Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Die Schwimmbadsaison ist eröffnet und es geht aus den Schwimmhallen wieder in die Freibäder – nun ist Sicherheit gefragt. Diese beginnt für die Badegäste und das Personal bereits bei der Planung und dem Bau von neuen Schwimmbädern oder der Modernisierung von bestehenden Schwimmbädern und reicht bis zu deren Betrieb.

Es gibt eine breite Palette unterschiedlicher Typen von Schwimmbädern, die in den Normen DIN EN 15288-1 und -2 klassifiziert sind. Das Angebot reicht von Wasserparks mit täglich Tausenden von Besuchern und kommunalen Schwimmbädern (Typ 1) über Schwimmbäder in Hotels und Pensionen (Typ 2) bis zu allen anderen Schwimmbädern für die öffentliche Nutzung (Typ 3). Ein solch weites Feld setzt eine Abstufung der sicherheitstechnischen Anforderungen unter Berücksichtigung des jeweiligen Gefährdungspotenzials voraus.

Die Normen DIN EN 15288-1 und DIN EN 15288-2 enthalten sicherheitstechnische Anforderungen an die Planung und den Bau sowie den Betrieb von nach diesen Normen klassifizierten Schwimmbadtypen. Teil 1 enthält Hinweise zu den Risiken, die mit den Planungs- und Baumerkmalen verbunden sind. Die Anforderungen in diesem Teil gelten für alle neuen Schwimmbäder und, soweit anzuwenden, für die teilweise oder vollständige Sanierung von bestehenden Schwimmbädern.

Teil 2 behandelt die Risiken für Personal und Nutzer, die mit dem Betrieb von öffentlichen Schwimmbädern beschäftigt sind. Er nennt die Vorkehrungen, die zu treffen sind, um die Sicherheit in Schwimmbädern zu gewährleisten, Anforderungen an die Organisation und an den Betriebsablauf sowie Anweisungen an die Nutzer.

Die Normen enthalten Anforderungen, Empfehlungen und Anmerkungen. Die Erfüllung der Anforderungen ist verbindlich, während Empfehlungen auf optimale Verfahren hinweisen und Anmerkungen zusätzliche Informationen oder Erklärungen geben.

DIN EN 15288-1:2019-05 „Schwimmbäder – Teil 1: Sicherheitstechnische Anforderungen an Planung und Bau“

DIN EN 15288-2:2019-05 „Schwimmbäder – Teil 2: Sicherheitstechnische Anforderungen an den Betrieb“

von Thomas Ax

Gemäß § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Das betreffende Angebot ist gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV zwingend von der Wertung auszuschließen. Der Regelungszweck dieser Vorschriften besteht darin, das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages mit übereinstimmenden Willenserklärungen zu gewährleisten (OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 02.12.2014 -11 Verg 7/14 = VergabeR 2015, Seite 591 ff., 595). Der öffentliche Auftraggeber braucht sich nicht auf einen Streit über den Inhalt des Angebots bzw. des gegebenenfalls abgeschlossenen Vertrages einzulassen. Gleichermaßen betrifft diese Regelung jedoch auch die Transparenz des Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung der Bieter: Dadurch, dass jeder Bieter nur das anbieten darf, was der öffentliche Auftraggeber auch tatsächlich nachgefragt hat, und sich keinen Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen darf, dass er von den Ausschreibungsvorgaben abweicht (Ausnahme: Nebenangebot), ist gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Hinsicht miteinander vergleichbar sind (BGH, Urteil vom 16.04.2002 – X ZR 67/00). Andernfalls wäre es dem Auftraggeber nicht möglich, unter sämtlichen Angeboten dasjenige zu ermitteln, dass im Vergleich zu den anderen das wirtschaftlichste im Sinne des § 58 Abs. 2 VgV, § 127 GWB ist (vgl. Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 VgV, Rn. 50, m. w. N.).

Unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen liegen immer dann vor, wenn ein Bieter etwas anderes anbietet, als vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragt. In solchen Fällen ist nicht gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder Hinsicht miteinander vergleichbar sind, vgl. Dittmann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 57 VgV Rn. 50 ff. Irrelevant ist, ob sich die Änderungen in den Vergabeunterlagen selbst manifestieren oder in anderer Weise, etwa dadurch, dass in einem zusätzlichen Begleitschreiben Vorbehalte oder Einschränkungen (diese Angebot gilt unter der Annahme, dass …) formuliert werden, vgl. Voppel in Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Auflage 2018, §53 Rn. 33.

Wie bereits aus dem Wortlaut des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV deutlich wird, kommt es bei diesem Tatbestand auf die Wettbewerbsrelevanz, Wesentlichkeit oder Geringfügigkeit einer Änderung der Vergabeunterlagen nicht an (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19.02.2015 -13 Verg 12/14 = VergabeR 2015, S. 580 ff., 587, m. w. IM.). Der Bieter ist vielmehr ohne Einschränkungen an die in den Vergabeunterlagen im Einzelnen präzisierte Nachfrage des öffentlichen Auftraggebers gebunden (vgl. Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 VgV, Rn. 56).

Aus diesem Grund stellt es z. B. auch eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen dar, wenn ein Bieter dem Angebot seine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen beigefügt. Dass der betreffende Bieter daneben allgemein und pauschal das Leistungsverzeichnis anerkennt, bewahrt ihn grundsätzlich nicht vor dem Ausschluss eines Angebots. Denn im Gesamtzusammenhang mit den übrigen Angebotsunterlagen ist sein Angebot regelmäßig so zu verstehen, dass seine individuelle und vom Leistungsverzeichnis abweichende Vorgabe maßgeblich sein soll (vgl. Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/ Prieß, VgV, § 57 VgV, Rn. 56). Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) sind nach der Legaldefinition des § 305 Abs. 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Dies ist bei einem technischen Produktdatenblatt nicht der Fall, da es nicht etwa Lieferfristen, Zahlungsziele, Haftungsbeschränkungen des Herstellers oder Lieferanten regelt, sondern lediglich die technische Ausstattung des angebotenen Produkts beschreibt.

Behält sich die Bieterin technische Änderungen in ihrem Angebot vor, überträgt sie das grundsätzlich ihr obliegende Risiko einer fehlerbehafteten Angebotsgestaltung auf die Auftraggeberseite. Dies entspricht weder dem vergaberechtlichen System von Angebot und Annahme noch dem Willen des Auftraggebers. Insoweit deckt sich das Angebot nicht mit den Vergabebedingungen, so dass eine Änderung der Vergabeunterlagen gegeben ist, vgl. VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 14.11.2018, 3 VK LSA 63/18.

Das Aufnehmen solcher Vorbehalte in Katalogen und Bedienungsanleitungen scheint zwar durchaus bei vielen, wenn auch nicht bei allen Herstellern und Lieferanten üblich sein, wie auch eine einfache Google-Recherche der Vergabekammer bei unterschiedlichen Produkten bestätigt hat. Die Vergabekammer vertritt auch die Auffassung, dass etwa im Rahmen eines längerfristigen Rahmenvertrages zumindest Produktverbesserungen in der laufenden Produktion (etwa zur Fehlerbehebung) gerade auch im Interesse des Kunden liegen dürften. Bei Verträgen außerhalb von Vergaben der öffentlichen Hand sind derartige Änderungsvorbehalte in Katalogen (vgl. OLG Hamm, Urteil v. 29.11.2007 -17 U 91/2007, zitiert nach Justiz-online) und Datenblättern i. d. R. unproblematisch.

Der Auftraggeber ist auch weder gehalten noch berechtigt, der Antragstellerin im Wege der Angebotsaufklärung gemäß § 15 Abs. 5 VgV Gelegenheit zu geben, ein Datenblatt ohne den Änderungsvorbehalt nachzureichen. Aufklärungsgespräche des öffentlichen Auftraggebers mit dem Ziel, etwaige Änderungen an den Vergabeunterlagen nach Ablauf der Angebotsfrist zu korrigieren, stellen eine unzulässige Nachverhandlung im Sinne des § 15 Abs. 5 bzw. § 16 Abs. 9 VgV dar (vgl. BGH, Beschluss vom 18.09.2007, X ZR 89/04; OLG Celle, Beschluss vom 19.02.2015 -13 Verg 12/14). Andernfalls würde die Bindung eines Bieters an sein Angebot nach Ablauf der Abgabefrist unterlaufen werden. Von den Vergabeunterlagen abweichende Angebote dürfen aus denselben Gründen auch nicht im Wege der Nachforderung nach § 56 Abs. 2 VgV abgeändert werden. Denn ein Angebot, das von den Vergabeunterlagen abweichende Angaben enthält, ist nicht unvollständig. Der Austausch der betreffenden Angaben durch solche, die ausschreibungskonform sind, wäre eine unzulässige Nachbesserung (Dittmann, a. a. O., § 57 VgV, Rn. 57).

vorgestellt von Thomas Ax

Weist das Vergabeverfahren mehrere Verstöße gegen Grundwerte und -prinzipien des einschlägigen Vergaberechts auf, können diese Verstöße mit ihren Auswirkungen auf Dritte sowie die Allgemeinheit auch zur Sittenwidrigkeit des daraufhin abgeschlossenen Vertrages führen, wenn sie ein solches Gewicht erreichen, das für den zugeschlagenen Vertrag die Nichtigkeitsfolge im Einzelfall zeitigt. Die objektive Sittenwidrigkeit des Rahmenvertrages kann aus dem Gesamtcharakter des Rahmenvertrages im Sinne einer zusammenfassenden Würdigung seines Inhalts, Beweggrundes und Zweckes, sowie insbesondere der äußeren Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben, folgen.

Eine finale Kollusion zwischen Auftraggeber und Bieter zum Vertragsschluss ist nur einer der möglichen Anwendungsfälle, in denen das Vergabeverfahren gemeinschädlich abläuft. Sie mag mithin ggfs. eine hinreichende Bedingung oder ein starkes Indiz für das Verdikt der Sittenwidrigkeit sein, eine notwendige Bedingung hierfür ist sie nicht. Die Sittenwidrigkeit kann sich auch im Übrigen aus einem Vorliegen gravierender Verstöße gegen Grundwertungen des Vergaberechts ergeben.

Das Vergaberecht zielt insoweit nicht nur darauf ab, der öffentlichen Hand einen möglichst kostengünstigen Einkauf zu sichern. Es schützt auch – und nicht von minderer Bedeutung –die allgemeine Rechts- und Werteordnung im Sinne von Korruptionsprävention, Öffnung bzw. Erhalt eines freien Marktzugangs und Wettbewerbsschutz durch Herstellung und Bewahrung einer wettbewerblichen Beschaffungsordnung sowie die damit verbundenen subjektiven Rechte Dritter, insbesondere anderer Marktteilnehmer (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 97 GWB, Rdnrn. 4 und 5). Der mit der Herstellung eines Marktes durch die öffentliche Bekanntmachung bewirkte Interessenausgleich besitzt in einer marktwirtschaftlichen Ordnung eine wesentliche Allgemeinwohlfunktion und genießt damit als objektives Rechtsgut den Schutz der demokratischen Rechtsordnung (rechtsstaatliche Funktion). Indem die gesetzlichen Beschaffungsregeln für den Einzelnen auch justitiabel sind, haben sie zudem freiheits- und grundrechtssichernde Funktion. Flankiert werden diese Regelungszwecke durch umfassende Transparenzanforderungen im Sinne von Informations-, Dokumentations- und Mitteilungspflichten (vgl. zum Ganzen: Beck’scher Vergaberechtskommentar, Dreher/Motzke, Einleitung: Vergaberecht in Deutschland – Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe im Stufenbau der Rechtsordnung Rdnr. 5 bis 12, beck-online; Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., aaO sowie § 16 VgV, Rdnr. 2).

Beruht die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts auf einem verwerflichen Verhalten gegenüber Dritten oder der Allgemeinheit, wird die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der den Sittenverstoß begründenden Tatsachen grundsätzlich bei allen am Geschäft Beteiligten erforderlich sein (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 10. Januar 2007 – XII ZR 72/04 –, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 09. Oktober 1991 – VIII ZR 19/91 –, Rdnr. 7, juris).

Denn ein dahingehender Wertersatzanspruch ist vorliegend nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

Gemäß § 817 Satz 1 BGB ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Satz 2 dieser Vorschrift schließt die Rückforderung aus, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt. Der Ausschluss des Rückforderungsanspruchs setzt indes einen beiderseitigen Gesetzesverstoß nicht voraus, sondern er greift auch ein, wenn lediglich der Leistende verwerflich gehandelt hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juli 1993 – XII ZR 262/91 –, Rn. 13, juris m.w.N.). Zudem ist der Anwendungsbereich von § 817 Satz 2 BGB nicht auf Verstöße gegen Verbotsgesetze beschränkt, sondern es können auch Sittenverstöße zugrunde liegen (vgl. statt vieler Münchener Kommentar zum BGB/Schwab, 6. Auflage 2013, § 817 Rdnr. 9).

Ist ein Vertragsschluss infolge eines Vergabeverfahrens aufgrund beiderseitiger erheblicher Verstöße gegen Grundwerte des Vergaberechts sittenwidrig, so steht diese Nichtigkeit derjenigen infolge eines Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz auch der Wertung nach gleich. Vergaberechtliche Vorschriften stellen insoweit nicht bereits Verbotsgesetze dar, weil sie sich dem Wortlaut nach regelmäßig an die vergebende Stelle als Adressat richten (vgl. § 97 Abs. 1 / 2 GWB: „Öffentliche Auftraggeber beschaffen“, „Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln“; § 16 VgV: „Als Organmitglied oder Mitarbeiter eines Auftraggebers oder als Beauftragter oder als Mitarbeiter eines Beauftragten eines Auftraggebers dürfen bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken“). Ein in einem vergaberechtswidrigen Verfahren zustande gekommener Vertrag muss auch nicht gleichsam in jedem denkbaren Fall automatisch gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen (vgl. z.B. KG Berlin, Beschluss vom 19. April 2012 – Verg 7/11 –, Rn. 89, juris – m.w.N.). Auch eine Heilung bzw. eine Aufhebung nur auf Antrag eines Dritten kann im Einzelfall in Betracht kommen. Anders ist dies aber zu bewerten, wenn die Vergaberechtswidrigkeit ein solches Maß erreicht, welches die Sittenwidrigkeit begründet.

Das Wettbewerbsrecht soll insbesondere auch die mit dem Vergabeverstoß einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindern oder zumindest weitest möglich einschränken. Es dient – wie bereits ausgeführt – gerade auch dem Schutz gesetzestreuer Unternehmer. Entsprechend dieser Zielsetzung missbilligt die Rechtsordnung im Rahmen der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB nicht nur das Zustandekommen des vorliegenden, durch erhebliche Vergaberechtsverstöße bemakelten, Vertrages. Um einen wirkungsvollen Schutz der subjektiven Rechtsgüter Dritter sowie der Rechtsordnung – auch mit generalpräventiver Wirkung – zu erreichen, missbilligt sie im Fall einer erheblich vergaberechtswidrigen und deshalb sogar sittenwidrigen Vergabe konsequenterweise auch jede (weitere) Durchführung dieses Vertrages. Die wesentliche Allgemeinwohlfunktion des betroffenen Vergaberechts, anrüchiges Verhalten bereits im Ansatz zu verhindern und in einem auch allgemein wirkenden Sinne ein Bewusstsein der Lauterkeit von Vergabeverfahren zu etablieren, ist im Ergebnis nur dadurch effektiv zu befördern, dass dem in einem unlauteren Vergabeverfahren seinerseits ebenfalls rechtswidrig handelnden Auftragnehmer auch ein etwaiger noch nicht befriedigter Wertersatzanspruch versagt wird. Er soll an dem unrechtmäßigen Vertrag nicht (weiter) verdienen können und darf insoweit – entsprechend der Erwägungen des BGH in seiner jüngeren Entscheidung zum ausgeschlossenen „Wertersatz für Schwarzarbeit“ (Urteil vom 10. April 2014, VII ZR 241/13 – Rdnr. 17ff – juris) – nicht sein „Honorar auf Umwegen“ verlangen. Für diese Wertung stehen die Vorschriften der § 138 Absatz 1 BGB i.V.m. § 16 VgV sowie § 97 GWB denjenigen des § 134 BGB i.V.m. z.B. § 1 Absatz 2 Nr. 2 SchwarzArbG gleich. Allein ein Ausschluss vertraglicher Ansprüche, verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und etwaigen Folgen hinsichtlich Steuern und Sozialabgaben kann die vom Gesetzgeber gewünschte Wirkung nicht hinreichend entfalten. Die hier eintretende Nichtigkeitsrechtsfolge gemäß § 138 Absatz 1 BGB dient, wie dargestellt, ebenfalls nicht „vor allem dem Schutz des Leistenden“ – hier. Eine Versagung des Wertersatzanspruchs ist sodann auch nicht unbillig.

OLG Brandenburg 4. Zivilsenat, 4 U 77/14, Urteil vom 16.12.2015

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von der beklagten Gemeinde restliche Zahlung für Beratungsdienste im Jahr 2010 und 2011 im Zusammenhang mit deren Projekt „Rathausneubau“ nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten. Die Beklagte verlangt widerklagend die Rückzahlung aller an die Klägerin geleisteten Honorare.

Bereits mit Vertrag vom 23. Juli 2009 hatte die Beklagte die Klägerin mit Beratungsdiensten bezüglich des genannten Vorhabens, Projektteil 1 und – teilweise – 2, zu einem Pauschalpreis von 190.000 € beauftragt; dieser Vertrag ist nicht Streitgegenstand. Die Klägerin erbrachte insoweit Beratungsleistungen insbesondere auch durch den Streithelfer, der – nach ihren Angaben als ihr Subdienstleister – in regelmäßigem Kontakt zu Vertretern der Beklagten stand. Die nachfolgenden Projektteile vergleichbaren Inhalts beabsichtigte die Beklagte zunächst ebenfalls freihändig an die Klägerin zu vergeben. Nachdem sie rechtlichen Rat eingeholt hatte, plante sie deren Vergabe in einem förmlichen Vergabeverfahren; der Auftragswert überstieg 400.000 €. Während der Vorbereitung und Durchführung dieses Verfahrens stand der Streithelfer in seiner Eigenschaft für die Klägerin weiterhin mit verschiedenen Mitarbeitern der Beklagten, teils auch mit einzelnen Gemeindevertretern, in Kontakt.

Der Streithelfer oder dessen Mitarbeiterin über seine Emailadresse schrieb mit Email vom 23. Dezember 2009 an das Mitglied der Auswahlkommission der Beklagten im Vergabeverfahren (zugleich Leiter des Bauamtes der Beklagten) Herrn S… unter dessen privater Emailadresse nebst einer zweiseitigen Anlage: „wie zwischen uns vorbesprochen habe ich einen Entwurf für eine EU-weite Auftragsbekanntmachung (…) erarbeitet“, „von einem Rechner in Ihrem Fachbereich online geschrieben und natürlich noch nicht versendet.“; „Die sonstigen Anlagen werden bis Montag, den 28.12.2009 im Laufe des Tages nachgereicht!“ (Bd.1, Blatt 102ff d.A.). Herr S… antwortet dem Streithelfer am Folgetag mit Dank und der Ankündigung, sich in der nächsten Woche bei ihm zu melden; er brachte seine Hoffnung zum Ausdruck, „die vertrauensvolle Zusammenarbeit“ auch in 2010 fortsetzen zu können (Bd.1, Blatt 105 d.A.).

Die europaweite förmliche Ausschreibung der Vergabe in der ersten Stufe erfolgte ab Anfang 2010 als nicht-offenes beschleunigtes Verhandlungsverfahren. Inhalt der Ausschreibung war u.a., dass die … Ingenieurkammer (…IK) als Schlichtungsstelle im Verfahren fungieren sollte; dort war der Streithelfer Vorsitzender des Wettbewerbs- und Vergabeausschusses und als solcher für die Behandlung von Eingaben zum Vergabeverfahren zuständig. Am 29. Januar 2010 übermittelte der von der Beklagten mit der Durchführung der Ausschreibung federführend beauftragte persönliche Referent des Bürgermeisters, der Zeuge Ma…, dem Streithelfer – vor Übermittlung an die Mitglieder der für die Begleitung des Vorhabens gebildeten „AG Rathaus“ – einen überarbeiteten Entwurf der Ausschreibungsunterlage mit Änderungen in den Wichtungskriterien für die Auswahlentscheidung (Bd.1, Blatt 107 d.A.).

Die Klägerin beteiligte sich an dem förmlichen Verfahren in der ersten Stufe mit einer Bewerbung. Anfang Februar 2010 forderte der Zeuge Ma… für die Beklagte bei der Klägerin zu deren Bewerbung die Nachreichung von Unterlagen betreffend deren Referenzen nach der VOF. Der Zeuge Ma… kündigte dem Streithelfer per Email vom 9. Februar 2010 die Entscheidung über die einzuladenden Bewerber für den 16. Februar 2010 an (vgl. Bd. 4, Blatt 639 d.A.). Mit Email vom 9. Februar 2010 (Bd.1, Blatt 109 d.A.) leitete die mit der Ergänzungsanforderung konfrontierte Klägerin das Anschreiben an den Streithelfer weiter, hinzufügend: „das hatte ich eigentlich nicht mehr erwartet, sollten wir uns zu verständigen.“. Mit Emails vom 9. Februar 2010 übermittelte der Streithelfer an den Leiter des Bauamtes und an den Zeugen Ma…, sowie per Blindkopie („BCC“) an die Klägerin einen Teil der VOF-Erklärungen der Klägerin sowie den Entwurf einer Kriterienliste für das Vorauswahlverfahren, Vorbereitung der Stufe 2 (Findung von 1 bis max. 3 Teilnehmern), nebst mehreren Hinweisen zu der „empfohlenen Kriterienliste“ (Bd. 4, Blatt 640ff d.A.). Der Streithelfer bereitete die folgende Ergänzungsmitteilung der Klägerin vor und stellte sie der Klägerin am 9. Februar abends zur Weiterleitung per Email mit dem Betreff „Vorbereitung einer Weiterleitung / nach Kenntnisnahme entfernen“ zur Verfügung (Bd. 4, Blatt 644 d.A.). Mit weiterer Email vom 16. Februar 2010 wendete sich der Streithelfer an den Zeugen S… sowie „BCC“ an die Klägerin; er nahm inhaltlich Bezug auf die Übermittlung der 3. Ergänzungsmitteilung der Klägerin und stellte deren Aufnahme in die Bewerbungsmappe als „gut nachvollziehbar“ dar; weiter führte er aus, die 3. Ergänzungsmitteilung sei als kritisches Signal zu werten, falls die Anforderung ihren Ursprung in einer konträren Meinungsbildung der Auswahlkommission / AG Rathaus habe. Er bekundete Interesse an einem telefonischen Klärungsgespräch „außerhalb des Protokolls“ (Bd.1, Blatt 108 d.A.).

Von den fünf in der ersten Stufe des Verfahrens eingegangenen Bewerbungen ließ das Auswahlgremium der Beklagten drei für das weitere Verfahren zu, darunter die Bewerbung der Klägerin. Mit Email vom 17. Februar 2010 nahm der Streithelfer gegenüber dem Mitglied der Auswahlkommission Frau B… eine Bewertung von Vorschlägen für die Unterlagen vor und fügte Anmerkungen in Entwürfen an (Bd.1, Blatt 111 d.A.); mit weiterer Email vom 19. Februar nahm er gegenüber dem o.g. Herrn S… zum derzeitigen Inhalt von Unterlagen Stellung, die „aus der Form geraten“ seien und in denen die „bereits mehrfach erwähnten 2 schlauen Sätze, die Frau B… Herrn Ma… am Dienstag für die Schrift diktiert hat“ „nach wie vor nicht zu finden“ seien (Bd.1, Blatt 117 d.A.). Erneut gegenüber Frau B… griffen die Klägerin und der Streithelfer mit Email vom 6. März 2010 Anregungen und Hinweise derselben für den Text eines beigefügten Angebotes auf und forderten auf, eine Meinung zu übermitteln (Bd. 4, Blatt 638 d.A.).

Mit einem Angebot von 8. März 2010 beteiligte sich die Klägerin am weiteren Verfahren in der letzten Stufe. Auch das zuvor dafür zugelassene weitere Unternehmen D… reichte ein Angebot ein. Im Angebot der Klägerin heißt es unter Ziffer 1.4, dass die Grundlagen des Vertrages auch „für alle im Namen und Auftrag des I… temporär hinzuzuziehenden externen Fachleute aus dem Expertenpool des Netzwerk-… e.V.“ gelten. Dass mit dieser Bezeichnung eine Hinzuziehung anderer konkreter Personen gemeint gewesen ist als des Streithelfers, hat keine der Parteien vorgetragen. Die Mitarbeiter der Beklagten wussten weithin, dass hinter dieser Bezeichnung – sowie allgemein hinter dem Angebot der Klägerin zumindest in einem erheblichen Umfang – beabsichtigte Leistungen des Streithelfers standen.

Nachdem die Auswahlkommission der Beklagten am 16. März 2010 eine Vergabeempfehlung zugunsten der Klägerin ausgesprochen und die Gemeindevertretung der Beklagten am 25. März 2010 die Vergabe an die Klägerin beschlossen hatte, rügte die beteiligte Mitbewerberin D… mit Schreiben an die Beklagte vom 1. April 2010, sie habe inzwischen mündlich erfahren, dass die Vergabe bereits erfolgt sei. Sie wandte § 101a GWB sowie eine Vergabe an einen vorbefassten Bieter ein. Der Mitarbeiter Ma… der Beklagten leitete eine Bieterübersicht und das Angebot der fraglichen Bieterin an den Streithelfer weiter, damit dieser tätig werden sollte. Am 9. April 2010 führte der Streithelfer daraufhin aus seiner dargestellten Position in der …IK heraus mit der unterlegenen Bieterin ein halbstündiges Telefonat, über dessen Inhalt er einen zweiseitigen Vermerk zur kammerinternen Verwendung anfertigte. Darin stellte er unter 2. zunächst die Einwände der Bieterin dar; in einer folgenden „Anmerkung“ äußerte er sich inhaltlich zu diesen. Insbesondere hielt der Streithelfer dort fest, dass „alle Vorbereitungen und auch die Durchführung des Vergabeverfahrens (…) ausschließlich im Kreis des verwaltungsinternen Projektmanagements, unter Beteiligung der Vorsitzenden der Fachausschüsse (…), jedoch unter durchgängigem Ausschluss aller externen Berater aus dem Projetteil 1“ getroffen wurden. In der folgenden Nr. 3 legte der Streithelfer nieder, dass die Mitbieterin in Zusammenfassung der Ergebnisse und der fach- und sachbezogenen Verfahrenserläuterung der …IK den Sachverhalt nunmehr hinlänglich aufgeklärt sehe und auf weitere Stellungnahmen oder Anzeigen in diesem Verfahren verzichten könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vermerks wird auf Bd.1, Blatt 125f d.A. Bezug genommen. Ein Nachprüfungsverfahren wurde im Weiteren nicht durchgeführt. Am 16. April 2010 unterzeichneten beide Parteien – für die Beklagte jedoch allein der Bürgermeister – den streitgegenständlichen schriftlichen Vertrag, wegen dessen Einzelheiten auf Bd.1, Blatt 28ff d.A. Bezug genommen wird.

Die Klägerin sowie der Streithelfer als ihr Subdienstleister waren ab April 2010 (weiterhin) für die Beklagte tätig. Es fanden 22 Sitzungen bzw. Sondersitzungen der AG Rathaus der Beklagten statt. Die Beklagte, die inhaltliche Beanstandungen zu Beratungsleistungen der Klägerin nicht erhoben hat, bezahlte auf die von der Klägerin diesbezüglich bis einschließlich September 2011 erstellten Rechnungen an diese einen Gesamtbetrag in Höhe der Widerklageforderung. Die weitere interne Aufteilung der Zahlungen der Beklagten erfolgte dahin, dass rund 2/3 davon an den Streithelfer flossen und rund 1/3 bei der Klägerin verblieb. Die Rechnungen für die Monate Oktober und November 2011 in Höhe der Klageforderung beglich die Beklagte nicht mehr; nachdem sie Kenntnis von strafprozessualen Maßnahmen gegen das Vermögen der Klägerin erhalten hatte, bezweifelte sie die Rechtmäßigkeit der Rechnungen. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2011 stellte die Beklagte den Vertrag „ruhend“, mit Schriftsatz vom 19. April 2012 sprach sie eine außerordentliche Kündigung des Vertrages der Parteien aus.

Erstinstanzlich hat die Klägerin insbesondere geltend gemacht, der Vertrag der Parteien sei weder nichtig, noch unwirksam. § 57 BbgKommV stehe nicht entgegen, weil die Vorschrift keine Außenwirkung habe und der Beschluss der Gemeindevertretung sowie die Durchführung des Vertrages ein Berufen auf eine fehlende zweite Unterschrift hinderten. Eine Nichtigkeit nach § 134 BGB scheide aus, weil Vergabevorschriften keine Verbotsgesetze darstellten. Anhaltspunkte für strafbares Verhalten bestünden nicht. Der Vertrag sei auch nicht sittenwidrig, weil durch ihn keine Dritten geschädigt worden seien, weil er nicht in krassem Widerspruch zum Allgemeinwohl stehe und er auch über lange Zeit erfolgreich durchgeführt wurde.

Die Vergabeentscheidung der Beklagten sei unbeeinflusst und im Ergebnis ordnungsgemäß zustande gekommen. Der Streithelfer habe diese nicht beeinflusst, namentlich keine Empfehlung für die Auswahl abgegeben. Andere Tätigkeiten des Streithelfers hätten sich nicht kausal ausgewirkt. Die Vergabeentscheidung wäre, auch die Rolle des Streithelfers hinweggedacht, gleich ausgefallen; ihr habe zentral die Erwägung der Beklagten zugrunde gelegen, Kostensicherheit zu erreichen, was bei dem nur günstiger erscheinenden Angebot der o.g. Mitbewerberin nicht gewährleistet gewesen wäre. Das Angebot der Mitbieterin sei mit demjenigen der Klägerin nicht vergleichbar und im Ergebnis teurer gewesen. Die unterlegene Mitbieterin habe in autonomer Entscheidung kein Nachprüfungsverfahren angestrengt.

Die Klägerin hat darauf verwiesen, dass der geschlossene Vertrag nur Dienstleistungen betreffe und die Ansicht vertreten, dass die Vorschriften des GWB, der VgV und der VOF hierauf nicht anwendbar seien. Sie sei auch nicht „Beauftragte“ der Beklagten gewesen, indem sie zuvor Beratungsleistungen für die AG Rathaus erbrachte. Hierdurch habe sie die Thematik des Projekts gekannt, was ihr eine genaue Kalkulation ihres Angebotes ermöglicht habe. Der Wert der von ihr erbrachten Dienste erreiche mindestens die Höhe der von der Beklagten geleisteten Vergütung, objektiv seien Beraterhonorare sogar nochmals höher zu bewerten. Die von der Beklagten erstinstanzlich eingeführten Sachverhalte nach April 2010 hat die Klägerin im Kern bestritten.

Der Streithelfer der Klägerin hat sich im ersten Rechtszug darauf berufen, dass die Beklagte ihm gegenüber dieselbe Forderung gerichtlich geltend macht und bei einer uneingeschränkten Verurteilung der Klägerin den Betrag ggfs. zweimal bekäme. Er hat die Rechtsansichten der Klägerin wiederholt und vertieft, dass der Vertrag nicht vergaberechtswidrig zustande gekommen sei. Das Verfahren sei nicht maßgeblich von ihm gesteuert worden; entsprechende Steuerungsmaßnahmen hätten sich auch im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nicht ergeben; er sei nur beratend tätig geworden. Unter Bezug auf die Einlassung des Zeugen Ma… im Ermittlungsverfahren trägt auch er vor, dass innerhalb der Gemeinde nicht festgestanden habe, wer den Auftrag erhalten sollte und dass bei der Beklagten allgemein bekannt war, dass er „hinter“ der Klägerin stand.

Die Beklagte hat im ersten Rechtszug unter wiederholtem Bezug auf das seinerzeit noch bei der Staatsanwaltschaft anhängige strafrechtliche Ermittlungsverfahren vorgetragen und wiederholt eine Aussetzung des Rechtstreits angeregt. Sie hat die Ansicht vertreten, der Vertrag der Parteien sei wegen eines Gesetzes-, sowie eines Sittenverstoßes infolge von Verstößen gegen § 97 GWB und § 16 VGV nichtig. Die sich aus den vorgelegten Unterlagen ergebende Rolle des Streithelfers genüge für diesen Schluss, nachdem die AG Rathaus die Berater bzw. externen Sonderfachleute von der Teilnahme habe ausschließen wollen. Stattdessen habe der Streithelfer das Vergabeverfahren erheblich beeinflusst; auch die Auswahlkommission sei nicht mehr unbeeinflusst gewesen. Die Einholung der Ergänzungsmitteilung der Klägerin sei ebenfalls vergaberechtlich unzulässig gewesen.

Zunächst hat die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen, der Streithelfer habe kollusiv mit ihren eigenen Mitarbeitern zu ihrem Nachteil zusammengewirkt. Zuletzt hat sie nur noch behauptet, der Streithelfer habe mit der Klägerin kollusiv zusammengewirkt und eine Umgehungskonstruktion geschaffen, damit er nicht persönlich in Erscheinung treten musste. Das Angebot der Klägerin habe der Streithelfer formuliert, der auch der Auswahlkommission angehört habe; das Angebot der Klägerin sei nicht das Wirtschaftlichste im Vergabeverfahren gewesen. Der Streithelfer habe die Mitbewerberin unter Verwendung wahrheitswidriger Tatsachen dazu gebracht, von einem Nachprüfungsverfahren Abstand zu nehmen. Der Vertrag vom 16. April 2010 sei auch wegen eines Verstoßes gegen § 57 BbgKommV unwirksam, wozu sie ebenso näher vorgetragen hat, wie zur Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung. Die Leistungen der Klägerin seien für sie wertlos gewesen.

Die Beklagte hat zudem erstinstanzlich umfangreiche Sachverhalte aus dem weiteren Verlauf der Beratungstätigkeit durch die Klägerin und den Streithelfer nach April 2010 vorgetragen, in welchen es im Ergebnis zu Unregelmäßigkeiten bis hin zu schädigenden, teils scheinvertraglichen Abreden, Schmiergeldzahlungen und zur Erbringung deshalb unverwertbarer Arbeitsergebnisse durch Dritte gekommen sei. Insoweit hat die Beklagte neben der oben genannten Widerklage vor dem Landgericht widerklagend auch die Feststellung einer weitergehenden Ersatzpflicht der Klägerin verlangt. Diesen Teil des Rechtstreits hat das Landgericht abgetrennt und ausgesetzt.

Im Übrigen hat das Landgericht – nach vorübergehender Aussetzung des Rechtstreits – die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Vertrag vom 16. April 2010 sei zwar nicht schwebend unwirksam gemäß § 57 BbgKommV, aber wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin und der Streithelfer mit Mitarbeitern der Beklagten kollusiv zusammengewirkt hätten, um durch Umgehung von Vergabevorschriften den Zuschlag zugunsten der Klägerin zu erreichen. Der Streithelfer habe, obschon Subunternehmer der Klägerin, für die Beklagte die Ausschreibung vorbereitet und verfasst, Entwürfe für die Ausschreibung vor Veröffentlichung an die Klägerin weitergegeben und in einem „Klärungsgespräch außerhalb des Protokolls“ auf den Zeugen S… eingewirkt, der Klägerin die Möglichkeit zur Nachbesserung ihres Angebotes zu geben (§ 16 I Nr. 2 VgV). Die unterbliebenen Angaben der Klägerin zu ihren Umsätzen und ihrer Beratungstätigkeit in den letzten drei Jahren seien vergaberechtlich zwingend gewesen; ohne diese und die vom Streithelfer herbeigeführte Nachbesserungsmöglichkeit hätte das Angebot der Klägerin zwingend vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Daher lägen mehrere vergaberechtliche Verstöße vor, die eine Sittenwidrigkeit des Vertrages begründeten.

Einen möglichen Bereicherungsanspruch habe die Klägerin der Höhe nach nicht hinreichend dargelegt; auch eine Schätzung nach § 287 ZPO komme nicht in Betracht. Der Wert ihrer Leistungen im streitgegenständlichen Zeitraum sei nicht erkennbar und der von ihr unter Bezug auf eine von der IHK M… erstellte Auftragswertberechnung herangezogene Stundensatz sei nicht anwendbar, zumal die Qualifikationen der Klägerin und des Streithelfers nicht hinreichend erkennbar seien.

Gegen dieses Urteil wenden sich sowohl die Klägerin, als auch der Streithelfer jeweils mit einer Berufung.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihre erstinstanzliche Rechtsansicht, wonach kein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB gegeben sei und keine Kollusion oder vermögensschädigende unerlaubte Handlung vorlägen. Eine aktive entscheidungsbezogene Tätigkeit im Vergabeverfahren im Sinne einer kausalen Einwirkung auf die Entscheidung der Beklagten fehle; diese sei auch vom Landgericht nicht festgestellt worden. Die vom Landgericht genannten Umstände trügen die Annahme der Sittenwidrigkeit nicht, weil nicht festgestellt worden sei, dass die beanstandete Tätigkeit sich auf die Entscheidung konkret ausgewirkt hat oder auswirken konnte; den entsprechenden Nachweis habe die Beklagte nicht zu erbringen vermocht. Der Streithelfer sei außerhalb des (noch nicht eingeleiteten) Vergabeverfahrens tätig geworden, weil zu dieser Zeit noch keine Bieter existierten.

Im zweiten Rechtszug trägt die Klägerin zur Involvierung des Streithelfers vor, einige Vertreter der AG Rathaus hätten sich mangels Erfahrung in Ausschreibungsverfahren an diesen in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Ausschusses der …IK gewandt. Auf die Unterstützungsbitte habe der Streithelfer den Fristenplan sowie den Entwurf der Auftragsbekanntmachung als handwerkliche Hilfsmittel zur Verfügung gestellt; darüber hinaus sei der Streithelfer für die Beklagte „im Ausschreibungsverfahren nicht tätig“ geworden. Dass ein Klärungsgespräch stattgefunden habe, habe das Landgericht ebenso spekulativ angenommen, wie den Umstand, dass der Streithelfer der Klägerin eine Nachbesserung ihres Angebotes ermöglichte. Die entsprechenden Angaben seien der Beklagten inhaltlich bereits im Jahr 2009 bekannt gewesen, jedenfalls hätten der Nachlieferung keine vergaberechtlichen Gründe entgegengestanden. Die Auswahlkommission habe die zuvor vom Streithelfer zur Verfügung gestellten Unterlagen nicht einfach übernommen, sondern über die Gewichtung eigenständig entschieden. Auch die Bewertung, ob angenommenes Verhalten hier die Annahme einer Sittenwidrigkeit des Vertrages trage, habe das Landgericht nicht bzw. fehlerhaft vorgenommen. Diese folge insbesondere nicht aus der Gesamtbetrachtung der Umstände, da die Fortsetzung der Beratungstätigkeit dem Wunsch der Beklagten entsprochen habe.

Zudem habe das Landgericht der Beklagten die Widerklageforderung zu Unrecht zugesprochen. Innerhalb der Bereicherungsprüfung habe das Landgericht erwägen müssen, dass bei beiderseitigen Leistungen ein Vermögensausgleich und eine Verrechnung stattfinden müssten. Unter Bezug auf eine eingereichte Anlage (Bd. 3, Blatt 603ff d.A.) trägt die Klägerin weiter zum Umfang der von ihr bzw. dem Streithelfer geleisteten Tätigkeiten vor; insoweit seien 5.109 Arbeitsstunden angefallen.

Zuletzt hat die Klägerin im zweiten Rechtszug weiter vorgetragen, der Streithelfer habe lediglich redaktionelle Hilfestellung zur technischen Umsetzung der Ausschreibung gegenüber damit überforderten Vertretern der AG Rathaus geleistet. Der Streithelfer sei wegen seiner vorangegangenen Tätigkeiten seit 2009 für die Beklagte durchweg „Ansprechpartner“ der Repräsentanten der Beklagten gewesen. Aufgrund des vorangegangenen Vertragsverhältnisses habe eine „natürliche, sachbezogene „Nähe“ zwischen dem Nebenintervenienten und den Repräsentanten der Beklagten“ bestanden, die jedoch keinen Einfluss auf Ablauf und Entscheidung der Auswahlkommission gehabt habe. Allerdings konzediert die Klägerin zuletzt, dass ihr der Entwurf der Ausschreibung vor dessen Veröffentlichung bekannt war. Sie bestreitet hingegen im Berufungsverfahren zuletzt nochmals, dass die Nachbesserung ihres Angebotes durch Eigenerklärungen unerlaubt gewesen sei und ihr Angebot wegen deren anfänglichen Nichtvorliegens zwingend auszuschließen gewesen wäre.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 23. April 2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam, Az 2 O 43/12, die Beklagte zu verurteilen, an sie 31.713,50 € nebst Zinsen in Hohe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 15.856,75 € vom 16. November bis 15. Dezember 2011 sowie aus 31.713,50 € seither, sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Hohe von 665,81 € nebst Zinsen in Hohe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Februar 2012 zu zahlen sowie

die Widerklage abzuweisen,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Streithelfer der Klägerin wiederholt seine erstinstanzlichen Rechtsansichten zur unterbliebenen Tenorierung einer Gesamtschuldnerschaft sowie zur Unschlüssigkeit der Widerklage mangels hinreichenden Vortrags. Das Landgericht habe im Tatbestand seines Urteils über die Abgabe des Angebotes durch die Klägerin hinaus keine unstreitigen Tatsachen angeführt und daneben keine Feststellungen getroffen, die einen Wettbewerbsverstoß der Klägerin bzw. gar eine Sittenwidrigkeit des streitgegenständlichen Vertrages ergeben könnten. Er bestreitet mit Nichtwissen mehrere konkrete Formulierungen, mit denen die Beklagte ihm Handlungen vorgehalten hat bzw. rügt diese als pauschal. Vorgelegte Emails seien ohne Vorlage von dort in Bezug genommenen Dokumenten nicht zu werten.

Der Streithelfer beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und verweist darauf, dass ihr erstinstanzlicher Vortrag zu Handlungen des Streithelfers und der Klägerin im Vergabeverfahren – zumindest weithin – unstreitig geworden sei. Die nach ihrer Ansicht gegen § 16 VgV verstoßenden Tätigkeiten des Streithelfers hätten im Vergabeverfahren stattgefunden; es komme auf einen materiellen Verfahrensbegriff an. Die Nichtigkeit des Vertrages folge aus Verstößen gegen mehrere näher bezeichnete Verbotsgesetze sowie aus § 138 BGB infolge § 16 VgV. Auf eine Bereicherung der Beklagten könne sich die Klägerin nicht stützen, zumal sie gemäß § 819 BGB verschärft hafte.

Die Beklagte hat letztlich im Berufungsrechtszug weitere Handlungen der Klägerin bzw. des Streithelfers im Vergabeverfahren vorgetragen und dazu Unterlagen vorgelegt, insoweit die Klägerin bzw. ihr Streithelfer Verspätung gerügt bzw. Rechtsansichten zu diesen Unterlagen vertreten haben.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete, Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg. Sie führt zwar nicht zur Abänderung des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Klage (sogleich A.), wohl aber zu dessen Abänderung hinsichtlich der Widerklage (unten B.). Aufgrund Rechtsstellung des Nebenintervenienten (§ 67 ZPO) liegt hinsichtlich der Widerklage prozessual eine einheitliche Berufung der Klägerin vor.

A.

Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte restliche Zahlungsanspruch weder aus dem Beratungsvertrag (Rahmenvertrag) vom 16. April 2010 i.V.m. § 611 Absatz 1 BGB, noch aus einer sonstigen Anspruchsgrundlage, namentlich nicht aufgrund einer Bereicherung der Beklagten gemäß § 812 Absatz 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu.

1. Der Rahmenvertrag der Parteien ist nichtig, weil er sittenwidrig gemäß § 138 Absatz 1 BGB ist. Die Sittenwidrigkeit folgt dabei aus mehreren Verstößen gegen das Vergaberecht von erheblichem Gewicht, während auch im Übrigen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 138 Absatz 1 BGB gegeben sind.

Das vorliegende Vergabeverfahren weist mehrere Verstöße gegen Grundwerte und -prinzipien des einschlägigen Vergaberechts auf. Diese Verstöße mit ihren Auswirkungen auf Dritte sowie die Allgemeinheit führen hier auch zur Sittenwidrigkeit des daraufhin abgeschlossenen Vertrages, weil sie ein solches Gewicht erreichen, das für den zugeschlagenen Vertrag die Nichtigkeitsfolge im Einzelfall zeitigt. Die objektive Sittenwidrigkeit des Rahmenvertrages folgt insoweit aus dem Gesamtcharakter des Rahmenvertrages im Sinne einer zusammenfassenden Würdigung seines Inhalts, Beweggrundes und Zweckes, sowie insbesondere der äußeren Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Oktober 1997 – V ZR 74/96 –, Rdnr. 12, juris).

Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht ist auf das streitgegenständliche Vergabeverfahren das deutsche Vergaberecht anwendbar; insbesondere der Anwendungsbereich des GWB und der VgV ist hier eröffnet. Die Vorschriften waren auf die Vergabe des den seinerzeitigen Schwellenwert deutlich übersteigenden Dienstleistungsauftrags anwendbar, vgl. § 2 Nr. 3 VgV 2009/2010; im Übrigen sind die Voraussetzungen des § 99 Absatz 1 und 4 GWB a.F. erfüllt. Die Beklagte war insoweit auch ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne von §§ 97, 98 Nr. 1 GWB a.F..

a.

Verfahrensfehlerhaft gemäß § 16 Absatz 1 Nr. 2 VgV a.F. wurde der Streithelfer vorliegend im Vergabeverfahren beteiligt. Er war im Vergabeverfahren sowohl Beauftragter der Beklagten (Auftraggeberin) als auch zumindest eine „sonst unterstützende Person“ der Klägerin (Bieterin, spätere Auftragnehmerin) im Sinne von § 16 Absatz 1 VgV a.F..

Entgegen ihrer wiederholt vertretenen Rechtsansicht können die Klägerin und ihr Streithelfer sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass durch die Beteiligung des Streithelfers für ihn kein Interessenkonflikt bestand oder sich dessen Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirkten. Der Nachweis einer Widerlegung der Voreingenommenheitsvermutung nach § 16 Absatz 1 Nr. 3 VgV a.E. steht ihnen nicht offen. Denn hier liegt kein Fall von § 16 Absatz 1 Nr. 3 VgV vor. Der Streithelfer war nicht (lediglich) bei der Klägerin gegen Entgelt beschäftigt bzw. bei hatte bei dieser eine Stellung als Mitglied eines Leitungs- oder Kontrollorgans inne (sog. Doppelmandate, § 16 Nr. 3 a) VgV). Entgegen § 16 Absatz 1 Nr. 3 b) war die streitgegenständliche Beteiligung des Streithelfers nicht unternehmensbezogen, sondern personenbezogen (vgl. dazu Dippel in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 16 VgV, Rdnr. 28). Handelt wie hier eine konkrete natürliche Person im Vergabeverfahren sowohl z.B. als Beauftragter des Auftraggebers, als auch beratend oder sonst unterstützend für einen Bieter oder Bewerber, so ist vielmehr § 16 Absatz 1 Nr. 2 VgV anwendbar.

Dabei unterfallen auf beiden Seiten auch Beauftragte und deren Mitarbeiter dem persönlichen Anwendungsbereich des § 16 Absatz 1 VgV. Beim Bieter genügt auch eine „sonst unterstützende“ Person, Nr. 2. Zu den Beauftragten gehören allgemein sämtliche Personen, die von den Verfahrensbeteiligten damit beauftragt wurden, für sie tätig zu werden und somit deren Lager zugeordnet werden oder in einem besonderen Näheverhältnis zu ihnen stehen (vgl. dazu Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht (im Weiteren kurz: „Vergaberecht“), 3. Aufl., § 16 VgV, Rdnr. 33). Da Sinn und Zweck der Vorschrift die Verhinderung einer Wettbewerbsverzerrung oder einer unzulässigen Wettbewerbsbeeinträchtigung von vornherein ist, ist der Begriff des Beauftragten insgesamt nicht zu eng auszulegen. In der Praxis kommen für beide Seiten im Ergebnis z.B. insbesondere beratende Ingenieure, Architekten usw. in Betracht (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 16 VgV, Rdnr. 23). Deren typische Aufgaben auf Auftraggeberseite sind beispielsweise die Beratung bei der Abwicklung des Vergabeverfahrens, aber auch die Ausarbeitung der Verdingungsunterlagen oder Unterstützungsdienstleistungen bei der Auswertung. Auf Auftragnehmerseite ist es schon nicht erforderlich, dass der Berater bzw. Unterstützer den Bieter oder Bewerber hinsichtlich des identischen Vergabeverfahrens berät, bei dem er auch auf der Auftraggeberseite tätig wird. Aufgrund der engen Bindung an den Bieter bzw. Bewerber, die bspw. aus einer dauerhaften geschäftlichen Beziehung resultiert, können diese Personen im Hinblick auf ein etwaiges gleichzeitiges Tätigwerden auf Auftraggeberseite generell nicht mehr als neutral gelten (vgl. Dippel in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 16 VgV, Rdnr. 22). Um eine unkontrollierbare Ausweitung des Anwendungsbereichs der Voreingenommenheitsvermutung zu verhindern, wird allerdings eine unmittelbar fördernde und konkret vergabebezogene Tätigkeit notwendig sein (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 8. September 2011 – 13 Verg 4/11 –, Rdnr. 67, juris; für „sonst unterstützen“ auch Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 16 VgV, Rdnr. 34; zum Ganzen auch: Beck’scher Vergaberechtskommentar, Dreher/Motzke, VgV § 16 Rdnr. 26 – 29, beck-online m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben war der Streithelfer ein Beauftragter des Auftraggebers. Der Senat kann offen lassen, ob in einem engeren Sinne eine Tätigkeit im sog. formellen Vergabeverfahren erforderlich ist (indem die Ausschreibung bereits veröffentlicht ist und daher Bieter angesprochen sind; vgl. hierzu Byok/Jaeger, Vergaberecht, aaO, § 16 VgV, Rdnrn. 28/29 sowie 64), oder eine Tätigkeit im materiellen Vergabeverfahren ausreicht, in dem die Vergabestelle über eine bloße Markterkundung hinaus tätig wird (so: Dippel in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 16 VgV, Rdnr. 42). Denn der Senat kann bereits innerhalb des Anfang 2010 durch die Veröffentlichung auf der Vergabeplattform der EU begonnenen formellen Vergabeverfahrens hinreichende Tätigkeiten des Streithelfers feststellen, die sein Handeln als Beauftragter der Beklagten tragen. Insoweit erhielt der Streithelfer von beteiligten Mitarbeitern und sonstigen Beteiligten auf Seiten der Beklagten wiederholt Unterlagen bzw. er lieferte diesen – teils offenbar ungefragt – Ratschläge und Zuarbeiten im Rahmen des sowie mit Bezug zu dem bereits begonnenen formellen Vergabeverfahren. Mitgliedern der Auswahlkommission der Beklagten und dem von der Beklagten für die Ausschreibung als federführend benannten Zeugen Ma… ließ er ausschreibungsbezogene Informationen und Material zukommen und war, wie die Klägerin selbst es darstellt, „durchweg Ansprechpartner“ der Repräsentanten der Beklagten. Konkret feststellbar übermittelte er im begonnenen förmlichen Vergabeverfahren den Entwurf einer Kriterienliste für das Vorauswahlverfahren, Vorbereitung der Stufe 2, an den Leiter des Bauamtes und den Zeugen Ma… sowie – „BCC“ – an die Klägerin (zwei Emails vom 9.2.2010, Bd. 4, Blatt 640ff d.A.). Er lieferte der Beklagten eine Art „Begründung“ für die Aufnahme der 3. Ergänzungsmitteilung der Klägerin in die Unterlagen zu und regte ein telefonisches Klärungsgespräch außerhalb des Protokolls an (email vom 16.2.1010, Bd.1, Blatt 108 d.A.). Er bewertete Vorschläge für die Unterlagen und fügte Anmerkungen in Entwürfen gegenüber dem Mitglied der Auswahlkommission Frau B… ein (Email vom 17.2.1010, Blatt 111 d.A.). Den Leiter des Bauamtes wies er zum Inhalt von Unterlagen darauf hin, dass diese „aus der Form geraten“ und darin die „2 schlauen Sätze“ „nach wie vor nicht zu finden“ seien (Email vom 19.2.2010, Blatt 117 d.A.). Der Streithelfer griff Anregungen und Hinweise der Frau B… für den Text eines Angebotes auf und forderte Beteiligte zur Meinungsübermittelung auf (Email der Klägerin und des Streithelfers vom 6.3.2010, Bd.4, Blatt 638 d.A.). Vom Zeugen Ma… nahm er eine Anbieterliste (Email vom 9.2.2010, Bd.4, Bl. 639 d.A.) sowie später auch das konkrete Angebot eines Mitbewerbers entgegen, mit der Bitte um weitere Veranlassung gegenüber der Mitbewerberin in anderer Funktion (Email vom 6.4.2010, Blatt 124 d.A.). Der Senat legt seinen diesbezüglichen Feststellungen auch den letzten Vortrag der Beklagten nebst den damit eingereichten weiteren Unterlagen (Bl. 638ff d.A.) zugrunde, weil die Klägerin und der Streithelfer die damit vorgetragenen Sachverhalte nicht bestritten haben; die gerügte Verspätung bleibt dann prozessual ohne Folgen.

Auf der Auftragnehmerseite war der Streithelfer dem Lager der Klägerin zuzuordnen und stand zu ihr in einem besonderen Näheverhältnis. Die Klägerin und der Streithelfer hatten zuvor bereits allgemein sowie konkret im vorangegangenen Projektabschnitt für die Beklagte beratend arbeitsteilig gegen Entgelt gearbeitet und beide wollte diese „bewährte“ Tätigkeit mit dem Abschluss des nunmehr zu vergebenden Rahmenvertrages fortsetzen. Innerhalb dieses Vertrages sollte der Streithelfer weiterhin Unterauftragnehmer der Klägerin sein. Die konkrete Beteiligung des Streithelfers für die Klägerin ergibt sich insoweit – neben seinen bereits oben festgestellten Mitteilungen an die Klägerin – exemplarisch auch aus folgenden festgestellten Umständen: Die mit der Ergänzungsanforderung der Beklagten konfrontierte Klägerin leitete das Anschreiben an den Streithelfer mit den Worten weiter, „das hatte ich eigentlich nicht mehr erwartet, sollten wir uns zu verständigen.“. Der Streithelfer bereitete die folgende Ergänzungsmitteilung der Klägerin vor und stellte sie der Klägerin zur Weiterleitung zur Verfügung (Email der Klägerin vom 9. Februar 2010, Blatt 109 d.A.; Email des Streithelfers an die Klägerin vom selben Tag, Bd. 4, Blatt 644 d.A.). Ob der Streithelfer auch an der Ausarbeitung des Angebotes der Klägerin beteiligt war, oder er an die Klägerin vorab auch Entwürfe der Ausschreibungsunterlagen weitergegeben hat, kann dann offen bleiben.

Die vorstehend beschriebenen Handlungen des Streithelfers auf beiden Seiten waren dabei jeweils auch unmittelbar fördernde, konkret vergabebezogene Tätigkeiten im o.g. Sinne. Sie waren ersichtlich geeignet, Einfluss auf den Verlauf und den Ausgang des Verfahrens zu haben. Soweit die Klägerin zuletzt die Ansicht vertreten hat, der Streithelfer habe nur „technische“ bzw. „redaktionstechnische“ Unterstützung für damit überforderte Rathausmitarbeiter geleistet, kann offen bleiben, ob derlei zulässig wäre. Denn die festzustellenden Tätigkeiten des Streithelfers gehen über ein solches Maß bereits deutlich hinaus. Die Mitwirkungen des Streithelfers betrafen bereits für das Verfahren wesentliche Entscheidungen, denn er lieferte auch für die Vorbereitung von Entscheidungen Materialien, Hinweise und Anregungen zu. Eine weitergehend kausale Wirkung einer konkreten Einflussnahme durch die ausgeschlossene Person sogar auf die konkrete Vergabeentscheidung braucht dann nicht festgestellt zu werden. Ergebniswirksame „Steuerungshandlungen“ der beiderseitig handelnden Person sind für die Bejahung des Vergabeverstoßes nicht erforderlich. § 16 Nr. 2 VgV will vielmehr schon die „natürliche, sachbezogene Nähe“ der konkreten Person verhindern, welche die Klägerin anführt (Verhinderung von potenziellen Interessenkollisionen, vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 16 VgV, Rdnr. 13). Lägen hingegen regelrechte Steuerungsmaßnahmen vor, dürfte es vielmehr erwägenswert sein, schon allein deswegen einen besonders schweren Vergabeverstoßes und eine Sittenwidrigkeit im Sinne von § 138 Absatz 1 BGB anzunehmen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es auch nicht auf die konkrete „Funktion“ an, in welcher der Streithelfer aufgetreten sei, ohne dabei einem handelnden Unternehmen im Sinne von Nr. 3 a) oder b) der Norm anzugehören. Für die Erfüllung der Tatbestände durch eine ausgeschlossene Person ist es unerheblich, ob die Person auch andere Funktionen ausübt, sie z.B. Mitglied einer Kammer ist und (auch) in dieser Eigenschaft in ein Vergabeverfahren einbezogen wird. Vorbefasste natürliche Personen sind nach § 16 Nr. 2 VgV zu behandeln, soweit – wie oben bereits verneint – nicht ein Fall der Nr. 3 gegeben ist. Auch eine wirtschaftliche Nachteiligkeit des auf der bemakelten Grundlage zustande gekommenen Vertrages für den öffentlichen Auftraggeber ist nicht erforderlich.

b.

Verfahrensfehlerhaft hat der Streithelfer zudem entgegen § 97 Absatz 1 und 2 GWB auf die Mitbieterin D… eingewirkt.

Ausweislich des von ihm verfassten Gesprächsvermerks vom 9. April 2010 (Bd.1, Blatt 125f d.A.) hat der Streithelfer dort – obschon er, wie ausgeführt, einer anderen Bieterin zumindest nahestand sowie Beauftragter des Auftraggebers war – im Mindestmaß unzulässig auf die Entscheidung eines Mitbieters eingewirkt, kein Nachprüfungsverfahren nach § 101a GWB anzustrengen. Das Vergabeverfahren lief zu dieser Zeit noch, denn eine Zuschlagerteilung an die Klägerin erfolgte erst am 16. April 2010, dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach dem Vortrag der Parteien. Selbst wenn ein früherer Zuschlagszeitpunkt anzunehmen wäre, erfolgte die fragliche Einwirkung auf die Mitbewerberin durch den Streithelfer noch innerhalb der Frist zur Anstrengung eines Nachprüfungsverfahrens nach § 101a GWB, so dass auch die während dessen erfolgende Tätigkeit des Streithelfers vergaberechtswidrig gewesen wäre.

Auf Anregung der Beklagten und entsprechende Übermittlung von Unterlagen hin verstieß der Streithelfer mit seinem konkreten Handeln gegenüber dem Mitbewerber gravierend gegen die Gebote der Gleichbehandlung und der Transparenz gemäß § 97 Absatz 1 und 2 GWB. Er durfte ungeachtet seiner Position in der Vergabekammer jedenfalls nicht gegenüber der Mitbewerberin tätig werden, ohne die zugrunde liegenden Sachverhalte offen zu legen. Gleichbehandlung und Transparenz für unterlegene Bieter im Vergabeverfahren erfordern eine vollständige, wahrheitsgemäße und neutrale Information über die bestehenden Verhältnisse (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 97 GWB, Rdnr. 24 / 47); effektiver Rechtschutz eines unterlegenen Bieters setzt regelmäßig eine Überprüfungsmöglichkeit durch eine nicht am Verfahren beteiligte Person voraus. Der Senat stellt – wie er in der mündlichen Verhandlung ausführlich und unwidersprochen erläutert hat – fest, dass der Streithelfer der unterlegenen Mitbieterin in dem halbstündigen Telefonat argumentativ unterbreitet hat, was er in seinem oben genannten Vermerk unter dem Punkt „Anmerkung“ niedergelegt hat. Diese Ausführungen gegenüber der Mitbewerberin waren nach den oben genannten Maßstäben entweder falsch, jedenfalls aber unzulässig verkürzt, weil nicht „alle Vorbereitungen und auch die Durchführung des Vergabeverfahrens (…) ausschließlich im Kreis des verwaltungsinternen Projektmanagements, unter Beteiligung der Vorsitzenden der Fachausschüsse (…), jedoch unter durchgängigem Ausschluss aller externen Berater aus dem Projetteil 1“ getroffen wurden. Entgegen der Ansicht der Klägerin konnte in der daraufhin erklärten Abstandnahme der Mitbewerberin von einem Nachprüfungsverfahren auch keine „autonome Entscheidung“ auf der Basis vollständiger und zutreffender Informationen liegen.

c.

Die vorstehend erörterten Verstöße im Vergabeverfahren tragen nach ihrem Umfang und ihrem Gewicht bereits eine Bewertung des folgenden Vertragsschlusses als sittenwidrig gemäß § 138 Absatz 1 BGB. Daher lässt der Senat offen, ob auch die von der Beklagten angeführte Berücksichtigung der 3. Ergänzungsmitteilung der Klägerin unzulässig war, weil deren Nachreichung im konkreten Fall vergaberechtlich ausgeschlossen war.

Im Übrigen ist der Berufung zwar zuzugeben, dass im Rahmen der Bewertung nach den Maßstäben des § 138 Absatz 1 BGB – entgegen der Ansicht des Landgerichts – hier eine regelrechte Kollusion zwischen der Klägerin bzw. ihrem Streithelfer einerseits und Mitarbeitern bzw. Vertretern der Beklagten andererseits im Sinne einer Verabredung zu einer gezielten Auftragsvergabe an die Klägerin nicht feststellbar ist. Auch die Beklagte bezog sich mit fortschreitender strafrechtlicher Aufklärung des Sachverhaltes durch die Staatsanwaltschaft bis hin zur Anklageerhebung nicht mehr auf eine solche. Jedoch ist eine finale Kollusion zwischen Auftraggeber und Bieter zum Vertragsschluss auch nur einer der möglichen Anwendungsfälle, in denen das Vergabeverfahren gemeinschädlich ablief. Sie mag mithin ggfs. eine hinreichende Bedingung oder ein starkes Indiz für das Verdikt der Sittenwidrigkeit sein, eine notwendige Bedingung hierfür ist sie nicht. Die Sittenwidrigkeit kann sich auch im Übrigen aus einem Vorliegen gravierender Verstöße gegen Grundwertungen des Vergaberechts ergeben. Die vorliegend festgestellten Verstöße gegen Grundsätze des Vergabeverfahrens tragen die Annahme der Sittenwidrigkeit in diesem Sinne ebenfalls. Denn der erstgenannte Verstoß war insbesondere ein durchgängiger und der zweitgenannte ein drastischer Verstoß gegen dritt- sowie allgemeinschützende Vorschriften. Bereits diese Verstöße haben im vorliegenden Fall den Sinn und Zweck des Vergaberechts ad absurdum geführt.

Das Vergaberecht zielt insoweit nicht nur darauf ab, der öffentlichen Hand einen möglichst kostengünstigen Einkauf zu sichern. Es schützt auch – und nicht von minderer Bedeutung –die allgemeine Rechts- und Werteordnung im Sinne von Korruptionsprävention, Öffnung bzw. Erhalt eines freien Marktzugangs und Wettbewerbsschutz durch Herstellung und Bewahrung einer wettbewerblichen Beschaffungsordnung sowie die damit verbundenen subjektiven Rechte Dritter, insbesondere anderer Marktteilnehmer (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 97 GWB, Rdnrn. 4 und 5). Der mit der Herstellung eines Marktes durch die öffentliche Bekanntmachung bewirkte Interessenausgleich besitzt in einer marktwirtschaftlichen Ordnung eine wesentliche Allgemeinwohlfunktion und genießt damit als objektives Rechtsgut den Schutz der demokratischen Rechtsordnung (rechtsstaatliche Funktion). Indem die gesetzlichen Beschaffungsregeln für den Einzelnen auch justitiabel sind, haben sie zudem freiheits- und grundrechtssichernde Funktion. Flankiert werden diese Regelungszwecke durch umfassende Transparenzanforderungen im Sinne von Informations-, Dokumentations- und Mitteilungspflichten (vgl. zum Ganzen: Beck’scher Vergaberechtskommentar, Dreher/Motzke, Einleitung: Vergaberecht in Deutschland – Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe im Stufenbau der Rechtsordnung Rdnr. 5 bis 12, beck-online; Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., aaO sowie § 16 VgV, Rdnr. 2).

Die Klägerin hatte auch die erforderliche Kenntnis vom vorstehend bejahten objektiven Sittenverstoß. Es kann offen bleiben, ob die Klägerin alle Einzelheiten kannte. Denn der Streithelfer kannte die zugrunde liegenden Tatsachen und die Klägerin muss sich dessen Kenntnis gemäß § 166 Absatz 1 BGB zurechnen lassen. Sie ließ den Streithelfer – auch nach Beginn des formalen Vergabeverfahrens – weiterhin willentlich für sich handeln bzw. sie bezog ihn ausdrücklich ein. Da sich – wie dargelegt – die Sittenwidrigkeit des Vertrages hier aus dem Gesamtcharakter des Rechtsgeschäfts ergibt, sind bei der für diese Wertung vorzunehmenden Gesamtschau zwar auch die von den Parteien verfolgten Absichten und Beweggründe zu berücksichtigen. Ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit und eine Schädigungsabsicht sind aber hierbei nicht erforderlich; es genügt, wenn der jeweils Handelnde nur die Tatsachen kennt, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt oder er sich jedenfalls bewusst oder grob fahrlässig der Kenntnisnahme hierfür erheblicher Tatsachen verschließt. Insoweit muss er sich auch eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis seines Vertreters oder Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen (vgl. BeckOK BGB/Wendtland BGB § 138 Rdnr. 23, beck-online m. ausf. w. N.).

Auch die Beklagte kannte die relevanten Umstände. Beruht die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts auf einem verwerflichen Verhalten gegenüber Dritten oder der Allgemeinheit, wird die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der den Sittenverstoß begründenden Tatsachen grundsätzlich bei allen am Geschäft Beteiligten erforderlich sein (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 10. Januar 2007 – XII ZR 72/04 –, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 09. Oktober 1991 – VIII ZR 19/91 –, Rdnr. 7, juris). Der Beklagten war die Verbindung des Streithelfers zur Klägerin bekannt. Wie der Streithelfer durch seine Bezugnahme auf die Aussage des Zeugen Ma… im Ermittlungsverfahren vorgetragen hat, war bei der Beklagten in einem zumindest weiten Umfang das Wissen vorhanden, dass der Streithelfer hinter dem Angebot der Klägerin stand. Auf Seiten der Beklagten war darüber hinaus – bis hin zum hauptamtlichem Bürgermeister – ein regelrechtes „Unbehagen“ gegen Präsenz und Wirken des Streithelfers vorhanden, ohne dass sie hieraus Konsequenzen gezogen hätte. Auch die konkrete Einwirkung des Streithelfers auf die Mitbieterin hat die Beklagte durch eigene Mitarbeiter initiiert.

Der Beklagten ist allerdings in Ansehung der Klageforderung ein Berufen auf die Nichtigkeit des Geschäfts nicht verwehrt. Denn die nachhaltig verletzten Vergabevorschriften dienen in einem erheblichen Umfang dem Schutz Dritter bzw. der Allgemeinheit, so dass auch generalpräventive Erwägungen eingreifen. Zudem ist der eigene Sittenverstoß der Klägerin mehr als „nicht besonders gravierend“. Selbst der anstößig handelnde Vertragsteil, der die Sittenwidrigkeit durch sein Verhalten erst herbeigeführt hat, kann sich im Ausgangspunkt auf diese berufen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1973 – II ZR 139/71 –, BGHZ 60, 102-108; BGH, Urteil vom 28. April 1958 – II ZR 197/57 –, BGHZ 27, 172-180). Soweit in der Rechtsprechung in besonders gelagerten Ausnahmefällen der Einwand einer unzulässigen Rechtsausübung zugelassen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1986 – II ZR 254/85 –, Rdnr. 15, juris), liegen im Streitfall keine vergleichbaren Umstände vor. Hier liegt z.B. kein einseitiger Sittenverstoß vor, bei dem sich der anstößig Handelnde zum Nachteil eines anderen Beteiligten auf die Nichtigkeit beruft (BGH, Urteil vom 10. Februar 1972 – III ZR 208/70 –, juris). Auch die übrigen Umstände des konkreten Einzelfalles rechtfertigen die Zulassung des Einwandes nicht. Denn hier liegt auch kein nicht besonders gravierender (insbesondere beiderseitiger) Sittenverstoß vor (vgl. BGH, Urteil vom 01. Februar 2007 – III ZR 126/06 –, Rdnr.13 – juris), wenn auch die Beteiligten das anstößige Dauerschuldverhältnis durchaus geraume Zeit durchgeführt haben, bevor der eine Teil (auch) seine auf die Vergangenheit entfallende Gegenleistung für bereits endgültig genossene Leistungen unter Berufung auf die anfängliche (ex tunc) Nichtigkeit des Geschäfts zurückfordert (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. Januar 1981 – I ZR 40/79 –, Rdnr. 24, juris).

Da sich der Rahmenvertrag der Parteien als wegen Sittenwidrigkeit nichtig erweist, kommt es auf die von den Parteien ebenfalls ausführlich erörterten Fragen einer Unwirksamkeit des fraglichen Vertrages gemäß § 57 BbgKV bzw. gemäß § 134 BGB in Verbindung mit verschiedenen möglichen Schutzgesetzen nicht mehr an.

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Wertersatz für weitere geleistete Dienste aus §§ 812 Absatz 1 Satz 1 Alt. 1, 818 Absatz 2 BGB. Der Senat lässt offen, ob die Klägerin ihrer Darlegungslast hinsichtlich der in den streitgegenständlichen Monaten erbrachten Dienste genügt hat. Insbesondere eine Saldierung der wechselseitigen Leistungen aus dem nichtigen Vertrag ist hier im Ergebnis nicht vorzunehmen. Denn ein dahingehender Wertersatzanspruch ist vorliegend nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

Gemäß § 817 Satz 1 BGB ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Satz 2 dieser Vorschrift schließt die Rückforderung aus, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt. Der Ausschluss des Rückforderungsanspruchs setzt indes einen beiderseitigen Gesetzesverstoß nicht voraus, sondern er greift auch ein, wenn lediglich der Leistende verwerflich gehandelt hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juli 1993 – XII ZR 262/91 –, Rn. 13, juris m.w.N.). Zudem ist der Anwendungsbereich von § 817 Satz 2 BGB nicht auf Verstöße gegen Verbotsgesetze beschränkt, sondern es können auch Sittenverstöße zugrunde liegen (vgl. statt vieler Münchener Kommentar zum BGB/Schwab, 6. Auflage 2013, § 817 Rdnr. 9). Ist ein Vertragsschluss infolge eines Vergabeverfahrens aufgrund beiderseitiger erheblicher Verstöße gegen Grundwerte des Vergaberechts sittenwidrig, so steht diese Nichtigkeit derjenigen infolge eines Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz auch der Wertung nach gleich. Vergaberechtliche Vorschriften stellen insoweit nicht bereits Verbotsgesetze dar, weil sie sich dem Wortlaut nach regelmäßig an die vergebende Stelle als Adressat richten (vgl. § 97 Abs. 1 / 2 GWB: „Öffentliche Auftraggeber beschaffen“, „Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln“; § 16 VgV: „Als Organmitglied oder Mitarbeiter eines Auftraggebers oder als Beauftragter oder als Mitarbeiter eines Beauftragten eines Auftraggebers dürfen bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken“). Ein in einem vergaberechtswidrigen Verfahren zustande gekommener Vertrag muss auch nicht gleichsam in jedem denkbaren Fall automatisch gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen (vgl. z.B. KG Berlin, Beschluss vom 19. April 2012 – Verg 7/11 –, Rn. 89, juris – m.w.N.). Auch eine Heilung bzw. eine Aufhebung nur auf Antrag eines Dritten kann im Einzelfall in Betracht kommen. Anders ist dies aber, wie dargestellt, zu bewerten, wenn die Vergaberechtswidrigkeit ein solches Maß erreicht, welches die Sittenwidrigkeit begründet.

Das Wettbewerbsrecht soll insbesondere auch die mit dem Vergabeverstoß einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindern oder zumindest weitest möglich einschränken. Es dient – wie bereits ausgeführt – gerade auch dem Schutz gesetzestreuer Unternehmer. Entsprechend dieser Zielsetzung missbilligt die Rechtsordnung im Rahmen der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB nicht nur das Zustandekommen des vorliegenden, durch erhebliche Vergaberechtsverstöße bemakelten, Vertrages. Um einen wirkungsvollen Schutz der subjektiven Rechtsgüter Dritter sowie der Rechtsordnung – auch mit generalpräventiver Wirkung – zu erreichen, missbilligt sie im Fall einer erheblich vergaberechtswidrigen und deshalb sogar sittenwidrigen Vergabe konsequenterweise auch jede (weitere) Durchführung dieses Vertrages. Die wesentliche Allgemeinwohlfunktion des betroffenen Vergaberechts, anrüchiges Verhalten bereits im Ansatz zu verhindern und in einem auch allgemein wirkenden Sinne ein Bewusstsein der Lauterkeit von Vergabeverfahren zu etablieren, ist im Ergebnis nur dadurch effektiv zu befördern, dass dem in einem unlauteren Vergabeverfahren seinerseits ebenfalls rechtswidrig handelnden Auftragnehmer auch ein etwaiger noch nicht befriedigter Wertersatzanspruch versagt wird. Er soll an dem unrechtmäßigen Vertrag nicht (weiter) verdienen können und darf insoweit – entsprechend der Erwägungen des BGH in seiner jüngeren Entscheidung zum ausgeschlossenen „Wertersatz für Schwarzarbeit“ (Urteil vom 10. April 2014, VII ZR 241/13 – Rdnr. 17ff – juris) – nicht sein „Honorar auf Umwegen“ verlangen. Für diese Wertung stehen die Vorschriften der § 138 Absatz 1 BGB i.V.m. § 16 VgV sowie § 97 GWB denjenigen des § 134 BGB i.V.m. z.B. § 1 Absatz 2 Nr. 2 SchwarzArbG gleich. Allein ein Ausschluss vertraglicher Ansprüche, verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und etwaigen Folgen hinsichtlich Steuern und Sozialabgaben kann die vom Gesetzgeber gewünschte Wirkung nicht hinreichend entfalten. Die hier eintretende Nichtigkeitsrechtsfolge gemäß § 138 Absatz 1 BGB dient, wie dargestellt, ebenfalls nicht „vor allem dem Schutz des Leistenden“ – hier: der Klägerin. Eine Versagung des Wertersatzanspruchs der Klägerin ist sodann auch nicht unbillig.

B.

Die Widerklage ist unbegründet. Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Rückzahlung geleisteten Dienstlohns infolge der oben bestätigten Nichtigkeit des Rahmenvertrages. Der Senat lässt offen, ob für die Beklagte eine positive Kenntnis der Nichtschuld im Sinne von § 814 BGB gegeben war. Denn auch für die Beklagte greift der Rückforderungsausschluss nach § 817 Satz 2 BGB ein.

Dass der Beklagten als Leistender ebenfalls ein Gesetzes- oder Sittenverstoß anzulasten ist, folgt aus den obigen Erwägungen. Die Sittenwidrigkeit war auch im Zeitpunkt der Leistung gegeben. Soweit Rechtsprechung und Literatur für die Anwendbarkeit von § 817 Satz 2 BGB auch gewisse subjektive Anforderungen stellen, sind diese ebenfalls erfüllt. Denn bei der Beklagten war das Bewusstsein vorhanden, dass der Streithelfer nicht mitwirken durfte.

Die Beklagte war als öffentlicher Auftraggeber zudem der primäre Regelungsadressat der verletzten Vergabevorschriften (vgl. zu § 16 VgV: Dippel in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 16 VgV, Rdnr. 2; i.Ü. vgl. den Wortlaut von § 97 Absatz 1 und 2 GWB). Als an Recht und Gesetz gebundene Hoheitsträgerin hatte sie deren Einhaltung besonders zu beachten und zu befördern. Gegenüber der diese Vorschriften gering achtenden Gemeinde ist es sodann auch nicht unbillig, ihr eine Rückerstattung geleisteter Beträge in sechsstelliger Höhe zu versagen.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 101 ZPO. Eine Kostenauferlegung auf die Beklagte nach § 92 Absatz 2 Nr. 1 ZPO war nicht veranlasst, weil bezogen auf den Gesamtwert der Berufung der Klägerin die erfolglose Forderung des Rechtsmittels der Klägerin (Klageforderung) mehr als nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat. Denn es erfolgt ein sog. Gebührensprung bei 290.000 €. Die Nebenentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 sowie auf § 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Absatz 2 Nr. 1 und 2 ZPO.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird hinsichtlich der Berufung der Klägerin auf 317.135 € und hinsichtlich der Berufung des Streithelfers auf 285.421,50 € festgesetzt.

https://www.had.de/NetServer/TenderingProcedureDetails?function=_Details&TenderOID=54321-Tender-19dbe3ce71c-4da2cd900bcc1431

 https://www.had.de/NetServer/TenderingProcedureDetails?function=_Details&TenderOID=54321-Tender-19dbeb55f7e-298e495ce31c8b0d

 https://www.had.de/NetServer/TenderingProcedureDetails?function=_Details&TenderOID=54321-Tender-19dbf07463e-39c505c1680a3adf

vorgestellt von Thomas Ax

In der jüngeren Vergangenheit ist es in Deutschland, aber auch weltweit, zu Anschlägen und Bedrohungen für öffentliche Veranstaltungen gekommen. Sicherheitsvorkehrungen wurden daraufhin überprüft und überarbeitet, immer mit dem Ziel, die Besuchersicherheit weiter zu verbessern.

Beschafft werden Zufahrtssperren: mobile Sperren mit manuell klappbarem Segment und mobile Sperren ohne manuell klappbares Segment (starr), jeweils mit Zertifizierung nach ISO 22343-1 und DIN SPEC 91414-1.

Die Ausschreibung erfolgt in zwei Losen:

Los 1 = mobile Sperren mit manuell klappbarem Segment laut Leistungsbeschreibung.

Los 2 = mobile Sperren ohne manuell klappbares Segment laut Leistungsbeschreibung.

Auf die Lose kann einzeln geboten werden.

Dem Angebot sind Nachweise über die Zertifizierung und technische Beschreibungen mit Maßen, wie in den Losen angegeben, beizufügen.

Der Bieter gibt die vollständigen Lieferkosten und die Kosten für die Unterweisung von 10 Personen an.

Es muss eine uneingeschränkte Garantie von mindestens 2 Jahren ab dem Tag der mängelfreien Abnahme gewährt werden.

Wir schlagen bspw folgende Leistungsbeschreibung vor:

Los 1

Mobile Zufahrtssperren

Systeme zum Zu- und Durchfahrtsschutz müssen als Einzelelement nach den bei der Angebotsabgabe aktuellen Normen ISO 22343-1 und DIN SPEC 91414-1 zertifiziert sein. Dem Angebot sind entsprechende Nachweise über die Erfüllung der Zertifizierungen beizufügen.

Die Tauglichkeit der Systeme zum Zu- und Durchfahrtsschutz sowie des Materials ist über einen erfolgreichen Anprallversuch bei einem akkreditierten Prüflabor mittels Prüfbescheinigung nachzuweisen. Der Crashtest muss mindestens der standardisierten Zertifizierung nach ISO 22343-1 und DIN SPEC 91414-1 entsprechen.

Einzelelemente und Gesamtsystem

Bei dem zu liefernden Zu- und Durchfahrtsschutz soll es sich um ein mobiles, ortveränderliches System handeln.

Der zu liefernde Zu- und Durchfahrtsschutz soll aus mehreren Einzelelementen bestehen. Der Zu- und Durchfahrtsschutz muss als Einzelelement nutzbar sein oder als System, also in Verbindung mehrerer Einzelelemente.

Zur Nutzung als System müssen die Einzelelemente untereinander fest verbindbar sein. Die Verbindung muss dabei an beiden Seiten der Einzelelemente möglich sein (Verbinder also links und rechts am Einzelelement).

Das entsprechende Verbindungsmaterial (eine Verbindung pro Einzelelement) muss im Lieferumfang enthalten sein.

Es sind zusätzlich Sätze Seiten- bzw. Rampenelemente erforderlich.

Zu- und Abfahrtsrampen

Jedes Einzelelement muss mit fest verbauten Zu- und Abfahrtsrampen ausgestattet sein, welche eine Überfahrt der Sperre auch für Fahrzeuge mit geringer Bodenfreiheit und für längere Fahrzeuge sowie für Rollstuhlfahrer ermöglichen.

Maße

Aufgrund der Unterschiedlichkeit der zu schützenden Zufahrten bei den jeweiligen Veranstaltungen ist die Aufstellfläche für die Systeme zum Zu- und Durchfahrtsschutz teilweise beschränkt. Das stellt besondere Anforderungen an die zulässigen Maße der Einzelelemente.

Schutzwirkung

Die Systeme zum Zu- und Durchfahrtsschutz müssen im Funktionszustand (Zufahrtsschutz aktiv) einen definierten Lkw mit definierter Geschwindigkeit km/h aufhalten und so beschädigen, dass eine Weiterfahrt nicht mehr möglich ist.

Die Eindringtiefe eines Fahrzeuges in den Sperrbereich darf einen definierten Wert nicht überschreiten. Die Eindringtiefe eines Fahrzeuges ist mit dem Angebot anzugeben (Zertifikat). Nach dem Anprall auf das System zum Zu- und Durchfahrtsschutz darf der Lkw nicht mehr fahrtauglich sein.

Funktionsweise Zu- und Durchfahrtsschutz

Der Zu- und Durchfahrtsschutz muss ohne zusätzliche bauliche Maßnahmen auf den Boden aufsetzbar sein. Eine Verbindung mit dem Untergrund oder anderen ortsfesten Einrichtungen darf nicht erforderlich sein.

Weiterhin muss gewährleistet werden, dass die Auflagefläche (Verbindungsfläche zwischen Sperrelement und Boden) so konstruiert ist, dass bei der regelmäßigen Überfahrt mit schweren Lkw keine Schäden am Boden der Aufstellfläche entstehen.

Der Zu- und Durchfahrtsschutz hat über manuell umklappbare Sperrelemente zu verfügen, die sich mit geringem Kraftaufwand von einer einzelnen Person bedienen lassen.

Der Betrieb des Zu- und Durchfahrtsschutzes muss ohne den permanenten Einsatz von Personal (Bewachung, Beaufsichtigung) möglich sein. Dazu muss der Zu- und Durchfahrtsschutz über einen Manipulationsschutz verfügen, sodass eine Manipulation der Schutzfunktion ohne entsprechende Berechtigung nicht möglich ist. Die Manipulationssicherheit muss sowohl im aktivierten als auch im deaktivierten Zustand gewährleistet werden. Die Manipulationssicherheit wird dadurch erreicht, dass die Schutzeinrichtung des Zu- und Durchfahrtsschutzes mit einem Schloss (Zylinderschloss oder Vorhängeschloss) gesichert wird. Die Manipulationsklasse 2 nach DIN SPEC 91414-1 muss erfüllt werden.

Überfahrbarkeit

Der Zu- und Durchfahrtsschutz muss im deaktivierten / nicht aktiven Modus eine Überfahrbarkeit für Pkw und Lkw aufweisen. Bei der Überfahrbarkeit wird davon ausgegangen, dass Pkw, Pkw mit Anhänger und Lkw mit langsamer Geschwindigkeit über den Zu- und Durchfahrtsschutz hinwegfahren. Bei dieser Überfahrt ist zu gewährleisten, dass das Einzelelement oder das System seine Lage nicht verändert (kein Verschieben auf dem Boden).

Durchlässigkeit für Personenverkehr (Fußgänger und Rollstuhlfahrer)

Der Zu- und Durchfahrtsschutz muss gewährleisten, dass auch im aktiven Zustand eine Durchlässigkeit für den Personenverkehr (Fußgänger, Fahrradfahrer und Rollstuhlfahrer) möglich ist. Diese Anforderung gilt sowohl bei der Nutzung als Einzelmodul als auch bei Verbindung der Einzelmodule zu einem System.

Bei Verbindung von Einzelmodulen zu einem System müssen sowohl die Durchlässigkeit für den Personenverkehr als auch die Gewährleistung der Flucht- und Rettungswege ermöglicht werden. Dazu muss zwischen den Einzelmodulen eine Fluchtwegebreite von mind. 1,20 m bestehen. Die Fluchtwegbreite bezieht sich dabei auf Module im aktiven Zustand.

Verbot von gebrauchten / benutzten Elementen

Es dürfen keine gebrauchten oder bereits benutzten Einzelelemente / Systeme angeboten werden. Dies gilt für alle in der Leistungsbeschreibung aufgeführten Komponenten und Zubehör. Durch den Auftragnehmer sind ausschließlich Neuteile zu liefern.

Nachweise / Zertifizierungen

Dem Angebot sind folgende Nachweise und Dokumente beizufügen:

• Nachweis der standardisierten Zertifizierung ISO 22343-1
• Nachweis der standardisierten Zertifizierung DIN SPEC 91414-1
• Produktzeichnungen und Skizzen für Einzelmodule und Aufbewahrungsboxen / Lager- und Transportpaletten, unter Angabe der Maße
• Nachweis des Gewichts je Einzelmodul (inkl. Auf- und Abfahrtsrampen)
• Versicherung / Bestätigung der Lieferung von Neuteilen

Los 2

Mobile Zufahrtssperren

Systeme zum Zu- und Durchfahrtsschutz müssen mindestens eine Zertifizierung nach den bei der Angebotsabgabe aktuellen Normen ISO 22343-1 und DIN SPEC 91414-1 haben. Dem Angebot sind entsprechende Nachweise über die Erfüllung der Zertifizierungen beizufügen.

Die Tauglichkeit der Systeme zum Zu- und Durchfahrtsschutz sowie des Materials ist über einen erfolgreichen Anprallversuch bei einem akkreditierten Prüflabor mittels Prüfbescheinigung nachzuweisen. Der Crashtest muss mindestens der standardisierten Zertifizierung nach ISO 22343-1 und DIN SPEC 91414-1 entsprechen.

Einzelelemente

Bei dem zu liefernden Zu- und Durchfahrtsschutz soll es sich um ein mobiles, ortveränderliches System handeln.

Der zu liefernde Zu- und Durchfahrtsschutz soll aus mehreren Einzelelementen bestehen.

Maße

Aufgrund der Unterschiedlichkeit der zu schützenden Zufahrten bei den jeweiligen Veranstaltungen ist die Aufstellfläche für die Systeme zum Zu- und Durchfahrtsschutz teilweise beschränkt. Das stellt besondere Anforderungen an die zulässigen Maße der Einzelelemente.

Schutzwirkung

Die Systeme zum Zu- und Durchfahrtsschutz müssen im Funktionszustand (Zufahrtsschutz aktiv) einen definierten Lkw mit definierter Geschwindigkeit km/h aufhalten und so beschädigen, dass eine Weiterfahrt nicht mehr möglich ist.

Die Eindringtiefe eines Fahrzeuges in den Sperrbereich darf einen definierten Wert nicht überschreiten. Die Eindringtiefe eines Fahrzeuges ist mit dem Angebot anzugeben (Zertifikat). Nach dem Anprall auf das System zum Zu- und Durchfahrtsschutz darf der Lkw nicht mehr fahrtauglich sein.

Funktionsweise Zu- und Durchfahrtsschutz

Der Zu- und Durchfahrtsschutz muss ohne zusätzliche bauliche Maßnahmen auf den Boden aufsetzbar sein. Eine Verbindung mit dem Untergrund oder anderen ortsfesten Einrichtungen darf nicht erforderlich sein. Ein kurzfristiges Öffnen der Sperre ist nicht vorgesehen.

Der Betrieb des Zu- und Durchfahrtsschutzes muss ohne den permanenten Einsatz von Personal (Bewachung, Beaufsichtigung) möglich sein. Die Elemente dürfen nicht ohne weiteres Hilfsmittel umgestoßen oder verrückt werden können. Die Manipulationsklasse 2 nach DIN SPEC 91414-1 muss erfüllt werden.

Durchlässigkeit für Personenverkehr (Fußgänger und Rollstuhlfahrer)

Der Zu- und Durchfahrtsschutz muss gewährleisten, dass eine Durchlässigkeit für den Personenverkehr (Fußgänger, Fahrradfahrer und Rollstuhlfahrer) möglich ist.

Bei Nutzung mehrerer Einzelmodule als System müssen sowohl die Durchlässigkeit für den Personenverkehr als auch die Gewährleistung der Flucht- und Rettungswege ermöglicht werden. Dazu muss zwischen den Einzelmodulen eine Fluchtwegebreite von mind. 1,20 m bestehen können.

Nachweise / Zertifizierungen

Dem Angebot sind folgende Nachweise und Dokumente beizufügen:

• Nachweis der standardisierten Zertifizierung ISO 22343-1
• Nachweis der standardisierten Zertifizierung DIN SPEC 91414-1
• Produktzeichnungen und Skizzen für Einzelmodule, unter Angabe der Maße
• Nachweis des Gewichts je Einzelmodul
• Versicherung / Bestätigung der Lieferung von Neuteilen

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von Thomas Ax

Lösung: Die Vergabe erfolgt gemäß § 16a Straßengesetz Baden-Württemberg (StrG) im Rahmen eines diskriminierungsfreien und transparenten Auswahlverfahrens. Es werden Car-Sharing-Anbieter beauftragt, die als wirtschaftlich selbstständige Unternehmer auf eigenes Risiko die Bereitstellung, Wartung und Vermarktung der Fahrzeuge sowie die Aufstellung und den Betrieb der Elektroladeinfrastruktur übernehmen. Eine finanzielle Beteiligung für den Betrieb des Car-Sharing Angebots erfolgt nicht. Die Vergabe von Car-Sharing-Stellplätzen im öffentlichen Straßenraum soll vor allem einer Verdichtung und Ausweitung des bestehenden Angebots dienen. Die Sondernutzungserlaubnis wird für einen definierten Zeitraum erteilt. Nach Ablauf der Geltungsdauer der Sondernutzungserlaubnis ist eine Verlängerung oder Neuerteilung ausschließlich nach Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens möglich (§ 16a Abs. 6 StrG). Die Verteilung der Car-Sharing-Stellplätze an den ausgewählten Anbieter erfolgt auf Grundlage der Ergebnisse des Auswahlverfahrens. Die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis an den ausgewählten Anbieter erfolgt anschließend durch die jeweils zuständige Kommune. Der ausgewählte Anbieter erhält von jeder Kommune für die jeweiligen Stellplätze eine Sondernutzungserlaubnis. In dieser wir die Nutzung der Stellplätze näher geregelt. Die Sondernutzungserlaubnis wird einmalig für die Dauer der Nutzung erteilt. Im Falle einer Nichtunterzeichnung durch den Anbieter oder einer späteren Kündigung wird die jeweilige Sondernutzungserlaubnis hinfällig beziehungsweise widerrufen. Die Sondernutzungserlaubnis kann widerrufen werden, wenn die Zugangsvoraussetzungen, das heißt mindestens eines der Zugangskriterien, nicht mehr erfüllt werden. Die Höhe der Gebühren richtet sich nach Kategorie der Stellplätze. Für die verschiedenen Stellplatztypen werden die jährlichen Sondernutzungsgebühren festgesetzt.

Investitionszuschuss: Errichtet der Anbieter neben dem Car-Sharing-Platz einen öffentlichen Ladepunkt, kann sich die Kommune an den Kosten für den Aufbau der Ladesäule beteiligen.

Anschubfinanzierung: Einige Kommunen bieten eine einmalige Anschubfinanzierung für die Bereitstellung des Carsharing-Angebots an. Die genannten Förderungen werden beihilfenrechtlich als De-Minimis-Beihilfe im Sinne der Verordnung (EU) Nr. 2023/2831 vom 13. Dezember 2023 über die Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf De-minimis-Beihilfen gerechtfertigt. Die Voraussetzungen hierfür werden von den Kommunen separat geprüft. Eine Auszahlung erfolgt erst nach positivem Abschluss der Prüfung. Die Verpflichtung des Car-Sharing-Anbieters, die Einhaltung der Wertgrenzen selbst zu prüfen, bleibt unberührt.

Ladeinfrastruktur: Die Kommunen stellen sicher, dass an den ausgewählten Stellplätzen ein Stromanschluss vorhanden ist oder dieser entsprechend erschlossen werden kann. Die möglichen Kosten für die Erschließung sind von der Kommune zu tragen. Die Kommunen sind Anschlussnehmerinnen des Netzanschlusses und bleiben dies für den Zeitraum der Sondernutzung sowie darüber hinaus. Für die Zeit der Sondernutzung wird dem Car-Sharing-Anbieter die Nutzung des Netzanschlusses erlaubt. Der Car-Sharing-Anbieter übernimmt die Aufstellung der Ladesäulen und ihre Kosten. Er sorgt auch für die erforderliche Wartung und Instandhaltung der oberirdischen Ladeinfrastruktur. Nach dem Erlöschen der Sondernutzungserlaubnis hat der Car-Sharing-Anbieter nach Wahl der jeweiligen Kommune entweder die oberirdische Ladeinfrastruktur auf eigene Kosten zurückzubauen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen oder das Eigentum an der oberirdischen Ladeinfrastruktur an die Kommune oder einen Dritten, den die Kommune bestimmt, zu übertragen.

Einrichtung der Stellplätze: Die Beschaffung, Aufstellung und der Unterhalt der amtlichen Verkehrszeichen (314, 314.1 oder 315 sowie Zusatzzeichen 1010-70 und Zusatzzeichen mit dem Namen des Car-Sharing-Unternehmens) sowie die mögliche Kennzeichnung der Stellflächen durch Bodenmarkierungen erfolgen durch die Kommunen und auf deren Kosten. Die Beschaffung und das Anbringen der nichtamtlichen Beschilderung liegt in der finanziellen Zuständigkeit des Car-Sharing-Anbieter. Der Car-Sharing-Anbieter ist für die Reinigung und den Winterräumdienst der ihm zur Verfügung gestellten Stellplätze zuständig.

Betriebspflicht: Der Anbieter verpflichtet sich, sein Car-Sharing-Angebot gemäß der Definition § 16 a StrG für einen definierten Zeitraum aufrechtzuerhalten. Kommt der Anbieter dieser Pflicht nicht nach, verliert der Anbieter das Sondernutzungsrecht, darüber hinaus muss er die aus Punkt 5 erhaltene Förderung zurückzahlen. Zudem muss der Anbieter sicherstellen, dass die Stellplätze bis spätestens sechs Monate nach erfolgter Vergabe mit jeweils einem Car-Sharing-Fahrzeug zur Verfügung stehen, um das erteilte Sondernutzungsrecht nicht zu verlieren.

Mindestkriterien zur Leistungserbringung: Die folgenden Mindestkriterien müssen von den Car-Sharing-Anbietern erfüllt werden, um am Auswahlverfahren teilnehmen zu dürfen. Bei Nichterfüllung erfolgt der Ausschluss vom weiteren Auswahlverfahren.

Die nachfolgenden Mindestkriterien werden gefordert:

a. Erfüllung der laut § 16a StrG formulierten Definition des Car-Sharings.

b. Es handelt es sich um stationsbasiertes Car-Sharing oder stationsflexibles Car-Sharing.

c. Bei den Fahrzeugen handelt es sich um E-Autos.

d. Die Dienstleistung steht im Rahmen der Halterhaftung allen offen, sofern sie diskriminierungsfrei und transparent gestaltet ist.

e. Die Buchung, Abholung und Rückgabe der Fahrzeuge ist für registrierte Teilnahmeberechtigte täglich rund um die Uhr telefonisch und/oder online möglich.

f. Kurzzeitnutzungen ab einer Stunde oder weniger sind möglich, der Stundentarif ist nicht höher als 20 Prozent des Tagespreises.

g. Die Fahrzeugnutzung wird nach Zeit und/oder Fahrkilometer (inklusive fahrleistungsabhängiger Betriebskosten) berechnet.

h. Die Energiekosten der Nutzung sind in den Tarifpreisen (Zeit- und/oder Kilometerpreisen) enthalten.

i. Fahrten außerhalb Deutschlands sind möglich.

j. Wartung und Reinigung der Fahrzeuge werden vom Anbieter oder von ihm beauftragten Dienstleistern regelmäßig durchgeführt.

k. Die Bereitstellung von Kundeninformationen zur umweltschonenden Fahrweise für die Nutzerinnen und Nutzer.

l. Zwecks Durchführung von Monitoring und Evaluationsreports verpflichtet sich der Anbieter, der jeweiligen Kommune jährlich bestimmte Daten bereitzustellen.

Auswahlkriterien: Die Bewertung der eingereichten Bewerbungen erfolgt anhand der definieren Auswahlkriterien und Punktvergabe.

Ablauf des Auswahlverfahrens: Die Car-Sharing-Anbieter können ihr Interesse an einer Sondernutzungserlaubnis für mehrere oder alle Stellplätze mittels der Angebotseinreichung bekunden. Nicht alle Stellplätze müssen vergeben werden. Um an dem Verfahren teilzunehmen, sind Anbieter verpflichtet, sich im Verhältnis von zwei A-Stellplätzen zu einem B-Stellplatz zu bewerben (also im Schema A-A-B). Angebote/Interessensbekundungen können eingereicht werden. Hierfür sind die vollständig ausgefüllten und unterzeichneten Dokumente Erfüllung der Auswahlkriterien, Interessensbekundung und Eigenerklärungsformular einzureichen. Die Sondernutzungserlaubnisse werden an den Anbieter mit der höchsten Gesamtpunktzahl vergeben.

Lösung: strategische Partnerschaften.

Vorschlag: Errichtung einer KVA mit einem Strategischen Partner (SP) für die Sicherstellung der Entsorgung der Klärschlämme. SP muss über ein geeignetes Grundstück für die Errichtung einer KVA verfügen, um dort eine vollständige, alle Komponenten umfassende, funktionsfähige, zukunftsfähige und einen sicheren und wartungsfreundlichen Betrieb gewährleistende Gesamtanlage neu zu errichten und anschließend zu betreiben. Für die gemeinsame Nutzung der KVA gründen SP und ET ein gemeinsames Unternehmen (Tochterunternehmen oder TU) in der Rechtsform einer GmbH, an der SP und ET als Gesellschafter beteiligt sind. Die Beteiligung des SP erfolgt in einer Bandbreite von 50,0 % bis 74,9 % und der ET von 50,0 % bis 25,1 %. ET behält sich vor, die Beteiligungshöhe des SP mit der Aufforderung zur Abgabe finaler Angebote (oder früher) einheitlich festzulegen. Die Leistungsbeschreibung gibt vor, dass der SP die KVA im Auftrag und in Abstimmung mit dem TU auf dem Grundstück plant und errichtet. Hierfür wird ein Generalübernehmervertrag zwischen SP und TU abgeschlossen. Der SP muss im Rahmen des Generalübernehmervertrags eine KVA errichten, die den Anforderungen entspricht. Das TU wird SP und ET mit spezifisch zugeordneten Aufgaben der Betriebsführung beauftragen. Nicht Gegenstand des Auftrages ist die ab 01.01.2029 gemäß Abfallklärschlammverordnung verpflichtend durchzuführende Phosphorrückgewinnung. ET nimmt die in der KVA anfallende Asche aus der Klärschlammverbrennung vom TU anteilig der von ihr gelieferten Mengen Klärschlamm zurück und wird diese entsprechend den Vorgaben der Abfallklärschlammverordnung entsorgen. Soweit der SP das TU ebenfalls mit eigenen Mengen beliefert, trifft ihn diese Pflicht anteilig für seine Mengen. Der Transport der Klärschlämme von den Anfallorten zur KVA ist ebenso nicht Teil des Gegenstands. Der Entsorgungsvertrag (zwischen ET und TU) läuft mind. bis zum 31.12.2058. In der rechtlichen Konzeption ist er unbefristet. Er kann alle fünf Jahre zum 31.12. ordentlich gekündigt werden, erstmals zum 31.12.2058, anschließend zum 31.12.2063, anschließend zum 31.12.2068, usw.. Die weiteren Verträge (Gesellschaftervereinbarung zwischen ET und SP, Betriebsführungsvertrag zwischen TU, SP und ET) werden ebenso auf unbefristete Zeit geschlossen und sind nach der gleichen zeitlichen Vorgabe kündbar wie der Entsorgungsvertrag.

Der Generalübernehmervertrag kann vom SP nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Interesse?

von Thomas Ax

Der Antragsteller darf, wenn er keine eigene Kenntnis hat und haben kann, auch nur vermutete Tatsachen vortragen, aus denen sich der Rechtsverstoß ergibt. Der Antragsteller muss, um substanzlose, auf bloßen Verdacht erfolgende und sich damit in einer reinen Bezichtigung erschöpfende Nachprüfungsanträge zu vermeiden, aber zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Juli 2023 – 11 Verg 3/23 -). Der Antragsteller muss insoweit die Anhaltspunkte vortragen, die die Behauptungen so weit plausibilisieren, dass sie mehr sind als eine nur abstrakte Möglichkeit; der Vortrag darf nicht willkürlich “ins Blaue hinein” erfolgen (vgl. BGH NZBau 2006, 800 Rn. 39; OLG München 7.8.2007 – Verg 8/07, BeckRS 2007, 16152; OLG Düsseldorf 8.12.2008 – Verg 55/08, BeckRS 2009, 6214 unter 2a; Ziekow/Völlink/Dicks/Schnabel, VergabeR, 5. Auflage, § 160 Rn. 18). Macht der Antragsteller die Unwirtschaftlichkeit des Angebots des Zuschlagsprätendenten geltend, muss er dafür einigermaßen plausible Anhaltspunkte vorweisen, z.B. indem er seine eigene Preiskalkulation erläutert und darlegt, wieso auf dieser Grundlage ein Vergaberechtsfehler zu besorgen ist (Ziekow/Völlink/Dicks/Schnabel aaO Rn. 19).

vorgestellt von Thomas Ax

1Gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV werden Angebote von Unternehmen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, von der Wertung ausgeschlossen. Ziel der Regelung ist es sicherzustellen, dass die Angebote aller Bieter im Verfahren den Vergabeunterlagen vollständig entsprechen. Die Regelung dient damit dem Grundsatz der Transparenz und der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB; vgl. Pauka/Krüger Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022 Rn. 22 zu § 57 VgV). Der zwingend vorzunehmende Ausschluss soll darüber hinaus zum einen sicherstellen, dass dem Auftraggeber für den Wertungsvorgang nur vergleichbare Angebote vorliegen (BGH zu § 16 EG Abs. 4 VOL/A, Urteil vom 1. August 2006 – X ZR 115/04). Zum anderen bezwecken diese Vorschriften, das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages mit übereinstimmenden Willenserklärungen zu gewährleisten (VK Niedersachsen, Beschluss vom 18. August 2023 – VgK-23/2023; OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 02. Dezember 2014 – 11 Verg 7/14).
Der öffentliche Auftraggeber braucht sich nicht auf einen Streit über den Inhalt des Angebots bzw. des gegebenenfalls abgeschlossenen Vertrages einzulassen. Gleichermaßen betrifft diese Regelung jedoch auch die Transparenz des Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung der Bieter: Dadurch, dass jeder Bieter nur das anbieten darf, was der öffentliche Auftraggeber auch tatsächlich nachgefragt hat, und sich keinen Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen darf, dass er von den Ausschreibungsvorgaben abweicht (Ausnahme: Nebenangebot), ist gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Hinsicht miteinander vergleichbar sind. Andernfalls wäre es dem Auftraggeber nicht möglich, unter sämtlichen Angeboten dasjenige zu ermitteln, dass im Vergleich zu den anderen das wirtschaftlichste im Sinne der §§ 16d EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/A, 58 Abs. 2 VgV, 127 GWB ist (vgl. Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 VgV, Rn. 50, m. w. N.).
Der Begriff der Änderung der Vergabeunterlagen ist weit auszulegen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Juni 2012 – 11 Verg 12/). Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn das Unternehmen von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweicht, im Ergebnis also ein Aliud, also eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet (Pauka/Krüger a.a.O. Rn. 23 zu § 57 VgV). Der Begriff der Änderung setzt dabei nicht voraus, dass das Unternehmen formell den Wortlaut der Vergabeunterlagen abändert, etwa durch Ergänzungen oder Streichungen. Ob eine Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist dabei anhand einer Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont analog §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots zu ermitteln. Es ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, abzustellen, wobei es nicht auf das Verständnis des einzelnen Bieters ankommt, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Vergabeunterlagen versteht. Eine Änderung liegt immer dann vor, wenn das Angebot eines Bieters eine Vorgabe der Vergabeunterlagen nicht einhält bzw. wenn der Bieter den Umfang der ausgeschriebenen Leistungen einschränkt oder erweitert, er also inhaltlich eine andere Leistung anbietet als der Auftraggeber fordert.
Grundlegende Voraussetzung, um eine Änderung im Sinne einer Abweichung zwischen Vertragsunterlagen und Angebot anzunehmen, ist aber zunächst, dass die Vergabeunterlagen klar und eindeutig sind (VK Sachsen, Beschlüsse vom 15. März 2022 – 1/SVK/001-22 und 25. Juni 2019- 1/SVK/013-19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Mai 2005 – Verg 19/05). Eine Änderung an den Vergabeunterlagen liegt daher nur dann vor, wenn die Angaben in den Vergabeunterlagen, von denen das Angebot eines Bieters vermeintlich abweicht, eindeutig sind. Verstöße gegen interpretierbare oder missverständliche beziehungsweise mehrdeutige Angaben genügen hingegen nicht, da Zweifel an der Auslegung und fehlende eindeutige Vorgaben grundsätzlich zulasten des Auftraggebers gehen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. Juli 2016 – 11 Verg 9/16).
2Nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text ist dahingegen nicht von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB erfasst.
Abwehrklauseln des Auftraggebers verdrängen nur Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Bieters, nicht jedoch Einzelbedingungen, die willentlich speziell für das streitbefangene Angebot formuliert worden sind und sich als einzelne Vertragselemente in das Gesamtangebot integrieren.
VK Sachsen, Beschluss vom 23.02.2026 – 1/SVK/049-25

Gründe:

I.

Mit Bekanntmachung vom x. Oktober 2025 veröffentlichte die Auftraggeberin die beabsichtigte Vergabe des Lieferauftrages “Fertigungssystem zur Verarbeitung von thermoplastischen Tapes zur Realisierung endkonturnaher Lagenpakete und Wickelkörpern” im offenen Verfahren. Als Frist für den Eingang der Angebote war der 2. Dezember 2025 festgesetzt worden. Die Anforderungen an die Eignung des Bieters waren unter Ziffer 5.1.9 der Bekanntmachung ausführlich erläutert. Einziges Zuschlagskriterium war ausweislich Ziffer 5.1.10 der Bekanntmachung der Preis.

Die Antragstellerin beteiligte sich fristgemäß mit einem eigenen Angebot an dem Vergabeverfahren. Insgesamt gingen im Verfahren mehrere Angebote ein.

Mit Schreiben vom 5. Dezember 2025 wandte sich die Auftraggeberin an die Antragstellerin und teilte dieser gemäß § 134 GWB mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle. Der Grund dafür liege darin, dass das Angebot nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden musste. Weiter wurde mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag am 16. Dezember 2025 auf das Angebot des Bieters A… GmbH zu erteilen. Zur näheren Begründung des Angebotsausschlusses wurde darauf verwiesen, dass dieses in materieller Hinsicht von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweiche, die zwingend forderten, dass neben den Bedingungen der Ausschreibung keine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten sollten. Entgegen dieser Vorgabe habe die Antragstellerin in ihrem Angebotsschreiben unter Nr. 6 die Geltung ihrer eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) wissentlich zum Bestandteil ihres Angebotes erklärt und diese als Anhang D dem Angebot beigefügt. Die vorsätzliche Geltendmachung eigener, von den Vergabeunterlagen abweichender Vertragsbedingungen stelle eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen dar. Das Angebot entspreche damit nicht den Anforderungen der Ausschreibung.

Am 9. Dezember 2025 wandten sich die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin an die Auftraggeberin und rügten den beabsichtigten Ausschluss aus dem Vergabeverfahren als rechtswidrig. Hierzu führte sie aus, dass von der Antragstellerin keine Änderung an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sei. Die Beifügung Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Bieters führten in den Fällen, in denen vom Auftraggeber eine Abwehrklausel verwendet werde, nicht zu einer Änderung der Vergabeunterlagen. Dem Angebot der Antragstellerin seien als Anlage A die Auftragsbedingungen der Auftraggeberin beigefügt gewesen. Diese Auftragsbedingungen seien von der Antragstellerin unterzeichnet worden, wodurch eindeutig zum Ausdruck gebracht werde, dass diese Bedingungen anerkannt würden. Die Antragstellerin verwies darauf, dass der Bundesgerichtshof bereits entschieden habe (Urteil vom 18. Juni 2019, X ZR 86/17), dass Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Bieters keine Wirkungen entfalteten, wenn den Vergabeunterlagen seitens des Auftraggebers eine Abwehrklausel beigefügt sei, da dann dem Angebot vom Bieter beigefügte AGB auf ein Missverständnis hindeuteten. Jedenfalls aber sei bei Zweifeln der Inhalt des Angebotes aufzuklären. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen sei insoweit nicht erforderlich und nicht zulässig. Die Antragstellerin forderte deshalb die Auftraggeberin abschließend unter Fristsetzung auf, den Ausschluss zurückzunehmen und ihr Angebot wieder in die Angebotswertung einzubeziehen.

Am 16. Dezember 2025 reagierte die Auftraggeberin auf das Rügeschreiben und teilte der Antragstellerin mit, dass sie im Ergebnis der Prüfung der Rüge dieser nicht abhelfen und an der beabsichtigten Vergabeentscheidung festhalten werde. Der Ausschluss sei rechtmäßig erfolgt, da die Antragstellerin die Vergabeunterlagen im Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV unzulässig geändert habe, indem sie dem Angebot eigene AGB beigefügt und darüber hinaus von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweichende Angaben gemacht habe. Die von der Antragstellerin angeführte Entscheidung des BGH vom 18. Juni 2019 (Az. X ZR 86/17) lasse sich in diesem Zusammenhang aus mehreren Gründen nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, so dass es beim bereits erfolgten Ausschluss bleibe. Im BGH-Verfahren seien lediglich eine einzelne Klausel an abgelegener Stelle des KurzLeistungsverzeichnisses angefügt worden, deren materielle Relevanz zweifelhaft erschien.

Der vorliegende Fall gestalte sich jedoch anders.

Vorliegend habe die Antragstellerin die Abweichungen von den Vorgaben der Auftraggeberin bewusst und sichtbar in das Angebot integriert und zudem äußerst prominent platziert. Dies belege eine Absicht, die eigenen Bedingungen zum Angebotsbestandteil zu machen. Ein Versehen mache sie selbst nicht geltend.

Die Antragstellerin habe die Vergabeunterlagen jedoch nicht nur im Hinblick auf die Einfügung der eigenen AGB, sondern auch in anderer Hinsicht abgeändert, indem sie auch hinsichtlich der Gerichtsstandsvereinbarung eine von den Vergabeunterlagen abweichende Angabe gemacht habe. Während die AGB der Auftraggeberin ausdrücklich den Gerichtsstand CX festlegten, habe die Antragstellerin in ihrem Angebot (S. 16, Nr. 8) abweichend den Gerichtsstand AX benannt. Eine solche Abweichung stelle ebenfalls eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen dar. Für die formelle Prüfung komme es nicht darauf an, ob die Abweichung wesentlich oder geringfügig sei, maßgeblich sei allein, dass der Bieter eine Erklärung abgebe, die von den verbindlichen Vorgaben des Auftraggebers abweiche.

Zudem habe die Antragstellerin den Gewährleistungsumfang in den Angebotsunterlagen einseitig eingeschränkt und damit eine gravierende, individuelle Änderung der Vergabeunterlagen vorgenommen. Im Angebot (S. 16, Nr. 5) habe sie erklärt, dass die angeblichen Verschleißteile “Schneidmesser-Einheit” und “Andruckrolle” nicht vom Gewährleistungsumfang umfasst seien. Diese einseitige Herausnahme einzelner Teile aus der Gewährleistungspflicht stelle unzweifelhaft eine Abweichung von den Vergabeunterlagen dar, die aus Sicht der Auftraggeberin auch gravierende wirtschaftliche Folgen haben könne. Eine Aufklärung o.ä. scheide insoweit von vornherein aus.

Am 17. Dezember 2025 hinterlegte die Auftraggeberin – um eine geplante Zuschlagserteilung am 19. Dezember 2025 sowie eine fristgerechte Mittelverwendung bis zum 31. Dezember 2026 nicht zu gefährden – bei der Vergabekammer eine Schutzschrift, aus der sich Zweifel an der Begründetheit des Vergabenachprüfungsantrag ergeben sollten.

Nach Nichtabhilfe beantragte die Antragstellerin mit Antragsschriftsatz vom 18. Dezember 2025 die Einleitung eines Vergabenachprüfungsantrages.

Die Vergabekammer übermittelte zunächst der Antragstellerin die bei ihr hinterlegte Schutzschrift und forderte die Antragstellerin auf, hierzu binnen einer Frist von drei Stunden Stellung zu nehmen. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin fristgerecht nach. Die Antragstellerin beantragte im Nachprüfungsantrag u.a.: die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gem. § 160 Abs. 1 GWB wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften bei der Durchführung des Vergabeverfahrens “Fertigungssystem zur Verarbeitung von thermoplastischen Tapes zur Realisierung endkonturnaher Lagenpakete und Wickelkörpern” – Vergabenummer …/25, Weiter beantragte sie sinngemäß, der Auftraggeberin zu untersagen, in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag auf das Angebot des Bieters A… zu erteilen, sowie der Auftraggeberin aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin sowie unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

Zur Begründung des Vergabenachprüfungsantrag trug die Antragstellerin im Wesentlichen die gleichen Argumente vor wie in ihrem Rügeschreiben, so insbesondere, dass der Ausschluss ihres Angebots sowie die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot des Bieters A… GmbH die Antragstellerin in ihren Rechten, § 97 Abs. 6 GWB verletze.

Ihr Angebot sei bei der Wertung zu berücksichtigen, der auftraggeberseits angeführte Ausschlussgrund, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden müsste, weil sie auf Seite 16 Punkt 6 des Angebotes ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Angebotsbestandteil gemacht und als Anhang D dem Angebot beigefügt habe, nicht vorliege.

Die Beifügung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch den Bieter stelle insbesondere dann keine Änderung des Angebots dar, wenn der Auftraggeber eine Abwehrklausel verwendet habe. Dem Angebot seien als Anlage A die Auftragsbedingungen der Auftraggeberin unterzeichnet beigefügt gewesen. Durch diese Unterschrift sei eindeutig zum Ausdruck gebracht worden, dass diese Bedingungen durch die Antragstellerin anerkannt würden.

In Anlage B habe sie mithin folgende, von der Antragsgegnerin vorgegebene Erklärung abgegeben: “Der Bieter erklärt mit seiner rechtsverbindlichen Unterschrift, dass er neben den oben genannten Angebotsinhalten keine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen und anderslautenden Vertragsbedingungen zum Bestandteil des Angebotes macht.“

Insoweit sei bereits höchstrichterlich entschieden, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Bieters keine Wirkungen entfalteten, wenn den Vergabeunterlagen seitens des Auftraggebers eine Abwehrklausel beigefügt sei. Dennoch bieterseits dem Angebot beigefügte AGB deuteten auf ein Missverständnis hin. Der Bieter sei von unzutreffenden Bindungen des Öffentlichen Auftraggebers bei der Öffentlichen Auftragsvergabe ausgegangen. Bei Zweifeln ist der Inhalt des Angebotes jedenfalls aufzuklären. Gleiches gelte für die Nennung des Gerichtsstandes und die Ausführungen unter dem Punkt “Gewährleistung” in Bezug auf den Punkt “Übersicht Verschleißteile” – auch diese jeweiligen Ausführungen stellten keinen Ausschlussgrund dar. Es gelte das zuvor Ausgeführte.

Die Vergabekammer stellte den Vergabenachprüfungsantrag der Auftraggeberin noch am 18. Dezember 2025 zu.

Nach Auseinandersetzung mit den übermittelten Angebotsunterlagen wandte sich die Vergabekammer am 22. Dezember 2025 mit einem ersten, vorläufigen rechtlichen Hinweis an die Antragstellerin und äußerte Zweifel an den Erfolgsaussichten des Vergabenachprüfungsantrages.

Mit Schreiben vom 9. Januar 2026 nahm die Antragstellerin zum Hinweis der Vergabekammer Stellung und verwies darauf, dass sich die angebliche Widersprüchlichkeit ihres Angebotes zu den Ausschreibungsunterlagen aus verwendeten eigenen Klauseln ergeben würden, die jedoch von ihr verwendete Allgemeinen Geschäftsbedingungen darstellten. Als Nachweis dafür, dass die streitbefangenen Klauseln Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin darstellen würden verwies sie auf Angebotsunterlagen aus zwei anderen Vergabeverfahren, bei denen sie sich erfolgreich am Wettbewerb beteiligt hatte. Vor dem Hintergrund diese Dokumente vertiefte und wiederholte sie ihren bisherigen Vortrag dazu, dass ein Ausschluss ihres Angebotes aus dem Wettbewerb vergaberechtswidrig sei, jedenfalls aber eine Aufklärung zur Ausräumung etwaiger Missverständnisse hätte stattfinden müssen. Die Vergabekammer hat sämtliche Ausführungen, auch sofern sie hier nicht einzeln wiedergegeben werden, vollumfänglich zur Kenntnis genommen und rechtlich gewürdigt.

Am 12. Januar 2026 nahm die Auftraggeberin zum Hinweis der Vergabekammer sowie insgesamt zur Sach- und Rechtslage Stellung und beantragte u.a.:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Der Antrag auf Akteneinsicht wird versagt.

Weiterhin beantrage sie, im schriftlichen Verfahren zu entscheiden.

Zur Begründung des Abweisungsantrages verwies die Auftraggeberin im Wesentlichen darauf, dass die Antragstellerin ihrem Angebot unter anderem eigene Allgemeine Geschäftsbedingungen beigefügt habe, was nach ihrer Auffassung eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen darstelle und zwingend den Ausschluss des Angebots nach sich ziehen musste. Die Antragstellerin habe insbesondere sowohl die Gewährleistungsdauer als auch den Gewährleistungsumfang modifiziert, ihre eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Bestandteil des Angebots gemacht und zudem einen abweichenden Gerichtsstand angegeben. Diese Änderungen stünden in klarem Widerspruch zu den verbindlichen Ausschreibungsunterlagen und begründeten nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV den zwingenden Ausschluss des Angebots.

Dezidiert führte sie aus, dass die Antragstellerin unter Ziffer 5 ihres Angebots (S. 16) erklärte habe, dass die Komponenten “Schneidmesser-Einheit” und “Andruckrolle” nicht vom Gewährleistungsumfang umfasst seien. Eine solche Einschränkung der Gewährleistung sei jedoch in den Vergabeunterlagen nicht vorgesehen, diese hätten vielmehr ausdrücklich eine Gewährleistungsfrist von mindestens zwölf Monaten für das gesamte Fertigungssystem einschließlich der Komponenten verlangt. Die Herausnahme einzelner Teile stelle eine klare Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen dar und könne zudem erhebliche wirtschaftliche Nachteile für den Auftraggeber nach sich ziehen. Die Schneidmessereinheit sei kein “Verschleißteil“. Dies könnte allenfalls für das schneidende Element gelten, nicht jedoch für die gesamte Einheit. Unabhängig davon sei jedoch eine Einschränkung der Gewährleistung für Verschleißteile nicht vorgesehen gewesen. Zudem habe die Antragstellerin die Gewährleistungseinschränkung ausdrücklich in ihr individuelles Angebot aufgenommen. Die von ihr unterzeichnete Abwehrklausel ändere daran nichts, denn sie habe durch die Aufnahme der Einschränkung unter Ziffer 5 in das Angebot eine abweichende Angebotsstruktur geschaffen.

Die Ausschlusspflicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV diene nicht nur formalen Zwecken, sondern der Sicherung von Transparenz, Gleichbehandlung und Vergleichbarkeit der Angebote. Würden Bieter eigene Vertragsbedingungen beifügen dürfen, wäre dies mit erheblichen Risiken für die Vertragsdurchführung und einer Verzerrung des Wettbewerbs verbunden. Anders als im BGH-Fall, in dem lediglich eine einzelne Klausel an entlegener Stelle eingefügt worden wäre, habe die Antragstellerin ihre AGB ausdrücklich in das Angebot integriert, unter eigener Gliederungsziffer und als Anhang B bzw. als Anhang D bezeichnet – versehen mit der individuellen Angebotsnummer. Dies belege ihre Absicht, eigene Bedingungen verbindlich einzuführen. Ein bloßes Missverständnis scheide mithin aus.

Die Abwehrklausel in Anlage B führe auch nicht weiter, denn diese unterscheide zwischen ‘oben genannten Angebotsinhalten’ und daneben eingefügten eigenen Bedingungen. Nach der Angebotsgestaltung der Antragstellerin fielen die beigefügten AGB eindeutig unter diese Kategorie. Zudem sei nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin durch ihre Unterschrift unter Anlagen A und B die entgegenstehenden Bedingungen der Auftraggeberin ausdrücklich anerkannt habe. Die Unterschrift beziehe sich pauschal auf die Anlagen, nicht auf einzelne abweichende Regelungen.

Auch hinsichtlich der Gerichtsstandsvereinbarung habe die Antragstellerin eine von den Vergabeunterlagen abweichende Angabe abgegeben. Während die AGB der Auftraggeberin ausdrücklich den Gerichtsstand CX festlegten, habe die Antragstellerin in ihrem Angebot als Gerichtsstand AX benannt. Auch dies stelle eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen dar (VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. März 2018 – VK 1-38/17).

Eine nachträgliche Aufklärung der angesprochenen Widersprüche sei vergaberechtlich ausgeschlossen. Nach § 15 Abs. 5 VgV seien Verhandlungen über Änderungen des Angebots unzulässig. Vorliegend müssten jedoch mindestens drei Vertragsziffern geändert werden, um die Widersprüche zu den Vergabeunterlagen zu beseitigen – dies sei unzulässig.

Insgesamt sei also das Angebot der Antragstellerin zwingend nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen. Der Nachprüfungsantrag sei deshalb unbegründet, da der Ausschluss rechtmäßig erfolgte.

Die Frist zur Entscheidung wurde von der Vorsitzende der Vergabekammer gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die vorgelegte Vergabeakte wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (A.), aber im Ergebnis unbegründet (B.).

A.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1. Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) für den Antrag zuständig.

2. Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert, § 106 Abs. 1 GWB i. V. m. Artikel 4 c) der RL 2014/24/EU.

Streitgegenständlich ist vorliegend die Lieferung von Fertigungssystem zur Verarbeitung von thermoplastischen Tapes zur Realisierung endkonturnaher Lagenpakete und Wickelkörpern.

Der Auftragswert des Lieferauftrags beläuft sich ausweislich des Beschaffungsantrages auf einen Auftragswert über 900.000 Euro, mithin einen Wert, der den maßgeblichen Schwellenwert für öffentliche Bauaufträge gemäß § 106 Abs. 1 GWB i. V. m. Artikel 4 c) der RL 2014/24/EU unproblematisch überschreitet.

3. Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

Nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend macht.

Diesem Erfordernis ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist es gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderlich, dass mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Antragstellerin.

Sie legte im Nachprüfungsantrag und in ihrer Rüge vom 9. Dezember 2025 dar, dass sie durch den beabsichtigten Ausschluss aus dem Vergabeverfahren keine Chance mehr habe, den Zuschlag zu erhalten. Sie beruft sich sinngemäß darauf, dass die auftraggeberseits beanstandeten Punkte weder unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen darstellten noch einen rechtmäßigen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren rechtfertigen würden.

Durch ihren Vortrag hat die Antragstellerin schlüssig dargelegt, dass sie in ihren Rechten verletzt sei und ihr durch den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren ein Schaden zu entstehen droht.

4. Die Antragstellerin hat den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß rechtzeitig und ordnungsgemäß gerügt und geltend gemacht.

Soweit sich die Antragstellerin mit dem Vergabenachprüfungsantrag gegen den Ausschluss ihres Angebots wendet, so hat sie diesen auf das entsprechende Informationsschreiben vom 5. Dezember 2025 binnen vier Tagen am 9. Dezember 2025 gerügt, mithin rechtzeitig i.S.d. § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB.

Danach ist ein Antrag unzulässig, soweit ein Antragsteller einen Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Diese Frist ist unstreitig eingehalten. Ebenso wurde der Antrag auch innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB eingereicht. Die Auftraggeberin hat die Rüge mit Nichtabhilfeschreiben vom 16. Dezember 2025 zurückgewiesen. Die Antragstellerin leitete das Vergabenachprüfungsverfahren mit Schreiben vom 19. Dezember 2025 bei der erkennenden Vergabekammer ein. Die Frist von fünfzehn Tagen ist unproblematisch eingehalten.

5. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor.

Der Antrag entspricht insbesondere den Anforderungen an Form und Inhalt nach § 161 GWB.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

Im Ergebnis der Überprüfung des Vergabeverfahrens hat die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin zu Recht aufgrund von unzulässigen Änderungen an den Vergabeunterlagen von der weiteren Wertung und damit vom weiteren Verfahren gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen. Die Nichtberücksichtigung des Angebotes stellt sich nach Auffassung der Vergabekammer als vergaberechtskonform dar.

Die Antragstellerin wehrt sich mit dem vorliegenden Vergabenachprüfungsantrag dagegen, dass ihr Angebot vom Wettbewerb ausgeschlossen wurde. Zur Begründung des Ausschlusses hatte die Auftraggeberin darauf verwiesen, dass nach Prüfung und Wertung das Angebot wegen mehreren Änderungen an den Vergabeunterlagen zwingend auszuschließen war. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen einer unzulässigen Änderung der Vergabeunterlagen ist nicht zu beanstanden.

Gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV werden Angebote von Unternehmen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, von der Wertung ausgeschlossen. Ziel der Regelung ist es sicherzustellen, dass die Angebote aller Bieter im Verfahren den Vergabeunterlagen vollständig entsprechen. Die Regelung dient damit dem Grundsatz der Transparenz und der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB; vgl. Pauka/Krüger Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022 Rn. 22 zu § 57 VgV). Der zwingend vorzunehmende Ausschluss soll darüber hinaus zum einen sicherstellen, dass dem Auftraggeber für den Wertungsvorgang nur vergleichbare Angebote vorliegen (BGH zu § 16 EG Abs. 4 VOL/A, Urteil vom 1. August 2006 – X ZR 115/04). Zum anderen bezwecken diese Vorschriften, das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages mit übereinstimmenden Willenserklärungen zu gewährleisten (VK Niedersachsen, Beschluss vom 18. August 2023 – VgK-23/2023; OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 02. Dezember 2014 – 11 Verg 7/14).

Der öffentliche Auftraggeber braucht sich nicht auf einen Streit über den Inhalt des Angebots bzw. des gegebenenfalls abgeschlossenen Vertrages einzulassen. Gleichermaßen betrifft diese Regelung jedoch auch die Transparenz des Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung der Bieter: Dadurch, dass jeder Bieter nur das anbieten darf, was der öffentliche Auftraggeber auch tatsächlich nachgefragt hat, und sich keinen Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen darf, dass er von den Ausschreibungsvorgaben abweicht (Ausnahme: Nebenangebot), ist gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Hinsicht miteinander vergleichbar sind. Andernfalls wäre es dem Auftraggeber nicht möglich, unter sämtlichen Angeboten dasjenige zu ermitteln, dass im Vergleich zu den anderen das wirtschaftlichste im Sinne der §§ 16d EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/A, 58 Abs. 2 VgV, 127 GWB ist (vgl. Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 VgV, Rn. 50, m. w. N.).

Der Begriff der Änderung der Vergabeunterlagen ist weit auszulegen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Juni 2012 – 11 Verg 12/). Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn das Unternehmen von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweicht, im Ergebnis also ein Aliud, also eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet (Pauka/Krüger a.a.O. Rn. 23 zu § 57 VgV). Der Begriff der Änderung setzt dabei nicht voraus, dass das Unternehmen formell den Wortlaut der Vergabeunterlagen abändert, etwa durch Ergänzungen oder Streichungen. Ob eine Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist dabei anhand einer Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont analog §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots zu ermitteln. Es ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, abzustellen, wobei es nicht auf das Verständnis des einzelnen Bieters ankommt, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Vergabeunterlagen versteht. Eine Änderung liegt immer dann vor, wenn das Angebot eines Bieters eine Vorgabe der Vergabeunterlagen nicht einhält bzw. wenn der Bieter den Umfang der ausgeschriebenen Leistungen einschränkt oder erweitert, er also inhaltlich eine andere Leistung anbietet als der Auftraggeber fordert.

Grundlegende Voraussetzung, um eine Änderung im Sinne einer Abweichung zwischen Vertragsunterlagen und Angebot anzunehmen, ist aber zunächst, dass die Vergabeunterlagen klar und eindeutig sind (VK Sachsen, Beschlüsse vom 15. März 2022 – 1/SVK/001-22 und 25. Juni 2019- 1/SVK/013-19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Mai 2005 – Verg 19/05). Eine Änderung an den Vergabeunterlagen liegt daher nur dann vor, wenn die Angaben in den Vergabeunterlagen, von denen das Angebot eines Bieters vermeintlich abweicht, eindeutig sind. Verstöße gegen interpretierbare oder missverständliche beziehungsweise mehrdeutige Angaben genügen hingegen nicht, da Zweifel an der Auslegung und fehlende eindeutige Vorgaben grundsätzlich zulasten des Auftraggebers gehen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. Juli 2016 – 11 Verg 9/16).

Im hier zu entscheidenden Fall hatte die Auftraggeberin die Vergabeunterlagen dergestalt strukturiert, dass Sie vom Bieter auszufüllende Unterlagen zur Verfügung stellte, in die die angebotenen Preise einzutragen waren, sowie in weiteren Anlagenkonvoluten im Ankreuzverfahren Angaben zu den technischen Mindestanforderungen des Fertigungssystems zu tätigen hatten. In der Anlage A waren dabei die Auftragsbedingungen, in der Anlage B zudem die Besonderen Vertragsbedingungen der T… aufgenommen. Die Vergabeunterlagen waren nach Auffassung der Vergabekammer eindeutig und klar.

Das Angebot der Antragstellerin umfasst insgesamt 64 Seiten. Auf den Seiten 3-16 enthielt es das Angebot selbst, das sie in insgesamt acht Inhaltsziffern untergliedert hatte. Diese waren, beginnend mit “Gegenstand des Angebotes (1)” hintereinander gereiht.

Dem Gegenstand des Angebotes folgten die Lieferzeit (2), die Angebotspositionen (3), der Zahlungsplan (4), die Gewährleistung (5), die Angebotsbestandteile (6), die Angebotsgültigkeit (7) und schließlich der Gerichtsstand (8) die jeweils explizit erläutert wurden. Ziffer 6 des Vertrages lautete dabei wie folgt:

“6 Angebotsbestandteile

Die technischen Spezifikationen, die Preisliste (Anhang A) sowie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von C… (Anhang B) sind Bestandteil dieses Angebots.“

Das Angebot enthielt auf Seite 16 die Unterschriften der beiden Geschäftsführer. Auf den Seiten 17 ff. folgten sodann weitere Anhänge, wie: Anhang A: Preisliste – Anhang B: Groblayout mit Angaben zu Position, notwendigen Aufstellflächen und Platzbedarf aller Anlagenkomponenten […] – Anhang C: Anschrift der Hersteller für die Zubehörkomponenten – Anhang D: Allgemeine Geschäftsbedingungen der C… GmbH (Seiten 24-27) sowie weiter die Anlage A Auftragsbedingungen der T…, die Anlage B Besonderen Vertragsbedingungen, die Anlage C Leistungsbeschreibung für ein Fertigungssystem, und weitere Anlagen D-

I. Aufgrund dieser Konstellation ergeben sich mithin für verschiedenste Vertragsaspekte wie die Lieferzeit, die Gewährleistung oder den Gerichtsstand jeweils zwei oder drei unterschiedliche Aussagen:

– Lieferzeit

Beispielsweise hat die Auftraggeberin für die Lieferzeit in Ziffer 5.1 Lieferung, Aufstellort und Aufbau der Anlage C folgendes vorgegeben:

“Die Lieferung hat im Zeitraum vom 01.10.2026 bis 18.12.2026 zu erfolgen (voraussichtliche Zuschlagserteilung in KW 51/2025). Eine genaue Abstimmung zum Liefertermin zwischen Auftragnehmer (AN) und Auftraggeber (AG) erfolgt spätestens zum 31.07.2026.“

Ergänzend ergibt sich aus der auftraggeberseitig vorgegebenen Leistungsbeschreibung unter Ziffer 6. Preisübersicht folgende Festlegung:

Lieferzeit: (Hinweis: bitte beachten Sie hierzu Punkt 5.1) 45 Wochen Weiter ergibt sich aus Ziffer 2 / Seite 5 des Angebots folgende Aussage:

“Die Lieferung erfolgt im Zeitraum vom 1.10.2026 bis 18.12.2026 und beträgt 45 Wochen. [Hervorhebungen durch die Vergabekammer] “, ohne dass der Bezugspunkt für die 45 Wochen konkretisiert wurde.

Und schließlich ergibt sich aus den Anhang D: Allgemeine Geschäftsbedingungen der C… GmbH (Seiten 25) Folgendes zur Lieferzeit:

“Lieferzeit 6.1.

Beginn der Lieferzeit ist der Tag, an dem alle kaufmännischen und technischen Voraussetzungen mit dem Auftraggeber für die Erfüllung des Auftrages geklärt, vom Auftraggeber zu beschaffende Unterlagen bei der C… GmbH eingegangen, allenfalls erforderliche Genehmigungen und Freigaben erteilt und vereinbarte Anzahlungen einem Bankkonto der C… GmbH gutgeschrieben sind. 6.2. Die Lieferfrist ist eingehalten, wenn bis zu ihrem Ablauf – die Erfüllung der dem Auftraggeber obliegenden Vertragspflichten vorausgesetzt – der Liefergegenstand an den ersten Frachtführer übergeben oder dem Auftraggeber die Versandbereitschaft mitgeteilt wurde. 6.3. – 6.4. […].“

– Gewährleistung

Auch für die Gewährleistung ergeben sich unterschiedliche Aussagen. Der Anlage C der auftraggeberseitig vorgegebenen Leistungsbeschreibung war unter Ziffer 6. Preisübersicht zu entnehmen: “Gewährleistungsfrist 24 Monate“

Der Ziffer 5 / Seite 16 des Angebotes der Antragstellerin ist zunächst folgende Aussage zu entnehmen:

“5 Gewährleistung

Die Gewährleistungsdauer beträgt 24 Monate.

Die Gewährleistungsfrist beginnt nach Tag der Abnahme.

Übersicht Verschleißteile (nicht im Gewährleistungsumfang enthalten)

– Schneidmesser-Einheit

– Andruckrolle (Die Ausführung der elastomerbeschichteten flexiblen Andruckrolie kann nach Verschleiß erneuert werden, indem eine neue Beschichtung aufgebracht wird. Dies kann seitens C… separat angeboten werden).“

Aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der C… GmbH ergibt sich zudem:

§ 9 Gewährleistung/Sachmängel

9.1. Alle diejenigen Teile oder Leistungen sind nach Wahl der C… GmbH unentgeltlich nachzubessern, neu zu liefern oder neu zu erbringen, die innerhalb der Verjährungsfrist – ohne Rücksicht auf die Betriebsdauer – einen Sachmangel aufweisen, sofern dessen Ursache bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag. Die Gewährleistung der C… GmbH beschränkt sich dabei auf diejenigen Mängel, die nachweisbar ihre Ursache in Materialfehlern, fehlerhafte Konstruktion oder mangelhafter Ausführung seitens der C… GmbH haben.

9.2. Sachmängelansprüche verjähren in 12 Monaten. […]

9.3. – 9.9. […]

– Gerichtsstand Zum Gerichtsstand ergibt sich schließlich aus den Geschäftsbedingungen der T… unter Ziffer 12 folgende Festlegung: “Als ausschließlicher Gerichtsstand wird C… vereinbart.“

Dahingegen legen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der C… GmbH folgendes fest:

Ҥ 13 Gerichtsstand und anwendbares Recht

3.1. Das gesamte Rechtsverhältnis untersteht dem Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG), auch wenn der Auftraggeber seinen Sitz im Ausland hat.

13.2. Ausschließlicher Gerichtsstand ist AX, Deutschland.“

Diese Festlegung wird in Ziffer 8 Seite 16 des Angebotes der Antragstellerin wie folgt wiederholt: “Der Gerichtsstand ist AX, Deutschland.“

Ähnliche Vergleiche ließen sich für § 5 Zahlungsbedingungen anfügen.

Auf Basis dieser Analyse ist die Vergabekammer zunächst der festen Überzeugung, dass es sich bei den, im 16-seitigen Vertrag inkludierten Bedingungen unter den Ziffern Lieferzeit (2), Angebotspositionen (3), Zahlungsplan (4), Gewährleistung (5), Angebotsbestandteile (6), und schließlich Gerichtsstand (8) um enumerierte, individuelle Vertragsbedingungen zur weiteren Ausgestaltung des Vertrages und nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.

Nach § 305 Abs. 1 S.1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text ist dahingegen nicht von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfasst (BGH NJW-RR 2002, 13; Grüneberg in Palandt, BGB, 79. Aufl., § 305 Rn. 9).

Den zitierten Angebotsbedingungen auf den Seiten 3-16 des Angebotes ist zu entnehmen, dass es sich um eine individuelle Formulierung der Antragstellerin für den hier ausgeschriebenen Auftrag und nicht für eine Vielzahl von Verträgen handelt. Dafür spricht, zunächst, dass die Bedingungen sich nicht abstrakt an den allgemeinen Rechtsverkehr, sondern sich individuell an die hier beteiligte Auftraggeberin richteten, da ihnen auf Seite 1 folgende Anrede vorangestellt ist:

“Sehr geehrte Damen und Herren, mit Bezug auf Ihre Ausschreibung “Fertigungssystem zur Verarbeitung von thermoplastischen Tapes zur Realisierung endkonturnaher Lagenpakete und Wickelkörpern (Vergabe-Nr.: …/25)” erhalten Sie hiermit unser Angebot “Fertigungssystem zur Verarbeitung von thermoplastischen Tapes zur Realisierung endkonturnaher Lagenpakete und Wickelkörpern”. Angebotsnummer: […] Inhalt: – Angebot.“

Weiter waren die Bedingungen zur Lieferzeit, zur Gewährleistung, zu den inkludierten Angebotsbestandteilen oder auch zum Gerichtsstand mit fortlaufender Nummer in das Gesamtdokument integriert. Das Vertragsdokument schließt sodann mit einer Orts- und Datumsangabe und der handschriftlichen Signatur beider Geschäftsführer der Antragstellerin ab. Angefügt folgen sodann die weiteren Anhänge und Anlagen, insbesondere abermals mit Anhang D die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin. Mit einem solchen Aufbau eines Vertragsdokumentes gibt der Erklärende nach Auffassung der Vergabekammer zu erkennen, dass alle zuvor stehenden Vertragsinhalte von seinem Willen umfasst sind. Mit den handschriftlichen, doppelten Signaturen wurde nach Überzeugung der Vergabekammer bewusst die Authentizität, Originalität und Finalität des Dokuments bestätigt und gleichzeitig erklärt, dass alles zuvor Stehende des Dokumentes Angebotsinhalt sein soll.

Damit war, insbesondere mit Blick auf Ziffer 6 des Vertrages nach Auffassung der Vergabekammer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht worden, dass Angebotsbestandteil die technischen Spezifikationen, die Preisliste, sowie die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin sein sollten. Die Formulierung “Die technischen Spezifikationen, die Preisliste (Anhang A) sowie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von C… (Anhang B) sind Bestandteil dieses Angebots.” sind insoweit unbedingt und unmissverständlich.

Gerade weil die Antragstellerin zusätzlich zu ihren individuellen Regelungen zur Gewährleistung und zum Gerichtsstand noch explizit die eigenen, allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Bestandteil des Angebotes erklärte und als Anlage D dem Angebot beifügte, konnte dieses nur so verstanden werden, dass es selbst in Gänze – und nicht reduziert um einzelne Angebotsziffern offeriert werden sollte. Bei den von der Unterschrift mitumfassten Angebotsziffern zwei, fünf, sechs und acht handelt es sich unzweifelhaft und offensichtlich um individuell formulierte Angebotsbedingungen. Allein die abweichende Vorgabe eines anderen Gerichtsstandes erfüllt bereits für sich genommen eine Änderung an den Vergabeunterlagen und führt zum Angebotsausschluss (vgl. VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. März 2018, VK 1-38/17).

Gegen diese Rechtsauffassung sprich auch nicht, dass die Antragstellerin ähnlich konstruierte Angebote schon erfolgreich in anderen Wettbewerben platziert hat. Denn zum einen entfalten Rechtsfehler anderer öffentlicher Auftraggeber keine Rechtswirkung zu Lasten der hiesigen Auftraggeberin. Zum anderen waren die dortigen Formulierungen nicht wirklich deckungsgleich mit den hiesigen Vertragsziffern, sondern wichen mit Blick auf die Lieferzeit (dort sechs Monate), oder die aus der Gewährleistung herausgenommenen Einzelbestandteilte (dort zudem noch -Gegenplatte für Schneidemesser, -Tape-Führungskomponente etc.) von den im hiesigen Wettbewerb formulierten Bedingungen ab.

Mit den streitgegenständlichen Erklärungen zur Gewährleistung, oder auch zum Gerichtsstand, insbesondere aber durch das bewusste Beifügen eigener Allgemeiner Geschäftsbedingungen hat sich die Antragstellerin in Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen, insbesondere zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Auftraggeberin gesetzt. Es müssten nun mindestens zwei oder drei Vertragsziffern im Angebot gestrichen werden, um diese Widersprüche zu den Vergabeunterlagen aufzulösen.

Entgegen der wiederholt vorgetragenen Rechtsauffassung der Antragstellerin können diese Änderungen in ihrem Angebot auch nicht -bspw. im Wege eines Aufklärungsgespräches – inhaltlich geändert oder nachgebessert werden, denn ein solches Vorgehen verstieße unzweifelhaft gegen das Nachbesserungsverbot des § 15 Abs. 5 Satz 2 VgV. Die Voraussetzungen einer zulässigen Aufklärung des Angebotsinhaltes nach § 15 EG Abs. 5 VgV würden durch die Einräumung einer Möglichkeit, die widersprüchlichen Vertragsziffern nachträglich noch aus dem Angebot herauszulösen, verletzt.

Gemäß § 15 Absatz 1 VgV darf der Auftraggeber bei Ausschreibungen nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung von einem Bieter nur Aufklärung über das Angebot und deren Eignung verlangen. Verhandlungen hingegen, besonders über Änderung der Angebote oder Preise, sind unstatthaft. Zudem würde eine Aufklärung des Angebots der Antragstellerin mit dem (von der Antragstellerin gewünschten) Ergebnis, dass ihre Bedingungen gestrichen oder angepasst werden, ihr Angebot entgegen § 145 BGB nach Ablauf der Angebotsfrist abändern. Solche nachträglichen Angebotsänderungen oder Nachbesserungen sind unstatthaft und wären daher eine unzulässige Nachbesserung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Oktober 2021, Verg 24/21 m.w.N.; OLG Schleswig, Beschluss vom 12. November 2020, 54 Verg 2/20; vgl. auch BayObLG, 17. Juni 2021, Verg 6/21).

Würden zudem, wie vielleicht von der Antragstellerin angedacht, einzelne Vertragsziffern wie z.B. “Nr. 6 Angebotsbestandteile” im Aufklärungsgespräch gestrichen werden, wäre sodann fraglich, ob die Preisliste – die in der sprachlichen Auflistung explizit mitumfasst ist, von der Herausnahme wiederum ausgenommen werden müsste. Diese Preisliste aber enthält die essentialia negotii des Vertrages – nämlich die Angebotspreise. Allein diese Kontrollüberlegung zeigt, dass die Vertragsziffern des Angebotes individuelle Vertragsinhalte beinhalten – nicht allgemeine Geschäftsbedingungen. Bei Hinwegdenken der Ziffer 6 des Angebotes würde mithin gerade kein vollständiges, sondern ein lückenhaftes Angebot vorliegen.

Nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer steht auch die von der Antragstellerin wiederholt in Bezug genommene Entscheidung des BGH (Urteil vom 18. Juni 2019, X ZR 86/17) dem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nicht entgegen. Denn etwaige “Abwehrklausel” i.S.d. BGH-Entscheidung, wie sie hier ggf. in der Anlage B formuliert – und von der Antragstellerin durch Unterschrift akzeptiert waren, verdrängen ausdrücklich nur Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Bieters, also nicht solche willentlich in das Angebot aufgenommene Einzelbedingungen, die wie hier speziell für diese streitgegenständliche Ausschreibung formuliert worden sind und sich als einzelne Vertragselemente in das Gesamtangebot integrieren.

Zusammenfassend war also festzustellen, dass der Ausschluss des Angebotes aus dem Wettbewerb aufgrund der individuellen Formulierungen in den Angebotsziffern zwei, fünf, sechs und acht als vergaberechtskonform zu bewerten war und die Antragstellerin nicht in ihren Rechten aus § 97 GWB verletzte.

Im Ergebnis aller Untersuchungen und Abwägungen war eine Rechtsverletzung zu Lasten der Antragstellerin nicht erkennbar, ihr Angebot war zu Recht von der Auftraggeberin vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen worden, weshalb der Antrag der Antragstellerin als unbegründet abzuweisen war.

III.

1. Die Antragstellerin hat gem. § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahren zu tragen.

Die Antragstellerin hat als Unterliegende die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB zu tragen.

Die Gebühr beträgt mindestens 2.500 EUR und soll den Betrag von 50.000 EUR nicht überschreiten (§ 182 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 182 Abs. 2 GWB). Dabei ist vorrangig vom Wert des Verfahrensgegenstandes auszugehen (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – X ZB 5/10).

Die Vergabekammern des Bundes haben dazu eine Gebührentabelle erarbeitet, welche die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung anwendet.

Zur Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses wird hier, wie in der Regel auf den Bruttoangebotswert des Angebotes des Antragstellers abgestellt. Ausgehend hiervon ergibt sich nach der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes eine Gebühr in Höhe von x…. EUR.

Dieser Betrag kann gemäß § 182 Abs. 2 Satz 1, 2. HS GWB ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Im vorliegenden Fall hat die Vergabekammer ihre Entscheidung nach Lage der Akten getroffen – § 166 Ab. 1. S. 3 GWB, so dass eine mündliche Verhandlung weder vorbereitet noch durchgeführt werden musste. Die dadurch entstandene Reduzierung des Verwaltungsaufwandes wird zugunsten des Antragstellers in der Gebührenermittlung mit einer Gebührenreduzierung von 10% berücksichtigt. Damit reduziert sich die von der Antragstellerin zu entrichtende Gebühr um … EUR auf schlussendlich x…. EUR. Eine weitergehende Reduzierung war nicht angezeigt. Auslagen, die nicht mit der Gebühr abgegolten wären, sind nicht angefallen.

Den Betrag (x…. EUR) hat die Antragstellerin binnen zweier Wochen nach Bestandskraft dieser Entscheidung einzuzahlen.

2. Die Antragstellerin hat die notwendigen Aufwendungen der Auftraggeberin zu tragen, § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.

Gemäß 182 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendigen Aufwendungen seines Gegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vorliegend ist die Antragstellerin in diesem Verfahren die Unterlegene. Daher hat sie die zur Rechtverfolgung notwendigen Aufwendungen der Auftraggeberin nach § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB zu tragen.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Auftraggeberin war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 1 SächsVwVfZG und § 80 Abs. 2 VwVfG notwendig.

Ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich war und die hieraus entstandenen Kosten damit zu den notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle i. S. d. § 80 Abs. 1 Satz 3 VwVfG gehören, ist nach dem individuellen Streitstoff des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen (OLG Dresden, Beschluss vom 22. Februar 2010 – WVerg 1/10 -). Es kommt mithin darauf an, ob die Auftraggeberin nach den Umständen des Falls auch selbst, ohne Beistand eines Anwalts, in der Lage gewesen wäre, den streitgegenständlichen Sachverhalt zu erfassen, hieraus die notwendigen rechtlichen Schlüsse zu ziehen und sich dementsprechend im Verfahren vor der Vergabekammer zu verteidigen (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06 -, OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Oktober 2020 – Verg 36/19 -). Aspekte, die in diesem Zusammenhang relevant sein können, sind die Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, die Schwierigkeit der Rechtsfragen, aber auch persönliche Umstände, wie z. B. die sachliche und personelle Ausstattung des Auftraggebers (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juni 2020 – Verg 43/18 -).

Vorliegend stellten sich im Nachprüfungsantrag komplexe Rechtsfragen, bspw. dazu, ob die höchstrichterliche Rechtsprechung zu Abwehrklauseln gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bieters auf den vorliegenden Streitfall anwendbar war oder nicht. Es handelt sich insgesamt um einen nicht einfachen Sachverhalt, dessen Rechtsfragen schwierig zu beantworten sind. Zudem handelt es sich bei dem Vergaberecht allgemein aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerungen um ein wenig übersichtliches und zudem stetigen Veränderungen unterworfenes, überdurchschnittlich kompliziertes Rechtsgebiet, dass wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt, einem hohen Zeitdruck unterliegt und für das in vielen Bereichen gesicherte Rechtsprechungsergebnisse noch nicht vorhanden sind.

Die Auftraggeberin war nach Würdigung dieser Umstände nicht selbst, ohne Beistand eines Anwalts, in der Lage, sich im Nachprüfungsverfahren zu verteidigen. Dementsprechend war die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Auftraggeberin notwendig.

von Thomas Ax

1Nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 GWB ist Voraussetzung für eine Ausnahme von der sich aus Absatz 1 ergebenden Ausschreibungspflicht, dass die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten nicht vorhersehen konnte (1), sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert (2) und sich der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht (3). Dies entspricht den Regelungen in Art. 43 Abs. 1 Buchstabe c der Konzessionsrichtlinie (RL 2014/23/EU). “Erforderlich” wird eine Änderung nur, wenn die unvorhersehbaren Umstände eine Anpassung der ursprünglichen Konzession erforderten, um sicherzustellen, dass die daraus resultierenden Verpflichtungen weiterhin ordnungsgemäß erfüllt werden können (EuGH, aaO., Rn. 75).

2 Nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB ist die Änderung der ursprünglichen Konzession ohne Durchführung eines (neuen) Vergabeverfahrens zulässig, wenn zusätzliche Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen erforderlich geworden sind, die nicht in dem ursprünglichen Vertrag vorgesehen waren, und ein Wechsel des Konzessionsnehmers aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann (a) und mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den Konzessionsgeber verbunden wäre (b). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
Vorausgesetzt wird eine technische oder wirtschaftliche Unmöglichkeit, die dann gegeben ist, wenn die Beschaffung der benötigten Leistung von einem anderen Unternehmen unmöglich ist. Diese Unmöglichkeit kann beispielsweise bezüglich der Austauschmöglichkeit oder Kompatibilität mit ursprünglich geschaffenen Ausrüstungsgegenständen, Dienstleistungen oder Anlagen liegen (vgl. Art. 72 lit. b) i) RL 2014/24/EU).
Technische Gründe sind etwa dann anzunehmen, wenn eine technische Unvereinbarkeit des Systems anderer Unternehmen mit dem bereits integrierten System des derzeitigen Auftragnehmers vorliegt oder der Gebrauch bzw. Wartung des Systems mit unverhältnismäßig großen technischen Schwierigkeiten verbunden ist (Erwägungsgrund 108 RL 2014/24/EU). Wirtschaftliche Gründe können eine Nachtragsbeauftragung ohne Neuausschreibung insbesondere dann rechtfertigen, wenn zwar in technischer Hinsicht keine Inkompatibilität besteht, jedoch die zusätzliche Leistung eines Dritten aus anderen Gründen unwirtschaftlich ist.
3 Da das Wesentlichkeitsmerkmal des § 132 Abs. 1 S. 1 GWB durch den weiteren unbestimmten Rechtsbegriff der Erheblichkeit im Sinne von § 132 Abs. 1 S. 2 GWB definiert wird, ist durch eine Gesamtbetrachtung des Einzelfalls zu ermitteln, ob eine erhebliche Abweichung vorliegt. Hierbei sind insbesondere die wechselseitigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien in den Blick zu nehmen. Betrifft die Änderung wesentliche Vertragsbestandteile (sog. essentialia negotii) wie den Preis, Art und Umfang der Leistung und die Laufzeit, wird grundsätzlich eine wesentliche Änderung angenommen (von Engelhardt/Kaelble in Müller-Wrede, GWB, 2. Aufl., § 132 Rn. 16; Gesetzesbegründung zu § 132 Abs. 1 GWB VergRModG 2016, BT-Drs. 18/6281, 119).
Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs kann dann von einer wesentlichen Änderung ausgegangen werden, wenn wesentliche Bestimmungen des ursprünglichen Vertrags geändert werden sollen (EuGH, Urt. v. 19.06.2008 – C-454/06 Rn. 34 – pressetext) oder der ursprüngliche Auftrag in großem Umfang auf bisher nicht vorgesehene (Dienst-)Leistungen erweitert wird (EuGH, Urt. v. 29.04.2010 – C-160/08 Rn. 99 – Rettungsdienstleistungen unter Bestätigung des Urt. v. 19.06.2008 – C-454/06 Rn. 36 – pressetext). Hieran anknüpfend hat das Oberlandesgericht Schleswig bei Vereinbarung einer automatischen Verlängerungsklausel für einen befristet geschlossenen Vertrag eine erhebliche Ausweitung des Auftragsgegenstandes bejaht (Beschluss vom 09.12.2021, 54 Verg 8/21).

4 Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend geändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann nach § 313 Abs. 1 BGB Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen und gesetzlichen Risikoverteilung das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Die objektive Geschäftsgrundlage eines Vertrags bilden diejenigen Umstände und allgemeinen Verhältnisse deren Vorhandensein oder Fortdauer objektiv erforderlich ist, damit der Vertrag im Sinne der Intention beider Vertragsparteien noch als eine sinnvolle Regelung bestehen kann (Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, 85. Aufl., § 313 Rn. 4).

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.03.2026 – Verg 29/22
vorhergehend:
EuGH, 29.04.2025 – C-452/23

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten um die Vergabe von Konzessionen für Schnellladesäulen an Bundesautobahnen, welche die Antragsgegnerin wirksam den Beigeladenen erteilt zu haben glaubt. Dagegen meint die Antragstellerin zu 1, solche Konzessionen könnten nur nach Durchführung eines Vergabeverfahrens erteilt werden, von dem nach ihrer Auffassung rechtswidrig abgesehen wurde.

Die vormals bundeseigenen Beigeladenen betreiben an den Bundesautobahnen etwa 90% der Raststätten und Tankstellen als Nebenbetriebe im Sinne von § 15 Abs. 1 FStrG. Die Konzessionen dazu erhielten sie im Wesentlichen vor ihrer Privatisierung. Nur eine sehr geringe Zahl ihrer insgesamt 361 verfahrensgegenständlichen Konzessionen erhielten sie aufgrund durchgeführter Vergabeverfahren.

Die Konzessionsverträge wurden abgeschlossen entsprechend den vom Bundesministerium für Verkehr am 23.10.1997 erlassenen Richtlinien für Bau und Betrieb von Nebenbetrieben an Bundesautobahnen sowie für die Erteilung einer Konzession. Die Beigeladenen wurden 1998 privatisiert. Soweit zu diesem Zeitpunkt noch keine Konzessionsverträge geschlossen waren, geschah dies alsdann auf der Basis eines Rahmenvertrags vom 29.10.1998. In diesem heißt es in § 5 Abs. 2 Satz 2, die Beigeladene zu 1 werde sicherstellen, dass die in ihrem Betriebs- bzw. Konzessionsrecht stehenden Nebenbetriebe so eingerichtet und geführt werden, dass die Verkehrsteilnehmer im Rahmen eines bundesweiten Nebenbetriebsnetzes an Autobahnen die Möglichkeit haben zu tanken und zu rasten, ohne die Autobahn zu verlassen.

Die Konzessionsverträge betrafen Tankstellen, Raststätten und Hotels. Die Richtlinien schreiben vor, dass für jeden Nebenbetrieb ein gesonderter Vertrag abzuschließen ist (Teil III Ziffer 1.2). Wolle der Konzessionsnehmer die Nutzung des Nebenbetriebs gegenüber der Betriebsbeschreibung bzw. dem vereinbarten Konzept ändern, könne ihm dies nur gestattet werden, wenn die Änderung sich im Rahmen der Konzession hielte (Teil III Ziffer 5.3).

In den Konzessionsverträgen ist unter § 1 die Konzession als Recht festgelegt, einen Nebenbetrieb an einer bestimmten Stelle der Bundesautobahn gemäß dem in Bezug genommenen Betriebskonzept und Lageplan zu errichten. Beabsichtigt der Konzessionsnehmer, einen bestehenden Nebenbetrieb durch einen Neubau zu ersetzen oder wesentlich zu ändern, hat er nach § 5 Abs. 2 der Straßenbauverwaltung die Unterlagen für die Baufreigabe vorzulegen. § 9 regelt “Folgepflichten”. Dabei konstituiert Abs. 1 Satz 1 eine Unterrichtungspflicht über geplante Vorhaben “zum Bau oder zur wesentlichen Änderung ihrer Anlagen”. Satz 2 erwähnt im ersten Halbsatz eine “Einigung über erforderliche Änderungs- und Anpassungsmaßnahmen” und regelt im zweiten Halbsatz das Vorgehen, wenn eine solche Einigung nicht zustande komme. § 10 Abs. 1 Satz 1 bestimmt, der Nebenbetrieb dürfe bei Bau oder wesentlicher Änderung erst nach Zustimmung der Straßenbauverwaltung in Betrieb genommen werden.

Die Verträge haben unterschiedliche Laufzeiten und enden in der Regel nicht vor 2038, vielfach auch erst in den 2040er Jahren.

Ab 2015 trafen die Beigeladenen mit der Bundesrepublik Deutschland – Bundesstraßenverwaltung anknüpfend an bestimmte Konzessionen einzelne Bauvereinbarungen über die Errichtung einer “Schnellladeinfrastruktur” auf bestimmten bewirtschafteten Rastanlagen. Diese Bauvereinbarungen wurden als “Einigung im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2” des jeweils betroffenen Konzessionsvertrags bezeichnet. Es handle sich jeweils um eine “gemeinsame Maßnahme der Straßenbauverwaltung und des Konzessionärs zur Erweiterung oder Ergänzung” der Versorgungsinfrastruktur und Gewährleistung der Verkehrssicherheit” auf der betroffenen Bundesautobahn.

Das Schnellladegesetz vom 25.06.2021 (nachfolgend SchnellLG) verpflichtete das zuständige Bundesministerium, die “flächendeckende und bedarfsgereichte Bereitstellung von Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge” zu gewährleisten (§ 3 Abs. 1 Satz 1) und den Bedarf dafür zu ermitteln (§ 3 Abs. 2). Nach § 2 Nr. 2 SchnellLG ist ein Schnellladepunkt ein Ladepunkt, an dem Strom mit einer Ladeleistung von mindestens 150 Kilowatt geladen werden kann. In § 5 Abs. 1 ordnete das SchnellLG an, zur Erfüllung dieser Aufgabe werde im Rahmen des ermittelten Bedarfs auch an geeigneten Flächen der Bundesautobahnen Schnellladeinfrastruktur bereitgestellt. § 5 Abs. 3 Satz 1 traf eine Regelung für den Fall, dass die Bereitstellung von Schnellladeinfrastruktur nach Absatz 1 nicht bereits Inhalt des nach § 15 Absatz 2 Satz 2 des Bundesfernstraßengesetzes abgeschlossenen Konzessionsvertrags sei. In diesem Falle biete die – im Gesetz umschriebene – Antragsgegnerin “dem Inhaber einer Konzession zum Betrieb eines Nebenbetriebs mit Tankstelle unter Berücksichtigung der Gewinnaussichten die eigenwirtschaftliche Übernahme von Errichtung, Unterhaltung und Betrieb der an diesem Standort geplanten Schnellladepunkte an, soweit

1. dies nach dem Zweck der Konzession geboten ist oder andernfalls schutzwürdige Rechte des Konzessionsnehmers verletzt würden und

2. Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht entgegensteht.“

Ein solches Angebot unterbreitete die Antragsgegnerin den Beigeladenen mit Schreiben vom 06.04.2022. In dem Anschreiben heißt es:

“auf Grundlage des Gesetzes über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (SchnellLG) bieten wir Ihnen als Konzessionsinhaber hiermit den Abschluss einer Vereinbarung über die Bereitstellung von Schnellladeinfrastruktur auf bewirtschafteten Rastanlagen von Bundesautobahnen mit Konzessionen über Nebenbetriebe mit Tankstellen an.“

Die Beigeladenen nahmen das Angebot am 28.04.2022 an.

In der Präambel zu dem Vertrag werden die Vorgaben des SchnellLG aufgegriffen, vor deren Hintergrund die Parteien eine Vereinbarung “zur eigenwirtschaftlichen Bereitstellung von Schnellladeinfrastruktur an Standorten von Nebenbetrieben mit Bundesautobahntankstelle” anstrebten. Ziffer 1.1 bestimmt, dass der Konzessionsnehmer sich verpflichtet, an den im Realisierungsplan genannten Standorten die betriebsfertige Errichtung der Schnelladeinfrastruktur vorzunehmen. Ziffer 2.1 verpflichtet den Konzessionsnehmer zum Betrieb der errichteten Ladepunkte samt technischer Nebenanlagen für die Restlaufzeit des jeweiligen Konzessionsvertrags. In der als Realisierungsplan bezeichneten Anlage zu der Vereinbarung ist tabellarisch der Ist-Bestand zum 07.02.2022 an Ladesäulen
Die geschlossene Vereinbarung machte die Antragsgegnerin am 06.05.2022 bekannt.

In der Transparenzbekanntmachung hieß es:

“Die A. GmbH des Bundes hat mit dem Inhaber einer Konzession über einen Nebenbetrieb mit Tankstelle eine Ergänzungsvereinbarung zur Errichtung, Bereitstellung und Betrieb von funktionsfähiger Schnellladeinfrastruktur geschlossen.“

Diese Beschaffung wird wie folgt beschrieben:

“Die A. GmbH des Bundes (“A. GmbH”) bietet nach § 5 Abs. 3 SchnellLG den Inhabern einer Konzession über einen Nebenbetrieb mit Tankstelle unter Berücksichtigung der Gewinnaussichten die eigenwirtschaftliche Übernahme von Errichtung, Unterhaltung und Betrieb der an diesem Standort geplanten Schnellladeinfrastruktur an […] Es ist von besonderer Bedeutung für das Gesamtprojekt “Schnellladeinfrastruktur auf Bundesautobahnen”, dass im Zeitraum bis 2025 eine hinreichende Anzahl an Ladepunkten entlang der Bundesautobahn realisiert wird.

Vor diesem Hintergrund hat die A. GmbH mit den unten genannten Konzessionären eine Ergänzungsvereinbarung geschlossen, die einheitlich jeden einzelnen mit diesem geschlossenen einschlägigen Konzessionsvertrag um die eigenwirtschaftliche Übernahme von Errichtung, Bereitstellung und Betrieb von funktionsfähiger Schnellladeinfrastruktur, die den technischen Vorgaben der A. GmbH entsprechen muss, ergänzt. […]“

Weiter wird erläutert, weshalb eine vergaberechtliche Ausschreibung des Beschaffungsgegenstands nicht geboten gewesen sei:

“Es ist hierbei bereits keine wesentliche Änderung des einzelnen bestehenden Konzessionsvertrages als öffentlicher Auftrag bzw. Konzession im Sinne der Regelbeispielen aus § 132 Abs. 1 S. 3 GWB gegeben. […] Selbst wenn eine wesentliche Änderung vorliegen würde, wäre diese […] zulässig.

Einerseits sind die Ergänzungen am einzelnen bestehenden Konzessionsvertrag aufgrund von zusätzlichen Dienstleistungen erforderlich. Die Bereitstellung von Schnellladeinfrastruktur ist als zusätzliche Dienstleistung im Rahmen der Konzessionen erforderlich geworden. Diese Leistung war in dem jeweiligen ursprünglichen Konzessionsvertrag nicht vorgesehen. Gleichzeitig ist jedoch aus wirtschaftlichen und technischen Gründen eine Einbeziehung des bisherigen Konzessionsnehmers unabdingbar. Dies folgt maßgeblich aus der bereits auf dem Betriebsgelände oder in unmittelbarer Nähe des jeweiligen Nebenbetriebes bestehenden Netzanschlusses, der diesbezüglich vorhandenen Kapazitäten, der notwendigen Mitnutzung durch den Nebenbetrieb und damit verbundenen Rechtsbeziehungen zwischen Konzessionsgeber, Konzessionsnehmer und den Netzbetreibern sowie aus möglichen Ausschließlichkeitsrechten des “Bestandskonzessionärs”. Mithin wäre ein Wechsel des Auftragnehmers mit erheblichen rechtlichen Risiken, möglichem Zeitverzug und damit erwartbar nicht unerheblichen Zusatzkosten für die A. GmbH verbunden.

Andererseits sind die Ergänzungen am einzelnen bestehenden Konzessionsvertrag aufgrund von Umständen erforderlich, die für die A. GmbH im Rahmen ihrer Sorgfalt nicht vorhersehbar war. Das Erfordernis von Bau und Betrieb einer Schnelladeinfrastruktur war zum damaligen Zeitpunkt des Abschlusses des Konzessionsvertrages nicht absehbar, da Schnellladeinfrastruktur technologisch noch nicht verfügbar war, und sie insofern nicht Bestandteil der Verpflichtungen im jeweiligen Konzessionsvertrag über den Nebenbetrieb zur autobahnnahen Versorgung der Verkehrsteilnehmer sein konnte.

Eine Änderung des Gesamtcharakters der Vertragsbeziehungen auf Grundlage des bestehenden Konzessionsvertrages tritt hierbei nicht ein […].“

Die Antragstellerinnen hielten dieses Vorgehen für vergaberechtswidrig und wollten die Unwirksamkeit der Vereinbarungen feststellen und die Antragsgegnerin verpflichten lassen, ein Vergabeverfahren durchzuführen.

Ihren Nachprüfungsantrag hat die 2. Vergabekammer des Bundes durch Beschluss vom 15.06.2022 zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts, des Vorbringens der Beteiligten und der Begründung wird auf den Beschluss Bezug genommen (BeckRS 2022, 55349).

Dagegen wandten sich die Antragstellerinnen mit ihrer sofortigen Beschwerde. Der Senat legte die Sache mit Beschluss vom 16.06.2023 dem EuGH vor. In dem Vorlagebeschluss erläuterte er, er sehe in der Ergänzungsvereinbarung eine wesentliche Änderung im Sinne des § 132 Abs. 1 Satz 1 GWB. Gestattet wäre eine solche nur unter den Voraussetzungen einer Ausnahmevorschrift wie § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB.

Dessen Voraussetzungen hielt der Senat bei der inhaltlichen Ergänzung der ohne vorangegangenes Vergabeverfahren geschlossenen Konzessionsverträge für erfüllt, sah jedoch unionsrechtlich die Frage nach der Anwendbarkeit der Vorschrift aufgeworfen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Vorlagebeschluss Bezug genommen (VergabeR 2024, 28 ff. = NZBau 2024, 307 ff.).

Nach Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union (nachfolgend EuGH) nahm die Antragstellerin zu 2 ihren Nachprüfungsantrag zurück.

Mit Urteil vom 29.04.2025 (C-452/23, veröffentlicht u.a. in VergabeR 2025, 562 ff. und NZBau 2025, 447 ff.) hat die Große Kammer des EuGH die Vorlagefrage beantwortet und ergänzende Hinweise gegeben. Auch darauf wird Bezug genommen. Zu dieser Entscheidung haben die Beteiligten ausführlich Stellung genommen.

Die Antragstellerin zu 1 ist nach wie vor der Auffassung, die bekanntgemachten Ergänzungsvereinbarungen seien nach § 135 GWB unwirksam. Die Antragsgegnerin müsse ihr die Chance geben, sich an einem Vergabeverfahren zu beteiligen.

Sie beantragt,

1. den angefochtenen Beschluss aufzuheben,

2. festzustellen, dass sämtliche zwischen der Antragsgegnerin und den Beigeladenen geschlossenen Ergänzungsvereinbarungen über die Errichtung, Bereitstellung und Betrieb von funktionsfähiger Schnelladeinfrastruktur, die mit der im Amtsblatt der Europäischen Union unter der Nummer 2022/S. 809-245969 veröffentlichten Transparenzbekanntmachung in Verbindung stehen, nach § 135 GWB unwirksam sind,

3. die Antragsgegnerin zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein Vergabeverfahren gemäß dem 4. Teil des GWB unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats durchzuführen, Ferner begehrt sie Akteneinsicht in die Vergabeakte und die Teile der Gerichtsakte, die ihr nur in geschwärzter Form überlassen wurden.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Im Übrigen stellen alle Beteiligten wechselseitige Kostenanträge und begehren die Feststellung der Notwendigkeit, im Verfahren vor der Vergabekammer ihre jeweiligen Verfahrensbevollmächtigten hinzuzuziehen.

Dem Hauptbegehren wie auch dem Akteneinsichtsgesuch der Antragstellerin treten die Antragsgegnerin und die Beigeladenen entgegen. Beide vertiefen und ergänzen ihren Vortrag aus dem Verfahren vor der Vergabekammer und meinen insbesondere, die Beigeladenen seien aufgrund der ursprünglichen Konzessionsverträge zur Errichtung, Unterhaltung und zum Betrieb der Ladeinfrastruktur berechtigt gewesen.

Die Antragsgegnerin sieht eine Verpflichtung dazu, die bereits aus den Bauvereinbarungen mit den Straßenbauverwaltungen erwachsen sei. Beide meinen, die ursprünglichen Verträge seien jedenfalls nicht wesentlich geändert worden. Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen vor, ausnahmsweise von der Durchführung eines Vergabeverfahrens abzusehen. Dem Urteil des EuGH sei nichts Gegenteiliges zu entnehmen.

Beide haben nach Schluss der mündlichen Verhandlung noch ergänzend schriftsätzlich Stellung genommen.

Diese Stellungnahmen wie auch den gesamten, hier aus Gründen der Übersichtlichkeit nur skizzierten Vortrag der Beteiligten hat der Senat bei seiner Entscheidung berücksichtigt.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Die am 06./28.04.2022 mit den Beigeladenen geschlossenen Ergänzungsvereinbarungen sind gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 154 Nr. 4 GWB von Anfang an unwirksam, denn sie sind ohne vorherige unionsweite Bekanntmachung vergeben worden, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet war. Die Ergänzungsvereinbarungen haben die zwischen der Antragsgegnerin und den Beigeladenen bestehenden Konzessionsverträge wesentlich im Sinne von § 132 Abs. 1, § 154 Nr. 3 GWB geändert (dazu unter 1). Die Änderung war nicht ausnahmsweise gemäß § 132 Abs. 2, § 154 Nr. 3 GWB ohne Durchführung eines (neuen) Vergabeverfahrens zulässig (dazu unter 2).

1. Der Inhalt der Ergänzungsvereinbarungen vom 06./28.04.2022 stellt eine wesentliche Änderung der ursprünglichen Konzessionsverträge gemäß § 132 Abs. 1, § 154 Nr. 3 GWB dar.

Nach § 132 Abs. 1 S. 1 GWB erfordern wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren. Wesentlich sind Änderungen, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglichen Auftrag unterscheidet (Satz 2). Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrags während seiner Geltungsdauer sind danach als Neuvergabe anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrags erkennen lassen (EuGH, Urt. v. 19.06.2008 – C-454/06 Rn. 34 – pressetext; Urt. v. 05.10.2000, C-337/98, Rn. 44 u. 46 – Kommission/Frankreich).

§ 132 Abs: 1 S. 3 GWB nennt darüber hinaus vier Beispiele für eine wesentliche Änderung, ohne dass diese Aufzählung abschließend ist. Nach § 154 Nr. 3 GWB gilt § 132 GWB für Konzessionen entsprechend.

a. Die Regelungen des § 132 Abs. 1 GWB sind vorliegend anwendbar, obwohl die ursprünglichen Konzessionsverträge nicht in einem Vergabeverfahren vergeben, sondern “inhouse” mit den Beigeladenen geschlossen worden sind, und zum Zeitpunkt der Ergänzungsvereinbarungen die “inhouse“-Voraussetzungen nicht mehr vorlagen. Dies hat der Gerichtshof der Europäischen Union auf das Vorabentscheidungsersuchen des Senats in seinem Urteil vom 29.04.2025 klargestellt (EuGH, aaO, Rn. 60).

b. Die ursprünglich geschlossenen Konzessionsverträge sind während ihrer Vertragslaufzeit durch die am 06./28.04.2022 zustande gekommenen Ergänzungsvereinbarungen nachträglich wesentlich geändert worden.

aa. Entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gehört zum Vertragsinhalt der ursprünglichen Konzessionsverträge, die sukzessiv ab 1997/1998 auf der Basis der Richtlinien für Bau und Betrieb von Nebenbetrieben an Bundesautobahnen sowie für Erteilung einer Konzession und den Vorgaben des Mustervertrags (Bekanntmachung vom 23.10.1997 VkBl. amtlicher Teil) geschlossen worden sind, nicht das Recht zur Errichtung und Betrieb von Schnellladesäulen für batteriebetriebene Fahrzeuge. Dies ist das Ergebnis einer Auslegung des Mustervertrags nach §§ 133, 157 BGB. Nach den genannten Vorschriften sind Verträge so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Maßgebender Zeitpunkt für die Auslegung sind die Verhältnisse bei Abgabe der Willenserklärungen. Spätere Änderungen des Willens oder der für die Auslegung maßgeblichen Umstände sind nicht zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 24.06.1988, X ZR 372/99).

Gegenstand der ursprünglichen Konzessionsverträge war nach § 1 des Musterkonzessionsvertrags das Recht der beigeladenen Konzessionsnehmer, “einen Nebenbetrieb” an den jeweiligen genau bezeichneten Standorten an den Bundesautobahnen “nach dem Betriebskonzept (Anlage 1) zu bauen und zu betreiben“. Um welchen konkreten Nebenbetrieb es sich jeweils handelt, ergib sich aus dem Betriebskonzept (Anlage 1a und 1b). Dort sind neben der genauen Bezeichnung des Standorts die einzelnen Nebenbetriebe enumerativ aufgeführt, so in Anlage 1a unter Ziffer 3 der Betrieb einer Tankstelle mit Kapazitäten für Pkw und Lkw.

Schnellladesäulen für die Versorgung von Elektrofahrzeugen mit Antriebsenergie sind dort nicht genannt. Sie sind auch nicht dem Nebenbetrieb Tankstelle zuzuordnen. Unter den Begriff Tankstelle ist nicht jedwede Form einer Versorgung von Fahrzeugen mit Antriebsenergie (fossile Kraftstoffe und anderweitige Energien) erfasst.

Wie bereits ausgeführt ist für die Auslegung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt (1997/1998) verstanden die vertragsschließenden Parteien unter einer Tankstelle eine Vorrichtung, die Pkw und Lkw mit Vergaserkraftstoff und Dieselkraftstoff versorgt. Das Tanken mit Benzin und Diesel war zu diesem Zeitpunkt unangefochtener Standard, weil serienmäßig produzierte Elektroautos frühestens ab 2009 auf dem Markt angeboten wurden. Demzufolge errechnete sich gemäß Anlage 3 zum Musterkonzessionsvertrag die Konzessionsabgabe – soweit hier von Interesse – ausschließlich nach den Kraftstoffabsatzmengen und zwar Vergaserkraftstoffmengen und Dieselkraftstoffmengen. Zudem war Ende der 1990er Jahre nicht ansatzweise absehbar, dass sich die Elektromobilität überhaupt und infolgedessen ein Versorgungsbedarf von E-Fahrzeugen mit Ladestrom in den nächsten 20 Jahren entwickeln würde. Da die Parteien bei Abschluss der Verträge somit keine Kenntnis davon hatten, wie sich die Fahrzeugindustrie und die Nachfrage nach alternativ betriebenen Fahrzeugen während der Vertragslaufzeit von 30-40 Jahren entwickeln würde, hatten sie nicht den Willen, jedwede seinerzeit überhaupt noch gar nicht absehbare Form des “Tankens” unter den Begriff des Tankstellenbetriebs zu fassen.

Aus der Zweckbestimmung des Nebenbetriebs ergibt sich nichts anderes. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 des Musterkonzessionsvertrags dient der Nebenbetrieb den Belangen der Verkehrsteilnehmer der Bundesautobahnen. Dies bedeutet aber nicht, dass nach dem Willen der Parteien von der Konzession der Bau und Betrieb sämtlicher zukünftig denkbarer oder auch seinerzeit noch nicht vorhersehbarer Einrichtungen zum Wohl der Verkehrsteilnehmer umfasst sein soll und nicht nur die im Vertrag explizit genannten. Ein solches Verständnis der Vertragsparteien hat in dem Vertrag keinen Niederschlag gefunden oder eine Andeutung erfahren. Eine solche Vereinbarung wäre im Übrigen mit einem extrem großen Risiko für den Konzessionsnehmer verbunden und damit nicht interessengerecht. Gleiches gilt für den Vortrag der Antragsgegnerin, sie habe ihre eigene Pflicht zur “Daseinsvorsorge” im Sinne einer umfassenden Versorgung an den Bundesautobahnen (Tanken und Rasten) vollumfänglich auf die Beigeladenen übertragen. Wie bereits ausgeführt hat sie dies gerade nicht getan, sondern den Konzessionsnehmern das Recht zur Errichtung und zum Betrieb konkret bezeichneter Nebenbetriebe wie Tankstellen und Raststätten übertragen. Demzufolge ist auch das Verständnis der Beigeladenen, sie hätten einen “zentralen” Versorgungsauftrag von der Antragsgegnerin erhalten, zu jedem Zeitpunkt während der Vertragslaufzeit alle relevanten Leistungen anzubieten, für die ein verfestigter Bedarf bestehe, und damit auch Ladeinfrastruktur, unzutreffend.

bb. Ist in den ursprünglichen Konzessionsverträgen somit keine Regelung für die Errichtung und den Betrieb von Schnellladeinfrastruktur enthalten, kann diese Lücke nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden. Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist, dass die Vereinbarung der Parteien eine Regelungslücke, d.h. eine planwidrige Unvollständigkeit aufweist. Das ist dann der Fall, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder bewusst offengelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend herausstellt. Dabei kann von einer planwidrigen Regelungslücke nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Regelung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zu Grunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, also ohne Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urt.v. 30.06.2017, V ZR 248/16; Urt. v. 17.05.2018, VII ZR 157/17). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen haben bei Abschluss der ursprünglichen Konzessionsverträge keinen regelungsbedürftigen Punkt übersehen oder absichtlich offengelassen, denn niemand hatte zu diesem Zeitpunkt Kenntnis oder eine Ahnung davon, dass die sog. Mobilitätswende eintreten und eine Nachfrage nach Ladestrom zum Betrieb von Elektrofahrzeugen entstehen würde. Überdies können die ursprünglichen Konzessionsverträge ohne eine Regelung zur Errichtung und zum Betrieb von Schnellladeinfrastruktur durchgeführt und abgewickelt werden.

cc. Die ab 1997/1998 geschlossenen Konzessionsverträge sollten durch die Ergänzungsvereinbarungen vom 06./28.04.2022 geändert werden und nicht – so das Vorbringen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen – durch den Abschluss von Bauvereinbarungen für einzelne Standorte ab dem Jahr 2015 gemäß der bei den Akten befindlichen Mustervereinbarung.

Eine Vertragsänderung setzt einen dahingehenden Willen der Parteien voraus (vgl. BGH, Urteile vom 19.11.1998 – VII ZR 424/97, NJW 1999, 575, 576, und vom 26.09.2024 – IX ZR 246/22). Bei Abschluss der Bauvereinbarungen hatten die vertragschließenden Parteien aber nicht den Willen, die ursprünglichen Konzessionsverträge um das Recht zur Errichtung und zum Betrieb des Nebenbetriebs Schnelladeinfrastruktur zu erweitern. Sie gingen beide davon aus, dass dieses Recht bereits mit den ursprünglichen Konzessionsverträgen eingeräumt worden war. Das haben die Beigeladenen in ihrem Schriftsatz vom 14.01.2026 ausführlich unter Berufung auf Äußerungen der Bundesregierung und des BMVI dargestellt. Dem hat die Antragsgegnerin nicht widersprochen. Wenn dies aber so ist, dann fehlte den Vertragsparteien bei Abschluss der Bauvereinbarungen ein auf Erweiterung der ursprünglichen Konzessionsverträge gerichteter Erklärungs- und Rechtsbindungswille.

dd. Die ursprünglichen Konzessionsverträge sind durch die Ergänzungsvereinbarungen vom 06./28.04.2022 wesentlich geändert worden. Der Inhalt der ursprünglichen Konzessionsverträge und ihr Inhalt unter Berücksichtigung der sie ergänzenden Regelungen unterscheidet sich erheblich im Sinne von § 132 Abs. 1 S. 2 GWB.

Da das Wesentlichkeitsmerkmal des § 132 Abs. 1 S. 1 GWB durch den weiteren unbestimmten Rechtsbegriff der Erheblichkeit im Sinne von § 132 Abs. 1 S. 2 GWB definiert wird, ist durch eine Gesamtbetrachtung des Einzelfalls zu ermitteln, ob eine erhebliche Abweichung vorliegt. Hierbei sind insbesondere die wechselseitigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien in den Blick zu nehmen. Betrifft die Änderung wesentliche Vertragsbestandteile (sog. essentialia negotii) wie den Preis, Art und Umfang der Leistung und die Laufzeit, wird grundsätzlich eine wesentliche Änderung angenommen (von Engelhardt/Kaelble in Müller-Wrede, GWB, 2. Aufl., § 132 Rn. 16; Gesetzesbegründung zu § 132 Abs. 1 GWB VergRModG 2016, BT-Drs. 18/6281, 119).

Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs kann dann von einer wesentlichen Änderung ausgegangen werden, wenn wesentliche Bestimmungen des ursprünglichen Vertrags geändert werden sollen (EuGH, Urt. v. 19.06.2008 – C-454/06 Rn. 34 – pressetext) oder der ursprüngliche Auftrag in großem Umfang auf bisher nicht vorgesehene (Dienst-)Leistungen erweitert wird (EuGH, Urt. v. 29.04.2010 – C-160/08 Rn. 99 – Rettungsdienstleistungen unter Bestätigung des Urt. v. 19.06.2008 – C-454/06 Rn. 36 – pressetext). Hieran anknüpfend hat das Oberlandesgericht Schleswig bei Vereinbarung einer automatischen Verlängerungsklausel für einen befristet geschlossenen Vertrag eine erhebliche Ausweitung des Auftragsgegenstandes bejaht (Beschluss vom 09.12.2021, 54 Verg 8/21).

Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen ergibt vorliegend eine Gesamtbetrachtung der ursprünglich vereinbarten vertraglichen Pflichten der beigeladenen Konzessionsnehmer und der Änderungen, die sie durch die Ergänzungsvereinbarungen vom 06./28.04.2022 erfahren haben, eine erhebliche und damit wesentliche Erweiterung der vertraglichen Rechte und Pflichten. Nach den ursprünglichen Konzessionsverträgen betraf die Pflicht zur Errichtung und Unterhaltung die Nebenbetriebe Raststätten, Tankstellen und ggf. Hotels. Durch die Ergänzungsvereinbarungen ist mit der Bereitstellung und Unterhaltung von Schnellladeinfrastruktur ein weiterer Nebenbetrieb hinzugekommen, der sich erheblich von dem Nebenbetrieb Tankstelle unterscheidet. Im Vergleich zu der Versorgung von Fahrzeugen mit fossilen Kraftstoffen erfordert die Versorgung von E-Fahrzeugen mit Ladestrom eine völlig andere, bisher nicht vorhandene Schnellladeinfrastruktur und Technologie. So ist es u.a. Sache des Konzessionsnehmers, die operative Umsetzung der Erweiterung oder Verstärkung des Netzanschlusses an den Standorten zu übernehmen und die in der Anlage 2_Qualitative Anforderungen zur Ergänzungsvereinbarung aufgeführten technischen und qualitativen Anforderungen für die Vielzahl der in der Anlage 1 aufgeführten Standorte zu erfüllen. Hinzu kommt, dass die Beigeladenen durch den Aufbau und den Betrieb von Schnellladesäulen an Bundesautobahnen in die Lage versetzt werden, als Anbieter auf einem sachlichen und räumlichen Markt aufzutreten, auf dem sie bisher nicht tätig waren. Aus der maßgeblichen Sicht der Nachfrager ist das Tanken von Benzin nicht austauschbar mit dem Tanken von Diesel oder das Laden von Strom. Es handelt sich um getrennte sachliche Märkte, wobei der Markt für das Laden von Strom noch weiter danach zu unterteilen ist, ob es sich um Schnellladesäulen oder einfache Ladesäulen handelt (vgl. z. B. Abschlussbericht des Bundeskartellamts von Oktober 2024 über die “Sektoruntersuchung zur Bereitstellung und Vermarktung öffentlich zugänglicher Ladeinfrastruktur für Elektrofahrzeuge“, Seite 67 zum Ladestrommarkt).

Ohne Erfolg wenden die Antragsgegnerin und die Beigeladenen gegen die Annahme einer wesentlichen Änderung der ursprünglichen Konzessionsverträge ein, es handele sich vorliegend lediglich um eine Vertragsanpassung nach § 313 BGB. Zwar hat der nationale Gesetzgeber für Beschaffungsvorgänge der Bundeswehr in § 17 Abs. 1 des am 14.02.2026 in Kraft getretenen Gesetzes zur beschleunigten Planung und Beschaffung für die Bundeswehr (BwBBG) bestimmt, dass Vertragsanpassungen wegen Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB keine wesentlichen Änderungen im Sinne von § 132 Abs. 1 Satz 2 GWB seien. Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob der zum Ausdruck gebrachte gesetzgeberische Wille auch außerhalb von Beschaffungsvorhaben der Bundeswehr Geltung für sich beanspruchen kann und ob der nationale Gesetzgeber überhaupt die Befugnis besitzt, die Regelung des § 132 Abs. 1 Satz 2 GWB, die Vorgaben der EU-Richtlinien in nationales Recht umsetzt, durch eine nationale zivilrechtliche Vorschrift (§ 313 BGB) zu konkretisieren.

Jedenfalls sind vorliegend die Voraussetzungen für eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht erfüllt.

Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend geändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann nach § 313 Abs. 1 BGB Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen und gesetzlichen Risikoverteilung das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Die objektive Geschäftsgrundlage eines Vertrags bilden diejenigen Umstände und allgemeinen Verhältnisse deren Vorhandensein oder Fortdauer objektiv erforderlich ist, damit der Vertrag im Sinne der Intention beider Vertragsparteien noch als eine sinnvolle Regelung bestehen kann (Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, 85. Aufl., § 313 Rn. 4). Ob für den Abschluss der Konzessionsverträge aus den Jahren 1997/1998 Geschäftsgrundlage war, dass an Bundesautobahnen ausschließlich Vergaser- und Dieselkraftstoff und keine alternativen Antriebsenergien nachgefragt werden, kann dahinstehen. Jedenfalls haben die ursprünglichen Konzessionsverträge ihre Sinnhaftigkeit durch den zusätzlichen Bedarf an Ladeinfrastruktur für E-Fahrzeuge und die verpflichtenden Regelungen des Schnellladegesetzes im Jahr 2022 nicht verloren. Die Nachfrage nach Diesel- und Benzinkraftstoff an Bundesautobahnen bestand und besteht nach wie vor. Bis heute ist die weit überwiegende Zahl der in Deutschland zugelassenen Fahrzeuge mit einem Benzin- oder Dieselmotor ausgestattet. Dies entspricht nicht nur der eigenen Wahrnehmung des Senats, sondern wird durch die im Internet veröffentlichte Statistik des Kraftfahrbundesamtes über den Bestand an Kfz-Zulassungen bestätigt.

Für die Jahre 2015 bis 2024 ergibt sich danach die Zahl zugelassener batterieelektrisch betriebener Personenkraftwagen wie folgt: