Ax Vergaberecht

Rüge kann ausnahmsweise entbehrlich sein

Rüge kann ausnahmsweise entbehrlich sein

von Thomas Ax

Die Rügeobliegenheit entfällt ausnahmsweise, wenn eine Rüge ihren Zweck nicht mehr erfüllen kann und daher “reine Förmelei” wäre. Ihren Zweck, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit der Selbstkontrolle zu geben, Rechtsverstöße ohne Durchführung eines zeitverzögernden Vergabenachprüfungsverfahrens zu korrigieren (Senatsbeschlüsse vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19 – juris, Rn. 60, und vom 22. August 2000, VII-Verg 9/00; BayObLG, Beschluss vom 20. August 2001, Verg 9/01, NZBau 2002, 348; OLG Brandenburg Beschluss vom 10. Januar 2012, Verg W 18/11, VergabeR 2012, 521, 522; OLG Celle Beschluss vom 11. Februar 2010, 13 Verg 16/09, VergabeR 2010, 669, 674; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27. Juni 2016, 1 Verg 2/16), kann eine Rüge dann nicht erfüllen, wenn der öffentliche Auftraggeber eindeutig zu erkennen gibt, dass er unumstößlich an seiner Entscheidung festhält und auch auf eine Rüge unter keinen Umständen von seiner Entscheidung abrücken wird (Senatsbeschlüsse vom 16. August 2019, VII-Verg 56/18, und vom 11. Januar 2012, VII-Verg 67/11; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27. Juni 2016, 1 Verg 2/16 – juris, Rn. 85 ff.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 11. Juli 2000, 2 Verg 5/00, NZBau 2001, 462).

Ein Verhandlungsverfahren ohne Verhandlungen ist kein Verhandlungsverfahren – Verhandlungen können nur über den Preis geführt werden

Ein Verhandlungsverfahren ohne Verhandlungen ist kein Verhandlungsverfahren – Verhandlungen können nur über den Preis geführt werden

von Thomas Ax

Ein Verhandlungsverfahren ist gerade dadurch gekennzeichnet, dass in seinem Verlauf (interaktive) Verhandlungen zwischen dem Auftraggeber und dem Bieter über die Inhalte der Leistungen des künftigen Auftragnehmers, über die Vertragsbedingungen und auch über die Höhe und Zahlungsmodalitäten der durch den Auftraggeber zu zahlenden Vergütung nicht nur zulässig, sondern erforderlich sind, um den Vertragsinhalt, den der Auftraggeber nicht bereits in den Ausschreibungsunterlagen in allen Einzelheiten festschreiben konnte oder wollte, sukzessive zu fixieren (vgl. nur Kulartz in: Kulartz/ Marx/ Portz/ Prieß, VOL/A, a.a.O., § 3 EG Rn. 42).

Ein Verhandlungsverfahren ohne Verhandlungen mit den Bietern “über die von diesen unterbreiteten Angeboten, um sie … anzupassen und das beste Angebot i.S. von Art. 53 Abs. 1 VKR zu ermitteln” (so ausdrücklich Art. 30 Abs. 2 VKR, ähnlich § 101 Abs. 5 GWB), ist kein Verhandlungsverfahren.

Mit anderen Worten: Wählt der Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren als Vergabeart aus, so dürfen die Bieter davon ausgehen, dass es zumindest eine Verhandlungsrunde gibt (vgl. dazu ausführlich VK Baden-Württemberg, Beschluss v. 14.10.2011, 1 VK 51/11 und 53/11).

Diese Besonderheit des Verfahrens führt auch dazu, dass sich der Begriff des Angebots im Verhandlungsverfahren von demjenigen des Angebots im Offenen oder Nicht offenen Verfahren unterscheidet: Das Angebot ist nicht allein durch den Inhalt der ursprünglichen, oft schriftlich einzureichenden Erklärung des Bieters bestimmt, sondern wird dynamisch entwickelt und in den – oft mündlichen – Verhandlungsrunden aus- und umgestaltet. Es darf abgeändert werden (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 16.01.2002, 13 Verg 1/02 “Hochleistungsrechner”; OLG Naumburg, Beschluss v. 13.10.2008, 1 Verg 10/08 “Bordcomputer ÖPNV”; vgl. auch Ganske in: Reidt/ Stickler/ Glahs, VergabeR, 3. Aufl. 2010, § 101 Rn. 34, 37 m.w.N.).

Sinn und Zweck des Verhandlungsverfahrens ist es, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zu eröffnen, mit den Bietern über deren Angebote und die Vertragspreise zu verhandeln, um das entsprechend den Anforderungen der Vergabeunterlagen wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln (BGH, Urteil vom 10. September 2009, VII ZR 255/08 – juris, Rn. 19; Senatsbeschlüsse vom vom 3. August 2011, VII-Verg 16/11 – juris, Rn. 60, und vom 5. Juli 2006, VII-Verg 21/06; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10. April 2001, 11 Verg 1/01 – juris, Rn. 56). Ziel der Verhandlungen ist es, regelmäßige und akzeptable Angebote zu erhalten (Erwägungsgrund 44 der Richtlinie 2014/24/EU). Dieses Ziel kann der öffentliche Auftraggeber sowohl durch Verhandlungen über den Auftragsgegenstand als auch über den Preis erreichen.

Art. 29 Abs. 3 UAbs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU gebietet keine einschränkende Auslegung des § 119 Abs. 5 GWB. Nach dieser Bestimmung verhandelt der öffentliche Auftraggeber mit den Bietern über deren „Angebote“. Dies schließt Preisverhandlungen ein, weil der Preis Teil des Angebots ist.

Der Auftraggeber ist berechtigt, in der Vergabebekanntmachung, in den Vergabeunterlagen oder in etwaigen zusätzlichen Unterlagen spezielle Regeln für den Ablauf seines Verhandlungsverfahrens aufzustellen, und zwar sowohl inhaltlicher Natur, z. Bsp. in Gestalt der Vorgabe eines Mindestinhalts des (ersten) schriftlichen Angebots, der Definition von Ausschlusskriterien oder der Festlegung der Unverhandelbarkeit der Auftragsbedingungen, als auch formeller Natur, so durch Bestimmung von Formanforderungen und Ausschlussfristen, durch Beschränkung der Zahl der Verhandlungsrunden oder durch Ankündigung eines sukzessiven Ausscheidens von Bietern nach jeder Verhandlungsrunde.

Dass die Verhandlungen dem Ziel dienen, die Angebote inhaltlich so zu verbessern, dass die zu beschaffende Leistung genau auf den Beschaffungsbedarf zugeschnitten ist (Art. 29 Abs. 3 UAbs. 1 und Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2014/24/EU), steht Verhandlungen ausschließlich über den Preis nicht entgegen. Der öffentliche Auftraggeber kann sowohl durch Verhandlungen über den Auftragsgegenstand als auch über den Preis zu dem besten Angebot gelangen, das seinen Vorstellungen entspricht. Dementsprechend führt Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2014/24/EU aus, dass sich die Verhandlungen auf „alle Merkmale“ der erworbenen Leistung beziehen. Ein Merkmal der angebotenen Leistung ist aber auch der Preis. Dass der Preis in der Aufzählung der Merkmale („Qualität, Mengen, Geschäftsklauseln sowie soziale, umweltbezogene und innovative Aspekte“) nicht ausdrücklich genannt wird, ist unschädlich, weil die Aufzählung beispielhaft und nicht abschließend ist.

Reine Preisverhandlungen widersprechen auch nicht dem im Verhandlungsverfahren zu beachtenden Grundsätzen der Transparenz und der Gleichbehandlung. Das Verhandlungsverfahren ist von vornherein weniger wettbewerbsintensiv und weitgehend formfrei konzipiert, weshalb es zumindest potentiell die Gefahr von Ungleichbehandlungen birgt (EuGH, Urteil vom 10. April 2003, verb. Rs. C-20/01 und C-28/01, Rn. 67; Kling in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2021, § 119 GWB Rn. 43; Ganske in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 119 GWB Rn. 33). Dies gilt bei Verhandlungen über den Auftragsgegenstand und bei reinen Preisverhandlungen gleichermaßen. Aus diesem Grund darf das Verhandlungsverfahren nur in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen beschritten werden. Zudem sind die Grenzen der zulässigen Verhandlungen überschritten, wenn die Identität des Beschaffungsvorhabens nicht gewahrt ist (Senatsbeschluss vom 3. August 2011, VII-Verg 16/11 – juris, Rn. 60; OLG Frankfurt, Beschluss vom 24. August 2017, 11 Verg 12/17 – juris, Rn. 57; OLG Celle, Beschluss vom 16. Januar 2002, 13 Verg 1/02 – juris, Rn. 45) und wenn die Verhandlungen die Mindestanforderungen und die Zuschlagskriterien betreffen (Art. 29 Abs. 3 UAbs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU). Dies gilt als Ausdruck der das gesamte Vergabeverfahren beherrschenden Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz (vgl. Erwägungsgrund 45 zur Richtlinie 2014/24/EU) auch für die Vergabe öffentlicher Aufträge im Anwendungsbereich der Richtlinie 2009/81/EG (Theis in Gabriel/Mertens/Prieß/Stein in BeckOK Vergaberecht, 18. Edition, Stand: 31.10.2020, VSVgV § 11 Rn. 31). Um die Gleichbehandlung der Bieter im Verhandlungsverfahren sicherzustellen und eine Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen zu ermöglichen, sind an die Dokumentation des Verhandlungsverfahrens, einschließlich der Verhandlungsgespräche, hohe Anforderungen zu stellen (OLG Naumburg, Beschluss vom 16. September 2002, 1 Verg 2/02; Butler in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Auflage 2017, § 10 Rn. 54).

Weitergehende Beschränkungen des Verhandlungsgegenstands, insbesondere der Ausschluss reiner Preisverhandlungen, sind zur Wahrung dieser Grundsätze nicht geboten. Reine Preisverhandlungen bergen keine über das bei Verhandlungsverfahren bestehende Maß hinausgehende Gefahr von Manipulation und „Preisdumping“. Jedem Bieterunternehmen steht es auch in reinen Preisverhandlungen frei, an den ursprünglich kalkulierten Preisen festzuhalten und keine weiteren Preisnachlässe zu gewähren.

Der öffentliche Auftraggeber ist im Verhandlungsverfahren verpflichtet, die Bieter gleich zu behandeln. Er muss allen Bietern die gleichen Informationen zukommen lassen und ihnen die Chance geben, innerhalb gleicher Fristen und zu gleichen Anforderungen Angebote abzugeben. Aus dem Gebot der Gleichbehandlung folgt auch, dass der Auftraggeber einen wirksamen Geheimwettbewerb sicherstellen muss und sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen zu enthalten hat (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 24. August 2017, 11 Verg 12/17; OLG Celle, Beschluss vom 16. Januar 2002, 13 Verg 1/02 – juris, Rn. 45; Butler in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Auflage 2017, § 10 Rn. 49 ff.). Dies verlangt dem Auftraggeber ein hohes Maß an klarer Verhandlungsführung ab und untersagt ihm, Bieter gegeneinander auszuspielen (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10. April 2001, 11 Verg 1/01 – juris, Rn. 60; Ganske in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 119 GWB Rn. 40).

Mit einem Akteneinsichtsantrag nach dem Gesetz über die Freiheit des Zugangs zu Informationen für das Land Nordrhein-Westfalen (Informationsfreiheitsgesetz Nordrhein-Westfalen – IFG NRW) gewinnen Sie Klarheit über die Wertung ihres Angebotes

Mit einem Akteneinsichtsantrag nach dem Gesetz über die Freiheit des Zugangs zu Informationen für das Land Nordrhein-Westfalen (Informationsfreiheitsgesetz Nordrhein-Westfalen - IFG NRW) gewinnen Sie Klarheit über die Wertung ihres Angebotes

von Thomas Ax

Das IFG gilt für die Verwaltungstätigkeit der Behörden, Einrichtungen und sonstigen öffentlichen Stellen des Landes, der Gemeinden und Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht des Landes unterstehenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts und deren Vereinigungen (öffentliche Stellen). Behörde im Sinne dieses Gesetzes ist jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.

Der Zugang zu den bei den öffentlichen Stellen vorhandenen Informationen wird auf Antrag gewährt. Der Antrag kann schriftlich, mündlich oder elektronisch gestellt werden. Er muss hinreichend bestimmt sein und insbesondere erkennen lassen, auf welche Informationen er gerichtet ist. Anträge auf Zugang zu amtlichen Informationen der Verwaltungstätigkeit von Schulen sind in inneren Schulangelegenheiten an die Schulaufsicht, in äußeren Schulangelegenheiten an die Schulträger zu richten. Begehrt die Antragstellerin oder der Antragsteller eine bestimmte Art des Informationszugangs, so darf nur dann eine andere Art bestimmt werden, wenn hierfür ein wichtiger Grund vorliegt.

Die Information soll unverzüglich, spätestens innerhalb eines Monats nach Antragstellung, zugänglich gemacht werden. Die inhaltliche Richtigkeit der Information ist nicht zu überprüfen. Die Ablehnung eines Antrages nach Absatz 1 oder die Beschränkung des beantragten Zugangs zu einer Information ist schriftlich zu erteilen und zu begründen; bei mündlicher Antragstellung gilt die Schriftform nur auf ausdrückliches Verlangen der Antragstellerin oder des Antragstellers. Die informationssuchende Person ist im Falle der Ablehnung auch auf ihr Recht nach § 13 Abs. 2 hinzuweisen.

Ist die Gewährung des Informationszugangs von der Einwilligung einer betroffenen Person abhängig, gilt diese Einwilligung als verweigert, wenn sie nicht innerhalb eines Monats nach Anfrage durch die öffentliche Stelle vorliegt.

Der Antrag auf Informationszugang ist abzulehnen, soweit und solange durch die Bekanntgabe der Information der Verfahrensablauf eines anhängigen Verwaltungsverfahrens, eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens, eines Disziplinarverfahrens oder der Erfolg einer bevorstehenden behördlichen Maßnahme erheblich beeinträchtigt würde.

Der Antrag auf Informationszugang ist abzulehnen für Entwürfe zu Entscheidungen, für Arbeiten und Beschlüsse zu ihrer unmittelbaren Vorbereitung sowie für Protokolle vertraulicher Beratungen.

Der Antrag soll abgelehnt werden, wenn a) sich der Inhalt der Information auf den Prozess der Willensbildung innerhalb von und zwischen öffentlichen Stellen bezieht oder b) das Bekanntwerden des Inhalts der Information die Funktionsfähigkeit und die Eigenverantwortung der Landesregierung beeinträchtigt oder c) es sich um Informationen handelt, die ausschließlich Bestandteil von Vorentwürfen und Notizen sind, die nicht Bestandteil eines Vorgangs werden sollen und alsbald vernichtet werden.

Informationen, die vorenthalten worden sind, sind nach Abschluss des jeweiligen Verfahrens zugänglich zu machen. Für Protokolle vertraulichen Inhalts gilt dies nur für die Ergebnisse.

Der Antrag auf Informationszugang ist abzulehnen, soweit durch die Übermittlung der Information ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis offenbart wird und dadurch ein wirtschaftlicher Schaden entstehen würde. Entsprechendes gilt für Informationen, die wegen ihrer volkswirtschaftlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse geheim zu halten sind. Sätze 1 und 2 gelten nicht, wenn die Allgemeinheit ein überwiegendes Interesse an der Gewährung des Informationszugangs hat und der eintretende Schaden nur geringfügig wäre. Im Zweifelsfall ist der oder dem Betroffenen vorher Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Betroffen sein kann auch eine öffentliche Stelle.

Der Antrag auf Informationszugang ist abzulehnen, soweit durch das Bekanntwerden der Information personenbezogene Daten offenbart werden, es sei denn, a) die betroffene Person hat eingewilligt oder b) die Offenbarung ist durch ein Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erlaubt oder c) die Offenbarung ist zur Abwehr erheblicher Nachteile für das Allgemeinwohl oder von Gefahren für Leben, Gesundheit, persönliche Freiheit oder sonstiger schwerwiegender Beeinträchtigungen der Rechte Einzelner geboten oder d) die Einholung der Einwilligung der betroffenen Person ist nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich und es offensichtlich ist, dass die Offenbarung im Interesse der betroffenen Person liegt oder e) die Antragstellerin oder der Antragsteller macht ein rechtliches Interesse an der Kenntnis der begehrten Information geltend und überwiegende schutzwürdige Belange der betroffenen Person stehen der Offenbarung nicht entgegen.

Soll Zugang zu personenbezogenen Informationen nach Absatz 1 Buchstabe b bis e gewährt werden, ist die betroffene Person von der Freigabe der Information zu benachrichtigen, wenn dies nicht mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden ist. Können durch den Zugang zu einer Information schutzwürdige Belange der betroffenen Person beeinträchtigt werden, so hat die öffentliche Stelle dieser vorher Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

Dem Antrag auf Informationszugang soll in der Regel stattgegeben werden, soweit sich die Angaben auf Namen, Titel, akademischen Grad, Berufs- und Funktionsbezeichnung, Büroanschrift und Rufnummer beschränken und a) die betroffene Person als Amtsträger an dem jeweiligen Vorgang mitgewirkt hat oder b) die betroffene Person als Gutachter, Sachverständiger oder in vergleichbarer Weise eine Stellungnahme in einem Verfahren abgegeben hat, es sei denn, der Offenbarung stehen schutzwürdige Belange der betroffenen Person entgegen.

Sie beantragen Zugang zu den Informationen dh die Prüfung und Wertung ihres Angebots und die dsbzgl Feststellungen und die entsprechende Dokumentation.

Das kann man zulässig außerhalb eines förmlichen Nachprüfungsverfahrens beantragen. Die sonst nur im Rahmen des förmlichen Nachprüfungsverfahrens zu gewährende Akteneinsicht kann so ohne viel Aufwand erreicht werden.

Weder die Unterrichtungspflicht des öffentlichen Auftraggebers nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 VgV und nach § 134 GWB noch das Akteneinsichtsrecht im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren sind nach Abschluss des Vergabeverfahrens nach § 1 Abs. 3 IFG gegenüber einem Informationszugangsanspruch nach § 1 Abs. 1 IFG vorrangig. Die Vertraulichkeitsvorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV dient allein dem Schutz von am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen vor einer Weitergabe ihrer als vertraulich gekennzeichneten Informationen an Dritte nach Abschluss des Vergabeverfahrens. Einem Informationsanspruch des Bieters im Hinblick auf ausschließlich sein eigenes Angebot betreffende Informationen steht sie nicht entgegen.

BVerwG, Urteil vom 17.12.2025 – 10 C 5.24

Erstangebote, Verhandlungen, Zweitangebote, Prüfung und Wertung bis zum Zuschlag im Verhandlungsverfahren

Erstangebote, Verhandlungen, Zweitangebote, Prüfung und Wertung bis zum Zuschlag im Verhandlungsverfahren

von Thomas Ax

Der AUFTRAGGEBER führt hinsichtlich des Erstangebotes durch die Prüfung und Wertung der gemäß dem in der Praxis grundsätzlich angewandten 4-stufigen Wertungssystem:

  • 1. Stufe: Formale Prüfung der Angebote
  • (2. Stufe: Eignungsprüfung)
  • 3. Stufe: Prüfung der Angemessenheit des Preises
  • 4. Stufe: Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes / Leistungsbewertung

Auf der 1. Stufe erfolgt dabei die formale Prüfung, insbesondere auf Vorliegen von Ausschlussgründen nach §§ 56, 57 VgV.

Auf der 2. Stufe nimmt der Auftraggeber die Eignungsprüfung vor, die im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bereits in der Einleitungsphase vorgenommen wurde. Ein Neueinstieg in die Eignungsprüfung ist daher bei der Prüfung und Wertung der Angebote im Verhandlungsverfahren nur bei Änderungen oder neuen Feststellungen geboten, die das Ergebnis der Eignungsprüfung betreffen können.

Auf der 3. Stufe geht es um die Prüfung der Angemessenheit und Auskömmlichkeit der Preise nach § 60 VgV.

Erst auf der 4. Stufe erfolgt unter den danach in der Wertung verbliebenen Angeboten die Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes anhand der in den Vergabeunterlagen festgelegten Bewertungsmethode.

Im Übrigen gilt:

Das Angebot wird auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit, zudem auf rechnerische Richtigkeit geprüft.

Der AUFTRAGGEBER kann den Bieter auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ist ausgeschlossen. Dies gilt nicht für Preisangaben, wenn es sich um unwesentliche Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Die Unterlagen sind vom Bieter nach Aufforderung durch den AUFTRAGGEBER innerhalb einer festzulegenden angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorzulegen. Die Entscheidung zur und das Ergebnis der Nachforderung werden dokumentiert.

Der AUFTRAGGEBER überprüft die fortbestehende Eignung der Bieter.

Von der Wertung ausgeschlossen werden Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, und Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten, Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten, Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind, Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen, oder nicht zugelassene Nebenangebote.

Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses.

Der AUFTRAGGEBER sieht nach Prüfung, ggf. Vervollständigung und Wertung der eingegangenen Erstangebote Aufklärungs- und/ oder Verhandlungsgespräche vor.

Es kann zu einer oder mehreren Verhandlungsrunden kommen.

Zum Abschluss einer Verhandlungsrunde werden regelmäßig entweder Folgeangebote eingeholt und / oder Verhandlungsergebnisse verbindlich schriftlich fixiert. Die Verhandlungen werden so lange geführt, bis die letzte Verhandlungsrunde zur Abgabe zuschlagsreifer Angebote geführt hat. Darauf erfolgt eine letzte schriftliche Angebotsaufforderung als so genannter „last call“ mit einer Angebotsfrist zur Einreichung des endgültigen Angebotes („best and final offer“ – BAFO). Vor jeder Verhandlungsrunde werden eingegangene Angebote geprüft und ausgewertet. Eine solche Prüfung kann entfallen, wenn lediglich Zwischenergebnisse beziehungsweise Konsolidierungen von Verhandlungsergebnissen eingefordert werden.

Der AUFTRAGGEBER wird zur Vorbereitung eines Verhandlungsgesprächs je Bieter eine Liste mit Aufklärungspunkten erstellen und gegebenenfalls zuvor an den jeweiligen Bieter zu versenden. Aufklärungspunkte sind vornehmlich Verständnisfragen zum Angebot und können regelmäßig schriftlich beantwortet werden. Der AUFTRAGGEBER wird zur Vorbereitung eines Verhandlungsgesprächs je Bieter eine jeweils eigene Liste mit Verhandlungspunkten erstellen und gegebenenfalls zuvor an den jeweiligen Bieter versenden. Verhandlungspunkte sind Aspekte, hinsichtlich derer Änderungen und / oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen beziehungsweise an den Angebotsinhalten in Betracht kommen. Es erfolgt hinsichtlich der Verhandlungseffizienz eine Priorisierung der Verhandlungspunkte. Sofern Verhandlungsvorschläge der Bieter vorliegen, wird der AUFTRAGGEBER je Bieter eine Liste mit Stellungnahmen beziehungsweise Entscheidungen zu Verhandlungsvorschlägen erstellen und gegebenenfalls vor dem Verhandlungsgespräch an den einzelnen betroffenen Bieter versenden. Für jedes Verhandlungsgespräch in einer Verhandlungsrunde wird eine Agenda erstellt.

Was die Durchführung der Verhandlungsrunde anbelangt: Wenn möglich, wird versucht, verbindliche Ergebnisse in einer Verhandlungsrunde zu erreichen und schriftlich zu fixieren. Wenn nicht möglich, werden die Ergebnisse einer Verhandlungsrunde im Nachgang mittels Angebotsaufforderung und Folgeangebot aufgearbeitet. Entsprechend der Agenda und den zeitlichen Vorgaben wird mit jedem Bieter ein Verhandlungsgespräch durchgeführt. Die zeitlichen Vorgaben aus der Agenda sind als Orientierungswerte zu verstehen, von denen je nach Verhandlungsbedarf abgewichen werden kann. Der AUFTRAGGEBER kündigt dies jedoch im Vorfeld an. Das Verhandlungsgespräch wird bezüglich des Ablaufs und der Ergebnisse für die Vergabeakte dokumentiert. Es wird eine Teilnehmerliste erstellt. Sofern Verhandlungsergebnisse im Protokoll festgehalten werden sollen, wird das jeweilige Ergebnis laut diktiert und die Zustimmung des Bieters eingeholt. Das Ergebnisprotokoll wird an den jeweiligen Bieter übermittelt. Am Ende einer Verhandlungsrunde werden jedem Bieter regelmäßig Informationen zum Verfahrensstand und ein Ausblick auf das weitere Vorgehen mitgeteilt. Bei den Informationen zum Verfahrensstand wird nur ein allgemeiner und unbestimmter Hinweis zur Einordnung des Angebotes im Preis- und Leistungsgefüge gegeben.

Was die Nachbereitung der Verhandlungsrunde anbelangt: Als Nachbereitung wird regelmäßig eine Auswertung und Umsetzung der Verhandlungsergebnisse erfolgen. Die Verhandlungsergebnisse sowie etwaig neu entstandener Aufklärungsbedarf werden abschließend zusammengetragen. Dies führt gegebenenfalls zu einer Anpassung und Ergänzung der Listen zu (weiteren / neuen) Aufklärungspunkten und Verhandlungsthemen. Weiterhin erfolgt eine Prüfung sowie Auswertung zu etwaigen Verhandlungsvorschlägen des Bieters aus dem Verhandlungsgespräch und gegebenenfalls eine (zustimmende oder ablehnende) Entscheidung darüber. Soweit die Verhandlungsergebnisse dies bedingen, erfolgt eine Anpassung der Vergabeunterlagen, also insbesondere der Vertragsunterlagen. Dies kann durch das Verfassen ergänzender Unterlagen oder durch die Erstellung neuer Fassungen von bereits vorhandenen Dokumenten erfolgen. Der AUFTRAGGEBER wird die so angepassten Unterlagen allen noch im Verfahren befindlichen Bietern übermitteln. Der AUFTRAGGEBER wird den Bietern – neben einer Reinschrift – auch Dokumente mit einer Änderungskennzeichnung und / oder eine begleitende Liste mit Hinweisen zu Änderungen bereitstellen. Dies dient auch der Erstellung einer konsolidierten Fassung der Vergabe- und insbesondere der Vertragsunterlagen. Es kann sein, dass der AUFTRAGGEBER Verhandlungsthemen für den weiteren Ablauf des Verhandlungsverfahrens gegebenenfalls neu priorisiert und die Planung desselben anpasst.

Schließlich erfolgt entweder eine nicht förmliche Aufforderung zur Überarbeitung von Angebotsteilen als Grundlage zur Fortsetzung der Verhandlungsgespräche oder die förmliche schriftliche Aufforderung zur erneuten Angebotsabgabe beziehungsweise Angebotsergänzung. Der AUFTRAGGEBER wird dabei alle ergänzenden Informationen mit übersenden (etwaig angepasste Vergabeunterlagen, konsolidierte Listen zu Aufklärungspunkten und Verhandlungsthemen, Stellungnahmen zu Verhandlungsvorschlägen etc.). Der AUFTRAGGEBER wird sorgfältig zwischen bieterspezifischen und allgemeingültigen Informationen differenzieren. Die Angebotsaufforderungen enthalten bieterspezifische Hinweise. Aus dem übermitteltem Aufforderungsschreiben wird klar hervorgehen, was der Bieter zu tun hat (zum Beispiel förmliche Einreichung eines neuen, vollständigen Angebotes, Einreichung einer Angebotsergänzung oder informelle Überarbeitung von Angebotsteilen beziehungsweise Beantwortung übersandter Fragen) und wie das weitere Verfahren sich gestaltet (zum Beispiel Durchführung weiterer Verhandlungsrunden, Ankündigung des „last calls“). Der AUFTRAGGEBER wird von den Bietern – neben einer Reinschrift – eine Änderungskennzeichnung des ergänzten Angebotes verlangen. Der AUFTRAGGEBER wird Bieter weiterhin auffordern, schriftliche Unterlagen des Bieters aus dem Verhandlungsgespräch (zum Beispiel Präsentationsinhalte) entweder gesondert einzureichen oder diese in das neue Angebot im Zuge der nächsten Angebotsaufforderung zu überführen. Der AUFTRAGGEBER favorisiert auch aus Gründen der Verbindlichkeit und Konsistenz sowie zum Zweck der Konsolidierung des Angebotes eine Überführung solcher Inhalte in das Angebot. Eine förmliche schriftliche Angebotsaufforderung zur Einreichung eines Folgeangebotes mit einer wird allen Bietern übersandt. Es erfolgt die Beantwortung etwaiger schriftlicher Bieterfragen zur Angebotsaufforderung rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist für das Folgeangebot. Nach dem beschriebenen Vorgehen können mehrere Verhandlungsrunden durchgeführt werden.

Je nach Verhandlungsstand können weitere Folgeangebote zur schrittweisen Angebotskonkretisierung eingefordert werden. Dies muss aber nicht nach jeder Verhandlungsrunde geschehen.

Wenn alle Verhandlungsthemen behandelt wurden und zuschlagsreife Angebote erwartet werden können, erfolgt eine letzte schriftliche Angebotsaufforderung als so genannter „last call“ mit einer Angebotsfrist zur Einreichung des endgültigen Angebotes (BAFO). Der AUFTRAGGEBER wird über den gesamten Ablauf der Verhandlungsrunde(n) hinweg stets eine fortlaufende und zeitnahe Dokumentation des jeweiligen Verfahrensstandes in der Vergabeakte nachhalten.

Im Anschluss an die Öffnung der Folgeangebote und endgültigen Angebote wird der AUFTRAGGEBER diese gemäß den vergaberechtlichen Vorschriften und insbesondere unter Berücksichtigung der in den Vergabeunterlagen aufgestellten Vorgaben und Anforderungen prüfen und werten.

Hinsichtlich der endgültigen Angebote erfolgt die Prüfung und Wertung der gemäß dem in der Praxis grundsätzlich angewandten 4-stufigen Wertungssystem:

  • 1. Stufe: Formale Prüfung der Angebote
  • (2. Stufe: Eignungsprüfung)
  • 3. Stufe: Prüfung der Angemessenheit des Preises
  • 4. Stufe: Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes / Leistungsbewertung

Auf der 1. Stufe erfolgt dabei die formale Prüfung, insbesondere auf Vorliegen von Ausschlussgründen nach §§ 56, 57 VgV.

Auf der 2. Stufe nimmt der Auftraggeber die Eignungsprüfung vor, die im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bereits in der Einleitungsphase vorgenommen wurde. Ein Neueinstieg in die Eignungsprüfung ist daher bei der Prüfung und Wertung der Angebote im Verhandlungsverfahren nur bei Änderungen oder neuen Feststellungen geboten, die das Ergebnis der Eignungsprüfung betreffen können.

Auf der 3. Stufe geht es um die Prüfung der Angemessenheit und Auskömmlichkeit der Preise nach § 60 VgV.

Erst auf der 4. Stufe erfolgt unter den danach in der Wertung verbliebenen Angeboten die Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes anhand der in den Vergabeunterlagen festgelegten Bewertungsmethode.

Der konkrete Ablauf der formalen Prüfung, Prüfung der Angemessenheit des Preises sowie die Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes / Leistungsbewertung ist bereits bei der Prüfung und Wertung der Erstangebote dargestellt, auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen.

Im Übrigen gilt:

Das Angebot wird auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit, zudem auf rechnerische Richtigkeit geprüft.

Der AUFTRAGGEBER kann den Bieter auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ist ausgeschlossen. Dies gilt nicht für Preisangaben, wenn es sich um unwesentliche Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Die Unterlagen sind vom Bieter nach Aufforderung durch den AUFTRAGGEBER innerhalb einer festzulegenden angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorzulegen. Die Entscheidung zur und das Ergebnis der Nachforderung werden dokumentiert.

Der AUFTRAGGEBER überprüft die fortbestehende Eignung der Bieter.

Von der Wertung ausgeschlossen werden Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, und Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten, Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten, Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind, Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen, oder nicht zugelassene Nebenangebote.

Der Zuschlag wird nach Maßgabe des § 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.

Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses.

Der AUFTRAGGEBER behält sich vor, das Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufzuheben, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Bedingungen entspricht, sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat, kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt wurde oder andere schwerwiegende Gründe bestehen.

Im Übrigen ist der AUFTRAGGEBER grundsätzlich nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen.

Der AUFTRAGGEBER teilt den Bietern nach Aufhebung des Vergabeverfahrens unverzüglich die Gründe für seine Entscheidung mit, auf die Vergabe eines Auftrages zu verzichten oder das Verfahren erneut einzuleiten. Auf Antrag teilt der AUFTRAGGEBER ihnen dies in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs mit.

Im Regelfall endet das Vergabeverfahren mit einer Zuschlagsentscheidung. Voraussetzung dafür ist, dass nach Abschluss der Prüfungs- / Wertungsphase mindestens ein zuschlagsfähiges Angebot vorliegt, das auch zu einem wirtschaftlichen Ergebnis des Vergabeverfahrens führt.

Nach Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes im Rahmen der Prüfungs- / Wertungsphase wird die Zuschlagsentscheidung herbeigeführt. Sowohl die Grundlagen für die Zuschlagsentscheidung als auch die Gründe der Nichtberücksichtigung der restlichen Bieter werden in der Vergabeakte dokumentiert.

Zum Vertragsschluss wird der AUFTRAGGEBER dem ausgewählten Bieter ein Zuschlagsschreiben übermitteln. In dem Zuschlagsschreiben wird dem Bieter mitgeteilt, dass der Zuschlag erteilt wird und das Angebot des Bieters angenommen wird. Dabei ist in der VgV – anders als ausdrücklich an diversen anderen Stellen bezüglich der Kommunikation – nicht die Textform (§ 126b BGB), allerdings auch keine andere spezifische Form (zum Beispiel die Schriftform), vorgesehen. Insofern ist von einer Wahlfreiheit des AUFTRAGGEBERs hinsichtlich der Übermittlungsform auszugehen. Der AUFTRAGGEBER wird auf die Nachweisbarkeit des Zugangs des Zuschlagsschreibens achten.

Mit Zugang des Zuschlagsschreibens beim Bieter kommt der Vertrag zustande. Dabei gelten die Grundsätze zum Vertragsschluss nach dem BGB. Das Zuschlagsschreiben wird dem Bieter rechtzeitig vor Ablauf der Zuschlagsfrist und vor allem noch innerhalb der Angebotsbindefrist zugehen.

Soll die festgelegte Zuschlagsfrist aus wichtigen Gründen verlängert werden, wird das Einverständnis der Bieter eingeholt. Es wird die Zustimmung derjenigen Bieter eingeholt, die eine Chance auf eine Zuschlagserteilung haben. Bei dieser Gelegenheit werden die Bieter auch aufgefordert, einer Verlängerung der Angebotsbindefrist zuzustimmen, soweit deren Fristende vor dem Ende der verlängerten Zuschlagsfrist liegt.

Nach Übermittlung des Zuschlagsschreibens wird zur Verfahrensdokumentation eine Vertragsurkunde ausgefertigt. Der Inhalt dieser Vertragsurkunde ergibt sich im Wesentlichen aus den Vertragsunterlagen (die Bestandteil der Vergabeunterlagen waren) und dem Angebot. Der Vertragsinhalt ergibt sich dann etwa aus der Leistungsbeschreibung, der VOL/B und dem Angebot.

Die Vertragsunterlagen sind im Wege einer Konsolidierung mit den notwendigen Informationen aus dem Angebot zu vervollständigen. Der Vertragsinhalt ist bereits mit Zuschlagserteilung und Übermittlung des Zuschlagsschreibens wirksam festgelegt und darf im Zuge der Erstellung der Vertragsurkunde nicht geändert werden.

Die Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch die Vertragspartner dient der Beweissicherung und trägt zur Rechtssicherheit bei. Der AUFTRAGGEBER übermittelt dem Auftragnehmer beispielsweise zwei Vertragsurkunden, von denen eine bereits von der Auftraggeberseite gezeichnet ist und beim Auftragnehmer verbleibt, während der Auftragnehmer die andere nach Unterzeichnung an den Auftraggeber zurücksendet.

Zu Dokumentationszwecken werden der abzulegenden Vertragsurkunde alle Vertragsanlagen beigefügt.

VGH Baden-Württemberg zu der Frage, dass die sich aus § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 7 LBO-BW ergebenden Abstandsflächentiefen in vollem Umfang nachbarschützend sind und dies auch im Hinblick auf die Einhaltung des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO-BW zutrifft , der nachbarliche Belange zwar nicht zum Prüfprogramm erklärt

VGH Baden-Württemberg zu der Frage, dass die sich aus § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 7 LBO-BW ergebenden Abstandsflächentiefen in vollem Umfang nachbarschützend sind und dies auch im Hinblick auf die Einhaltung des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO-BW zutrifft , der nachbarliche Belange zwar nicht zum Prüfprogramm erklärt

vorgestellt von Thomas Ax

1. Regelungsgegenstand der Privilegierungsvorschrift des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO-BW ist allein die Abstandsflächentiefe. Daher ist kein Raum für ein “Hineinziehen” der Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung und der überbaubaren Grundstücksfläche in die Prüfung dieser Vorschrift.

2. Die sich aus § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 7 LBO-BW ergebenden Abstandsflächentiefen sind in vollem Umfang nachbarschützend. Das trifft auch im Hinblick auf die Einhaltung des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO-BW zu, der nachbarliche Belange zwar nicht zum Prüfprogramm erklärt. Ob die Voraussetzungen der Vorschrift vorliegen und dadurch von der – drittschutzvermittelnden – Abstandsfläche abgewichen werden darf, ist jedoch eine durch den Nachbarn rügefähige Frage.

3. Eine Indizwirkung, dass “zumindest aus tatsächlichen Gründen” das Gebot der Rücksichtnahme im Regelfall nicht verletzt ist, wenn die landesrechtlichen Abstandsvorschriften eingehalten sind, greift jedenfalls dann nicht ein, wenn die Sondernorm des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 LBO-BW zur Anwendung kommt, da diese Bestimmung eine Bebauung mit geringeren Tiefen der Abstandsflächen als den an sich gesetzlich vorgesehenen auch dann zulässt, wenn dadurch nachbarliche Interessen an Belichtung und Belüftung beeinträchtigt werden.

VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 07.05.2026 – 5 S 1790/25

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die den Beigeladenen durch den Beklagten erteilte Baugenehmigung zur Errichtung eines Mehrfamilienwohnhauses auf dem Grundstück Flst.-Nr. xx/2, xxx xx in Dxxx. Das insgesamt größer als der historische Vorgängerbau ausfallende Vorhaben wurde bereits errichtet.

Der Kläger ist Eigentümer zweier an das Vorhabengrundstück angrenzender Grundstücke, zum einen des nördlich gelegenen Grundstücks Flst.-Nr. xx/3, xxx xx, das mit einem Wohn- und Geschäftsgebäude aus dem 18. Jahrhundert, der ehemaligen “xxx Stadt-Apotheke”, bebaut ist (im Weiteren: Nordgrundstück). Sowohl das Vorhabengrundstück als auch das Nordgrundstück liegen im historischen Altstadtkern von Dxxx. Ein Bebauungsplan liegt für diese Grundstücke nicht vor. Die größtenteils giebelständige Bebauung an der Ostseite des Marktplatzes und an der südlich des Vorhabengrundstücks beginnenden Bxxxgasse weist keine oder nur geringe Grenzabstände in Form von Traufgassen auf.

Zum anderen ist der Kläger Eigentümer des östlich an das Vorhabengrundstück angrenzenden, unbebauten Grundstücks Flst.-Nr. xx (im Weiteren: Ostgrundstück). Dieses liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans “Amtgarten/Hinter der Kirche” der Gemeinde Dxxx von 2001 in der Fassung von 2007, der dort eine “Grünfläche ohne Dauerkleingärten, Gerätehütten und Schuppen” festsetzt. Das Ostgrundstück weist nach Osten hin ein starkes Gefälle auf.

Das zweiteilige Gebäude der ehemaligen Stadt-Apotheke ist in westlicher, marktplatzseitiger Richtung traufständig mit Walmdach errichtet und sticht hierdurch sowie in Bezug auf seine Firsthöhe (633,98 m ü. NN) und Traufhöhe (628,97 m ü. NN) und die Anzahl der Vollgeschosse – drei in diesem Gebäudeteil – gegenüber der weiteren Bebauung in dieser Straßenzeile heraus. Das wie sein Vorgängerbau giebelständige Bauvorhaben der Beigeladenen weist ebenfalls drei Vollgeschosse, eine etwas geringere Firsthöhe (633,94 m ü. NN) und eine um etwa einen Meter geringere Traufhöhe (627,935 m ü. NN) auf.

Auf seiner zur historischen Stadtmauer hin ausgerichteten Ostseite ist das Gebäude der ehemaligen Stadt-Apotheke giebelständig errichtet und weist ebenfalls drei Vollgeschosse auf. Anders als die umliegende Bebauung verfügt es über einen zweigeschossigen Anbau mit Dachterrasse, der außerhalb der historischen Stadtmauer liegt. Das genehmigte Bauvorhaben ist an seiner Ostseite ebenfalls giebelständig und weist drei Vollgeschosse auf. Es setzt mit dem Erdgeschoss auf die historische Stadtmauer auf und überkragt diese mit den darüber liegenden Geschossen um ca. 0,7 m. An der Ostfassade des Vorhabengebäudes wurden im ersten und zweiten Obergeschoss jeweils zwei Balkone mit einer Tiefe von 2 m und einer Breite von jeweils 4 m sowie im ersten Dachgeschoss ein Balkon mit einer Tiefe von 2 m und einer Breite von 6,81 m genehmigt. Der Abstand zwischen den nördlichen Balkonen des ersten und zweiten Obergeschosses und dem Nordgrundstück beträgt ca. 1,7 m und der Abstand zwischen dem Balkon des ersten Dachgeschosses und dem Nordgrundstück ca. 2,9 m. Während die genehmigte Firsthöhe des Vorhabengebäudes (633,935 m ü. NN) auf der Ostseite leicht hinter derjenigen des klägerischen Gebäudes (634,07 m ü. NN) zurückbleibt, überschreitet die genehmigte Traufhöhe (627,935 m ü. NN) jene der ehemaligen Stadt-Apotheke (626,43 m ü. NN) um etwa 1,5 m. An seiner zum Vorhabengrundstück ausgerichteten Südseite weist das Gebäude der ehemaligen Stadt-Apotheke im ersten und zweiten Obergeschoss Fensteröffnungen auf, die durch das Bauvorhaben teilweise verdeckt werden.

In dem Baugesuch der Beigeladenen vom 6. November 2020 waren zunächst fünf Wohneinheiten mit drei Stellplätzen vorgesehen. Mit Stellungnahme vom 23. November 2020, die im Hinblick auf die historische Stadtmauer und die Sachgesamtheit Dxxx Altstadt eingeholt wurde, erteilte das Landesamt für Denkmalpflege seine Zustimmung zu dem Vorhaben, damit die “Lücke in der historischen Zeile” wieder geschlossen werde. Mit Angrenzerbenachrichtigung vom 23. November 2020 setzte die Stadt Dxxx den Kläger von dem Bauvorhaben in Kenntnis. Dieser wandte mit Schreiben vom 6. Dezember 2020 unter anderem ein, die Abstandsflächen zu seinen beiden Grundstücken seien nicht eingehalten. Das geplante Gebäude füge sich nicht in die vorhandene Bebauung ein. Die Fensteröffnungen an der Südfassade der Stadt-Apotheke würden zugebaut. Der Gemeinderat von Dxxx verweigerte mit Beschluss vom 1. Dezember 2020 das Einvernehmen zum Bauvorhaben. Mit einer vom Beklagten eingeholten Stellungnahme vom 16. Februar 2021 befürwortete die Arbeitsgemeinschaft Deutsche Fachwerkstädte e. V. das Vorhaben. Die Proportion des Bauwerks nehme die Maßstäblichkeit der Platzgestaltung auf und sei daher gelungen. Die Stellungnahme forderte lediglich eine Überarbeitung des durch offene Garagen geprägten Erdgeschossbereichs. Entsprechende Unterlagen mit Garagentoren im Erdgeschoss legten die Beigeladenen in der Folgezeit vor. Daraufhin erteilte der Gemeinderat mit Beschluss vom 23. März 2021 das Einvernehmen zum Bauvorhaben sowie zu einer Befreiung von der Stellplatzsatzung der Stadt Dxxx. Die Beigeladenen reduzierten die Wohnungszahl in der Folge von fünf auf drei und legten dem Beklagten entsprechend geänderte Unterlagen vor.

Am 13. Oktober 2021 erteilte der Beklagte den Beigeladenen unter Befreiung von zwei nach der Stellplatzsatzung notwendigen Stellplätzen sowie unter Zulassung “einer Ausnahme wegen Entfalls der Abstandsflächen” die Baugenehmigung mit verschiedenen Nebenbestimmungen. Unter anderem seien die Garagen auf der Westseite mit Garagentoren zu versehen (Nr. 5) und sei von den Außenwänden des neuen Gebäudes bis zur Wand der Nachbargebäude ein Abstand von mindestens 0,5 m einzuhalten (Nr. 6). Zur Begründung der Ausnahme von den erforderlichen Abstandsflächen verwies der Beklagte auf § 6 Abs. 3 (Satz 1) Nr. 1 LBO und auf das besondere Ensemble “Dxxx-xxx Altstadt”, in dem teilweise eine geschlossene Bebauung vorhanden sei. Die Zugänglichkeit der Südfassade des Gebäudes des Klägers werde über die 0,5 m breite Traufgasse ermöglicht. Beeinträchtigungen der Belüftungs- und Lichtverhältnisse seien vom Nachbarn im Fall von § 6 Abs. 3 (Satz 1) Nr. 1 LBO hinzunehmen.

Den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 13. Oktober 2021 wies das Regierungspräsidium Karlsruhe mit Bescheid vom 5. August 2022 zurück und führte zur Begründung ergänzend zu den Gründen des angefochtenen Bescheids aus, das Vorhaben verstoße nicht gegen das Gebot der Rücksichtnahme. Es bestehe keine erdrückende Wirkung durch das Maß der baulichen Nutzung in der vorliegenden stark verdichteten historischen Innenortslage. Das Vorhaben bleibe straßen- und rückseitig hinter der Firsthöhe des klägerischen Gebäudes zurück und überschreite die rückwärtige Traufhöhe um rund 1,5 m. Eine Bebauung, die sich an der rückwärtigen Traufhöhe des klägerischen Gebäudes orientierte, würde sich auf die Fenster an der Südfassade nicht wesentlich anders auswirken. Die Abweichung von den Abstandsflächen zum Ostgrundstück sei nach § 6 Abs. 3 (Satz 1) Nr. 2 LBO zuzulassen. Das Grundstück falle nach Osten mit einer Steigung von -60 % deutlich ab, sodass die Verschattung in den Abendstunden bereits jetzt enorm sei und von den Balkonen nicht beeinflusst werde. Auch eine Beeinträchtigung der Nutzung sei nicht erkennbar.

Am 29. August 2022 hat der Kläger gegen die Bescheide Klage beim Verwaltungsgericht Karlsruhe erhoben. Zugleich hat er einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt, den das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 3. November 2022 abgelehnt hat (11 K 2895/22).

Mit Urteil vom 24. Juli 2024 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es liege kein Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften des Bauordnungs- oder Bauplanungsrechts vor. Von den Abstandsflächen zum Nordgrundstück sei nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO abzusehen, weil die Gestaltung des Straßenbildes dies erfordere. Nachbarliche Belange müssten hinter der Wahrung des Straßenbildes zurückstehen. Insofern komme es nicht darauf an, dass die Fenster an der Südfassade des klägerischen Gebäudes verschattet würden. Zu einem anderen Ergebnis führten weder die Erweiterung der seitlichen Abstandsfläche in Richtung Osten durch die nicht privilegierten Balkone noch die Aufstockung des Vorhabens im Verhältnis zum historischen Vorgängerbau. Der Kläger könne sich jedenfalls nicht darauf berufen, dass diese baulichen Erweiterungen nicht von § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO gedeckt seien. In Bezug auf die Abstandsflächen zum Ostgrundstück sei eine Ausnahme nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO zu erteilen, da nachbarliche Belange nicht erheblich beeinträchtigt würden. Eine Sondersituation liege darin, dass die Bebaubarkeit derzeit durch Bebauungsplan ausgeschlossen und aufgrund der erheblichen Hangneigung nur nach erheblichen Geländeverschiebungen möglich sei. Auch zu Freizeitzwecken werde das insgesamt sehr große Grundstück lediglich in geringem Maße genutzt. Zudem sei es durch die vorhandene Bebauung erheblich vorbelastet. Der Kläger habe mit einer Ausnahme von den Abstandsflächen jedenfalls in dem Maß, wie sie auch bei dem Vorgängerbau vorgelegen habe, rechnen müssen. Die Abweichung von der Abstandsfläche falle verhältnismäßig gering aus, da aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse auf die Stadtmauer habe aufgebaut werden müssen (§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO). Die zusätzliche Verschattung falle gegenüber dem Vorgängergebäude äußerst gering aus. Auch gegen das Gebot der Rücksichtnahme verstoße das Vorhaben nicht, da es keine erdrückende Wirkung habe und in etwa dem markanten klägerischen Gebäude, das die Eigenart der näheren Umgebung nicht präge, entspreche.

Mit Beschluss vom 4. September 2025 – 5 S 1505/24 – hat der Senat die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts wegen Vorliegens ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung zugelassen.

Im Berufungsverfahren trägt der Kläger im Wesentlichen vor: Das Bauvorhaben verletze nachbarschützende abstandsflächenrechtliche Vorgaben. Dies gelte zunächst für den Hauptbaukörper in Bezug auf das Nordgrundstück. Die Vorschrift des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO dispensiere nicht für jede beliebige Höhe und Längenausdehnung eines Baukörpers vom Abstandsflächenrecht, sondern nur insoweit, wie die von ihr geschützten öffentlichen Belange dies erforderten. Deswegen hätte der Beklagte nur eine Traufhöhe im Rahmen der Umgebungsbebauung zulassen dürfen. Eine solche Betrachtung sei verfassungsrechtlich geboten, da nicht nur die Belange des Bauherrn, sondern auch die des Nachbarn ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 14 Abs. 1 GG hätten. Ob die Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO vorlägen und dadurch von der – drittschutzvermittelnden – Abstandsflächentiefe abgewichen werden dürfe, sei eine für den Nachbarn rügefähige Frage. Auch die an der Ostfassade des Vorhabens angebrachten Balkone seien abstandsrechtlich unzulässig. Da diese die Privilegierungsmaße des § 5 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 LBO nicht einhielten, seien sie selbst abstandsflächenpflichtig. Auch insofern greife § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO nicht ein, da das Straßenbild die rückwärtigen Balkone nicht erfordere. Dem könne eine hypothetische größere Längenausdehnung des Hauptbaukörpers nicht als rechtmäßige, aber eingriffsintensivere Alternative entgegengehalten werden. Eine abstandsrechtliche Privilegierung der Balkone ergebe sich auch nicht aus § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO. Er sei auch nicht nach Treu und Glauben an der Geltendmachung des Abstandsflächenverstoßes gehindert. Da der den Bauantragsunterlagen beigefügte Abstandsflächenplan die seitlichen Abstandsflächen nicht enthalte, liege eine – nachbarschutzrelevante – Unbestimmtheit der Bauantragsunterlagen vor. Das Bauvorhaben verletze in Bezug auf das Nordgrundstück zudem das Gebot der Rücksichtnahme, da es sich hinsichtlich der Geschossigkeit, der überbauten Fläche und der Traufhöhe nicht im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB in die nähere Umgebung einfüge. Die Verschattung der klägerischen Räume im zweiten Obergeschoss wäre viel geringer, wenn das Vorhaben die sich aus der Umgebungsbebauung ergebende Traufhöhe und Längenausdehnung einhielte. Auch in Bezug auf das Ostgrundstück verletze das Bauvorhaben nachbarschützende abstandsflächenrechtliche Vorgaben. Die vorgeschriebene Tiefe der Abstandsflächen von der östlichen Außenwand werde in gravierendem Umfang nicht eingehalten. Eine Abweichung sei nicht nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO zuzulassen, da die Unterschreitung der Abstandsfläche die nachbarlichen Belange des Klägers erheblich beeinträchtige. Die vorhandene Situation sei in Bezug auf das Nachbargrundstück nicht durch bauordnungsrechtlich relevante Besonderheiten gekennzeichnet. Das Ostgrundstück könne ohne umfassende Geländebewegungen gärtnerisch und zu Freizeitgärten genutzt werden. Auch in Bezug auf das Ostgrundstück verletze das Bauvorhaben das Gebot der Rücksichtnahme, da es die anhand der historischen Stadtmauer eindeutig bestimmbare faktische rückwärtige Baugrenze ab dem ersten Obergeschoss deutlich überschreite, was zu städtebaulichen Spannungen führe. Mit Schriftsatz vom 27. April 2026 hat der Kläger sein Vorbringen vertieft und ergänzend ausgeführt, durch die Balkonanlage werde das einzige Fenster der Ein-Zimmer-Wohnung im ersten Obergeschoss verschattet. Geringeren seitlichen Abstandsflächen der Balkone stünden zudem Belange des Brandschutzes entgegen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 24. Juli 2024 – 10 K 2894/22 – zu ändern und die den Beigeladenen mit Bescheid des Beklagten vom 13. Oktober 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 5. August 2022 erteilte Baugenehmigung aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt er unter anderem aus: Verneine man die Frage, ob § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO eine geringere seitliche Abstandsflächentiefe der Balkone zum Nordgrundstück hin zulasse, sei § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO zu prüfen und zu bejahen. Denn die Beleuchtung mit Tageslicht sei in ausreichendem Maße gegeben, auch wenn teilweise ein Schatten aufgrund des oberen Teils des Balkons auf das klägerische Grundstück falle. Belüftung und Brandschutz seien offenkundig nicht beeinträchtigt. Auch eine erhebliche Beeinträchtigung nachbarlicher Belange liege nicht vor. Der Abstand zwischen den Balkonen und dem Nordgrundstück betrage etwa 1,7 m. Einsichtsmöglichkeiten seien kein berücksichtigungsfähiger Aspekt. Die Balkone verfehlten den Privilegierungstatbestand des § 5 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 LBO mit ihrem Vortreten lediglich um 0,5 m, zumal in Richtung Osten und nicht in Richtung Norden. Dies indiziere, dass keine erhebliche Beeinträchtigung nachbarlicher Belange vorliege. Im Übrigen nimmt der Beklagte auf seine Ausführungen im Zulassungsverfahren Bezug, in denen er auf die Urteilsgründe des Verwaltungsgerichts verwiesen und ergänzend geltend gemacht hat, bei der Zulassung geringerer Abstandsflächentiefen nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO seien nachbarliche Belange – wie etwa das Interesse an einer geringeren Traufhöhe des Vorhabens – nicht zu prüfen. Da die landesrechtlichen Abstandsflächenvorschriften vorliegend eingehalten würden, bestehe auch kein Raum für einen Rückgriff auf das Rücksichtnahmegebot. Der Gesetzgeber habe sich in § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 LBO für die Zulassung einer Traufgassenbebauung bzw. Balkonerrichtung wie der vorliegenden gerade unter Zurückstellung nachbarlicher Belange entschieden. Zudem werde der Umgebungsrahmen nicht überschritten.

Die Beigeladenen beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung schließen sie sich den Ausführungen des Beklagten an.

Am 7. Mai 2026 hat der Senat mündlich verhandelt und einen Augenschein eingenommen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen zum Protokoll verwiesen.

Dem Senat liegen die den Vorgang betreffenden Behördenakten des Beklagten (zwei Bände), die Akten des Regierungspräsidiums Karlsruhe (ein Band), der Bebauungsplan “Amtgarten/Hinter der Kirche” der Gemeinde Dxxx (eine Mappe) sowie die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Karlsruhe zum Klage- (10 K 2894/22) und zum Eilverfahren (11 K 2895/22) sowie des Berufungszulassungsverfahrens (5 S 1505/24) vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf diese und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 24. Juli 2024 – 10 K 2894/22 – hat Erfolg. Streitgegenständlich ist allein die erteilte Baugenehmigung für das bereits errichtete Vorhaben der Beigeladenen. Der Kläger begehrt hingegen kein bauaufsichtliches Einschreiten gegen eine von der Baugenehmigung abweichende Ausführung des Neubaus.

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach Zulassung durch den Senat mit Beschluss vom 4. September 2025 – 5 S 1505/24 – statthaft. Der Kläger hat die Berufung – nach entsprechender Fristverlängerung – am 14. November 2025 mit Schriftsatz an den erkennenden Gerichtshof form- und fristgerecht sowie gegenüber dem richtigen Adressaten begründet (§ 124a Abs. 6 i. V. m. Abs. 3 Satz 3 bis 5 VwGO).

II. Die Berufung ist auch begründet. Die als Anfechtungsklage statthafte (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) und auch im Übrigen zulässige Klage ist begründet. Denn die mit Bescheid des Beklagten vom 13. Oktober 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 5. August 2022 erteilte Baugenehmigung ist wegen Verstößen gegen von der Baurechtsbehörde zu prüfende nachbarschützende Rechtsvorschriften in vollem Umfang rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Die Bescheide sind deshalb aufzuheben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO); das Urteil des Verwaltungsgerichts ist entsprechend zu ändern. Für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung vom 13. Oktober 2021 maßgeblich. Auf einen späteren Zeitpunkt käme es nur an, wenn sich die Rechtslage nachträglich zu Gunsten der Beigeladenen verändert hätte (vgl. BVerwG, Urteil vom 1.8.2002 – 4 C 5.01 – Rn. 41; Senatsurteil vom 29.10.2003 – 5 S 138/03), was vorliegend nicht gegeben ist.

1. Der Kläger macht allerdings ohne Erfolg geltend, da der den Bauantragsunterlagen beigefügte Abstandsflächenplan die seitlichen Abstandsflächen der Balkone nicht enthalte und daher deren rechtliche Beurteilung nicht erlaube, liege eine ihn in eigenen Rechten verletzende Unbestimmtheit vor. Ein Nachbar kann sich mit Erfolg gegen die Unbestimmtheit einer Baugenehmigung wenden, soweit davon Regelungen betroffen sind, die dem Schutz seiner nachbarlichen Interessen dienen, sich also die Unbestimmtheit gerade auf Merkmale des Vorhabens bezieht, deren genaue Festlegung zum Schutz seiner subjektiven Rechte erforderlich sind (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 30.1.2019 – 5 S 1913/18; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 2.10.2019 – 3 S 1470/19).

Zwar fehlen in den Bauvorlagen – entgegen § 4 Abs. 4 Nr. 5 Buchst. d LBOVVO – insbesondere Angaben zu den seitlichen Abstandsflächen der Balkone. Dies führt hier jedoch nicht zur Unbestimmtheit der Baugenehmigung im Hinblick auf Merkmale des Vorhabens, deren genaue Festlegung zum Schutz der Rechte des Klägers erforderlich sind. Denn Inhalt und Umfang der Baugenehmigung – einschließlich der Unterschreitung der den Kläger mit Blick auf das Nordgrundstück schützenden Abstandsflächen der Balkone – lassen sich den genehmigten Plänen, Schnitten und Ansichten auch ohne diese Angaben entnehmen. Die Unterschreitung der Abstandsflächen ist jeweils offenkundig.

2. Das Bauvorhaben verstößt mehrfach gegen die nachbarschützenden Vorschriften des Abstandsflächenrechts.

a) Allerdings hält der Hauptbaukörper die gesetzlichen Vorgaben für die seitlichen Abstandsflächen gegenüber dem Nordgrundstück ein.

aa) Zwar wurde das Gebäude ausweislich des genehmigten Lageplans mit einem Traufgassenabstand zum Nordgrundstück von 0,53 m im westlichen Bereich und 0,83 m im östlichen Bereich genehmigt und unterschreitet damit die nach § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 LBO an sich erforderliche Abstandsflächentiefe von 4,09 m erheblich.

bb) Diese geringere Abstandsflächentiefe war jedoch nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO wegen der Gestaltung des Straßenbildes zuzulassen.

(1) Nach dieser Vorschrift sind geringere Tiefen der Abstandsflächen zuzulassen, wenn in überwiegend bebauten Gebieten die Gestaltung des Straßenbildes oder besondere örtliche Verhältnisse dies erfordern. Abzustellen ist maßgeblich – anders als bei Nr. 2 dieser Vorschrift – nicht auf Belange des Bauherrn, sondern auf Belange der Ortsgestaltung mit einer überragenden Bedeutung und damit auf ein öffentliches Interesse an geringeren Abstandsflächen (vgl. Sauter, LBO BW, 69. EL, § 6 Rn. 35 f.). Dies kommt z. B. darin zum Ausdruck, dass nach § 6 Abs. 3 Satz 2 LBO nur in den Fällen der Nr. 1 geringere Tiefen der Abstandsflächen nicht nur zuzulassen sind, sondern auch verlangt werden können.

(2) Gemessen hieran erfordert das maßgebliche Straßenbild an der Ostseite des Marktplatzes und der sich südlich anschließenden Bxxgasse anhand des im Rahmen der Einnahme des Augenscheins vermittelten Eindrucks die geringere Tiefe der Abstandsfläche in Gestalt der vorliegenden Traufgasse (§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 LBO). Denn diese Straßenzeile ist durch eine Bebauung mit entweder geringen Grenzabständen in Form von Traufgassen oder ohne Grenzabstände geprägt. Bei Einhaltung der nach § 5 LBO vorgeschriebenen Abstandsflächen würde das Vorhabengebäude somit störend aus dem Rahmen dieses historisch gewachsenen Straßenbildes fallen. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO entbindet die Beigeladenen von der Einhaltung der an sich erforderlichen Abstandsfläche zum Grundstück des Klägers, ohne dass dessen nachbarliche Interessen im Falle ihrer Beeinträchtigung dies insoweit verhindern könnten. Sind die Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO wie im vorliegenden Fall gegeben, so besteht ein Anspruch auf Zulassung des Vorhabens (vgl. Senatsurteil vom 13.2.1998 – 5 S 3202/96).

(3) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Vorschrift des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO nicht dahin auszulegen, dass sie die Höhen- und Längenausdehnung des Vorhabens in seinem Interesse limitiert.

Der Kläger nimmt zwar im Ausgangspunkt zutreffend an, dass im Rahmen der Prüfung, ob in überwiegend bebauten Gebieten die Gestaltung des Straßenbildes oder besondere örtliche Verhältnisse geringere Tiefen der Abstandsflächen erfordern (§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO), anderen Belangen nach Möglichkeit Rechnung zu tragen ist, und zwar in dem Maße, wie die Ortsgestaltung dies zulässt (vgl. Sauter, LBO, 69. Lfg., § 6 Rn. 36; Senatsbeschluss vom 4.9.2025 – 5 S 1505/24 – n. v., S. 7). Insofern ist das Wort “wenn” aus Gründen der Verhältnismäßigkeit als “soweit” zu lesen. Andere Belange führen hier unstreitig nicht zu Änderungen bei der vorliegenden Abstandsflächentiefe. Auch der Kläger fordert keinen größeren Grenzabstand ein.

Die vom Kläger befürwortete Auslegung des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO, wonach die Vorschrift einschränkend dahin auszulegen sei, dass sie eine Höhen- und Längenausdehnung der abstandsflächenpflichtigen baulichen Anlage nur legitimiert, soweit die von der Norm geschützten öffentlichen Belange dies erfordern, ist jedoch abzulehnen. Regelungsgegenstand der Privilegierungsvorschrift des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO ist, wie sich aus dem Wortlaut der Norm klar ergibt, allein die Abstandsflächentiefe. Die Kubatur der baulichen Anlage regelt diese Vorschrift hingegen nicht und kann sie folglich auch nicht legitimieren, sie bestimmt sich vielmehr grundsätzlich nach dem Bauplanungsrecht. Ein “Hineinziehen” der Genehmigungsfähigkeit hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung und der überbaubaren Grundstücksfläche (vgl. § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB) in die Prüfung des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO ist zudem aus systematischen und kompetenziellen Gründen abzulehnen. Die Regelung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit ist dem Bundesgesetzgeber vorbehalten (Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG). Das Abstandsflächenrecht vermag die zulässige Höhenausdehnung eines Vorhabens auch deswegen nicht vorzugeben, da sich die erforderliche Abstandsfläche – gerade umgekehrt – maßgeblich nach der (Wand-) Höhe der baulichen Anlage richtet (§ 5 Abs. 4 LBO). Soweit sich das Abstandsflächenrecht in § 6 Abs. 1 Satz 3 LBO zur Längenausdehnung einer Grenzbebauung verhält, handelt es sich um eine nicht verallgemeinerungsfähige Sondervorschrift. Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Eigentumsgrundrecht des Nachbarn (Art. 14 Abs. 1 GG) gebiete eine solche Auslegung des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO. Hierfür besteht kein Ansatzpunkt, da die Norm nicht die Kubatur des Gebäudes regelt. Bestimmt sich aber die Genehmigungsfähigkeit hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung und der überbaubaren Grundstücksfläche nach bauplanungsrechtlichen Regelungen, so ist auch den nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Belangen des Nachbarn in jenem Zusammenhang – namentlich nach Maßgabe des Gebots der Rücksichtnahme – Rechnung zu tragen (s. dazu unter 3.).

b) Der Hauptbaukörper verstößt jedoch in Bezug auf das Ostgrundstück gegen die nachbarschützenden Vorschriften des Abstandsflächenrechts.

aa) Mit einem Abstand der östlichen Außenwand des Vorhabens zur leicht schräg verlaufenden Grundstückgrenze von mindestens 3,26 m unterschreitet das genehmigte Gebäude die nach § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 LBO grundsätzlich gebotene Abstandsflächentiefe in östlicher Richtung von 4,90 m erheblich.

bb) Geringere Abstandsflächentiefen zur Ostgrenze des Vorhabengrundstücks sind nicht nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO zuzulassen.

(1) Die Gestaltung des Straßenbildes an der Ostseite des Marktplatzes und der sich südlich anschließenden Bxxgasse erfordert die Unterschreitung der erforderlichen Abstandsflächentiefen zur – rückwärtigen – östlichen Grundstücksgrenze nicht. Denn die Ostseite des Gebäudes ist vom Marktplatz und von der Bxxgasse aus schon nicht einseh- oder sonst wahrnehmbar.

(2) Die geringeren Tiefen der Abstandsflächen sind auch nicht aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse (§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 LBO) geboten. Zwar kommt insofern grundsätzlich in Betracht, dass eine auf die – innerhalb der Abstandsfläche zur östlichen Grundstücksgrenze verlaufende – historische Stadtmauer aufsetzende Bebauung geboten ist. Dies bedarf jedoch keiner Vertiefung, denn die in Rede stehende Verringerung der Abstandsflächentiefen wird schon deswegen nicht durch besondere örtliche Verhältnisse im Sinne des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO “erfordert”, weil das genehmigte Gebäude die historische Stadtmauer um ca. 0,7 m überkragt.

cc) Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO liegen ebenfalls nicht vor.

(1) Nach dieser Vorschrift sind geringere Tiefen der Abstandsflächen zuzulassen, wenn Beleuchtung mit Tageslicht sowie Belüftung in ausreichendem Maße gewährleistet bleiben, Gründe des Brandschutzes nicht entgegenstehen und nachbarliche Belange nicht erheblich beeinträchtigt werden. Zwar liegen – zwischen den Beteiligten unstreitig – die ersten drei Voraussetzungen vor, es fehlt jedoch an der vierten Voraussetzung.

Nach der Rechtsprechung aller mit Baurechtssachen befassten Senate des erkennenden Gerichtshofs liegt eine erhebliche Beeinträchtigung nachbarlicher Belange nach der gesetzgeberischen Wertung regelmäßig vor, wenn die nachbarschützende Abstandsflächentiefe (vgl. § 5 Abs. 7 LBO) unterschritten wird, gleichgültig, ob die Unterschreitung gravierend oder geringfügig ist. Eine hiervon abweichende Beurteilung ist nur gerechtfertigt, wenn die vorhandene Situation auf dem Nachbargrundstück durch bauordnungsrechtlich relevante, tatsächliche oder rechtliche Besonderheiten gekennzeichnet ist, die das Interesse des Nachbarn an der Einhaltung der Abstandsflächentiefe deutlich mindern oder als weniger schutzwürdig erscheinen lassen (vgl. Senatsurteil vom 19.5.2020 – 5 S 437/18; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 15.5.2023 – 3 S 266/23; und Urteil vom 2.6.2015 – 8 S 1914/14).

Solche Besonderheiten können sich aus den tatsächlichen Verhältnissen auf dem Nachbargrundstück ergeben. Hierzu zählen insbesondere unterschiedliche Höhenlagen oder sonstige signifikante topographische Unterschiede, daneben auch ein ungewöhnlicher Zuschnitt des Nachbargrundstücks. Die erhebliche Beeinträchtigung des nachteilig betroffenen Grundstücks hinsichtlich der Besonnung und Belüftung hängt dabei nicht nur davon ab, ob auf dem betroffenen Grundstück ein Wohngebäude vorhanden oder möglich ist; vielfach wird ein nichtprivilegierter Grenzbau ohnehin weniger das Nachbargebäude unmittelbar selbst betreffen als vielmehr die Besonnung und Belüftung der Gartenfläche. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die betroffene Gartenfläche zu Erholungszwecken (Terrasse, Pergola o. ä.) genutzt wird oder etwa gärtnerisch. In beiden Fällen beeinträchtigt ein Grenzbau die Belange des Nachbarn hinsichtlich der Besonnung, Belüftung und sein Interesse an der Verhinderung einer “Einmauerung” erheblich. Besondere Umstände in diesem Sinn sind damit vor allem anzunehmen, wenn das Grundstück nach seinem Zuschnitt schlechthin weder bebaut noch sonst gärtnerisch oder zu Freizeitzwecken sinnvoll genutzt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 19.5.2020 – 5 S 437/18; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 30.6.2025 – 3 S 1958/23; und Beschlüsse vom 26.5.2015 – 3 S 733/15 – Rn. 20; und vom 13.6.2002 – 3 S 938/03, jeweils m. w. N.). Daneben können auch rechtliche Besonderheiten, die beim Nachbargrundstück im Verhältnis zum Bauvorhaben vorliegen und dessen Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit abstandsflächenrechtlich deutlich mindern, eine erhebliche Beeinträchtigung nachbarlicher Interessen ausschließen, etwa bei einer rechtlichen Vorbelastung des Nachbargrundstücks, wenn das Abwehrrecht des Nachbarn in Bezug auf Auswirkungen einer für den Wiederaufbau eines Gebäudes verwendeten, auf dem Baugrundstück bereits existierenden Außenmauer ausgeschlossen oder in Bezug auf ein nachträglich genehmigtes Vorhaben verwirkt ist, oder bei einer Bebauung von Baugrundstück und Nachbargrundstück mit einem Doppelhaus oder wenn sich dem Regelungsregime der Abstandsflächenvorschriften eindeutig entnehmen lässt, dass der Gesetzgeber die konkrete Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks für zumutbar hält (vgl. Senatsurteil vom 19.5.2020 – 5 S 437/18; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27.11.2013 – 8 S 1813/13, jeweils m. w. N.).

(2) Eine der vorstehend genannten Konstellationen, die eine Zulassung geringerer Abstandsflächentiefen rechtfertigt, ist hier nicht gegeben. Der vorliegende Fall gibt dem Senat auch keinen Anlass, eine weitere Fallgruppe anzuerkennen.

(a) Tatsächliche Besonderheiten auf dem Ostgrundstück, die das Interesse des Klägers an der Einhaltung der Abstandsflächentiefen als weniger schutzwürdig erscheinen ließen, liegen nicht vor.

(aa) Insbesondere liegt in dem bestehenden Höhenunterschied zwischen dem Vorhaben- und dem Ostgrundstück keine Sondersituation, die das klägerische Interesse an der Einhaltung der Abstandsflächentiefen als weniger schutzwürdig erscheinen ließe, im Gegenteil. Das Verwaltungsgericht geht insofern zu Recht davon aus, dass eine Sondersituation nur angenommen werden könnte, wenn das Baugrundstück wesentlich tiefer läge als das Nachbargrundstück (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 26.5.2015 – 3 S 733/15). Hier ist es indes umgekehrt. Die Schutzwürdigkeit des Ostgrundstücks ist durch dessen tiefere Lage sogar gesteigert, da sich eine vom Bauvorhaben ausgehende Verschattung stärker auswirkt als bei einer vergleichbaren Höhenlage.

(bb) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts führt auch die Topographie des Ostgrundstücks nicht zu einer Sondersituation im vorgenannten Sinne. Dabei kann dahinstehen, ob das Gefälle, wie der Kläger meint, 45 % beträgt oder aber 60 %, wie der Beklagte angibt; das in den Akten des Regierungspräsidiums Karlsruhe enthaltene Geländeprofil, das ein Gefälle von rund 54 % ausweist, ist nicht aussagekräftig, da es sich über das Ostgrundstück hinaus auch auf einen Teil des Vorhabengrundstücks erstreckt. Das – in jedem Fall unstreitig erhebliche – Gefälle des Ostgrundstücks schließt zwar derzeit eine Bebaubarkeit des Grundstücks in tatsächlicher Hinsicht aus, da hierzu zunächst größere Geländeverschiebungen erforderlich wären. Der Kläger stellt indes – nach dem zum rechtlichen Maßstab Ausgeführten – zutreffend darauf ab, dass eine sinnvolle Nutzung des Ostgrundstücks sowohl zu gärtnerischen als auch zu Freizeitzwecken möglich ist, weshalb sein Interesse, nicht mit dem abstandsflächenwidrigen Vorhaben konfrontiert zu werden, vollumfänglichen Schutz genießt. In der Vergangenheit wurde das Grundstück als Apothekergarten genutzt (vgl. Reisebericht “Unsere Reise nach Dxxx”, S. 519 im “Intelligenz-Blatt” für die Oberamtsbezirke Nagold, Freudenstadt, Horb und Herrnberg vom 10.10.1837, VG-Akte S. 226 f.: “…wo englische Anlagen mit Lauben, Bäumen, Gesträuchen, Blumen, und Küchengewächsen das Auge ergötzen, und zwei laufende Brunnen ihr Wasser ausgießen”). Einer gärtnerischen Nutzung steht auch heute die besondere Topographie des – in Teilen terrassierten – Grundstücks nicht entgegen. Die Einnahme des Augenscheins hat dies bestätigt und zudem ergeben, dass eine Nutzung des Grundstücks auch zu Freizeitzwecken stattfinden kann und – worauf es allerdings nicht entscheidend ankommt – derzeit wohl auch stattfindet. Auf dem oberen, terrassierten Teil des Grundstücks befanden sich zum Zeitpunkt der Beweisaufnahme mehrere, teils mit Sonnenschirmen ausgestattete oder innerhalb von Haselnusssträuchern platzierte Sitzgelegenheiten, ein Wasserbassin mit permanentem Wasserzulauf, ein Grill, eine Tischtennisplatte sowie ein Mähroboter in seiner Ladestation. Sollten die genannten Gegenstände teilweise erst vor kurzer Zeit angeschafft worden sein, wäre dies unschädlich. Denn entscheidend ist die Möglichkeit der sinnvollen Grundstücksnutzung, die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststeht. Der Kläger muss sich dabei auch nicht etwa – angesichts der außergewöhnlichen Größe des Grundstücks – auf die Nutzung anderer, vom Bauvorhaben entfernter gelegener Grundstücksbereiche verweisen lassen, zumal eine Nutzung gerade der stadtmauernahen Grundstücksbereiche wegen ihrer Höhen- und Aussichtslage besonders attraktiv sein dürfte.

(b) Es liegen auch keine rechtlichen Besonderheiten vor, die das Interesse des Klägers an der Einhaltung der Abstandsflächentiefen als weniger schutzwürdig erscheinen ließen.

(aa) Unerheblich ist, dass insbesondere eine Bebaubarkeit des Grundstücks durch den Bebauungsplan “Amtgarten/Hinter der Kirche”, der dort eine “Grünfläche ohne Dauerkleingärten, Gerätehütten und Schuppen” festsetzt, derzeit ausgeschlossen ist. Zu Recht geht das Verwaltungsgericht insofern davon aus, dass die planungsrechtliche Situation der jederzeitigen Änderung unterliegt und überdies die Möglichkeit der Befreiung gegeben ist (vgl. SächsOVG, Urteil vom 18.1.2001 – 1 B 778/99). Hinzu kommt, wie ausgeführt, dass eine Bebauung nicht die einzig sinnvolle Grundstücksnutzung darstellt. Eine Nutzung des Ostgrundstücks – jedenfalls zu Freizeitzwecken – schließt selbst der geltende Bebauungsplan nicht aus.

(bb) Auch aus dem Umstand, dass das Vorhabengrundstück einen historischen Vorgängerbau aufwies, welcher bereits zu einer gewissen Verschattung des Ostgrundstücks führte, folgt entgegen dem angefochtenen Urteil keine Sondersituation im vorgenannten Sinne. Es ist grundsätzlich nicht möglich, aus einer historisch begründeten Bausituation allein eine Sondersituation herzuleiten (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27.11.2013 – 8 S 1813/13). Etwaige Bestandsschutzgesichtspunkte gebieten keine andere Betrachtungsweise. Denn unabhängig von der insoweit nicht weiter aufklärungsbedürftigen Frage, ob der historische Vorgängerbau seinerseits abstandsflächenwidrig war, könnte sich ein etwaiges Vertrauen und damit auch die Minderung des Interesses des Klägers an einer Einhaltung der Abstandsflächen nur auf den Erhalt des bisher vorhandenen Gebäudes in seiner ursprünglichen Gestalt und damit den Bestand bezogen haben. Vertrauen darauf, auch ein – zudem in abstandsflächenrechtlich relevanter Weise – neues Vorhaben nahe der Grundstücksgrenze neu errichten zu dürfen, konnten die Beigeladenen hingegen nicht aufbauen. Folglich genießt auch das Interesse des Klägers, nicht mit der Neuerrichtung eines abstandsflächenwidrigen Vorhabens konfrontiert zu werden, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts weiterhin vollumfänglichen Schutz. Mit der Wiedererrichtung stellt sich auch die Genehmigungsfrage neu (vgl. Senatsurteil vom 19.5.2020 – 5 S 437/18).

Abgesehen davon war der historische Vorgängerbau von seiner Kubatur her insgesamt kleiner und geht daher vom Vorhaben eine – wenn auch geringe – zusätzliche Verschattungswirkung aus. Indem das Verwaltungsgericht auf eine “nicht ins Gewicht fallende Mehrverschattung” abstellt, ignoriert es den Grundsatz, dass bereits eine geringfügige Unterschreitung der nachbarschützenden Abstandsflächentiefe als solche zu einer erheblichen Beeinträchtigung nachbarlicher Belange führt. An diesem Grundsatz ist aber erst recht festzuhalten, wenn von dem Bauvorhaben tatsächlich eine, wenn auch geringe, zusätzliche Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks ausgeht. Dies gilt vorliegend umso mehr, als der gebotene Grenzabstand lediglich im Umfang von etwa 67 % eingehalten wird und daher die Unterschreitung der gebotenen Abstandsflächentiefen gravierend ist.

dd) Für eine Abweichung, Ausnahme oder Befreiung nach § 56 LBO fehlt es an den Voraussetzungen.

ee) Der Kläger kann sich auf diesen Abstandsflächenverstoß grundsätzlich und auch im vorliegenden Einzelfall berufen. Die sich aus § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 7 LBO ergebenden Abstandsflächentiefen sind – jedenfalls seit der zum 1. März 2010 in Kraft getretenen Aufgabe der Unterscheidung zwischen dem nachbarschützenden und dem nicht nachbarschützenden Teil der Abstandsfläche durch das LBO-Änderungsgesetz vom 10. November 2009 – in vollem Umfang nachbarschützend mit der Konsequenz, dass der Grundstücksnachbar deren Einhaltung auf dem Baugrundstück grundsätzlich zentimetergenau verlangen kann (vgl. Senatsurteil vom 5.6.2025 – 5 S 1487/24). Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben an der Geltendmachung gehindert wäre.

c) Die – rechtlich eigenständig zu beurteilenden – genehmigten Balkone verstoßen ebenfalls gegen nachbarschützende Vorschriften des Abstandsflächenrechts. Der Senat könnte diese Frage zwar offenlassen, weil bereits der Hauptbaukörper – hinsichtlich der östlichen Außenwand – gegen Abstandsflächenrecht verstößt und die Klage schon deshalb auch in Bezug auf die Balkone Erfolg hat. Die nachfolgenden Ausführungen erscheinen aber mit Blick auf eine mögliche zukünftige Gestaltung des Bauvorhabens angezeigt.

Sämtliche fünf genehmigten Balkone sind jeweils abstandsflächenpflichtig. Bei der Bemessung der Abstandsflächen bleiben Vorbauten wie unter anderem Balkone außer Betracht, wenn sie nicht breiter als 5 m sind, nicht mehr als 1,5 m vortreten und von Nachbargrenzen mindestens 2 m entfernt bleiben (§ 5 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 LBO). Die genehmigten Balkone sind schon deshalb keine privilegierten Vorbauten nach dieser Vorschrift, weil sie jeweils 2 m hervortreten. Sie sind daher selbst abstandsflächenpflichtig. Denn Bauteile und Wände, die nicht der Privilegierung des § 5 Abs. 6 LBO unterfallen, bilden eigenständige Wandabschnitte, für die – isoliert – die erforderlichen Abstandsflächentiefen einzuhalten sind (vgl. Senatsurteil vom 10.10.2002 – 5 S 1655/01; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 10.12.2015 – 8 S 1531/14).

aa) Die an der Ostfassade des Vorhabengebäudes genehmigten nördlichen Balkone des ersten und zweiten Obergeschosses (nicht hingegen die beiden südlichen Balkone) sowie der genehmigte Balkon im ersten Dachgeschoss verstoßen gegen die – seitlichen – Grenzabstände zum Nordgrundstück hin.

(1) Die nach § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 7 LBO grundsätzlich erforderlichen Abstandsflächen nach Norden halten diese drei Balkone nicht ein. Der Balkon im ersten Dachgeschoss hat einen Grenzabstand von etwa 2,9 m, erforderlich wären jedoch 4,34 m (§ 5 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 LBO). Die nördlichen Balkone des ersten und zweiten Obergeschosses halten lediglich etwa 1,7 m Abstand zur nördlichen Grundstücksgrenze ein und unterschreiten damit – jedenfalls – die nach § 5 Abs. 7 Satz 2 LBO für (fiktive) Wände bis 5 m Breite erforderliche Mindesttiefe der Abstandsflächen von 2 m.

(2) Geringere seitliche Abstandsflächentiefen der Balkone sind nicht nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO zuzulassen. Die Gestaltung des Straßenbildes an der Ostseite des Marktplatzes und der sich südlich anschließenden Bxxgasse zwingt nicht dazu, die Balkone an der straßenabgewandte Hausfassade ebenfalls nur mit Traufgassenabstand zu errichten. Denn diese sind von der Straße aus weder einseh- noch sonst wahrnehmbar.

Dem kann nicht eine hypothetische größere Längenausdehnung des – von der Straße aus in Erscheinung tretenden – Hauptbaukörpers als rechtmäßige, aber eingriffsintensivere Alternative entgegengehalten werden. Ein solches Vorhaben ist zum einen nicht Gegenstand des vorliegenden Bauantrags. Zum anderen ist eine theoretische abweichende Gestaltung des Hauptbaukörpers unerheblich, weil die Balkone abstandsflächenrechtlich eigenständig zu beurteilen sind. Entsprechend der dargestellten Maßstäbe ist jeder einzelne nicht privilegierte Balkon auf seine abstandsflächenrechtliche Zulässigkeit hin zu untersuchen. Diese rechtliche Maßgabe würde durch eine hypothetische Erwägung zu einem anderen Baukörper unterlaufen. Die fehlende Privilegierung der Balkone führt gerade dazu, dass diese gegenüber dem Hauptbaukörper abstandsflächenrechtlich anders zu beurteilen sein können (vgl. auch zur Trennung von Wand und fiktiver Wand: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 3.4.1992 – 8 S 286/922).

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann sich der Kläger auf das Fehlen der Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO grundsätzlich berufen. Die sich aus § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 7 LBO ergebenden Abstandsflächentiefen sind – wie oben ausgeführt – in vollem Umfang nachbarschützend. Das trifft auch im Hinblick auf die Einhaltung des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO zu, der nachbarliche Belange zwar nicht zum Prüfprogramm erklärt. Ob die Voraussetzungen der Vorschrift vorliegen und dadurch von der – drittschutzvermittelnden – Abstandsfläche abgewichen werden darf, ist jedoch eine durch den Nachbarn rügefähige Frage (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 3.11.2014 – 3 S 1368/14).

(3) Geringere Tiefen der seitlichen Abstandsflächen der genannten Balkone sind entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO zuzulassen, da jedenfalls nachbarliche Belange erheblich beeinträchtigt werden. Denn auch insofern fehlt es an einer tatsächlichen oder rechtlichen Sondersituation im oben genannten Sinne (vgl. 2.b)cc)(1)), die das Interesse des Klägers an der Einhaltung der Abstandsflächentiefen als weniger schutzwürdig erscheinen ließe. Soweit der Beklagte argumentiert, wegen der Verfehlung des in § 5 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 LBO vorgesehenen Privilegierungsmaßes (eines Hervortretens von Vorbauten um nicht mehr als 1,5 m) “lediglich um 0,5 m”, dem vorhandenen Abstand zum Nordgrundstück von etwa 1,7 m und der Unbeachtlichkeit von Einsichtsmöglichkeiten auf das Grundstück und die Räume sei nicht von einer erheblichen Beeinträchtigung der Belange des Klägers auszugehen, verfehlt er den oben aufgezeigten rechtlichen Maßstab. Denn damit macht er geltend, die Unterschreitung der gebotenen Abstandsflächentiefen sei geringfügig und wirke sich nur unerheblich zulasten des Nachbarn aus. Eine erhebliche Beeinträchtigung nachbarlicher Belange im Sinne von § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO folgt aber – wie ausgeführt – grundsätzlich gerade auch aus einer lediglich geringfügigen Unterschreitung der erforderlichen Abstände vor. Eine tatsächliche oder rechtliche Sondersituation des Nachbargrundstücks macht der Beklagte damit nicht geltend.

Steht der Zulassung geringerer Tiefen der Abstandsflächen nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO somit bereits die erhebliche Beeinträchtigung nachbarlicher Belange entgegen, bedarf es keiner Vertiefung und näherer Sachaufklärung der Frage, ob zudem Gründe des Brandschutzes bei der ehemaligen Stadt-Apotheke entgegenstehen könnten (vgl. hierzu allg. Sauter, LBO BW, 69. EL, § 6 Rn. 39 m. w. N.). Soweit der Kläger eine Fotoaufnahme eines auf dem Balkon im ersten Dachgeschoss platzierten Grills vorgelegt hat, ist allerdings darauf hinzuweisen, dass es hierauf im vorliegenden Rechtsstreit schon deswegen nicht ankommt, da der Grill auf dem nicht genehmigten Teil des errichteten Balkons steht.

(4) Für eine Abweichung, Ausnahme oder Befreiung nach § 56 LBO fehlt es an den Voraussetzungen.

(5) Der Kläger ist auch nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben an der Geltendmachung des Abstandsflächenverstoßes gehindert.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Grundstücksnachbar nach dem Grundsatz von Treu und Glauben die Einhaltung der Abstandsfläche auf dem benachbarten Baugrundstück nicht verlangen kann, wenn er auf seinem Grundstück seinerseits den erforderlichen Grenzabstand nicht einhält, sofern die Verletzung nachbarschützender Abstandsregelungen nicht schwerer wiegt als der eigene Verstoß und in gefahrenrechtlicher Hinsicht keine völlig untragbaren Zustände entstehen (vgl. Senatsurteil vom 5.6.2025 – 5 S 1487/24 m. w. N.). Diese Einschränkung des Nachbarschutzes beim bauordnungsrechtlichen Abstandsflächenrecht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, die ihren Grund in dem abstandsflächenrechtlich wechselseitigen nachbarlichen Austauschverhältnis findet und sich daher (nur) auf die gemeinsame Grenze der betroffenen Nachbargrundstücke bezieht (vgl. Senatsurteil vom 5.6.2025 – 5 S 1487/24.), ist im Verhältnis des Nordgrundstücks zum angrenzenden Vorhabengrundstück dem Grunde nach anwendbar. Es fehlt jedoch an den Voraussetzungen, da dem Kläger ein korrespondierender abstandsflächenrechtlicher Verstoß nicht vorzuwerfen ist. Zwar hält das Gebäude der ehemaligen Stadt-Apotheke die sich aus § 5 LBO ergebenden Abstandsflächentiefen zum südlich angrenzenden Vorhabengrundstück unstreitig ebenfalls nicht ein. Jedoch kann auch der Kläger die Privilegierung aufgrund der Gestaltung des Straßenbildes nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 LBO für sich in Anspruch nehmen. Insofern gilt das zum Traufgassenabstand des Vorhabengebäudes Ausgeführte entsprechend und wird darauf verwiesen (oben, 2.a)bb)).

bb) Alle fünf genehmigten Balkone sind zudem gegenüber dem Ostgrundstück abstandsflächenwidrig.

(1) Indem die Balkone zur östlichen Grundstücksgrenze einen Abstand von lediglich ca. 1,3 m einhalten, unterschreiten sie die nach § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 LBO erforderlichen Tiefen der Abstandsflächen von 4,34 m im ersten Dachgeschoss, 3,19 m im zweiten Obergeschoss und ca. 2,04 m im ersten Obergeschoss zum Teil gravierend.

(2) Geringere Abstandsflächentiefen sind insoweit nicht nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBO zuzulassen. Weder die Gestaltung des Straßenbildes noch besondere örtliche Verhältnisse erfordern die Unterschreitung der erforderlichen Abstandsflächentiefen hinsichtlich der – rückwärtigen – Balkone. Insofern wird auf die entsprechenden Ausführungen zum Hauptbaukörper verwiesen (oben, 2.b)bb)).

(3) Es fehlt auch an den Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO. Eine tatsächliche oder rechtliche Sondersituation des Ostgrundstücks, die eine Zulassung geringerer Abstandsflächentiefen rechtfertigt, ist auch zugunsten der Balkone nicht anzunehmen. Auch insofern gelten die Ausführungen zum Hauptbaukörper entsprechend, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Bezug genommen wird (oben, 2.b)cc)). Damit verbleibt es auch insoweit für die Balkone bei dem Grundsatz, dass die Unterschreitung der nachbarschützenden Abstandsflächentiefen als solche gleichgültig, ob sie gravierend oder geringfügig ist, zu einer erheblichen Beeinträchtigung nachbarlicher Belange führt. Dies gilt im Vergleich zum Hauptbaukörper umso mehr, da die Unterschreitung der Abstandsflächentiefen der Balkone – bei einer Einhaltung des erforderlichen Grenzabstands im Umfang von lediglich etwa 30 % im ersten Dachgeschoss, etwa 40 % im zweiten Obergeschoss und etwa 57 % im ersten Obergeschoss – noch gravierender als beim Hauptbaukörper ausfällt. Auch für die Balkone fehlt es an den Voraussetzungen für eine Abweichung, Ausnahme oder Befreiung nach § 56 LBO. Der Geltendmachung dieser nachbarschützenden abstandsflächenrechtlichen Verstöße durch den Kläger steht schließlich nicht der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen.

3. In bauplanungsrechtlicher Hinsicht verstößt das Bauvorhaben hingegen nicht gegen nachbarschützende Vorschriften.

Prüfungsmaßstab ist § 34 Abs. 1 BauGB, da der Standort des genehmigten Vorhabens innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils im Sinne dieser Vorschrift liegt, für den ein qualifizierter Bebauungsplan nicht besteht. Ein Nachbar, der sich auf der Grundlage des § 34 Abs. 1 BauGB gegen ein Vorhaben im unbeplanten Innenbereich wendet, kann mit seiner Klage aber nur durchdringen, wenn die angefochtene Baugenehmigung gegen das im Tatbestandsmerkmal des Einfügens enthaltene Gebot der Rücksichtnahme verstößt (vgl. BVerwG, Urteil vom 5.12.2013 – 4 C 5.12 – Rn. 21 m. w. N.). Ziel des Rücksichtnahmegebots ist es, einander abträgliche Nutzungen in rücksichtsvoller Weise zuzuordnen sowie Spannungen und Störungen zu vermeiden. Welche Anforderungen sich hieraus ergeben, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab, namentlich davon, was dem Rücksichtnahmebegünstigten einerseits und dem Rücksichtnahmeverpflichteten andererseits nach Lage der Dinge zuzumuten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.12.2012 – 4 C 11.11 – Rn. 32 m. w. N.).

Umstritten ist allein, ob sich das genehmigte Wohngebäude im Hinblick auf das Maß der baulichen Nutzung und die überbaubare Grundstücksfläche in die Eigenart der näheren Umgebung im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB unter hinreichender Rücksichtnahme auf die Belange des Klägers einfügt. Dies bejaht der Senat nach dem Ergebnis der Augenscheinseinnahme sowohl für das Nord- (hierzu a)) als auch für das Ostgrundstück (hierzu b)).

a) Gegenüber der ehemaligen Stadt-Apotheke auf dem klägerischen Nordgrundstück ist das Bauvorhaben nicht rücksichtslos. Dies gilt sowohl für die überbaute Grundstücksfläche (hierzu aa)) als auch für das Maß der baulichen Nutzung (hierzu bb)), § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB.

aa) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Längenausdehnung des Bauvorhabens nach Osten nicht rücksichtslos gegenüber dem klägerischen Gebäude. Zwar befindet sich im östlichen Grundstücksbereich – anhand des im Rahmen der Einnahme des Augenscheins vermittelten Eindrucks – eine von der historischen Stadtmauer vorgegebene rückwärtige Baulinie (§ 23 Abs. 2 Satz 1 BauNVO in entsprechender Anwendung), die das Bauvorhaben bereits mit dem Hauptbaukörper um 0,7 m überschreitet. Hinzuzurechnen sind die 2 m hervortretenden Balkone, die insbesondere nicht der Regelung des § 23 Abs. 2 Satz 2 BauNVO analog unterfallen, da sie zwar einen Gebäudeteil im Sinne dieser Vorschrift darstellen, jedoch nicht nur “in geringfügigem Ausmaß” hervortreten (vgl. hierzu Schimpfermann/Stühler in: Fickert/Fieseler, BauNVO, 14. Aufl., § 23 Rn. 27).

Die faktische rückwärtige Baulinie ist jedoch, da sie rechtwinklig zur Grenze des Nordgrundstücks verläuft, für den Kläger in Bezug auf das Nordgrundstück nicht nachbarschützend. Im Falle von Festsetzungen im Bebauungsplan könnte sich insoweit eine nachbarschützende Wirkung aus dem Willen des Plangebers ableiten lassen. Im wie hier nicht überplanten Bereich ist dies jedoch nicht möglich; kraft Bundesrecht ergibt sich keine nachbarschützende Wirkung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19.10.1995 – 4 B 215.95; und vom 13.12.2016 – 4 B 29.16 – Rn. 5).

bb) Das genehmigte Vorhaben fügt sich auch nach dem Nutzungsmaß in die Eigenart der näheren Umgebung im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB unter hinreichender Rücksichtnahme auf die Belange des Klägers ein.

(1) Die maßstabsbildende nähere Umgebung des Bauvorhabens umfasst – nach dem Ergebnis der Inaugenscheinnahme – die Bebauung am Marktplatz einschließlich der ehemaligen Stadt-Apotheke und des sich gegenüber dem Vorhabengrundstück befindlichen sog. Haus Hxxx an der südöstlichen Ecke des Marktplatzes (xxx xx) sowie der Bxxgasse bis zur Höhe der Hausnummer 13. Denn insoweit bestehen jeweils Sichtbeziehungen dieser Gebäude von und zum Vorhabengrundstück mit dem aufstehenden Gebäude. Die Eigenart der so umgrenzten näheren Umgebung ist durch eine Bebauung mit zwei bis drei Vollgeschossen und eine Höhenentwicklung geprägt, in deren Rahmen sich das dreigeschossige Bauvorhaben hält.

(2) Das Vorhaben lässt es auch nicht an der gebotenen Rücksichtnahme auf die ehemalige Stadt-Apotheke fehlen.

(a) Dies folgt allerdings nicht schon daraus, dass das Bauvorhaben – wie ausgeführt (oben, 2.a)) – mit dem Hauptbaukörper die landesrechtlichen Abstandsvorschriften in Richtung des Nordgrundstücks einhält. Das im Begriff des Einfügens im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB enthaltene Rücksichtnahmegebot kann nämlich auch dann verletzt sein, wenn die landesrechtlichen Abstandsvorschriften eingehalten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.3.2018 – 4 B 50.17 – Rn. 4 m. w. N.). Nach gefestigter Rechtsprechung wird allerdings “zumindest aus tatsächlichen Gründen” das Gebot der Rücksichtnahme im Regelfall nicht verletzt sein, wenn die landesrechtlichen Abstandsvorschriften eingehalten sind (vgl. BVerwG, ebd. Rn. 4 m. w. N.). Ob eine solche Indizwirkung im Anwendungsbereich des baden-württembergischen Abstandsflächenrechts (noch) angenommen werden kann, nachdem dieses durch gesetzgeberische Aktivitäten – zuletzt durch die Privilegierung von Gebäudeaufstockungen um zwei Geschosse (§ 5 Abs. 5 Satz 2 LBO i. d. F. vom 7.2.2023) – deutlich an Kontur eingebüßt hat (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.2.2025 – 8 S 937/23; VG Sigmaringen, Urteil vom 5.4.2023 – 10 K 101/21, jeweils insofern verneinend; vgl. zum Ganzen Dürr/Leven/Speckmaier/Dürig, BauR BW, 18. Aufl., Rn. 221 und Rn. 337), mag dahinstehen, zumal es hier noch auf die frühere Rechtslage ankommt. Jedenfalls greift eine solche Indizwirkung nicht ein, wenn – wie vorliegend in Bezug auf das Nordgrundstück – die Sondernorm des § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 LBO zur Anwendung kommt (so bereits VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 22.1.2024 – 8 S 1673/23 – n. v.). Denn diese Bestimmung lässt eine Bebauung mit geringeren Tiefen der Abstandsflächen als den an sich gesetzlich vorgesehenen auch dann zu, wenn dadurch nachbarliche Interessen an Belichtung und Belüftung beeinträchtigt werden (vgl. Senatsurteil vom 13.2.1998 – 5 S 3202/96; vgl. oben, 2.a)bb)).

(b) Gleichwohl spricht im vorliegenden Fall nichts für eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots durch das genehmigte Nutzungsmaß. Der Kläger macht insofern geltend, die Verschattung der klägerischen Räume im zweiten Obergeschoss der ehemaligen Stadt-Apotheke wäre viel geringer, wenn das Vorhaben die sich aus der Umgebungsbebauung ergebende Traufhöhe einhielte. Die Schutzwürdigkeit des Gestaltungsinteresses der Beigeladenen sei durch das “Übermaß des Baukörpers” gemindert. Dem ist nach dem Ergebnis der Inaugenscheinnahme nicht zu folgen.

Hierbei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass beide Gebäude Teil einer stark verdichteten historischen Innerortslage sind. Sie sind insofern gleichermaßen in eine Situation außergewöhnlicher baulicher Verdichtung hineingestellt, die eine erfolgreiche Geltendmachung einer Verletzung des Gebots der Rücksichtnahme zusätzlich erschwert, weil das jeweilige Interesse an der baulichen Ausnutzung der Grundstücke in einer solchen Situation tendenziell unabweisbarer und die jeweilige Schutzwürdigkeit entsprechend gemindert ist. Ausgehend hiervon überwiegt das Interesse der Beigeladenen, ihr Grundstück im genehmigten Umfang baulich auszunutzen, das klägerische Interesse, von einer Verschattung seines Gebäudes und insbesondere der Fenster an der Südfassade verschont zu bleiben. Dies gilt umso mehr, als gerade das Gebäude des Klägers grenzständig errichtet ist, womit es selbst erheblich zu der beanstandeten Verschattung beiträgt. Das Verwaltungsgericht hat zudem anhand der vom Kläger vorgelegten Grafik überzeugend ausgeführt (UA, S. 15 unter Verweis auf den Eilbeschluss – 11 K 2895/22 – S. 19 f.), dass die beiden unteren Fenster an der Südfassade der ehemaligen Stadt-Apotheke bereits durch den historischen Vorgängerbau die überwiegende Zeit verschattet waren. Nur in den Sommermonaten und damit nur in einem zeitlich begrenzten Umfang soll nach den Angaben des Klägers im Vergleich zu der früheren Bebauung mit einer niedrigeren Traufhöhe eine zusätzliche Verschattung überhaupt eintreten. Die darüber liegenden beiden Fenster in der Dachgaube sind wiederum aufgrund ihrer nach hinten versetzten Lage nicht derart von dem Schattenwurf des Bauvorhabens betroffen, wie in der Grafik dargestellt. Wie bereits der Widerspruchsbescheid zugrunde legt und sich im Rahmen der Inaugenscheinnahme bestätigt hat, findet zudem keine völlige Verschattung der in dem Haus befindlichen Räume durch das Bauvorhaben statt, da das klägerische Gebäude nach Osten und Westen hin über weitere Fenster verfügt. Dies gilt insbesondere auch für die in Augenschein genommene Ein-Zimmer-Wohnung im ersten Obergeschoss, die im Wohnraum über ein Fenster in Richtung Osten verfügt.

Nichts anders ergibt sich aus der außergewöhnlichen, zweiteiligen Kubatur der ehemaligen Stadt-Apotheke. Das Gebäude ist, wie ausgeführt, im rückwärtigen Gebäudeteil nach Osten hin giebelseitig und nach Süden hin traufseitig errichtet und weist auf seiner Südseite Fensteröffnungen auf. Aus dem Rücksichtnahmegebot folgt nicht, zumal in der vorliegenden stark verdichteten Innerortslage, dass das Bauvorhaben diese außergewöhnliche Kubatur nachahmen und sich an die Traufhöhe der Ostseite der ehemaligen Stadt-Apotheke anpassen müsste.

Eine Rücksichtslosigkeit ergibt sich schließlich nicht, soweit der Kläger – freilich im Zusammenhang mit den Abstandsflächen – insbesondere zur Terrasse im Bereich des Erdgeschosses (gemeint: des ersten Obergeschosses) hin “ganz unzuträgliche Einsichtnahmemöglichkeiten” geltend macht. Denn diese gehen umgekehrt auch von seinem Gebäude in Richtung des Vorhabens aus. Zudem entspricht es in bebauten Gebieten – zumal in stark verdichteten Lagen – der Normalität, dass von benachbarten Grundstücken und Gebäuden aus Einsicht in die Nachbargrundstücke genommen werden kann; vor dieser Möglichkeit schützt das Baurecht grundsätzlich nicht (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.2.2025 – 8 S 937/23; Beschluss vom 15.5.2023 – 3 S 266/23; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 3.1.1983 – 4 B 224.82). Eine atypische Sondersituation, in der ein intimer, der privaten Lebensgestaltung des Klägers zugeordneter Raum betroffen wäre, liegt nicht vor. Die Einsichtsmöglichkeiten bewegen sich im Rahmen des Üblichen, zumal die Dachterrasse kein besonders schutzbedürftiger intimer Ort ist (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20.5.2025 – 3 S 1019/23 – n. v., S. 22).

b) Gemessen an den dargestellten Maßstäben liegt ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme mit Blick auf das klägerische Ostgrundstück ebenfalls nicht vor. Zwar überschreitet das Vorhaben – wie ausgeführt – die durch die historische Stadtmauer vorgegebene faktische rückwärtige Baulinie. Insoweit ist der Verstoß für den Kläger auch nachbarschützend, da die Baulinie parallel zur maßgeblichen – östlichen – Grundstücksgrenze verläuft. Eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots gegenüber dem unbebauten Ostgrundstück folgt hieraus indes nicht. Der Kläger macht insofern lediglich geltend, das deutliche Überschreiten der Baulinie ab dem ersten Obergeschoss führe zu städtebaulichen Spannungen. Unabhängig davon, dass – anhand des im Rahmen der Inaugenscheinnahme vermittelten Eindrucks – nicht erkennbar ist, dass hierdurch angesichts der ohnehin stark verdichteten Bebauung ein Planungsbedürfnis ausgelöst wird, ist das Gebot der Rücksichtnahme mit dem Verbot der Begründung oder Erhöhung bodenrechtlich beachtlicher Spannungen nicht gleichzusetzen. Zwar wird ein Vorhaben, das gegenüber der Nachbarschaft “rücksichtslos” ist, auch städtebaulich relevante Spannungen hervorrufen. Umgekehrt ist aber nicht jedes Vorhaben, das bodenrechtlich beachtliche Spannungen begründet oder erhöht und deshalb ein Planungsbedürfnis auslöst, gleichzeitig rücksichtslos (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.9.2010 – 4 C 7.10 – Rn. 23). Eine Rücksichtslosigkeit gegenüber dem klägerischen Ostgrundstück durch die genehmigte Längenausdehnung des Vorhabens ist für den Senat auch sonst nicht ersichtlich. Das stark abfallende und unbebaute Grundstück grenzt in Richtung Westen an die höher gelegene städtische Bauzeile an, zu der neben dem Vorgängerbau des Vorhabens auch das klägerische Gebäude der ehemaligen Stadt-Apotheke zählt, welches einen gegenüber dem Vorhaben deutlich grenznäheren, massiven zweigeschossigen Anbau aufweist. Angesichts dieser besonderen Gegebenheiten würde die vom Kläger geforderte geringere Längenausdehnung des Vorhabens an der “benachteiligten” Situation des Ostgrundstücks nichts Wesentliches ändern, während aber das berechtigte Interesse der Beigeladenen an der baulichen Ausnutzbarkeit ihres Grundstücks beschnitten würde. Die Interessenabwägung fällt daher zulasten des Klägers aus.

4. Das Verwaltungsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung im Einzelnen ausgeführt, dass und warum das Vorhaben drittschützende denkmalschutzrechtliche Rechtspositionen des Klägers nicht verletzt. Im Berufungsverfahren wendet sich der Kläger gegen diese Ausführungen nicht. Deshalb wird insoweit auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen (§ 130b Satz 2 VwGO).

5. Anhaltspunkte dafür, dass die Baugenehmigung vom 13. Oktober 2021 trotz der aufgezeigten Baurechtsverstöße teilweise aufrechterhalten werden könnte, sind nicht zu erkennen. Die Klage hat deshalb in vollem Umfang Erfolg.

OLG Naumburg zu der Frage, dass ein Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages unzulässig ist, wenn eine Rückabwicklung der auftragnehmerseitig erbrachten Leistung ausgeschlossen ist

OLG Naumburg zu der Frage, dass ein Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages unzulässig ist, wenn eine Rückabwicklung der auftragnehmerseitig erbrachten Leistung ausgeschlossen ist

vorgestellt von Thomas Ax

Ein auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB gestützter Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages ist unzulässig, wenn eine Rückabwicklung der auftragnehmerseitig erbrachten Leistung ausgeschlossen ist. Mit dem Ausscheiden der Rückabwicklungsmöglichkeit erlischt gleichsam der Beschaffungsbedarf. Ein auftraggeberseitiges Interesse an einer entsprechenden Ausschreibung besteht nicht mehr, was das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lässt.*)
VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 08.07.2025 – 1 VK LSA 02/25
nachfolgend:
OLG Naumburg, Beschluss vom 12.11.2025 – 6 Verg 2/25

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin veröffentlichte im Amtsblatt der europäischen Union vom 28.01.2025, dass die Lieferung von 115 Endgeräten (Tablets) und Software im Rahmen der landesweiten Digitalisierung für die mobile Datenerfassung im Rettungsdienst an die Firma … am 18.12.2024 vergeben wurde. Der geschätzte Auftragswert ohne Mehrwertsteuer wurde mit … Euro angegeben. Ziffer 6. der Bekanntmachung ist als Begründung der Direktvergabe zu entnehmen, dass der Auftrag nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden könne, da aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist. Als sonstige Begründung ist ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2c) der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) angeführt.

Gemäß dem Amtsblatt der Antragsgegnerin vom 31.01.2025 erging der Beschluss in der Sondersitzung vom 18.12.2024 des Ausschusses für Finanzen, städtische Beteiligungsverwaltung und Liegenschaften und des Ausschusses für städtische Bauangelegenheiten und Vergaben hinsichtlich der Lieferung von 115 Tablets und Software im Rahmen der landesweiten Digitalisierung für die mobile Datenerfassung im Rettungsdienst an die Firma … zu einer Bruttosumme von … Euro. Begründet wurde die Beschaffung damit, dass das Land Sachsen-Anhalt am 06.12.2024 Zuwendungen in Höhe von … Euro für die Tablets und Software bewilligt hat. Als Voraussetzung für die Auszahlung der Mittel wurde angeführt, dass die Mittel noch im Jahr 2024 verwendet werden.

Die Antragsgegnerin arbeitet mit den Landkreisen … sowie … in einem Modellprojekt für den sogenannten Telenotarzt zusammen. Im Bereich Software hat sich die Antragsgegnerin in Abstimmung mit den v. g. Landkreisen für die Fortentwicklung eines Bestandssystems und gegen einen Softwarewechsel entschieden. Es soll das vorhandene zentrale, digitale und mobile Patientendatenerfassungssystem für einsatz- und abrechnungsrelevante Daten im Rettungsdienstbereich … erweitert werden. Die Entscheidung der Antragsgegnerin soll neben der Nutzung der bereits vorhandenen Stammdaten und Konfigurationen auch die Fortsetzung des Einsatzes der sich in Gebrauch befindlichen digitalen Stifte ermöglichen.

Die Auslieferung der Tablets an die Antragsgegnerin erfolgte am 20.12.2024. Auf die Antragsgegnerin entfallen 53 Tablets, auf den Landkreis … 27 und auf den Landkreis … 35 Geräte. Die Weiterleitung der Hardware einschließlich aufgespielter Software an die beiden Landkreise fand am 14.01.2025 statt.

Die Antragstellerin hat mittels anwaltlichen Fax-Schreibens vom 04.02.2025 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach § 160 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) vor der 1. Vergabekammer beantragt.

Am 05.02.2025 ist der Antrag auf Nachprüfung unter dem Aktenzeichen 1 VK LSA 02/25 der Antragsgegnerin übersandt worden. Gleichzeitig wurde sie darüber informiert, dass die Wirksamkeit der geschlossenen Verträge überprüft werde und aufgefordert, die entsprechenden Unterlagen und eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vorzulegen.

Nach Prüfung der Vergabeunterlagen stellt die erkennende Kammer fest, dass die Bieterin … ein formell vollständiges Angebot abgegeben hat.

Die Antragstellerin lässt anwaltlich vortragen,

dass der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei. Ihre Rechtsverletzung ergebe sich daraus, dass sie nicht die Möglichkeit hatte, am Vergabeverfahren teilzunehmen, obwohl der zu vergebende Auftrag zum Kerngeschäft der Antragstellerin gehöre. Es gehe nicht nur um die Frage des entgangenen Auftrags, sondern zusätzlich um die Frage der entgangenen Referenz. Die unterbliebene ex ante Bekanntmachung gemäß § 135 Abs. 3 GWB führe zur Intransparenz. Wenn die Antragsgegnerin der Auffassung gewesen sei, dass ihr eine gesetzliche Ausnahme der Vergabe eines Auftrags ohne vorherige europaweite Bekanntmachung gestatte, dann hätte sie eine Bekanntmachung nach § 135 Abs. 3 GWB vornehmen müssen. Auch Artikel 2d Abs. 4 der Rechtsmittelrichtlinie erlaube die Vergabe eines Auftrags unter Verzicht auf eine europaweite Bekanntmachung nur dann, wenn zuvor die Absicht bekanntgegeben worden sei, einen Auftrag im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb zu vergeben. In diesem Zusammenhang sei die Einlassung der Antragsgegnerin, dass sie gemäß § 17 Abs. 5 VgV auf eine Bekanntmachung verzichten dürfe, neben der Sache. Denn die Antragstellerin greift gerade an, dass die Antragsgegnerin zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass nur ein Unternehmen die Leistung erbringen könne. Deshalb durfte die Antragsgegnerin nicht das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung wählen und sich folglich auch nicht auf § 17 Abs. 5 VgV berufen. Bereits aus diesem Versäumnis sei die erfolgte Vergabe der Antragsgegnerin nichtig.

Der Nachprüfungsantrag sei zudem begründet, da die Antragsgegnerin ein fehlerhaftes Vergabeverfahren durchgeführt habe. Bereits die Bekanntmachung vom 28.01.2025 sei nicht korrekt erfolgt, da man keine weiteren Beschaffer als … genannt habe.

Zudem sei die Antragsgegnerin weder berechtigt gewesen ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zu wählen, noch habe man das Verfahren ordnungsgemäß durchgeführt. Es sei nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die … sich auf den Schutz von Ausschließlichkeitsrechten berufen könnte. Es gebe eine ganze Reihe von Unternehmen, die Tablets und Software für den Rettungsdienst anbieten könnten.

Soweit die Antragsgegnerin den Standpunkt vertrete, dass nur die … den Auftrag erhalten könne, da die Hard- und Software nur von ihr geliefert und hergestellt werden könnte und diese zu anderen Anbietern nicht kompatibel seien, könne dies nicht überzeugen. Die Begründung sei unvollständig, weil sie allgemein gehalten sei. Weder habe man mitgeteilt, um was für eine Hardware es sich handele, noch welche Art Software zum Einsatz komme. Zudem habe man nicht nachgewiesen, dass die von ihr genutzte Software keine Open Source Software, die allgemein zugänglich und nicht durch Urheberrecht belegt sein dürfe, sei. Ebenfalls habe die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung nicht bedacht, dass gemäß § 69a Abs. 2 UrhG Ideen und Grundsätze, die einem Element eines Computerprogramms zu Grunde lägen einschließlich der den Schnittstellen zu Grunde liegenden Ideen und Grundsätze nicht vom Urheberrecht geschützt seien. Dadurch werde zugelassen, dass ein proprietäres Computerprogramm mit anderen Programmen zumindest insoweit kompatibel sei, als Daten aus dem proprietären Computerprogramm übernommen werden könnten.

Der Einsatz der Software der … bedeute, dass die … einen Unterauftragnehmer einsetze. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die … in die Rechte und Pflichten der … eingetreten und somit Rechtsnachfolgerin sei. Da die … im Vergabeverfahren nicht als Unterauftragnehmer angegeben worden sei, habe sie folglich auch nicht die notwendigen Erklärungen, wie z. B. Tariftreueerklärung, abgegeben.

Im Laufe des Nachprüfungsverfahrens habe die Antragsgegnerin vorgetragen, dass kein Urheberrecht vorläge. Daraus schließe die Antragstellerin, dass kein Ausschließlichkeitsrecht der … vorhanden sei, so dass sich die Antragsgegnerin nicht auf den Ausnahmetatbestand des § 14 Abs. 4 Nr. 2 c) VgV hätte berufen dürfen. Außerdem hätte man in der Vergabeakte begründen müssen, warum die Antragsgegnerin keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung anstelle der beschafften Software sehe und den Nachweis erbringen müssen, dass der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsparameter sei, § 14 Abs. 6 VgV.

In der europaweiten Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag, berufe sich die Antragsgegnerin zu Recht nicht auf die Eilbedürftigkeit, da bereits entschieden worden sei, dass der drohende Verlust von Fördermitteln keine besondere Dringlichkeit begründen könne.

Es sei zudem keine Notwendigkeit erkennbar, warum die Tablets nicht als eignes Los hätten vergeben werden können. Der Hinweis der Antragsgegnerin, dass bei einer Trennung von Software und Tablets die Fördermittel nicht mehr rechtszeitig abgerufen werden könnten, berechtige die Antragsgegnerin nach den vergaberechtlichen Regeln nicht dazu, eine de facto Vergabe vorzunehmen. Denn nach der Rechtsprechung, könne der drohende Fördermittelverlust kein besonders dringliches Interesse an einem schnellen Zuschlag begründen. Die Beauftragung der Firma … sei nicht von dem Leistungsbestimmungsrecht der Antragsgegnerin gedeckt. Denn das beziehe sich nur auf das “Wie” der Leistung, nicht aber darauf, wer die Leistung erbringen wird. Dies solle gerade im wettbewerblichen Verfahren ermittelt werden. Auf der Seite der … weise man ausdrücklich darauf hin, dass der Vertrieb nicht nur über die Firma selbst erfolge, sondern ebenso über die Firma …. Bereits dies spreche gegen ein Ausschließlichkeitsrecht der …, denn es sei davon auszugehen, dass sie der … Nutzungsrechte eingeräumt habe, so dass diese also eine der vernünftigen Alternativen zur Vergabe an nur ein Unternehmen gewesen wäre. Ausweislich der Entscheidung “GFD” des europäischen Gerichtshofs (EuGH), Rs. C-578/23 vom 09.01.2025, sei das Vorgehen der Antragsgegnerin gerade nicht mehr von ihrem Leistungsbestimmungsrecht gedeckt. Denn es sei entschieden worden, dass der Auftraggeber beweisen müsse, dass ihm das Vorliegen der Ausschließlichkeitssituation nicht zuzurechnen sei, er die Ausschließlichkeitssituation nicht in einem früheren Vergabeverfahren erst zu Unrecht herbeigeführt habe und er alles getan habe, um die Ausschließlichkeitssituation zu beenden. Aus dem Vortrag der Antragsgegnerin sei nicht abzulesen, ob sich ein anderer geeigneter Softwarehersteller finden lassen würde. Weiter verlange der Gerichtshof, dass der Auftraggeber wirtschaftlich vertretbare Mittel einsetze, um die Ausschließlichkeitssituation zu beenden. Ferner sei zu prüfen, ob der Auftraggeber die Ausschließlichkeitssituation herbeigeführt habe, indem er ursprünglich bereits eine Software beschafft habe, die eine solche Ausschließlichkeitssituation herbeiführte, obwohl ihm das bereits zum damaligen Beschaffungszeitpunkt nicht erlaubt gewesen sei. Zu diesem Aspekt sei ein weiterer Vortrag erforderlich, weil nicht klar sei, wie es zu der ursprünglichen Beschaffung der … Software kam. In diesem Zusammenhang sei zu beachten, dass laut der o. g. Entscheidung, es keine Rolle spiele, ob es zum damaligen Zeitpunkt der ursprünglichen Beschaffung keine Alternative gegeben habe. Aufgrund der aktuellen Richtlinie 2014/24/EU müsse alles getan werden, um die Ausschließlichkeitssituation zu vermeiden. Nach Auffassung der Antragstellerin sei allein maßgeblich, ob bei der ursprünglichen Beschaffung hinreichend geprüft worden sei, ob es Alternativen gegeben habe. Im Rahmen der rechtlichen Überprüfung eines Vergabeverfahrens, in dem der Auftraggeber sich darauf berufe, dass diese Software bereits bei ihm vorhanden sei, müsse nach dem EuGH die Frage der ursprünglichen Beschaffung aufgrund der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes aufgeklärt werden. Die antragsgegnerseitige Argumentation, dass ein Bestandssystem erweitert werden solle, halte weder ein vergaberechtlich noch einer Überprüfung unter dem Aspekt der Wirtschaftlichkeit stand. Es solle eben gerade nicht ein einmal verwendetes System jahrzehntelang weiter beschafft werden. Zudem entspreche das von der … eingeführte System nicht mehr dem aktuellen Stand der Technik, denn die Systeme hätten sich weiterentwickelt und die neuen Systeme könnten die Stammdaten und die Konfigurationen in den Gebietskörperschaften aus den alten Systemen übernehmen. Die erforderlichen Schnittstellen müssten offengelegt werden.

Des Weiteren werde darauf verwiesen, dass die Antragstellerin nicht lediglich ePens und die dazugehörige Software vertreibe, denn sie baue und biete auch Tablets als auch Software an.

Laut Leistungsbeschreibung sollen Tablets beschafft werden, was einen neuen Beschaffungsgegenstand und keine Erweiterung eines bestehenden Systems darstelle, wenn man bisher mit … dokumentiert habe. Während damit das Protokoll handschriftlich erstellt werde, ermögliche der Einsatz von Tablets das Anwählen von Menüs, die die jeweilige Einsatzsituation wiedergeben.

Im Leistungsverzeichnis werde ein iOS-Endgerät von der Firma Apple verlangt. Die Vorgabe des iOS-Betriebssystems der Antragsgegnerin bedeute, dass für die digitale Datenerfassung Apple Geräte angeboten werden müssen, da nur darauf das iOS-Betriebssystem laufe. iOS als proprietäres Betriebssystem stünde im Eigentum des Entwicklers und er bestimme auf welcher Hardware sie laufen. Dieses laufe nur auf der Hardware der Firma Apple. Dabei sei die Besonderheit, dass dieses System in der Regel Software Applikationen, die nicht von Apple zugelassen wurden, ablehne. Entscheidend sei, dass die bisher zur Frage des Einsatzes von proprietärer Software ergangenen Entscheidungen überholt seien, weil Verordnungen der EU die Firma Apple verpflichteten, die vollständige Kompatibilität ihres iOS-Betriebssystems herzustellen. Da es sich um eine Verordnung handele, seien die Regelungen des Digital Market Acts (DMA) im nationalen Recht unmittelbar anwendbar. Die Verordnung habe das Ziel sog. Torwächter zu verpflichten, ihre Dienste so zur Verfügung zu stellen, dass in der Union niedergelassene gewerbliche Nutzer, uneingeschränkt mit diesen Diensten arbeiten können, Art. 1 Abs. 2 DMA. Die Europäische Kommission habe am 05.09.2024 entschieden, dass Apples iOS-Betriebssystem als Torwächter zu betrachten sei. Die Antragsgegnerin sei folglich als Endnutzerin anzusehen. Außerdem seien Torwächter gemäß Art. 6 Abs. 7 DMA verpflichtet, gewerblichen Nutzern und alternativen Anbietern von Diensten, die zusammen mit zentralen Plattformdiensten oder zu deren Unterstützung erbracht werden, kostenlos wirksame Interoperabilität zu denselben Betriebssystem-, Hardware- oder Software-Funktionen zu gestatten, die der Torwächter bei der Erbringung solcher Dienste zur Verfügung habe oder verwende, unabhängig davon, ob die Funktionen Teil des Betriebssystems seien.

Zusätzlich lege Art. 7 Abs. 1 DMA ausdrücklich fest, dass Torwächter verpflichtet seien, die Interoperabilität nummernunabhängiger interpersoneller Kommunikationsdienste sicherzustellen. Sollte die Antragsgegnerin vortragen, dass große Unternehmen wie Apple sich nicht an den DMA halten würden, so greife dies nicht, denn die Strafzahlungen seien hoch. Das Risiko, bei einem Verstoß gegen den DMA seien so hoch, dass nicht zu befürchten sei, dass die notwendigen Schnittstellen für die Einbindung eines anderen Systems in ein bereits vorhandenes iOS-Betriebssystem oder die Möglichkeit der Verbindung anderer Systeme mit Apple Applikationen nicht offengelegt werden. Das Vergabeverfahren dürfe deshalb nicht auf iOS-Systeme beschränkt werden, sondern müsse auch andere Systeme wie beispielsweise … oder … zulassen. Die Vorgabe von iOS stelle damit eine indirekte Produktvorgabe für die Hardware und eine direkte Produktvorgabe für die Software dar. Produktvorgaben seien gemäß § 31 Abs. 6 VgV nicht gestattet. Der Antragsgegnerin sei es daher nicht erlaubt, die Software der Firma … zu verlangen. Dabei spiele es keine Rolle, ob diese Software als Torwächter eingestuft werden könne oder nicht. Es liege kein Grund vor, warum die Software zum Einsatz kommen müsste.

Im Übrigen sei nicht klar, ob es sich um den Wartungsvertrag der … oder des Unterauftragnehmers handele. Fest stehe jedoch, dass es einem Auftraggeber nicht gestattet sei, ein bestehendes Vertragsverhältnis immer weiter fortzusetzen, in dem er den in der Regel unterhalb der Schwellenwerte liegenden Wartungsvertrag verlängere.

Nach den öffentlich verfügbaren Informationen sei außerdem nicht nachvollziehbar, warum die … geeignet sein soll, einen Auftrag in einem so sensiblen Bereich wie dem Rettungsdienst zu erhalten. Bereits beim Aufrufen der Seite werde gegen geltendes Recht verstoßen, weil der Nutzer keine Möglichkeit habe, eine Auswahl zu treffen. Zudem sei der Service der Firma nicht für den Rettungsdienst geeignet, der rund um die Uhr zur Verfügung stehen müsse, da der technische Support nur in der Zeit von 10.00 bis 19.00 Uhr angeboten werde. Auch habe die Antragsgegnerin das Angebot nicht ordnungsgemäß geprüft, denn man habe teilweise alte Formulare verwendet bzw. unvollständig ausgefüllt, wie die mit dem Angebot übersandte Russlanderklärung. Seit 2022 seien jedoch weitere Änderungsverordnungen zu Russlandsanktionen ergangen, die vom abgegebenen Formular nicht erfasst seien. Aus diesem Grund sei sowohl die Vergabe der Software als auch der Tablets rechtswidrig.

Es werde zudem bestritten, dass eine Schulung des Personals durch die Erhaltung der Bestandssoftware nicht erforderlich sei, denn die Antragsgegnerin habe bisher über … dokumentiert. Daher sei unverständlich, dass man gemäß den Positionen 13 und 14 des Leistungsverzeichnisses Schulungen vorgesehen habe. Eine Administratoren- und Mitarbeiterschulung sei notwendig, wenn ein neues System beschafft werde. Für das vorhandene System habe die Antragsgegnerin die Mitarbeiterschulung nach Pos. 14 bereits im Haus, so dass eine erneute Schulung beim bisherigen System nicht notwendig wäre.

Ebenfalls habe die Antragsgegnerin in Pos. 6 des Leistungsverzeichnisses Halterungen für die iOS-Endgeräte ausgeschrieben. Wenn die Antragsgegnerin ein bestehendes System lediglich erweitert hätte, so hätte sie die bisherigen Halterungen weiter nutzen können. Da neue Halterungen angebracht werden sollten, weise dies darauf hin, dass es sich um einen vollständig neuen Beschaffungsbedarf handele. Die Antragsgegnerin wäre demnach verpflichtet gewesen, ein Vergabeverfahren durchzuführen.

Nach Pos. 10 des Leistungsverzeichnisses seien Leistungen des Projektmanagements erforderlich. Es stellt sich die Frage, wozu ein Projektmanagement notwendig sei, wenn es sich lediglich um die ergänzende Beschaffung zu einem bereits vorhandenen System handele. Die Beauftragung eines Projektmanagements sei jedoch nur dann erforderlich, wenn ein neues Produkt eingeführt werden solle, was vorliegend offensichtlich der Fall sei.

Auch sei nicht plausibel, dass gemäß Pos. 11 die Erstellung der geschuldeten Schnittstellen vorgesehen sei, wenn lediglich weitere Tablets zur Nutzung des vorhandenen Systems angeschafft werden sollten. Wenn ein System vorhanden sei, dann seien die Schnittstellen bereits hergestellt worden. Auch dies deute darauf hin, dass nicht ein bereits vorhandenes System ergänzt werden, sondern ein neues System beschafft werden solle.

Die angegebene Schutzklasse IP 67 bedeute, dass ein Tablet vollständig staubdicht sei und komplett unter Wasser getaucht werden könne. Aus haushaltsrechtlichen Gründen dürfe die Antragsgegnerin trotzdem nichts beschaffen, was sie nicht benötige. Eine Begründung sei nicht zu erkennen, so dass davon ausgegangen werde, dass ein bestimmtes Produkt beschafft werden solle. Für den Einsatzzweck der Antragsgegnerin reiche die Schutzklasse IP 54.

Im Übrigen habe die Antragsgegnerin ein Leistungsverzeichnis formuliert, dass man so nicht erfüllen könne. Laut Personalakquise für den Rettungsdienst setze die Antragsgegnerin für die Beatmung das Gerät … der Firma … ein. Dieses Gerät könne nicht mit iOS kommunizieren. Der Anforderung, dass alle Gesundheitsdaten aus dem Rettungswagen auf die Endgeräte übertragen werden, sei mit dem von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen System und den bei ihren vorhandenen Geräten nicht möglich.

Ebenso habe die Antragsgegnerin nicht dargelegt, dass die Beschaffung im Rahmen des § 132 GWB erlaubt sein könnte. Eine Ausnahme nach § 132 Abs. 3 GWB scheitere bereits daran, dass der Wert der Beschaffung den Schwellenwert übersteige. Für eine Ausnahme gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB finde sich kein Hinweis, dass Umstände nicht vorhersehbar gewesen wären. Zudem scheide ebenfalls eine Ausnahme gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 GWB aus, da man nicht dokumentiert habe, dass für den Einsatz der … wirtschaftliche oder technische Gründen vorlägen und beträchtliche Schwierigkeiten oder Zusatzkosten mit der Beschaffung einer anderen Software verbunden seien. Eine Wiederholung der Tatbestandsvoraussetzungen reiche nicht aus.

Abgesehen davon wäre es auch möglich die Software der … auf den Tablets der Antragstellerin zu verwenden, weil die Antragstellerin als Herstellerin der Tablets Anpassungen vornehmen könne, sofern überhaupt erforderlich. Umgekehrt sei es der Antragstellerin genauso möglich, ihre Software auf die Hardware anderer Hersteller, die nicht über ein proprietäres Element abgesichert seien, zu installieren. Es werde zudem bestritten, dass die vorgesehenen Tablets eine anwenderfreundlichere Bedienoberfläche als die Tablets der Antragstellerin hätten.

Auch treffe nicht zu, dass … basierte Geräte keine mobile Datenerfassung Lösung anbieten würden, weil zahlreiche Hersteller von Medizinprodukten das … System verwenden würden und diese Daten selbstverständlich mobil erfasst werden könnten. Im Übrigen sei der hohe Sicherheitsstandard von hochsensiblen Patientendaten kein Argument gegen eine systemoffene Beschaffung. Man hätte den Schutz der hochsensiblen Patientendaten als Leitungsanforderungen formulieren können. Auch greife das Argument, dass die … Geräte aufgrund der … basierten Hardware teurer seien, nicht durch. Die Höhe des Preises reguliere sich bei einer systemoffenen Formulierung der Leistungsbeschreibung dadurch von selbst, dass nur derjenige den 1. Rang erlangen könne, der einen günstige Preis anbiete.

Der Anteil der Rettungsfahrzeuge in der Stadt … mit 54 Fahrzeugen sei nahezu deckungsgleich mit den 53 neubeschafften Tablets, so dass die Beschaffung der Tablets samt Software damit eine komplette Neubeschaffung für die Stadt … darstelle. Im Gegensatz dazu, sei die Beschaffung von insgesamt 62 Tablets für die beiden Landkreise nicht schlüssig, da nur 39 Rettungsfahrzeuge vorhanden seien. Vorsorglich sei zu erwähnen, dass in den 54 Fahrzeugen der Stadt …, 12 Fahrzeuge Ersatz seien. Sie habe 53 Tablets bestellt, damit stünden 11 Tablets und bei den beiden Landkreisen 23 Tablets als Reserve zur Verfügung. Es sei nicht nachvollziehbar, warum hier eine so große Reserve erforderlich sein soll.

Die Tatsache, dass die Antragsgegnerin den Vertrag bereits geschlossen und offensichtlich auch die Abwicklung vorgenommen habe, ändere nichts daran, dass sie im Falle einer unrechtmäßigen Vergabe nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH verpflichtet sei, den Vertrag rückabzuwickeln. Eine Versorgungslücke, die zur Gefährdung der Allgemeinheit führe, müsse dabei nicht eintreten. Die gesicherte Versorgung hänge davon ab, wie die Antragsgegnerin die Verfahren jetzt gestalte. Ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit am Fortbestehen des rechtswidrig geschlossenen Vertrages sei deshalb nicht zu erkennen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. festzustellen, dass die Antragsgegnerin eine unzulässige de facto Vergabe vorgenommen hat,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Vertragsschluss rückgängig zu machen,

3. der Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufzugeben, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchzuführen,

4. festzustellen, dass die Antragstellerin durch das vergaberechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt wird,

5. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin notwendig war und

6. die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag in Form der Anträge der Antragstellerin zu lfd. Nr. 1 bis 4 zurückzuweisen und

2. sollten Kosten erhoben werden, diese der Antragstellerin aufzuerlegen.

Sie trägt vor,

dass bereits Bedenken in Bezug auf die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages bestünden, da die Antragstellerin keinen etwaigen bzw. entstandenen Schaden vorgetragen habe. In jedem Fall sei der Nachprüfungsantrag jedoch unbegründet.

So fehle es bereits am Vorliegen der Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Die Antragsgegnerin habe zulässigerweise das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (§ 14 Abs. 4 VgV) gewählt. Gemäß § 17 Abs. 5 VgV erfolge keine öffentliche Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen, sondern unmittelbar die Aufforderung zur Abgabe von Erstangeboten an die ausgewählten Unternehmen. Dieses Vorgehen sei nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB gestattet und durch § 14 Abs. 4 Nr. 2c VgV (Schutz von ausschließlichen Rechten, insb. von gewerblichen Schutzrechten) begründet. Die Bezeichnung “Direktvergabe” sei in der Bekanntmachung systembedingt und unter “sonstige Begründung” ergänzt worden.

Nach § 14 Abs. 6 VgV seien die Anforderungen an die gewählte Verfahrensart insbesondere zum Schutz potenzieller anderer Bieter erhöht. So komme die Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb nur in Frage, wenn keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung vorhanden sei und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter sei.

Die Systementscheidung innerhalb der Stadt … zum einheitlichen Betriebssystem für die Infrastruktur der Feuerwehr und des Rettungsdienstes sei unabhängig von und bereits deutlich vor einer Entschließung zum Telenotarztprojekt getroffen worden. Die Antragsgegnerin arbeite mit den Landkreisen … und … in einem Modellprojekt für den sog. Telenotarzt zusammen. Hierbei habe man Bedarf an mobilen Endgeräten (Tablets) inkl. Software zur mobilen Datenerfassung für Einsatz- und abrechnungsrelevante Daten im Rettungsdienst zur Erweiterung des Bestandssystems. Hier sei indes die Ergänzung des bereits bei den Gebietskörperschaften des Telenotarzt-Verbandes vorhandenen Bestandssystems der mobilen Einsatzdokumentation konkretisiert und daher durch die Software der Firma …, die vertraglich durch die … übernommen worden sei, festgelegt. Es bestehe ein laufender Wartungsvertrag.

Im bestehenden System erfolge die Datenerfassung mit digitalen Stiften. Dieses System solle erweitert werden, damit bestehende Daten und Konfigurationen weiterverwendet werden könnten. Die Stifte seien als Rückfallebene vorgesehen. Ein Systemwechsel komme nicht in Frage und sei auch unter kaufmännischen Gesichtspunkten nicht sinnvoll, denn es wären die Einarbeitung der Nutzer, die Anpassung von Schnittstellen in bestehende Drittsysteme und die Zurverfügungstellung historischer Einsatzdaten erforderlich. Dieser Aufwand sei weder in wirtschaftlicher noch in personeller Hinsicht zeitnah umsetzbar. Der Zeitaspekt sei im Rettungsdienstbereich jedoch von immenser Bedeutung.

Nunmehr sei die Datenerfassung mit Tablets vorgesehen. Die Antragsgegnerin habe zu keiner Zeit die Beschaffung für ePens formuliert. Aus Gründen des Datenschutzes und der Datensicherheit sei eine losweise Vergabe nicht möglich. Die Umstellung auf Tablets bedeute für die Nutzer den geringstmöglichen Aufwand, da die bisherige Software lediglich auf anderen Endgeräten nutzbar gemacht werde. Die geplante Anpassung des Bestandssystem sei aus vertraglichen und urheberrechtlichen Gründen nur durch die beauftragte … als unmittelbare Rechtsnachfolgerin der … erlaubt. Die … habe die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 19.11.2019 über die vollständige Übergabe der dotforms-Anwendung an die … informiert. Eine Unterauftragskonstruktion sei nicht erkennbar. Zudem habe die Antragsgegnerin keine Behauptung zum Urheberrechtsschutz zugunsten der … aufgestellt.

Die Ausführungen zur Wirtschaftlichkeit in Bezug auf die Erweiterung des vorhandenen Systems beträfen das ausschließliche Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers. Aufgrund dessen Ausübung und der vorherigen konkreten Festlegung der zu beschaffenden Leistung habe man das Vergabeverfahren erst eingeleitet.

Es bleibe festzuhalten, dass der Zweck der Beschaffung, nämlich die Erweiterung des vorhandenen Dokumentationssystems, mit der Anschaffung eines anderen Systems nicht hätte erreicht werden können. Auch die Entscheidung, die vorhandene Software der … auf Tablets nutzbar zu machen, unterliege allein dem Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers. Der Ausstattung der Rettungsfahrzeuge mit Tablets anstatt Stiften liege dennoch weiterhin die vollständige Übernahme des Bestandssystems der mobilen Einsatzdokumentation im Softwarebereich zugrunde. Die von der Antragstellerin behauptete Neubeschaffung bestehe notwendigerweise in der individuellen Anpassung der zu bestellenden neuen Hardware und diese könne nur die Inhaberin der Rechte an der Bestandssoftware vornehmen. Bestritten werde zudem die Behauptung der Antragstellerin, die Verlängerung der Wartungsverträge führe zum Einsatz veralteter Technik. Die Aktualität werde durch die Antragsgegnerin fortlaufend überwacht. Die Ausführungen beträfen zudem das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers.

Durch die Implementierung einer neuen Anwendersoftware würden Schulungen und Anpassungen für die Vielzahl von Anwendern erforderlich werden, was gerade vermieden werden sollte. Diese umfangreiche Abwägung sei bereits im Vorfeld der Bedarfsfeststellung bei der Antragsgegnerin in Abstimmung mit den beteiligten Landkreisen erfolgt und sei nicht mehr Gegenstand des Vergabeverfahrens geworden. Die Schulungen für das neue System seien nicht für die Hardware, sondern für die Bedienung der Software erforderlich. Mit einem Systemwechsel wären die Einarbeitung der Nutzer, die Anpassung von Schnittstellen und die Zurverfügungstellung historischer Einsatzdaten erforderlich. Dieser Aufwand sei weder wirtschaftlich noch personell umsetzbar. Die antragstellerseitig vorgetragene Fehlerhäufigkeit, welche sich durch nicht lesbare Schrift oder welliges Papier ergäbe, bestehe bei ePens, welche nicht Gegenstand der Beschaffung seien.

In der … sei zuvor das Pilotprojekt Telenotarzt für die Region erprobt worden. Dabei seien auch andere Betriebssysteme getestet worden. Die iOS-Geräte seien vorteilhafter beispielsweise in Bezug auf Akkumanagement, Verfügbarkeit, Betriebsbereitschaft, Gewicht, Schutzklasse, Anwenderfreundlichkeit und Sicherheitsstandards. Die übrige Infrastruktur der Feuerwehr und des Rettungsdienstes sei schon länger auf dieses Betriebssystem umgestellt worden. Dies erleichtere die zentrale Pflege und Wartung der Geräte erheblich. Erst aufgrund der im Rahmen der Erprobung festgestellten Funktionalität der aufeinander abgestimmten Module sei im vorhandenen System von Seiten des Landes Sachsen-Anhalt die Konfiguration der … mit Tablets für die benachbarten Landkreise avisiert worden.

Hinsichtlich der unterlassenen Suche nach Alternativ- bzw. Ersatzlösungen sei anzumerken, dass das Bestandssystem erweitert und kein anderes System beschafft werden sollte. Die Notwendigkeit für die Anschaffung einer abweichenden Software habe man nicht gesehen, da lediglich weitere Tablets zur Nutzung des vorhandenen Systems angeschafft werden sollten. Die Anwendung der antragstellerseitig erwähnten Entscheidung des Europäischen Gerichtshof vom 09.01.2025 auf eine am 05.12.2024 veranlasste Vergabe sei nicht zielführend, da die ursprüngliche Vergabe für die Beschaffung der Software für den Rettungsdienst ohne jegliche Beanstandung bliebe und die Antragsgegnerin daher von einer rechtmäßig entstandenen Ausschließlichkeitssituation ausgehen durfte.

Eine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung durch Neuanschaffung einer anderen Software sei mit überhöhtem Kosten- und Personalaufwand nicht umsetzbar. Hinsichtlich des Verweises der Antragstellerin auf die Firma … in Bezug auf das Vorhandensein von Alternativen sei festzustellen, dass dieser Vertriebspartner ePens vertreibe, welche nicht Gegenstand der Leistungsbeschreibung seien.

Eine separate Beschaffung von Tablets und der darauf zu implementierenden Software hätte dazu geführt, dass Fördermittel nicht mehr rechtzeitig hätten abgerufen werden können.

Zudem sei der Unternehmensgegenstand der Antragstellerin gerade nicht die Lieferung von Tablets, sondern die Lieferung von ePens mit der eigenen zugehörigen Software. Eine erneute Vergabe in zwei separaten Losen würde nicht zu einem Zuschlag an die Antragstellerin führen. Für die Lieferung von Tablets bezweifele man die Abgabe eines Angebots von der Antragstellerin, wenn das zweite Los die Installation der zu verschaffenden Software der … wäre. Ohne Umstellung der Bestandssoftware bestehe kein Interesse der Antragstellerin an einem Zuschlag durch die Antragsgegnerin.

Außerdem werde zurückgewiesen, dass man eine fehlerhafte Eignungsprüfung aufgrund veralteter Formulare durchgeführt habe. Der Antragsgegnerin sei beim Vorausfüllen mit dem vergabespezifischen Mindestlohn lediglich bei der Jahresangabe im Formblatt Eigenerklärung § 11 TVergG LSA ein Schreibfehler unterlaufen. Die verwandten Formulare habe man mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe übermittelt. Der Bieter unterzeichne diese Vordrucke und erkläre sich dadurch mit den für einen Vertragsschluss vorgegebenen Bedingungen einverstanden. Des Weiteren könne nicht von Metadaten gesprochen werden, da die Vordrucke vom Ministerium für Infrastruktur und Digitales des Landes Sachsen-Anhalt verwendet worden seien bzw. würden ihre Grundlage in der Anlage des Rundschreibens des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz vom 14.04.2022 (sog. Russlanderklärung) haben. Aktuellere Anweisungen gebe es nicht. Im Ergebnis könne dies dahinstehen, denn es seien keine direkten Auswirkungen auf den hiesigen Vergabegegenstand ersichtlich. Die Eignung sei eingehend geprüft und festgestellt worden.

Die Ausführungen der Antragstellerin zur De-facto-Vergabe seien für die hiesigen Fragestellungen irrelevant, da eine solche nicht vorliege.

Im Übrigen führt die Antragsgegnerin aus, dass – im Gegensatz zu den Äußerungen der Antragstellerin – sie zu keinem Zeitpunkt behauptet habe, dass ein besonderes dringliches Interesse vorlag und auch die von der Antragsgegnerin geforderten Schnittstellen vorhanden seien.

Die Auslieferung der Tablets an die Antragsgegnerin sei am 20.12.2024 erfolgt. Auf die Antragsgegnerin seien 53 Tablets, auf den Landkreis … 27 und auf den Landkreis … 35 Geräte entfallen. Die Weiterleitung der Hardware einschließlich aufgespielter Software an die zwei Landkreise fand am 14.01.2025 statt. Die verteilten Tablets seien bereits durch die Installation der beschafften Software individualisiert und seither in Nutzung. Eine zügige Abwicklung der Beschaffung sei im Rettungsdienst zur Aufrechterhaltung der vollen Funktionsfähigkeit erforderlich. Die Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses sei unmöglich geworden, da die Rücknahme durch den Vertragspartner infolge der Individualisierung der Produkte unzumutbar wäre. Überdies sei durch die Verteilung der Tablets am 14.01.2025 den Partnerlandkreisen bereits das Eigentum daran verschafft.

Hinsichtlich der monierten Reservehaltung von Rettungsfahrzeugen trägt die Antragsgegnerin vor, dass bei den aufgeführten Zahlen sowohl die Ausstattung des leitenden Notarztes als auch eine Reservehaltung in den nicht aktiven Fahrzeugen erforderlich seien. Zusätzlich sei aufgrund der territorialen Zerklüftung eine Losreserve im gesamten Verbundbereich durch lediglich acht Geräte umgesetzt. Daher habe man Reservegeräte an verschiedenen strategisch günstig gelegenen Orten in den Einsatzbereichen deponiert. Außerdem habe die Gegenseite die Fahrzeuge des Intensivtransports, des Schwerlasttransports, des Baby-Notarztes sowie die jeweiligen Reservefahrzeuge übersehen.

Auch sei die Festlegung der Schutzklasse IP67 sachgerecht, denn der Einsatz in direkter Wassernähe (Ufergelände o.ä.) sei nicht untypisch und müsse für einen Noteinsatz eine möglichst geringe Schwelle an Vorsichtsmaßnahmen an die Technik haben. Es könne beim Einsatz nicht noch auf Schäden am Dokumentationsgerät geachtet werden. Deshalb habe man diese robuste Umsetzung gefordert. Die von der Antragstellerin gemutmaßte Anpassung des Leistungsgegenstandes für eine Produktbeschreibung werde ausdrücklich bestritten.

Der Antragstellerin ist mittels Beschlusses vom 26.05.2025 Einsicht in die Vergabeakte gewährt worden, soweit die entsprechenden Aktenbestandteile der Antragstellerin nicht bereits durch die Vergabekammer zugänglich gemacht wurden. Das Angebot der Firma … sowie Unterlagen die Informationen über dieses enthalten und die Dokumentation über die Angebotseröffnung wurden nicht freigegeben.

Die Beteiligten haben übereinstimmend erklärt, mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden zu sein.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist in seiner Gesamtheit bereits unzulässig.

Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach § 158 GWB bzw. Abschnitt II Abs.1 – Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammer – des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie (MW) – Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt – vom 04.03.1999, Aktz.: 63-32570/03, geändert durch Runderlass des MW vom 08.12.2003, Aktz.: 42-32570/03.

Der maßgebliche Schwellenwert für die Vergabe von Dienstleistungsverträgen gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB ist überschritten. Der Anwendungsbereich des Teiles 4 des GWB (§§ 97 ff.) ist eröffnet.

Die 1. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt ist nach Abschnitt A § 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern (vgl. Bek. des MW v. 17.04.2013, MBl. LSA Nr. 14/2013) zuständig.

Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 GWB.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Antragstellerin nach § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Aufgrund des im Schriftverkehr dargelegten möglichen Schadens ist zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 103 Abs. 1 GG vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 GWB auszugehen.

Nach dieser Vorschrift ist jedes Unternehmen antragsbefugt, dass ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Allein durch die Tatsache, dass die Antragstellerin dieses Nachprüfungsverfahren betreibt, hat sie ihr Interesse am Auftrag bekundet und damit unter den gegebenen Umständen die Voraussetzungen der v. g. Norm erfüllt. Insoweit reicht die Darlegung, dass ihr durch die Missachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen die Möglichkeit genommen wurde, ein Angebot abzugeben und den Zuschlag zu erhalten, obwohl der zu vergebende Auftrag zum Kerngeschäft der Antragstellerin gehöre. Außerdem ist ein weiteres wichtiges Interesse die entgangene Referenz, die ein Unternehmen benötige, um im Geschäft zu bleiben. Dieser Vortrag ist für die Feststellung der Antragsbefugnis ausreichend.

Eine Rügeobliegenheit entsprechend § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB bestand nicht. Die Antragsgegnerin hat den in Rede stehenden Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union mit Abschluss des Vertrages an die Firma … am 18.12.2024 vergeben. Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB gilt Satz 1 dieser Vorschrift nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB.

Die Antragstellerin hat nach § 135 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 GWB fristgemäß die Unwirksamkeit des Vertrages geltend gemacht. Sie hat innerhalb von 30 Kalendertagen am 04.02.2025 nach der Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag am 28.01.2025 und somit rechtzeitig das Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Ebenso hat sie die Frist von sechs Monaten gemäß § 135 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 GWB eingehalten.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unzulässig, da es vorliegend am Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

Ob sich die Antragsgegnerin hinsichtlich der Anschaffung der 115 Tablets bzw. der Software zu Recht auf § 14 Abs. 2 VgV berufen kann, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Die rechtliche Bewertung stützt sich diesbezüglich einzig und allein auf die Tatsache der bereits erfolgten Auslieferung der Geräte an die Antragsgegnerin, deren teilweise Weitergabe an die beiden Landkreise sowie die sich anschließende Ingebrauchnahme. Ausweislich der Information durch die Antragsgegnerin erfolgte die Auslieferung der Tablets an diese am 20.12.2024. Die Weiterleitung der Hardware einschließlich aufgespielter Software fand am 14.01.2025 statt. Auf die … entfallen 53 Tablets, auf den Landkreis … 27 und auf den Landkreis … 35 Geräte.

Die erkennende Kammer ist der Auffassung, dass das Aufspielen der Software sowie die sich anschließende Ingebrauchnahme der Hardware eine Rückabwicklung der auftragnehmerseitig erbrachten Leistung bereits in Gänze rechtlich ausschließt. Eine solche wäre für die Vertragsparteien gleichermaßen unzumutbar. Einer Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses steht zudem die teilweise Weitergabe der Tablets inklusive aufgespielter Software an die benannten Landkreise entgegen. Letztere haben Eigentum an den Tablets erlangt, so dass die Antragsgegnerin demnach selbst nicht mehr verfügungsbefugt ist. Mit dem Ausscheiden der Rückabwicklungsmöglichkeit erlischt gleichsam der Beschaffungsbedarf. Ein auftraggeberseitiges Interesse an einer entsprechenden Ausschreibung besteht folglich nicht mehr, was vorliegend das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lässt und somit zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages führt.

Soweit die Antragstellerseite die tatsächliche Ingebrauchnahme einiger Geräte in Zweifel zu ziehen sucht, vermag sie nicht durchzudringen. Die Antragsgegnerin hat detaillierte Ausführungen zum Einsatz sämtlicher Gerätschaften gemacht. Dabei wurde insbesondere deutlich, dass die Software ausnahmslos auf alle 115 erworbenen Tablets aufgespielt wurde. Im Einzelnen lässt sich die Antragsgegnerin nachvollziehbar und glaubhaft dahingehend ein, dass sowohl die Ausstattung des leitenden Notarztes als auch eine Reservehaltung in den nicht aktiven Fahrzeugen zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes erforderlich ist. Zusätzlich erfordert die territoriale Zerklüftung eine Losreserve im gesamten Verbundbereich durch lediglich acht Geräte. Daher waren sofort einsatzfähige Reservegeräte an verschiedenen strategisch günstig gelegenen Orten in den Einsatzbereichen zu deponieren. Außerdem hat die Antragstellerseite offenbar die Fahrzeuge des Intensivtransports, des Schwerlasttransports, des Baby-Notarztes sowie die jeweiligen Reservefahrzeuge übersehen.

Nicht unerwähnt darf in diesem Zusammenhang bleiben, dass eine teilweise Rückabwicklung der bei der Antragsgegnerin verbliebenen Vertragsbestandteile, die Durchführung des Modellprojektes mit den benannten Landkreisen unmöglich machen würde, ein Fortbestand der Beschaffungsabsicht der Antragsgegnerin in diesem Falle also zu verneinen wäre.

Der Forderung der Antragstellerin auf Erweiterung der Akteneinsicht war angesichts der Unzulässigkeit des Nachprüfungsverfahren nicht zu entsprechen.

Fehler bei der Ausschreibung von Verpflegungsleistungen für Kindertagesstätten Wie man es besser nicht macht,-was man vermeiden sollte und wie es richtig geht (2)

Fehler bei der Ausschreibung von Verpflegungsleistungen für Kindertagesstätten

Wie man es besser nicht macht, was man vermeiden sollte und wie es richtig geht (2)

von Thomas Ax

Der zukünftige Vertragspartner des Auftraggebers wird verpflichtet, die Essensversorgung in den streitigen Kitas zu erbringen. Der Auftraggeber beschafft die Dienstleistung Essensversorgung in seinen Kitas. Dabei besteht hinsichtlich des Entgelts für die Verpflegungsleistungen die Besonderheit, dass dieses von den Eltern und nicht dem Auftraggeber gezahlt wird. Der Auftraggeber selbst trägt lediglich die Kosten für Energie, Wasser und Objektmiete bzw. verzichtet auf dessen Geltendmachung gegenüber den Dienstleistungserbringern und stellt weitere Infrastruktur wie Küchengeräte kostenlos zur Verfügung. Der streitige gegenständliche Vertrag (Verpflegungsleistungen in Kindertagesstätten) zwischen Auftraggeber und zukünftigem Dienstleister enthält in § 4 (1) die Festlegung “Das Entgelt für die Leistungen ist ausschließlich mit den Eltern vertraglich zu vereinbaren”.

Ausgehend von dieser Dreiecks-Konstellation ist zu klären, ob gemäß § 105 Abs. 1 GWB Kosten für die Erbringung der Verpflegung die Antragstellerin den Unwägbarkeiten des Marktes in tatsächlicher Weise ausgesetzt ist, also ein Betriebsrisiko als statuierendes Merkmal der Konzession vorliegt.

Dienstleistungskonzessionen i. S. v. § 105 Abs. 1 Nr. 2 (Alt. 2) GWB sind entgeltliche Verträge, mit denen Konzessionsgeber Unternehmen mit der Erbringung von Dienstleistungen betrauen und im Gegensatz zum öffentlichen Auftrag die Gegenleistung vorrangig nicht in einem Entgelt (des Auftraggebers), sondern in dem Recht zur Nutzung der Leistung besteht. Das Betriebsrisiko für die Verwertung der Dienstleistung trägt dabei der Konzessionsnehmer. Das ist u. a. der Fall, wenn unter normalen Bedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Kosten für die Erbringung der Dienstleistung wieder erwirtschaftet werden können und der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, so dass potentielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht vernachlässigt werden können (§ 105 Abs. 2 S. 1, 2 GWB). Das Tragen des Betriebsrisikos ist das entscheidende Kriterium für die Abgrenzung zwischen öffentlichem Auftrag und Konzession. Diese Risikoübernahme ist rechtfertigender Grund für die Anwendung der ggü. den Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge weniger strikten Bestimmungen für die Konzessionsvergabe.

§ 105 Abs. 2 S. 2 GWB nennt hinsichtlich des Betriebsrisikos zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen, damit von einem auf den Konzessionsnehmer übergegangenen Betriebsrisiko und damit von einer Konzession gesprochen werden kann. Erstens darf unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet sein, dass die Kosten für die Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können (§ 105 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GWB). Zweitens muss der Konzessionsnehmer tatsächlich den Unwägbarkeiten des Marktes in einer Weise ausgesetzt sein, dass potenzielle geschätzte Verluste für den Konzessionsnehmer nicht vernachlässigbar sind (§ 105 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 GWB). Bei der diesbezüglichen anzustellenden Gesamtbetrachtung sind vor allem die für den Vertragsgegenstand relevanten Marktbedingungen sowie die vertraglichen Vereinbarungen einzubeziehen. Für die Tragung eines Risikos durch den Leistungserbringer kommt es u. a. darauf an, ob dieser sich den Gefahren eines Ausfalls seines Vergütungsanspruchs, der Nichtinanspruchnahme seiner Leistung oder den Risiken der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen oder der Haftung für Schäden bei der Erbringung der Dienstleistung gegenübersieht. Bestehen die genannten Risiken nicht, weil bspw. dem Leistungserbringer durch den Auftraggeber vertraglich Konkurrenzfreiheit zugesichert worden ist, oder weil der Dritte, der die Leistung nutzt und die Vergütung dafür schuldet, aufgrund besonderer Regelungen nicht insolvent werden kann und die Anzahl der Nutzungsvorgänge angemessen kalkulierbar ist, so handelt es sich um keine Konzession, sondern einen öffentlichen Auftrag (vgl. zum ganzen: Ziekow in Ziekow/Völlink, § 105 GWB Rn. 24 f. m. w. N.).

Unter Einbeziehung der Vergabeunterlagen sowie der weiteren Gesamtumstände, insbesondere des konkreten Vertragsgegenstands, lässt sich dies hier im Ergebnis nicht bestätigen. Die zukünftigen vertraglichen Vereinbarungen des potentiellen Auftragsnehmers mit den Eltern begründen kein betriebliches Risiko im o. g. Sinne.

Dazu die VK Sachsen, VK Sachsen, Beschluss vom 29.05.2024 – 1/SVK/002-24:

„Vorliegend ist Auftragsgegenstand des Vertrages die Versorgung von Kleinkindern mit Essen in zwei Kitas. Es handelt sich bei allen potentiellen Essensteilnehmer ausschließlich um aufsichtspflichtige Kinder von unter 1 bis maximal 7 Jahren, die einvernehmlich alleinig in den Kitas verpflegt werden sollen. Im Gegensatz zu weiterführenden Schulen, ist hier nicht zu befürchten, dass diese alternative Essensangebote anderer Anbieter in Anspruch nehmen, oder sich selbst versorgen (Monopol). Sie haben dazu keine Möglichkeit. Den Bietern wurden und werden konkrete Zahlen für die zu versorgende Anzahl der Kinder mitgeteilt. Es ist aus allgemeiner Lebenserfahrung nicht damit zu rechnen, dass es für die Essensversorgung mit Ausnahme von kurzfristiger Krankheit nennenswerte andere Schwankungen in der Anzahl der zu verpflegenden Kinder gibt. Selbst diese krankheitsbedingten Schwankungen werden hinsichtlich der wirtschaftlichen Auswirkungen für die Essensanbieter durch das in den Vergabeunterlagen zwingend vorgesehene Bestellsystem minimiert. Sollte ein Kind krank werden und die Essensverpflegung nicht in Anspruch nehmen, müssen die Eltern ihr Kind von der Essensversorgung “abmelden”. Dies hat zwei das Betriebsrisiko minimierende Effekte. Zum einen ist dem Essensanbieter bekannt, wieviel Portionen er anliefern muss und der Verlust durch “Überproduktion” wird minimiert. Zum anderen sind die Eltern verpflichtet bei nicht rechtzeitiger “Abmeldung” den Betrag für den entsprechenden Tag zu zahlen, auch wenn ihr Kind nicht an der Essensversorgung teilnimmt. Auch wurde den Bietern vorab mitgeteilt, wieviel Kinder in der Vergangenheit regelmäßig an der Essensversorgung in der Vergangenheit teilgenommen haben. Im Gegensatz zu einer Kantine ist ein Essensanbieter somit deutlich weniger bis gar keinen Unwägbarkeiten des Marktes hinsichtlich der Nachfrage ausgesetzt. Dies unterscheidet sich deutlich von anderen Beschaffungen im Bereich Essensversorgung bspw. für den Betrieb einer Kantine in einer weiterführenden Schule. Darüber hinaus stellt der Auftraggeber hier Infrastruktur inkl. Verbrauchsmittel kostenlos zur Verfügung, was ebenfalls gegen ein hinreichend großes Betriebsrisiko spricht. Dass die Anzahl der Kinder und somit die konkrete Leistungsmenge nicht vorab (über Jahre) bestimmbar ist, führt hier nach Auffassung der Vergabekammer nicht zur Annahme eines Betriebsrisikos, sondern ist dem speziellen Leistungsgegenstand geschuldet und führt nicht zur Annahme eines oben beschriebenen Betriebsrisikos, insbesondere, weil keine hinreichende Gefahr der Nichtanspruchnahme der Leistung besteht. Eine Konzession scheidet mithin aus.“

Und weiter:

„Es liegt stattdessen ein öffentlicher Auftrag vor. Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben (§ 103 Abs. 1 GWB).
Erfasst werden bei Aufträgen nur entgeltliche Verträge. Aufgrund des funktionalen Verständnisses des Begriffs ist der Entgeltbegriff weit auszulegen. Erfasst wird jede geldwerte Leistung. Der Begriff der Entgeltlichkeit ist nicht auf die Zahlung eines Geldbetrages beschränkt. Die Bedingung des entgeltlichen Charakters von Verträgen impliziert, dass geprüft wird, ob für die öffentlichen Auftraggeber, an diesen von ihnen geschlossenen Verträgen ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse besteht. Nicht erforderlich ist es, dass das Entgelt vom Auftraggeber direkt stammt. Eine geldwerte Leistung Dritter, die dem öffentlichen Auftraggeber zuzurechnen ist, reicht aus (Hüttinger in: Burgi/Dreher/Opitz, § 103 GWB Rn. 96 f. m. w. N.).
Ausgehend davon ist eine Entgeltlichkeit gegeben. Vorliegend hat der Auftraggeber ein hinreichendes wirtschaftliches Interesse an der Beschaffung und stellt den zukünftigen Dienstleistungserbringern selbst die beschriebenen kostenlosen Leistungen zur Verfügung. Der Umstand, dass die Eltern Zahlungen an den Dienstleister erbringen, steht der Entgeltlichkeit damit wie beschrieben nicht entgegen.“

Fehler bei der Ausschreibung von Verpflegungsleistungen für Kindertagesstätten Wie man es besser nicht macht,-was man vermeiden sollte und wie es richtig geht (1)

Fehler bei der Ausschreibung von Verpflegungsleistungen für Kindertagesstätten

Wie man es besser nicht macht, was man vermeiden sollte und wie es richtig geht (1)

von Thomas Ax

Durchführung und Bewertung des Probeessens sind ausreichend zu dokumentieren.

Grundsätzlich steht dem Auftraggeber bei der Bewertung eines Testessens ein weiterer Beurteilungsspielraum zu, der durch die Nachprüfungsorgane nur eingeschränkt überprüft werden kann, nämlich dahin gehend, ob das vorgesehene Verfahren eingehalten wurde, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben eingehalten hat, der zugrunde liegende Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wurde, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt wurden und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen wurde (OLG Celle, Beschluss vom 12.01.2012 – 13 Verg 8/11).

Dem weiten Beurteilungsspielraum des Auftraggebers steht aber als Kehrseite eine Dokumentationspflicht mit hohen Anforderungen gegenüber (VK Sachsen, Beschluss vom 22. März 2021 –1/SVK/046-20 -). Entscheidend ist, dass der Auftraggeber die Angebotswertung ausreichend in einer Weise zu dokumentieren hat, welche qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Bewertung nachvollziehbar eingeflossen sind. Dabei ist es auch erforderlich, zumindest in knapper verbalisierter Form die Gründe dafür darzustellen, warum ein Angebot eine bestimmte Punktzahl erhalten hat (VK Bund, Beschluss vom 29. Dezember 2017, VK 2-146/17), um die notwendige Transparenz zur Begründung der Auswahlentscheidung herzustellen. Gerade weil dem Auftraggeber bei Angebotsbewertung und Zuschlagsentscheidung ein nicht vollumfänglich überprüfbarer Wertungsspielraum zugestanden wird, kommt der vollständigen Dokumentation erhebliche Bedeutung zu (OLG München, Beschluss vom 17. September 2015 – Verg 3/15). Sie ist Voraussetzung dafür, dass überhaupt nachgeprüft werden kann, ob der Auftraggeber die Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat (VK Südbayern, Beschluss vom 21. Januar 2019 – Z3-3-3194-138-11/18 -). Dazu müssen Erwägungen dokumentiert sein, die einen Subsumtionsvorgang darlegen und hieraus die Bewertung des konkreten Angebots nachvollziehbar erscheinen lassen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. August 1999 – 6 Verg 1/99 -). In weiterer Abgrenzung wären hingegen bloße Ergebniswiedergabe als auch pauschale Aussagen oder formelhafte Formulierungen unzureichend (VK Brandenburg, Beschluss vom 22. Juni 2018 – VK 5/18 -).

Soll die Jury im Kriterium: Verkostung für die drei Essensproben Frühstück, Mittag (warmes Essen) incl. Zwischenmahlzeit und Vesper durch ankreuzen bewerten

Ist die Optik der Speisen ansprechend?
Haben die verwendeten Produkte einen guten Geschmack?
Sind die Produkte kindgerecht gewürzt?
und hat jeder Juror hierzu im Bewertungsbogen jeweils durch Ankreuzen von ja oder nein eine entsprechende Wertung vorzunehmen, reicht das nicht aus.

Hier ist eine Begründung in dem Bewertungsbogen vorzusehen und von den Juroren vorzunehmen.

Soll die Jury im Kriterium: Gestaltung Speisepläne ebenfalls eine Bewertung durch Ankreuzen vornehmen und sind hierzu drei mögliche Bewertungen mit Punktvergaben vorgegeben:
“klassisch”: 0 Punkte
“kreativ”: 5 Punkte
“außergewöhnlich”: 10 Punkte

und hat jeder Juror hierzu im Bewertungsbogen jeweils durch Ankreuzen eine entsprechende Wertung vorzunehmen, reicht das nicht aus.

Hier ist eine Begründung in dem Bewertungsbogen vorzusehen und von den Juroren vorzunehmen.

Dazu die VK Sachsen, VK Sachsen, Beschluss vom 29.05.2024 – 1/SVK/002-24:

„Erneut war auf dem Bogen nicht vorgesehen, die Bepunktung zu begründen oder Anmerkung zur Punktevergabe vorzusehen. Es galt erneut das Mehrheit in der Jury bzw. bei Gleichstand das höherwertige Kriterium.
Gemessen an den o. g. notwendigen Anforderungen einer ausreichenden Dokumentation bleibt demnach festzuhalten, dass in den verwendeten Bewertungsbögen der fünf Jurymitglieder in den Kriterien Verkostung und Gestaltung Speisepläne demnach weder ein Feld zur konkreten Begründung vorgesehen war, noch, dass in anderer Weise die Möglichkeit umfasst worden ist, dass die Juroren die jeweils zugrunde gelegte Bewertung im Ankreuz- und Punkteverfahren ergänzend “verbalisieren” und erläutern. Auch in der Vergabeakte findet sich keine dokumentierte Begründung dieser Bewertung. Es wurden auch im Nachprüfungsverfahren vom Auftraggeber keine konkreten Gründe angeführt, warum die Antragstellerin bspw. im Unterkriterium “Sind die Speisen kindgerecht gewürzt” mehrfach 0 Punkte für unterschiedliche Essensproben erhalten hat oder die Essensprobe Frühstück im Unterkriterium “Ist die Optik der Speisen ansprechend” konkret mit 0 Punkten bewertet wurde.
Insoweit ist es der Vergabekammer nicht möglich, nachzuvollziehen, ob der Auftraggeber den weiten Beurteilungsspielraum bei der Wertung des Testessens eingehalten hat. Es ist konkret nicht nachvollziehbar, ob sowie aus welchen Gründen sich die einzelnen Jurymitglieder dafür entschieden haben, die Essensprobe Frühstück und Mittag der Antragstellerin (im Gegensatz zur Beigeladenen) im Unterkriterium “Sind die Produkte Kindgerecht gewürzt?” mit jeweils 0 Punkten zu bewerten. Ebenso wie die Bewertung der Essensprobe Frühstück im Unterkriterium “Ist die Optik der Speisen ansprechend?”
Außer dem Setzen des entsprechenden Kreuzes gibt es somit keine weiteren Anhaltspunkte, warum die Antragstellerin eine entsprechende Bewertung in den genannten Unterkriterien erhalten hat. Es handelt sich bei diesen genannten Unterkriterien um qualitative Zuschlagskriterien eines Testessens. Bewertet werden sollen qualitative Eigenschaften einer Essensprobe. Dieser Wertungsvorgang ist von vornherein subjektiv geprägt und nicht konkret wiederholbar. Deshalb steht dem Auftraggeber und den entsprechenden Jury-Mitgliedern ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Dieser muss aber durch eine entsprechende Dokumentation der Begründung für die Vergabekammer nachvollziehbar sein. Vorliegend ist aber nicht ansatzweise erkennbar, warum die Jury-Mitglieder bspw. der Auffassung waren, dass die Essensproben der Antragstellerin (im Unterschied zu den Essensproben der Beigeladenen) nicht kindgerecht gewürzt waren und deren Optik nicht ansprechend war.
Für das Kriterium “Gestaltung Speisepläne” gilt dies entsprechend. Auch dort ist weder in den Bewertungsbögen selbst noch in der Vergabeakte eine Begründung der Jurymitglieder zu finden, wonach sich ergeben könnte, nach welchen Maßstäben sie sich bezüglich der Angebote für “klassisch” (0 Pkt.), “kreativ” (5 Pkt.) oder “außergewöhnlich” (10 Pkt.) entschieden hätten. Warum die Antragstellerin hier (wiederum im Gegensatz zur Beigeladenen) 0 Punkte erhalten hat, weil die Mehrzahl der Jury-Mitglieder den Speiseplan als klassisch bewertet haben, ist nicht ersichtlich.
Auf eine solche verbalisierte Begründung kommt es aber wesentlich an. Gerade weil dem Auftraggeber bei der Angebotsbewertung und Zuschlagsentscheidung ein nicht vollumfänglich überprüfbarer Beurteilungsspielraum zugestanden wird, kommt einer vollständigen Dokumentation erhebliche Bedeutung zu. Dem ist der Auftraggeber hier im Ergebnis nicht ausreichend nachgekommen.
Soweit der Auftraggeber darauf hingewiesen hat, dass der verwendete Bewertungsbogen durch einen Mitarbeiter der Lebensmittelbeschaffung und einer Ökotrophologin erstellt worden sei, lässt sich auch daraus nichts Anderes ableiten.
Auch für die Bewertung der Essensproben der Beigeladenen liegen keine konkreten Begründungen vor, aus denen sich dann bspw. im Vergleich zur Bewertung der Antragstellerin erkennen ließe, ob die Bewertung insgesamt nachvollziehbar ist.
Deshalb kann die Vergabekammer aufgrund fehlender bzw. unvollständiger Dokumentationen bereits nicht feststellen, aufgrund welcher Gesichtspunkten sich einzelne Jurymitglieder für oder gegen einzelne Punktvergaben entschieden haben. Weil – wie ausgeführt – aber Erwägungen dokumentiert werden müssen, die einen Subsumtionsvorgang darstellen und somit die Bewertung des konkreten Angebots nachvollziehbar erscheinen lassen (OLG Brandburg, Beschluss vom 3. August 1999, a.a.O.), leidet die Bewertung des Testessens unter einem schwerwiegenden Mangel.“

Und später:

„Die Dokumentation der Wertung des Testessens durch die Jury und die Bewertung der Speisepläne wurden insgesamt unzureichend dokumentiert und sind deshalb für die Vergabekammer nicht nachvollziehbar.“

Konsequenz:

Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat der Auftraggeber das Vergabeverfahren in den Stand vor Einladung zum Testessen zurückzuversetzen und die Rechtsauffassung der Vergabekammer bei einer Wiederholung der Wertung zu beachten.

Fazit:

Dem weiten Beurteilungsspielraum des Auftraggebers steht als Kehrseite eine Begründungs- und Dokumentationspflicht mit hohen Anforderungen gegenüber. Entscheidend ist, dass die Wertung begründet wird und die Begründung so dokumentiert wird, dass erkennbar ist, welche qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Bewertung eingeflossen sind.

Vergabe von Reinigungsleistungen in Schwimmbädern

Vergabe von Reinigungsleistungen in Schwimmbädern

Die Vergabe von Reinigungsleistungen in Schwimmbädern unterscheidet sich aus unserer Sicht wesentlich von klassischen Gebäude- oder Schulreinigungen. Neben den allgemeinen Anforderungen an Sauberkeit und Wirtschaftlichkeit sind insbesondere die besonderen hygienischen Anforderungen des Schwimmbadbetriebs, unterschiedliche Nutzungszeiten, die Schnittstellen zu Schulen, Vereinen und weiteren Nutzergruppen sowie die betrieblichen Abläufe vor Ort zu berücksichtigen. Die Qualität der Leistungsbeschreibung und die sachgerechte Strukturierung des Vergabeverfahrens haben dabei erfahrungsgemäß erheblichen Einfluss auf die spätere Qualität der Leistungserbringung.

Die Dr. Ax & Faber Beratung & Management GmbH berät öffentliche Auftraggeber, Betreiberstrukturen und ausgewählte Unternehmen schwerpunktmäßig im Bereich kommunaler Infrastruktur. Ein besonderer Fokus unserer Tätigkeit liegt dabei auf Schwimmbädern, Sportanlagen und weiteren öffentlichen Einrichtungen. Unsere Arbeit verbindet vergaberechtliche Expertise mit betriebswirtschaftlicher Beratung und praktischer Erfahrung aus dem Betrieb kommunaler Sport- und Freizeitinfrastruktur.

Im Bereich der Vergabe begleiten wir öffentliche Auftraggeber bei der Vorbereitung, Strukturierung und Durchführung von Beschaffungsvorhaben. Hierzu gehören unter anderem die Analyse der Ausgangssituation, die Entwicklung geeigneter Beschaffungs- und Vergabestrategien, die Erstellung und Überprüfung von Leistungsbeschreibungen, die rechtssichere Durchführung des Vergabeverfahrens sowie die Begleitung bis zur Zuschlagserteilung.

Gerade bei Projekten im Umfeld von Schwimmbädern sehen wir unseren Mehrwert darin, dass wir fachliche, betriebliche, organisatorische und rechtliche Anforderungen gemeinsam betrachten. Dadurch können bereits in der Ausschreibungsphase Aspekte berücksichtigt werden, die für einen späteren wirtschaftlichen und reibungslosen Betrieb von entscheidender Bedeutung sind.

Unsere Erfahrungen beschränken sich dabei nicht auf die vergaberechtliche Begleitung von Beschaffungsvorhaben. Im Rahmen verschiedener Beratungsprojekte für kommunale Schwimmbäder haben wir uns intensiv mit den organisatorischen, hygienischen und betrieblichen Anforderungen der Schwimmbadreinigung befasst. Hierzu zählen insbesondere die Analyse bestehender Reinigungsorganisationen, die Überarbeitung von Hygiene- und Reinigungsplänen nach den Vorgaben der DGfdB, die Bewertung von Reinigungsverfahren und -mitteln, die Optimierung betrieblicher Abläufe sowie die Entwicklung wirtschaftlicher und praxisgerechter Reinigungskonzepte für den laufenden Betrieb.

Ausgewählte Referenzen:

  • Beratung eines kommunalen Hallenbades in Hessen zur Optimierung der Reinigungsorganisation einschließlich Analyse bestehender Reinigungsverfahren, Überarbeitung der Hygiene- und Reinigungspläne, Marktsondierung von Reinigungsprodukten sowie Entwicklung eines zukunftsfähigen Reinigungskonzeptes (Hallenbad Haiger)
  • Zahlreiche aktuelle Referenzen vergleichbarer Vergabeverfahren und Projekte

Gerne würden wir in einem ersten unverbindlichen Gespräch mehr über Ihr Vorhaben, die Rahmenbedingungen des Lehrschwimmbades sowie Ihre Erwartungen an die zukünftige Reinigungsleistung erfahren. Auf dieser Grundlage können wir gemeinsam prüfen, ob und in welchem Umfang eine Unterstützung sinnvoll ist.

Dr. Ax & Faber Beratung & Management GmbH  
Atzbacher Str. 11 · 35633 Lahnau  

Telefon: +49 178 132 8716  
E-Mail: maximilian@faber-consult.de

Die Bahn peilt als neuen Termin zur Eröffnung von S21 den Dezember 2031 an

Die Bahn peilt als neuen Termin zur Eröffnung von S21 den Dezember 2031 an

Die Bahn rechnet damit, dass Stuttgart 21 nun im Dezember 2031 den Betrieb aufnimmt. Der Start für den neuen Tiefbahnhof verschiebt sich damit um genau fünf Jahre. Das haben Bahnvertreter Teilnehmerkreisen zufolge im Verkehrsausschuss des Bundestages erklärt.

Wie so oft hängen die Probleme bei S21 mit dem Digitalen Bahnknoten zusammen. Erstmals soll ein gesamter Knoten digitalisiert werden: Die Strecken und Züge werden mit dem European Train Control System (ETCS) ausgestattet und von einem digitalen Stellwerk gelenkt. In dieser Kombination ist das ein Pilotprojekt. Doch vor vier Jahren stellte die Bahn fest: Im Randbereich des Bahnknotens fahren noch jahrelang Güterzüge ohne ETCS. Dort braucht es neben der digitalen Technik herkömmliche Signale. Dafür musste die Bahn kilometerweise zusätzliche Kabel verlegen und Kabelschächte bauen. Allein zwischen Stuttgart-Bad Cannstatt und Waiblingen (Rems-Murr-Kreis) sind es rund 1.200 Kilometer. Doch der Großteil der schon verlegten Kabel und gebauten Schächte passen nicht. Sie müssen getauscht werden beziehungsweise werden gerade getauscht.

Das Zusammenspiel zwischen der Bahn, dem Hersteller der digitalen Stellwerkstechnik und den Baufirmen soll schief gelaufen sein. Normalerweise läuft der Bau eines Bahnknotens so ab:

  • Bahn gibt ein neues Stellwerk und Zugsicherungstechnik (Signale, ETCS) in Auftrag.
  • Die gemeinsame Planung ergibt, welche Kabel, Schächte, Verteilerkästen und mehr gebraucht werden.
  • Bahn beauftragt entsprechend die Baufirmen.
  • Der Hersteller installiert die Zugsicherungstechnik und schließt sie an.

Dieser Ablauf ist wohl nicht eingehalten worden. Noch bevor die Planungen abgeschlossen waren, hat die Bahn das Verlegen von Kabeln in Auftrag gegeben. Streckensperrungen waren eingerichtet, Baufirmen beauftragt. Hätte man diese Gelegenheit nicht genutzt, wäre das S21-Projekt erheblich in Verzug gekommen: Man hätte wieder neue Streckensperrungen einrichten müssen.

Quelle SWR

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