entsprechende Eigenerklärung ist den Vergabeunterlagen beigefügt.
Bei der Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe werden auch eigene stationäre Einrichtungen und/oder stationäre Einrichtungen der Verbundpartnerinnen und -partner berücksichtigt, in denen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch kein nutzbares Sport- oder Fitnessangebot besteht, sofern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe rechtlich gesichert nachgewiesen werden kann (z.B. durch vertragliche Regelungen), dass die stationäre Einrichtung zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns nutzbar sein wird. Der Konzessionsgeber behält sich eine Prüfung durch Anforderung entsprechender Nachweise ausdrücklich vor. […]“
Hervorhebung durch die Vergabekammer
Zudem finden sich entsprechende Erläuterungen in der Eigenerklärung zur Abdeckung und zum Angebotsumfang, Stand ….2026:
“Bitte geben Sie die jeweilige Abdeckung mit Sport- und Fitnessangeboten in eigenen stationären Einrichtungen und/oder in stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen und -partnern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe in den … an. Bei der Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe werden auch eigene stationäre Einrichtungen und/oder stationäre Einrichtungen der Verbundpartnerinnen und -partner berücksichtigt, in denen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch kein nutzbares Sport- oder Fitnessangebot besteht, sofern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe rechtlich gesichert nachgewiesen werden kann (z.B. durch vertragliche Regelungen), dass die stationäre Einrichtung zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns nutzbar sein wird. […]“
Hervorhebung durch die Vergabekammer
Die Antragstellerin trägt insoweit vor, dass einerseits gefordert werde, dass “bereits zu Vertragsbeginn ein weit verbreitetes Angebot an Sport- und Fitnessangeboten in eigenen stationären Einrichtungen oder in stationären Einrichtungen von Verbundpartnerinnen oder Verbundpartnern vorhanden sein” solle. Andererseits werde an anderer Stelle auf “die Ermittlung der Abdeckung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe” abgestellt.
Nach Auffassung der Vergabekammer ist der Regelungsinhalt der Vergabeunterlagen eindeutig. Aus den Vergabeunterlagen geht eindeutig hervor, dass die jeweilige Abdeckung mit Sport- und Fitnessangeboten zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bewertet wird. Kann ein Anbieter zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch keine … Abdeckung vorweisen, werden auch Einrichtungen berücksichtigt, in denen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch kein nutzbares Sport- oder Fitnessangebot besteht, sofern zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe rechtlich gesichert nachgewiesen werden kann (z.B. durch vertragliche Regelungen), dass die stationäre Einrichtung zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns nutzbar sein wird. Inwieweit hier andere Auslegungen möglich sind, ist der Vergabekammer nicht klar.
Folglich werden die Begrifflichkeiten “Vertragsbeginn” und “Angebotsabgabe” in den Vergabeunterlagen, Stand ….2026 eindeutig verwendet und verstoßen nicht gegen den Transparenz- oder Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB. Der Nachprüfungsantrag ist insoweit unbegründet.
f) Gemäß den Vergabeunterlagen (Stand ….2026) ist hinreichend eindeutig und klar, welche Kosten im Rahmen der Verwaltungskostenpauschale zu berücksichtigen sind. Ein Verstoß gegen den Transparenz- oder Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB und somit eine Rechtsverletzung der Antragsteller liegen nicht vor.
Nach Ziffer “9. Verwaltungskostenpauschale” der Leistungsbeschreibung – Fachlicher Teil – (Teil B), Stand: ….2026 gilt:
“[…] Zur Abgeltung des Verwaltungsaufwands mit der Aufrechterhaltung des Angebots sowie mit der Administrierung der Einzelverträge kann der Anbieterin / dem Anbieter eine Verwaltungskostenpauschale i. H. v. bis zu … Euro pro Vertragsjahr (12 Monate ab Vertragsbeginn) gezahlt werden.“
Die Bieterfrage 15 zur Verwaltungskostenpauschale (“Welche konkreten Leistungen und Aufwände sollen durch diese Pauschale abgedeckt werden (z.B. Administration, Marketing, IT-Schnittstellen, Reporting)?“) wird wie folgt beantwortet:
“In die Verwaltungskostenpauschale dürfen mit Ausnahme der Kosten für die Individualverträge der Beschäftigten und Bediensteten alle Kosten einkalkuliert werden, die nicht in direktem Zusammenhang mit diesen stehen. Dazu gehören neben Kosten der Administration beispielsweise auch Kosten für die Akquise weiterer Verbundpartner, die Landingpage und das Online-Marketing, die Schaffung von IT-Schnittstellen, das erforderliche Reporting sowie mögliche Sach- oder Investitionskosten etc.“
Zudem wird mit der Antwort auf die Bieterfrage 16 ausgeführt:
“Die Verwaltungskostenpauschale ist fix. Eine Abhängigkeit von der tatsächlichen Teilnehmerzahl besteht nicht und darf auch nicht mittelbar bestehen, da derzeit keine Rechtsgrundlage gegeben ist, die einen pauschalen Zuschuss zu den Kosten der Individualverträge gestattet.“
Aus den Vergabeunterlagen ergibt sich eindeutig, dass sämtliche Kosten, die im Zusammenhang mit den Individualverträgen entstehen, nicht über die Verwaltungskostenpauschale abgegolten werden dürfen. Eine weitergehende Differenzierung, beispielsweise nach Kostengruppen, ist insoweit nicht erforderlich.
Es obliegt der jeweiligen Organisationsstruktur der Bieter, innerhalb dieses vorgegebenen Rahmens die Kalkulation ihrer Kostenbestandteile vorzunehmen. Angesichts der – insbesondere im Verhältnis zum prognostizierten jährlichen Entgelt – sehr geringen Höhe der maximal zulässigen jährlichen Verwaltungskostenpauschale ist nach Auffassung der Vergabekammer eine etwaige Verschiebung von Preisbestandteilen allenfalls in einem wirtschaftlich nicht ins Gewicht fallenden Umfang möglich.
Der Nachprüfungsantrag ist insoweit unbegründet.
g) Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf eine Prüfung des Antragsgegners gemäß § 60 VgV analog. Die Antragstellerin ist durch die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen im Hinblick auf den Umgang mit unzulässigen Spekulationspreisen nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt.
Gemäß Ziffer 1.10 “Kalkulation des Angebots” der “Leistungsbeschreibung – Allgemeiner Teil – (Teil A); Stand: ….2026” galt:
“Spekulationspreise sind unzulässig.“
Die in den Vergabeunterlagen enthaltene Festlegung, wonach Spekulationsangebote unzulässig sind, ermöglicht dem Antragsgegner im Rahmen der Vergabegrundsätze eine Überprüfung dahin gehend, ob auffällige Extremwerte oder Verschiebungen zwischen einzelnen Positionen bestehen, Leistungen unrealistisch niedrig oder überproportional hoch bepreist sind oder ob eine unplausible Mischkalkulation vorliegt. Maßgeblich ist dabei insbesondere, ob die angebotenen Preise sachgerecht kalkuliert oder strategisch verzerrt sind, was zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führen kann.
Eine Mitteilung gegenüber den Bietern, welche konkreten Maßstäbe im Einzelnen angelegt werden, ist nicht erforderlich. Ebenso muss der Antragsgegner für die Überprüfung nicht auf § 60 VgV analog zurückgreifen.
Soweit die Antragstellerin vorträgt, das zugrunde gelegte Preismodell ermögliche keine Überprüfung von Mischkalkulationen, wird auf die vorherigen Ausführungen zur Bewertung des Kriteriums Preis verwiesen, wodurch eine solche Problematik nicht mehr auftreten dürfte.
Der Nachprüfungsantrag ist insoweit unbegründet.
h) Schließlich war der Antrag im Hinblick auf die vom Antragsgegner durch die Rügeabhilfe vom 18.03.2026 beseitigten Rechtsverletzungen und Unklarheiten zum Zeitpunkt der Antragstellung begründet.
Der Antragsgegner half den folgenden Rügen mit Schreiben vom 18.03.2026 ab und beseitige dabei die folgenden geltend gemachten Rechtsverletzungen bzw. Unklarheiten:
– Unklarheiten zu Verbundpartnern, Unterauftragnehmern und Leistungen Dritter,
– Regelung zur Geltung firmeneigener AGB,
– rechtswidrigen Vorgaben zur Mindestlaufzeit,
– Unklarheit zu einem möglichen Arbeitgeber-Zuschuss,
– widersprüchliche Vorgaben zum Zeitpunkt der Vorhaltung von Einrichtungen in den …,
– uneinheitliche Begriffsverwendungen u.a. bzgl. “Angebot”, “Umfang des Fitnessangebots in räumlicher und inhaltlicher Hinsicht”, “Preis” und Vertragsbeginn”, “Angebotsabgabe“.
Die Antragstellerin erklärte diese Rügen daraufhin mit Schriftsatz vom 31.03.2026 für erledigt.
Im Ergebnis ist der Nachprüfungsantrag überwiegend begründet.
3. Gemäß § 168 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.
Hier liegt ein Grund vor, mit Maßnahmen auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einzuwirken. Der Antragsgegner wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen. Der Vergaberechtsfehler der fehlenden Begrenzung der Vertragsstrafenregelung sowie der unzulässigen Bewertung des Kriteriums “Preis für Beschäftigte und Bedienstete” ist durch eine Änderung/Ergänzung der Vergabeunterlagen zu korrigieren.
III.
Kosten
Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 Euro, die Höchstgebühr 50.000 Euro und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 Euro.
Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 Euro (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 Euro zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 Euro (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. Euro (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 – 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.
Der zugrunde zu legende Auftragswert wird auf … Euro (brutto) festgesetzt. Dieser Betrag ergibt sich aus der vom Antragsgegner gemäß § 2 KonzVgV Auftragswert für die gesamte ausgeschriebene feste Vertragslaufzeit von vier Jahren zuzüglich anteiliger (50%) Berücksichtigung von einem zusätzlichen Optionsjahr (BGH, Beschluss vom 18.03.2014, X ZB 12/13 = VergabeR 2014, Seite 545; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2008 – Verg 45/08).
Bei einer Gesamtsumme von … Euro ergibt sich eine Gebühr in Höhe der regelmäßigen Höchstgebühr von … Euro. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.
Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag überwiegend Erfolg hatte und das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen ist. Zudem waren die Rügen zu Unklarheiten zu Verbundpartnern, Unterauftragnehmern und Leistungen Dritter, zur Regelung zur Geltung firmeneigener AGB, zur rechtswidrigen Vorgaben zur Mindestlaufzeit, zur Unklarheit zu einem möglichen Arbeitgeber-Zuschuss, zu widersprüchliche Vorgaben zum Zeitpunkt der Vorhaltung von Einrichtungen in den …, sowie zu uneinheitliche Begriffsverwendungen u.a. bzgl. “Angebot”, “Umfang des Fitnessangebots in räumlicher und inhaltlicher Hinsicht”, “Preis” und Vertragsbeginn”, “Angebotsabgabe” zum Zeitpunkt der Antragstellung begründet und wurden vom Antragsgegner während des Nachprüfungsverfahrens abgeholfen.
Der Antragsgegner ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der auf ihn entfallenden Kosten gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.
Aufwendungen der Antragstellerin:
Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat der Antragsgegner der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182Abs. 4 GWB zu erstatten. Gemäß § 182 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf den Antrag der Antragstellerin gemäß Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren für die Antragstellerin notwendig war. Ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, bedurfte die Antragstellerin gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung.
Angesichts der Tatsache, dass der Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache überwiegend unterlegen ist, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.
IV.
Rechtsbehelf
Gemäß § 171 GWB kann gegen diese Entscheidung der Vergabekammer sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, 29221 Celle, schriftlich einzulegen. Die Beschwerde ist gemäß § 172 Abs. 1 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.
Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 172 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.
Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
