Ax Vergaberecht

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Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens und die Fortsetzung des ursprünglichen Vergabeverfahrens in den Stand vor der Aufhebungsentscheidung können angezeigt sein

Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens und die Fortsetzung des ursprünglichen Vergabeverfahrens in den Stand vor der Aufhebungsentscheidung können angezeigt sein

von Thomas Ax

Bei der rechtlichen Überprüfung der Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist zwischen der Wirksamkeit und der Rechtmäßigkeit der Aufhebungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers zu unterscheiden.

Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist für einen öffentlichen Auftraggeber in vergaberechtlich zulässiger Weise und damit rechtmäßig möglich, wenn einer der in § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 4 VgV enthaltenen Aufhebungsgründe gegeben ist. Soweit die Antragsgegnerin ihre Aufhebungsentscheidung auf § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 VgV gestützt hat, greift dieser gesetzlich normierte Aufhebungsgrund nicht durch. Zum Merkmal einer rechtmäßigen Aufhebung zählt, dass der Aufhebungsgrund nicht vom Auftraggeber verschuldet sein darf (vgl. OLG München, Beschluss vom 04.04.2013 – Verg 4/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.08.2023, Verg 3/23; VK Südbayern, Beschluss vom 21.05.2024, 3194.Z3-3_01-24-9, n.v.; Herrmann, in: Ziekow/Völlink, 5. Auflage, 2024, § 63 Rn. 47).

Wie in der Entscheidung des OLG München (Beschluss vom 28.08.2012, Verg 11/12) festgestellt, reicht es insofern aus, wenn dem öffentlichen Auftraggeber leichte Fahrlässigkeit zur Last gelegt wird. Eine fehlerhafte Bekanntgabe der Vorgehensweise bei der Zuschlagslimitierung, eine fehlerhafte Aufstellung der Eignungskriterien, ein außer Betracht lassen zwingend zu berücksichtigender wesentlicher Kostenbestandteile und das Versenden von fehlerhaften Informationsschreiben wären jeweils Fehlverhalten, die allein im Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin liegen würden, sodass ein Rückgriff auf den in § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 VgV normierten Aufhebungsgrund ausscheidet.

Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens kann aber ungeachtet ihrer Rechtswidrigkeit dennoch wirksam sein. § 63 Abs. 2 S. 1 VgV stellt klar, dass ein öffentlicher Auftraggeber grundsätzlich nicht verpflichtet ist, den Zuschlag zu erteilen. Er kann auch dann, wenn kein rechtfertigender Aufhebungsgrund nach § 63 Abs. 1 S. 1 VgV vorliegt, von einem Vergabeverfahren Abstand nehmen. Dies folgt daraus, dass ein Kontrahierungszwang der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers zuwiderlaufen würde. Denn auch im Vergabeverfahren gilt der Grundsatz der Privatautonomie, nach dem der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ausschließlich in der Entscheidungsgewalt des Ausschreibenden liegt (VK Bund, Beschluss vom 16.02.2023, VK 1-1/23).

In der Rechtsprechung sind jedoch Ausnahmefälle anerkannt, bei denen eine Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens und die Fortsetzung des ursprünglichen Vergabeverfahrens in den Stand vor der Aufhebungsentscheidung angezeigt sein kann.

Der Vergabekammer steht diese Anordnungsmöglichkeit im Rahmen des § 168 Abs. 1 S. 1 GWB bei fortbestehender Beschaffungsabsicht des öffentlichen Auftraggebers jedenfalls dann zu, wenn sich die Aufhebung des Vergabeverfahrens aufgrund Fehlens eines sachlich gerechtfertigten Grundes als willkürlich darstellt oder die Aufhebung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht nur zum Schein und tatsächlich zu dem Zweck erfolgt sein, einen Bieter gezielt zu diskriminieren (vgl. VK Bund, Beschluss vom 13.06.2022, VK 2-52/22; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2021, Verg 22/20; OLG Celle, Beschluss vom 03.07.2018, 13 Verg 8/17; BGH, Beschluss vom 20.03.2014, X ZB 18/13).

In diesem Rahmen ist regelmäßig auch zu berücksichtigen, dass die Entscheidung über die Aufhebung des Vergabeverfahrens immer auch eine Ermessensentscheidung ist. Für eine rechtmäßige Aufhebung folgt dies aus § 63 Abs. 1 S. 1 VgV, wonach der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen der gesetzlich normierten Aufhebungsgründe zu einer Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigt ist.

Für eine rechtswidrige Aufhebung kann kein anderer Maßstab gelten.

Der Bieter hat jedenfalls einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung durch den Auftraggeber. Die Nachprüfungsinstanzen können die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers insoweit auf eine korrekte Ausübung des Ermessens hin überprüfen. Einem öffentlichen Auftraggeber zustehende Ermessensspielräume können nach der Rechtsprechung regelmäßig dahingehend überprüft werden, dass der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt wurde, dass Verfahrensgrundsätze eingehalten wurden, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind, die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte angemessen und vertretbar gewichtet wurden und der gesetzliche bzw. ein selbst von der Vergabestelle vorgegebener Rahmen bzw. Maßstab beachtet wurde (vgl. OLG München, Beschluss vom 09.03.2018 – Verg 10/17; VK Südbayern, Beschluss vom 21.05.2024, 3194.Z3-3_01-24-9, n.v.). Konkret für die Ermessensausübung im Rahmen einer Aufhebungsentscheidung bedeutet dies, dass auch die betroffenen Interessen in eine Abwägung einzustellen sind. Neben den Interessen des Auftraggebers sind daher insbesondere auch die Interessen der Bieter in die Abwägung mit einzubeziehen (vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom 06.07.2022, RMF-SG21-3194-7-16). Die Ermessensentscheidung des Auftraggebers ist zudem nachvollziehbar zu dokumentieren (VK Nordbayern, aaO).

Die Aufhebung einer Aufhebungsentscheidung kann auch dann veranlasst sein, wenn ein sachlich gerechtfertigter Grund fehlt und die Entscheidung sich daher als willkürlich darstellt oder der öffentliche Auftraggeber das ihm hinsichtlich der Entscheidung über die Verfahrensaufhebung zustehende Ermessen nicht oder fehlerhaft ausgeübt hat.

Willkürlich ist ein Verwaltungshandeln dann, wenn es unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass es auf sachfremden Erwägungen beruht. Willkür liegt vor, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt oder der Inhalt einer Norm in eklatanter Weise missdeutet wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2021, Verg 22/20). Ein anerkennenswerter sachlicher Grund wird beispielsweise angenommen, wenn ein rechtswidriges Vergabeverfahren nicht mehr geheilt werden kann und der Auftraggeber deswegen ein neues Vergabeverfahren bekannt macht (Queisner, in: BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Prieß/Stein, 31. Edition, Stand: 01.02.2024, § 63 VgV Rn. 56).

Der Auftraggeber kann nicht dazu verpflichtet werden, das fortzusetzende Vergabeverfahren durch einen Zuschlag zu beenden. Durch die Kassation der Aufhebungsentscheidung wird die Vergabestelle allein dazu gezwungen, entweder das Vergabeverfahren diesmal rechtmäßig aufzuheben oder nach ordnungsgemäßer Wertung den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. (Herrmann, in: Ziekow/Völlink, § 63 VgV Rn. 26 f.).

Was ist grundsätzlich bei der Schätzung des Auftragswertes zu beachten?

Was ist grundsätzlich bei der Schätzung des Auftragswertes zu beachten?

Das Gesetz enthält keine konkreten Kriterien für die Art und Weise, in der die Schätzung des Auftragswertes zu erfolgen hat. Vielmehr gilt nur die allgemeine Vorgabe, dass die Schätzung nicht in der Absicht erfolgen darf, den Auftrag dem Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts zu entziehen. Um dies sicherzustellen, bedarf es einer sorgfältigen und nachvollziehbaren Prognose anhand objektiver Kriterien. Maßstab für die sachangemessene Schätzung des Auftragswertes ist, wie sich ein umsichtiger und sachkundiger Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegments und auf dem Boden einer betriebswirtschaftlichen Finanzplanung verhalten würde. Die diesbezüglichen Anforderungen sind umso größer, je enger die voraussichtliche Auftragssumme sich im Grenzbereich des maßgeblichen Schwellenwertes bewegt. Ist dieser ganz eindeutig unter- oder überschritten, sind an die Schätzung vergleichsweise niedrige Anforderungen zu stellen. Ist das hingegen zweifelhaft, steigen die entsprechenden Anforderungen. Dies gilt insbesondere, aber nicht nur dann, wenn die Vergabestelle beabsichtigt, von einer EU-weiten Ausschreibung abzusehen.

Bei dem ermittelten Wert sind neben praktischen Erfahrungen z.B. einschlägige Honorarordnungen, einschlägige Indexreihen für Baukosten u. ä. heranzuziehen. Ist der Auftrageber alleine nicht in der Lage, eine hinreichend sorgfältige Schätzung vorzunehmen, muss er sich ggf. externer Beratung bedienen. Ebenfalls besteht die Möglichkeit, Marktteilnehmer nach ihrer Einschätzung in Bezug auf den betreffenden Auftragswert oder Teile der auszuschreibenden Leistungen zu befragen und dies in die eigene Schätzung der Vergabestelle einzubeziehen. Hingegen wäre es nicht ausreichend, sich allein auf die Aussage eines einzelnen Marktteilnehmers zu verlassen. Ebenso werden die vorgenannten Kriterien an eine sachangemessene Schätzung nicht erfüllt, wenn die Kostenschätzung auf veralteten Daten (älter als 1 Jahr) beruht, wichtige Elemente der Kostenkalkulation schlicht außer Acht lässt oder wenn Kalkulationsgrundlagen Dritter pauschal und ungeprüft übernommen werden.

Die der Schätzung zu Grunde gelegten Kriterien und deren Ergebnisse sind in der Vergabeakte hinreichend zu dokumentieren und die Angaben zur Schätzung sind im Regelfall auch notwendiger Bestandteil des Vergabevermerks. Eine mangelhafte Dokumentation begründet einen Vergaberechtsverstoß, der dann, wenn sich die Schätzung im Ergebnis als fehlerhaft erweist, auch bei einer beabsichtigten Vergabe unterhalb der Schwellenwerte einer vergaberechtlichen Nachprüfung zugänglich ist, sofern der richtig geschätzte Auftragswert den maßgeblichen Schwellenwert erreicht oder überschreitet.

Zudem dient der geschätzte Auftragswert der haushaltsrechtlichen Mittel-/Budgetreservierung. Dies ist insbesondere relevant im Hinblick auf die Aufhebung eines Vergabeverfahrens mit Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit.

Der Schätzwert sollte einer genäherten Bestimmung des Auftragswertes entsprechen, die Schätzung muss jedoch nicht die aktuellen Marktpreise exakt widerspiegeln.

Schätzungsgrundlagen können z.B. sein

– zurückliegende Beschaffungen (max. 1 Jahr)
– Internetrecherche (Screenshots reichen)
– Angebote von Firmen (es sollte aber nicht der Eindruck erweckt werden, dass es sich um ein laufendes Vergabeverfahren handelt)
– externe Berater (wenn Fachwissen fehlt).

Beispiele für die Schätzung des Auftragswertes

1. Es liegen 2 Angebote vor

Angebot 1: 60.000€ inkl. MwSt.
Angebot 2: 55.000€ inkl. MwSt.

-> geschätzter Auftragswert= (60.000+55.000)/2 = 57.500€ inkl. MwSt.

2. Es liegen 3 Angebote vor

Angebot 1: 60.000€ inkl. MwSt.
Angebot 2: 57.000€ inkl. MwSt.
Angebot 3: 50.000€ inkl. MwSt.

-> geschätzter Auftragswert= mittleres Angebot = 57.000€ inkl. MwSt.

3. Es liegen 4 Angebote vor

Angebot 1: 60.000€ inkl. MwSt.
Angebot 2: 57.000€ inkl. MwSt.
Angebot 3: 50.000€ inkl. MwSt.
Angebot 4: 45.000€ inkl. MwSt.

-> geschätzter Auftragswert = (50.000+57.000)/2 = 53.500€ inkl. MwSt.

Bei mehr als 4 und einer ungeraden Anzahl an Angeboten errechnet sich der Schätzwert aus der Summe der Angebote geteilt durch die Anzahl der Angebote, während bei einer geraden Anzahl an Angeboten eine Rangfolge gebildet wird und der Median der beiden mittleren Angebote als geschätzter Auftragswert herangezogen wird.

BGH zu der Frage, dass die Tatsachen durch ein Gesetz oder durch den Subventionsgeber aufgrund eines Gesetzes ausdrücklich als subventionserheblich bezeichnet werden müssen

BGH zu der Frage, dass die Tatsachen durch ein Gesetz oder durch den Subventionsgeber aufgrund eines Gesetzes ausdrücklich als subventionserheblich bezeichnet werden müssen

vorgestellt von Thomas Ax

1. Eine Scheinhandlung im Sinne von § 4 Abs. 1 SubvG liegt nur vor, wenn über die Falschangabe hinaus ein gegenüber dem Subventionsgeber zur Kenntnis gebrachter tatsächlicher Akt vorgenommen wird, der geeignet ist, den Anschein eines in Wahrheit nicht existierenden Sachverhalts zu vermitteln.

2. Sinn und Zweck des Merkmals der Subventionserheblichkeit ist es, angesichts der zahlreichen Normativbegriffe des Subventionsrechts sicherzustellen, dass sowohl die Vergabevoraussetzungen für den Subventionsempfänger als auch etwaige Täuschungshandlungen für den Subventionsgeber und die Strafverfolgungsorgane möglichst klar erkennbar sind. Um dies zu erreichen, hat der Gesetzgeber den Begriff der Subventionserheblichkeit bewusst restriktiv gefasst. Entscheidend soll demnach allein die (unmittelbare oder zumindest mittelbare) Anbindung der betroffenen Tatsache an eine gesetzliche Bestimmung sein und gerade nicht die – im Einzelfall mitunter nicht eindeutig zu beantwortende – Frage, ob die Tatsache als solche eine materielle Voraussetzung für das Gewähren der Subvention war.

3. § 264 Abs. 9 Nr. 1 StGB setzt voraus, dass die Tatsachen durch ein Gesetz oder durch den Subventionsgeber aufgrund eines Gesetzes ausdrücklich als subventionserheblich bezeichnet werden. Da das „Corona-Virus-Soforthilfeprogramm 2020“ kein Gesetz im formellen oder materiellen Sinne ist und Haushaltsgesetze jedenfalls keine ausdrückliche Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen enthalten, kommt nur deren Bezeichnung durch den jeweiligen Subventionsgeber aufgrund eines Gesetzes – in Betracht. Pauschale oder lediglich formelhafte Bezeichnungen reichen dabei nicht aus; vielmehr muss die Subventionserheblichkeit klar und unmissverständlich auf den konkreten Fall bezogen durch den Subventionsgeber dargelegt werden. Der Subventionsnehmer muss vor Antragsstellung von allen subventionserheblichen Tatsachen durch den Subventionsgeber Kenntnis erlangen.

4. Nach § 264 Abs. 9 Nr. 2 StGB sind auch Tatsachen subventionserheblich, von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention gesetzlich abhängig sind. In der Regel betrifft dies die Fälle, in denen zwar eine ausdrückliche Bezeichnung einer Tatsache (durch den Gesetz- oder Subventionsgeber) als subventionserheblich fehlt oder unwirksam ist, gleichwohl aber sonst einem Gesetz mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden kann, unter welchen Voraussetzungen die Subvention gewährt wird.

5. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 SubvG ist in den Fällen, in denen ein Scheingeschäft oder eine Scheinhandlung einen anderen Sachverhalt verdeckt, der verdeckte Sachverhalt für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen der Subvention oder des Subventionsvorteils maßgebend. Mithin sind solche Tatsachen grundsätzlich subventionserheblich, die durch eine Scheinhandlung oder ein Scheingeschäft verdeckt werden und von denen die Bewilligung und Gewährung sowie das Belassen der Subvention abhängig sind.

6. Ein Scheingeschäft nach § 4 Abs. 1 Satz 1 SubvG, § 117 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen, den Parteien also der Geschäftswille fehlt.

7. Der Straftatbestand des Subventionsbetrugs (§ 264 StGB) geht zwar demjenigen des Betrugs (§ 263 StGB) als lex specialis vor und stellt diesem gegenüber im Rahmen seines Anwendungsbereichs eine abschließende Sonderregelung dar; eine Strafbarkeit nach § 263 StGB lebt jedoch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines versuchten oder vollendeten Betrugs bei Unanwendbarkeit des § 264 StGB wieder auf.

Gründe

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Subventionsbetrugs in neun Fällen sowie wegen Computerbetrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Zudem hat es eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen beantragte der Angeklagte im März und April 2020 in drei Bundesländern in insgesamt zehn Fällen entweder für sich als Einzelunternehmer oder für zuvor erworbene Gesellschaften im Bereich Immobilien- und Baugewerbe Corona-Hilfen aus den jeweiligen Soforthilfeprogrammen der Länder. In den Fällen II. 1 bis 8 der Urteilsgründe beantragte er Hilfen aus dem „Corona-Virus-Soforthilfeprogramm 2020“, im Fall II. 9 eine Soforthilfe für Kleinstunternehmer und Soloselbständige aus der“ -Soforthilfe 2020“ und im Fall II. 10 eine Hilfe beim Land . Die beantragten Gelder kamen in sechs Fällen (Fälle II. 1 bis 3, 5, 6 und 8) zur Auszahlung.

3

Im Einzelnen hat die Strafkammer – soweit es die Fälle II. 1 bis 8 der Urteilsgründe betrifft – folgende Feststellungen getroffen:

4

Das Regierungspräsidium stellte ein online-Portal zur Verfügung, über welches von der Corona-Pandemie betroffene Unternehmen Hilfen aus dem Soforthilfeprogramm des Landes („Corona-Virus-Soforthilfeprogramm 2020“) beantragen konnten. Das online-Portal war derart gestaltet, dass man zunächst auf eine Informationsseite gelangte. Unter anderem stand dort die zugrundeliegende zweiseitige „Richtlinie des Landes zur Durchführung eines Soforthilfeprogramms für gewerbliche Unternehmen und Unternehmen der Land- und Forstwirtschaft, Selbständige, Soloselbständige und Angehörige Freier Berufe, die infolge der Corona-Virus-Pandemie 2020 in ihrer Existenz gefährdet sind – (Corona-Virus-Soforthilfeprogramm 2020) vom 23.03.2020“ zum Herunterladen bereit. Darin ist unter Ziffer 4 unter anderem ausgeführt, dass die Angaben zum Unternehmen (Sitz und Größe), zu dem unmittelbar infolge der Corona-Virus-Pandemie eingetretenen Liquiditätsengpass oder Umsatzeinbruch, zu möglicherweise erhaltenen oder beantragten vergleichbaren staatlichen Hilfen sowie Regelungen nach der vorübergehenden Gewährung geringfügiger Beihilfen im Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland im Zusammenhang mit dem Ausbruch von Covid-19 („Bundesregelung Kleinbeihilfen 2020“) als subventionserheblich nach § 264 StGB anzusehen sind.

5

Auf der Informationsseite wurde ferner darauf hingewiesen, dass „der Zuschuss eine einmalige Soforthilfe aufgrund einer existenzbedrohenden Lage durch die Corona-Virus-Pandemie“ darstellt und „die Soforthilfe ausschließlich für Unternehmen gedacht ist, die aufgrund der Corona-Pandemie unverschuldet in eine existenzbedrohende Lage oder in massive Zahlungsschwierigkeiten geraten sind“. Nachdem eine Zustimmung zu dieser Erklärung erfolgt war, gelangte man zu einer Eingabemaske, auf welcher die Daten des Unternehmens sowie die benötigten Mittel einzugeben waren. Anschließend wurde daraus ein automatisierter Antrag im pdf-Format erstellt, der zu unterschreiben und anschließend an das Regierungspräsidium zu senden war. Nach den weiteren Feststellungen des Landgerichts war darin „eine ausdrückliche Bezeichnung der Tatsachen als subventionserheblich oder mittels einer gleichwertigen Bezeichnung […] nicht […] enthalten“. Enthalten war jedoch eine „Formulierung unter Ziff. 8.6. der Anträge, dass dem Antragssteller bekannt sei, dass vorsätzliche oder leichtfertig falsche oder unvollständige Angaben zu den Ziffern 1 bis einschließlich 8.16/8.17 (…) die Strafverfolgung wegen Subventionsbetrugs zur Folge haben können“.

6

Der Angeklagte beantragte im Zeitraum vom 31. März bis 13. April 2020 in insgesamt acht ähnlich gelagerten Fällen (Fälle II. 1 bis 8 der Urteilsgründe) entweder für sich als Einzelunternehmer oder für zuvor erworbene Gesellschaften Hilfen aus dem Soforthilfeprogramm des Landes („Corona-Virus-Soforthilfeprogramm 2020“) und gab jeweils unter anderem bewusst wahrheitswidrig an, dass er unternehmerisch tätig sei, seine Unternehmen pandemiebedingt in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten seien, in den letzten Wochen 90% seiner Aufträge storniert worden wären und sich seine Unternehmen nicht in einem Insolvenzverfahren befunden hätten. Tatsächlich war der Angeklagte, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet war, in den maßgeblichen Zeiträumen nicht bzw. nicht mehr unternehmerisch tätig.

7

Im Fall II. 2 reichte der Angeklagte zudem auf Nachfrage des Regierungspräsidiums zur Plausibilisierung seiner laufenden Ausgaben einen fingierten Mietvertrag über Büroräume nach. Ebenfalls auf Nachfrage erstellte der Angeklagte im Fall II. 5 ergänzend zu den vorgenannten Falschangaben als Nachweis für vermeintlich laufende Kosten eine betriebswirtschaftliche Auswertung für die von ihm geführte Bausanierungs-GmbH, obgleich diese keinen Geschäftsbetrieb unterhielt.

8

Aufgrund der unrichtigen Angaben des Angeklagten wurden dessen Förderanträge bewilligt, wobei dem Land folgende Schäden entstanden sind: Im Fall II. 1 7.788,10 €, in den Fällen II. 2 und 5 jeweils 10.000 €, im Fall II. 3 8.000 € sowie in den Fällen II. 6 und 8 jeweils 9.000 €. In den Fällen II. 4 und 7 wurden die Anträge des Angeklagten abgelehnt, sodass es zu keinen Auszahlungen kam.

II.

9

1. Die Schuldsprüche in den Fällen II. 9 und 10 der Urteilsgründe hinsichtlich der Coronahilfen aus den Bundesländern und weisen keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf, weil im Fall II. 9 eine ausdrückliche Bezeichnung der Tatsachen als subventionserheblich im Sinne des § 264 Abs. 9 Nr. 1 StGB im Antragsformular des enthalten und im Fall II. 10 lediglich eine Verurteilung wegen Computerbetrugs nach § 263a Abs. 1 StGB erfolgt ist, die rechtlich nicht zu beanstanden war. Auch gegen die jeweiligen Strafaussprüche ist rechtlich nichts zu erinnern.

10

2. Die auf die Sachrüge hin gebotene umfassende Nachprüfung des Urteils hinsichtlich der beantragten Hilfen aus dem Corona-Virus-Soforthilfeprogramm führt zur Korrektur des Schuldspruchs wegen Subventionsbetrugs in den Fällen II. 1, 3, 4 sowie 6 bis 8 der Urteilsgründe, weil die – rechtsfehlerfrei getroffenen – Feststellungen zwar eine Verurteilung wegen Betrugs (Fälle II. 1, 3, 6 und 8) bzw. versuchten Betrugs (Fälle II. 4 und 7) tragen, nicht jedoch eine solche wegen Subventionsbetrugs. In den weiteren Fällen II. 2 und II. 5 der Urteilsgründe hingegen hat die Verurteilung wegen Subventionsbetrugs Bestand (s. dazu im Einzelnen unter II. 3).

11

a) Zwar geht die Strafkammer zutreffend davon aus, dass es sich bei den beantragten Soforthilfen um Subventionen im Sinne des § 264 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 StGB handelt, da sie als verlorene Zuschüsse ohne eine marktmäßige Gegenleistung vom Land aus öffentlichen Mitteln nach Landesrecht als sog. Billigkeitsleistung (§ 53 LHO) Betrieben oder Unternehmen gewährt wurden und jedenfalls auch der Förderung der Wirtschaft dienten.

12

b) Hingegen wird die rechtliche Wertung, der Angeklagte habe bei seinen Anträgen gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB gegenüber dem Subventionsgeber für ihn vorteilhafte unrichtige Angaben über aufgrund eines Gesetzes vom Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnete Tatsachen (§ 264 Abs. 9 Nr. 1 Variante 2 StGB) gemacht, von den Urteilsfeststellungen nicht getragen. Auf die Subventionserheblichkeit der Tatsachen ist vom Subventionsgeber im Antragsformular nicht hinreichend deutlich hingewiesen worden.

13

aa) Sinn und Zweck des Merkmals der Subventionserheblichkeit ist es, angesichts der zahlreichen Normativbegriffe des Subventionsrechts sicherzustellen, dass sowohl die Vergabevoraussetzungen für den Subventionsempfänger als auch etwaige Täuschungshandlungen für den Subventionsgeber und die Strafverfolgungsorgane möglichst klar erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 238; Beschlüsse vom 22. August 2018 – 3 StR 449/17, wistra 2019, 369, 371; vom 4. Mai 2021 – 6 StR 137/21, BGHSt 66, 115, 117; s. auch BT-Drucks. 7/5291, S. 13). Um dies zu erreichen, hat der Gesetzgeber den Begriff der Subventionserheblichkeit bewusst restriktiv gefasst. Entscheidend soll demnach allein die (unmittelbare oder zumindest mittelbare) Anbindung der betroffenen Tatsache an eine gesetzliche Bestimmung sein und gerade nicht die – im Einzelfall mitunter nicht eindeutig zu beantwortende – Frage, ob die Tatsache als solche eine materielle Voraussetzung für das Gewähren der Subvention war (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 237 f.; Fischer, StGB, 70. Aufl., § 264 Rn. 13; SSW-StGB/Saliger, 5. Aufl., § 264 Rn. 17). § 264 Abs. 9 Nr. 1 StGB setzt deshalb voraus, dass die Tatsachen durch ein Gesetz oder durch den Subventionsgeber aufgrund eines Gesetzes ausdrücklich als subventionserheblich bezeichnet werden. Da das „Corona-Virus-Soforthilfeprogramm 2020“ kein Gesetz im formellen oder materiellen Sinne ist und Haushaltsgesetze jedenfalls keine ausdrückliche Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen enthalten, kommt nur deren Bezeichnung durch den jeweiligen Subventionsgeber aufgrund eines Gesetzes – hier § 2 SubvG in Verbindung mit § 1 SubvG HE (s. BGH, Beschluss vom 22. August 2018 – 3 StR 449/17, NStZ-RR 2019, 147, 149) – in Betracht. Pauschale oder lediglich formelhafte Bezeichnungen reichen dabei nicht aus; vielmehr muss die Subventionserheblichkeit klar und unmissverständlich auf den konkreten Fall bezogen durch den Subventionsgeber dargelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 238; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 264 Rn. 73; MüKo-StGB/Ceffinato, 4. Aufl., § 264 Rn. 62). Der Subventionsnehmer muss vor Antragsstellung von allen subventionserheblichen Tatsachen durch den Subventionsgeber Kenntnis erlangen (MüKo-StGB/Ceffinato, 4. Aufl., § 264 Rn. 63).

14

bb) Ausgehend von diesen Maßstäben erweist sich die Annahme des Landgerichts in den Fällen II. 1, 3, 4 sowie 6 bis 8 der Urteilsgründe, die subventionserheblichen Taten seien ausreichend bezeichnet, als rechtsfehlerhaft.

15

Nach den Feststellungen war in dem nach Eingabe der abgefragten Daten generierten und vom Angeklagten unterzeichneten Formular weder eine ausdrückliche noch eine gleichwertige Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen im Sinne der Ziff. 4 der Förderrichtlinie enthalten. Auch im Rahmen des Eingabeprozesses erfolgte kein entsprechender Hinweis auf deren Subventionserheblichkeit. Zwar stand die Subventionsrichtlinie über das Internetportal des Regierungspräsidiums zum Herunterladen bereit. Jedoch ersetzt – was das Landgericht verkennt – eine abstrakte Möglichkeit der Kenntnisverschaffung außerhalb des Antragsformulars gerade nicht eine konkrete Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen durch den Subventionsgeber. Ihrem Zweck entsprechend, Klarheit über die Subventionsvoraussetzungen zu schaffen, muss die Bezeichnung im konkreten Subventionsverfahren durch eine dem Subventionsnehmer zugegangene Erklärung erfolgen. Ansonsten bliebe es letztlich dem Antragssteller überlassen, sich über die Subventionserheblichkeit der Tatsachen und Angaben Klarheit zu verschaffen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Mai 2021 – 6 StR 137/21, BGHSt 66, 115, 119), was dem Zweck des § 264 Abs. 9 Nr. 1 Variante 2 StGB zuwiderliefe.

16

Soweit das Formular den Hinweis enthält, „dass dem Antragssteller bekannt sei, dass vorsätzlich oder leichtfertig falsche oder unvollständige Angaben […] die Strafverfolgung wegen Subventionsbetrugs zur Folge haben können“, werden auch hierdurch die subventionserheblichen Tatsachen nicht hinreichend bestimmt genug bezeichnet. Zwar stellt es eine zulässige Gestaltungsmöglichkeit dar, wenn die subventionserheblichen Tatsachen im Formular nicht einzeln als solche benannt sind, der Antragsteller aber durch eine Wissenserklärung ausdrücklich bestätigt, dass es sich bei den Angaben um subventionserhebliche Tatsachen handelt, da hierdurch dessen Kenntnisnahme nachgewiesen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Mai 2021 – 6 StR 137/21, BGHSt 66, 115, 117 f.). Ebenfalls soll es im Einzelfall genügen, wenn sämtliche in einem Antrag anzugebenden Tatsachen als subventionserheblich bezeichnet sind (so BGH, Beschluss vom 4. Mai 2021 – 6 StR 137/21, BGHSt 66, 115, 118). Ob dem vor dem Hintergrund des dargelegten Zwecks des Merkmals der Subventionserheblichkeit zu folgen ist, kann hier dahingestellt bleiben. Denn ein solcher Fall liegt hier nicht vor, weil lediglich auf eine mögliche Strafverfolgung wegen Subventionsbetrugs hingewiesen wurde. Ein solcher Hinweis steht einer Bezeichnung bestimmter Tatsachen als subventionserheblich aber nicht gleich. Während die Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen entsprechend der gesetzlichen Zweckbestimmung sicherstellt, dass der Antragsteller über die Vergabevoraussetzungen umfassend ins Bild gesetzt wird, hat die Belehrung wegen einer potentiellen Strafverfolgung eine andere Zielrichtung. Ihr kommt eine bloße Warnfunktion, nicht jedoch die tatbestandlich erforderliche Informationsfunktion hinsichtlich der subventionserheblichen Umstände zu.

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c) Die Subventionserheblichkeit ergibt sich hier auch nicht aus § 264 Abs. 9 Nr. 2 StGB.

18

aa) Nach § 264 Abs. 9 Nr. 2 StGB sind auch Tatsachen subventionserheblich, von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention gesetzlich abhängig sind. In der Regel betrifft dies die Fälle, in denen zwar eine ausdrückliche Bezeichnung einer Tatsache (durch den Gesetz- oder Subventionsgeber) als subventionserheblich fehlt oder unwirksam ist, gleichwohl aber sonst einem Gesetz mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden kann, unter welchen Voraussetzungen die Subvention gewährt wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 241; Beschlüsse vom 30. September 2010 – 5 StR 61/10, BGHR StGB § 264 Abs. 8 Subventionserhebliche Tatsache 2; vom 22. August 2018 – 3 StR 449/17, NStZ-RR 2019, 147, 148). Vorliegend kommt als das die Subventionserheblichkeit zum Ausdruck bringende Gesetz alleine das Subventionsgesetz (SubvG) in Betracht, namentlich die Vorschrift über das allgemeine Verbot der Subventionierung von Scheingeschäften und Scheinhandlungen nach § 4 SubvG i.V.m. § 1 SubvG HE (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2014 – 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 249 ff.; vom 30. September 2010 – 5 StR 61/10, BGHR StGB § 264 Abs. 8 Subventionserhebliche Tatsache 2; Fischer, StGB, 70. Aufl., § 264 Rn. 17a). Die erforderliche gesetzliche Abhängigkeit (§ 264 Abs. 9 Nr. 2 StGB) ergibt sich hier daraus, dass § 4 Abs. 1 SubvG ein allgemeines Verbot der „Subventionierung über den tatsächlichen Bedarf hinaus“ enthält (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2014 – 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 249; vom 22. August 2018 – 3 StR 357/17, juris Rn. 23) und hierdurch die Subventionserheblichkeit mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck kommt (BGH, Urteil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 241; Beschluss vom 30. September 2010 – 5 StR 61/10, BGHR StGB § 264 Abs. 8 Subventionserhebliche Tatsache 2; vgl. auch BT-Drucks. 7/5291, S. 13). Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 SubvG ist in den Fällen, in denen ein Scheingeschäft oder eine Scheinhandlung einen anderen Sachverhalt verdeckt, der verdeckte Sachverhalt für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen der Subvention oder des Subventionsvorteils maßgebend. Mithin sind solche Tatsachen grundsätzlich subventionserheblich, die durch eine Scheinhandlung oder ein Scheingeschäft verdeckt werden und von denen die Bewilligung und Gewährung sowie das Belassen der Subvention abhängig sind (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2014 – 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 250 ff.; vom 30. September 2010 – 5 StR 61/10, BGHR StGB § 264 Abs. 8 Subventionserhebliche Tatsache 2; Fischer, StGB, 70. Aufl., § 264 Rn. 23; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 264 Rn. 124).

19

bb) Die Feststellungen belegen kein Scheingeschäft. Ein Scheingeschäft nach § 4 Abs. 1 Satz 1 SubvG, § 117 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen, den Parteien also der Geschäftswille fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2017 – 1 StR 339/16, juris Rn. 75; Beschluss vom 28. Mai 2014 – 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 250; Urteil vom 25. Oktober 1961 – V ZR 103/60, BGHZ 36, 84, 87 f.; BFH, Urteil vom 21. Oktober 1988 – III R 194/84, BStBl. II 1989, 216; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 264 Rn. 124 mwN; MüKo-StGB/Ceffinato, 4. Aufl., § 264 Rn. 88). Da in den Fällen II. 1, 3, 4 und 6 bis 8 der Urteilsgründe der Angeklagte die falschen Angaben gegenüber dem Subventionsgeber ohne Mitwirkung eines Dritten abgegeben hat, scheidet schon aus diesen Gründen ein Scheingeschäft aus.

20

cc) Auch tragen die Feststellungen nicht die Annahme einer Scheinhandlung im Sinne des § 4 Abs. 1 SubvG.

21

In den Fällen II. 1, 3, 4 sowie 6 bis 8 der Urteilsgründe machte der Angeklagte gegenüber dem Subventionsgeber falsche Angaben im Hinblick auf die im Antragsformular abgefragten personen- und unternehmensbezogenen Tatsachen. Eine bloße Falschangabe allein stellt jedoch keine Scheinhandlung dar.

22

(1) Der Bundesgerichtshof hat sich mit der Scheinhandlung – soweit ersichtlich – nur in zwei Fällen im Einzelnen befasst. Dabei wurde der Begriff der Scheinhandlung jedoch nicht näher definiert (vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. September 2010 – 5 StR 61/10, NStZ-RR 2011, 81; vom 22. August 2018 – 3 StR 357/17 und 3 StR 449/17; sowie unten II 2. C) cc) (d)).

23

(2) Eine Auslegung des Begriffs der „Scheinhandlung“ durch den Senat ergibt, dass eine Scheinhandlung nur vorliegt, wenn über die Falschangabe hinaus ein gegenüber dem Subventionsgeber zur Kenntnis gebrachter tatsächlicher Akt vorgenommen wird, der geeignet ist, den Anschein eines in Wahrheit nicht existierenden Sachverhalts zu vermitteln (so auch, allerdings ohne weitere Herleitung KG, Urteil vom 10. September 2021 – (4) 121 Ss 91/21 (134/21), NZWiSt 2022, 446, 449).

24

(a) Ausgehend vom Wortlaut des Begriffes „Scheinhandlung“ erfordert diese – auch in Abgrenzung zum mehrseitigen „Scheingeschäft“ – ein einseitiges Verhalten, das nach seinem äußeren Eindruck den Anschein eines in Wahrheit nicht existierenden Sachverhalts vermittelt. Welche konkreten Anforderungen an eine zum Schein vorgenommene Handlung zu stellen sind, lässt sich alleine aus dem Wortlaut aber nicht ableiten. Geht man allerdings davon aus, dass die bloße Erklärung eines Umstands in einem Antrag nicht geeignet sein kann, zugleich den Anschein zu erwecken, die erklärten Tatsachen entsprächen auch den wahren Gegebenheiten (ebenso: Tolksdorf/Schellhaas, NZWiSt 2021, 344, 347), ergibt sich für die Einordnung der Falschangabe als Scheinhandlung die Einschränkung, dass es dabei über eine bloße Mitteilung hinaus eines weiteren Umstands bedarf, der geeignet ist, einen entsprechenden Anschein überhaupt erst zu erwecken.

25

(b) Auch nach Sinn und Zweck von § 264 Abs. 9 Nr. 2 StGB i.V.m. § 4 Abs. 1 SubvG erfordert der Begriff der Scheinhandlung über die bloße Angabe von Umständen hinaus die Vornahme eines tatsächlichen nach außen erkennbaren Tuns. Würde jede Falschangabe zugleich auch eine Scheinhandlung im Sinne von § 4 Abs. 1 SubvG darstellen, läge damit in jedem Fall über § 264 Abs. 9 Nr. 2 StGB eine subventionserhebliche Tatsache vor, ohne dass es auf das Erfordernis des § 264 Abs. 9 Nr. 1 StGB ankäme, die als subventionserheblichen Tatsachen als solche zu bezeichnen.

26

Im Übrigen ist § 4 Abs. 1 SubvG der Regelung in § 41 Abs. 2 AO nachgebildet; dort wird die Scheinhandlung als ein Realakt definiert, der nur dem äußeren Anschein nach eine Sachverhaltsgestaltung bewirkt, wobei die mit der Handlung verbundenen Sachverhaltsänderungen tatsächlich nicht gewollt sind (vgl. Koenig/Koenig, AO, 4. Aufl., § 41 Rn. 41). Auch dies spricht dafür, die bloße wahrheitswidrige Angabe in einem Antrag nicht als Scheinhandlung anzusehen (so auch: Tolksdorf/Schellhaas, NZWiSt 2021, 344, 347; a.A. sehr vage bzw. ohne nähere Begründung zu weitgehend vgl. MüKo-StGB/Ceffinato, 4. Aufl., § 264 Rn. 88; Matt/Renzikowski/Gaede, StGB, 2. Aufl., § 264 Rn. 33; Rau/Sleiman, NZWiSt 2020, 373, 375; Schönke/Schröder/Perron, StGB, 30. Aufl., § 264 Rn. 46).

27

(c) Es bedarf für die Annahme einer Scheinhandlung demnach eines Aktes, der den Anschein von Umständen erweckt, die tatsächlich nicht gegeben sind. Die bloße Behauptung im Antrag – in Abgrenzung zu einer Willenserklärung oder zu einem darüberhinausgehenden Realakt – erfüllt diese Voraussetzung nicht. Eine Scheinhandlung kann beispielsweise gegeben sein, wenn der Antragsteller im Vorfeld der Antragstellung eine unternehmerische Tätigkeit vortäuscht, indem er etwa zum Schein ein Gewerbe oder auch nur einen Firmensitz anmeldet (zu diesem Bsp.: Tolksdorf/Schellhaas, NZWiSt 2021, 344, 347 f.); sie kommt weiter in Betracht, wenn z.B. im Laufe des Antragsverfahrens gefälschte Unterlagen beigebracht werden, die etwa die unternehmerische Tätigkeit oder die im Antrag behaupteten Geschäftseinbußen untermauern sollen. Als weitere Beispiele für eine Scheinhandlung werden im Schrifttum die Begründung oder Beibehaltung eines Wohnsitzes, eines Standortes oder einer Betriebsstätte (i.S.d. § 12 AO) genannt, ohne dass der Ort der räumliche Schwerpunkt der privaten Lebensverhältnisse wäre (LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 264 Rn. 127; Vogel, in: Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts, S. 159; zust. MüKo-StGB/Ceffinato, 4. Aufl., § 264 Rn. 88) oder einen geschäftlichen Mittelpunkt der Unternehmenstätigkeit im Sinne einer „festen Geschäftseinrichtung“ bilden würde (NK-StGB/Hellmann, 5. Aufl., § 264 Rn. 84).

28

(d) Das vom Senat entwickelte Begriffsverständnis steht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen.

29

 

Soweit der 5. Strafsenat darauf abstellt, nicht jede unrichtige oder unvollständige Angabe sei zugleich auch eine Scheinhandlung, die ohne Weiteres eine Strafbarkeit nach § 264 Abs. 1 StGB nach sich zieht (vgl. BGH, Beschluss vom 30. September 2010 – 5 StR 61/10, NStZ-RR 2011, 81, 82), entspricht dies der hier vertretenen Ansicht. Die hierfür herangezogene Begründung, dass eine Scheinhandlung in Abgrenzung zur Falschangabe nur dann vorliege, wenn die durch die unrichtige Angabe verdeckte Tatsache zu einer anderen Entscheidung über die Subventionsgewährung führen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 30. September 2010 – 5 StR 61/10, NStZ-RR 2011, 81, 82), ist zutreffend, vermag allerdings eine weitergehende Konkretisierung des Begriffs der Scheinhandlung – wie sie der Senat hier vornimmt – nicht zu vermitteln, da dieses Erfordernis nicht an der Qualität der Scheinhandlung als solcher anknüpft, sondern sich unabhängig davon bereits aus § 4 Abs. 1 Satz 2 SubvG ergibt und damit Teil des allgemeinen Maßstabs ist.

30

Auch die Rechtsprechung des 3. Strafsenats steht im Einklang mit der Rechtsansicht des Senats. Soweit dieser (BGH, Beschlüsse vom 22. August 2018 – 3 StR 357/17, juris Rn. 23 und 3 StR 449/17, juris Rn. 41) allgemein ausführt, dass als Scheinhandlung im Sinne des § 4 Abs. 1 SubvG auch Angaben in Betracht kommen, mit denen ein in Wirklichkeit nicht existierender Sachverhalt als gegeben dargestellt wird, besteht auch insoweit kein Widerspruch zum Begriffsverständnis des Senats. Zur Frage, wie die Angaben beschaffen sein müssen, verhält sich die Entscheidung nicht; hierfür bestand im Übrigen auch kein Anlass, da der Angeklagte im dortigen Fall manipulierte sog. „Time-Sheets“ und unzutreffende Arbeitsnachweise erstellte, um gegenüber dem Subventionsgeber den Anschein zu erwecken, die entsprechenden Leistungen seien erbracht worden. Der Angeklagte gab also nicht lediglich eine unrichtige Erklärung ab, sondern belegte die früheren Falschangaben in seinem Antrag mittels weiterer fingierter Unterlagen, mithin eines tatsächlichen Akts, der die zur Subventionserteilung maßgeblichen Umstände nach außen hin belegen sollte.

31

d) Da es in den Fällen II. 1, 3, 4 sowie 6 bis 8 der Urteilsgründe an einem dem Subventionsgeber zur Kenntnis gebrachten tatsächlichen Akt fehlt, der geeignet ist, den Anschein eines in Wahrheit nicht existierenden Sachverhalts zu vermitteln, kommt mangels tauglicher Scheinhandlung im Ergebnis eine Strafbarkeit wegen Subventionsbetrugs nicht in Betracht. Der Angeklagte hat im Rahmen der Antragsstellung lediglich der Wahrheit zuwider behauptet, unternehmerisch tätig zu sein und coronabedingt Umsatzeinbrüche erlitten zu haben. Über diese bloßen Falschangaben hinaus hat er keine diese Behauptung stützende, nach außen erkennbare Handlungen vorgenommen, etwa durch Errichtung entsprechender Unternehmenskonten, Anbringung einer Adressbeschilderung zur Herstellung eines Scheinfirmensitzes oder Vorlage von Unterlagen zum Beleg der Geschäftstätigkeit.

32

e) Hingegen tragen die Feststellungen in den Fällen II. 1, 3, 6 und 8 der Urteilsgründe eine Verurteilung wegen Betrugs und in den Fällen II. 4 und 7, in denen die Fördergelder nicht ausgezahlt wurden, eine Verurteilung wegen versuchten Betrugs. Der Straftatbestand des Subventionsbetrugs (§ 264 StGB) geht zwar demjenigen des Betrugs (§ 263 StGB) als lex specialis vor und stellt diesem gegenüber im Rahmen seines Anwendungsbereichs eine abschließende Sonderregelung dar; eine Strafbarkeit nach § 263 StGB lebt jedoch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines versuchten oder vollendeten Betrugs bei Unanwendbarkeit des § 264 StGB wieder auf (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. April 2020 – 1 StR 559/19, juris Rn. 10; vom 22. August 2018 – 3 StR 357/17, juris Rn. 26; Urteil vom 11. November 1998 – 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 243; Fischer, StGB, 70. Aufl., § 263 Rn. 236 und § 264 Rn. 54a jew. mwN).

33

Dementsprechend ändert der Senat den Schuldspruch ab. Der Senat schließt aus, dass noch Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung wegen Subventionsbetrugs ermöglichen. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da der Angeklagte bereits im Eröffnungsbeschluss der Strafkammer auf eine mögliche Verurteilung wegen Betrugs hingewiesen wurde.

34

3. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu den Taten II. 2 und 5 der Urteilsgründe tragen hingegen im Ergebnis eine Verurteilung wegen Subventionsbetrugs (§ 264 StGB).

35

a) Zwar sind – anders als die Strafkammer annimmt – die Voraussetzungen des § 264 Abs. 9 Nr. 1 Variante 2 StGB aus den unter II. 2.b) genannten Gründen nicht erfüllt, da es an einer hinreichend konkreten Bezeichnung durch den Subventionsgeber als subventionserheblich fehlt.

36

b) Allerdings täuschte der Angeklagte durch Scheinhandlungen im Sinne von § 264 Abs. 9 Nr. 2 StGB i.V.m. § 4 SubvG, indem er über die bloßen Angaben in seinem Antrag hinaus im Fall II. 2 einen gefälschten Mietvertrag und im Fall II. 5 eine fingierte betriebswirtschaftliche Aufstellung erstellte und dem Subventionsgeber vorlegte (vgl. II. 2. c) cc) (2) (b)). Dabei steht der Anwendbarkeit von § 264 Abs. 9 Nr. 2 StGB zunächst nicht entgegen, dass vorliegend eine ausdrückliche Bezeichnung von Tatsachen als subventionserheblich gemäß § 264 Abs. 9 Nr. 1 StGB möglich und gewollt, aber – wie vorliegend – unzureichend vorgenommen war (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2014 – 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 249).

37

Der Angeklagte beantragte im Fall II. 2 eine Corona-Soforthilfe und erstellte, nachdem er seitens des Subventionsgebers um Plausibilisierung seiner zuvor getätigten Angaben gebeten worden war, einen fingierten Mietvertrag über Büroräumlichkeiten, mit dem er in Wahrheit nicht geschuldete Mietzahlungen nachwies. Im Fall II. 5 der Urteilsgründe beantragte der Angeklagte ebenfalls eine Corona-Soforthilfe und legte – wiederum auf Nachfrage – zum Nachweis monatlich laufender Kosten ebenfalls eine fingierte Betriebsaufstellung für die von ihm geführte H. Bausanierungs GmbH vor, die eine Auflistung von Verbindlichkeiten sowie betrieblichen Aufwendungen enthielt, um dadurch den wahren Sachverhalt, dass das Unternehmen tatsächlich keinen Geschäftsbetrieb unterhielt, zu verdecken (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 22. August 2018 – 3 StR 357/17, juris Rn. 24). Die den entsprechenden Anschein erweckenden, durch den Angeklagten fingierten Unterlagen wurden dem Subventionsgeber zur Kenntnis gebracht. Die Corona-Soforthilfen waren von den jeweils durch die Scheinhandlung verdeckten Sachverhalten abhängig. Der Subventionsgeber hätte die Zuwendungen in der konkreten Höhe versagt, wenn er gewusst hätte, dass tatsächlich keine existenzbedrohende Wirtschaftslage bestanden hätte bzw. tatsächlich keine oder geringere laufenden Kosten angefallen wären. Die die Scheinhandlung ausmachenden Angaben stellen sich mithin nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB als unrichtig im Sinne von nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmend dar (vgl. LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 264 Rn. 96). Maßgeblich war vielmehr der verdeckte Sachverhalt, § 4 Abs. 1 Satz 2 SubvG.

38

c) Da das Verhalten des Angeklagten zwar eine andere als von der Strafkammer angenommene, jedoch von den Feststelllungen getragene Tatbestandsvariante des § 264 Abs. 9 StGB erfüllte, bedurfte es insoweit keiner Schuldspruchänderung. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

39

4. Die Änderung des Schuldspruchs von Subventionsbetrug zu versuchtem Betrug hat die Aufhebung der Einzelstrafen in den Versuchsfällen (II. 4 und 7 der Urteilsgründe) sowie der Gesamtstrafe zur Folge. Der Senat kann in diesen Fällen angesichts der fakultativen Strafrahmenverschiebung gemäß § 23 Abs. 2 StGB – anders als in den Fällen II.1, 3, 6 und 8 der Urteilsgründe, bei denen es trotz Austauschs des zur Verurteilung führenden Delikts beim gleichen Strafrahmen bleibt – in diesen Fällen nicht ausschließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf niedrigere Einzelstrafen erkannt hätte.

40

5. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass der neue Tatrichter im Hinblick auf die Dauer des Revisionsverfahrens über eine Kompensation wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung zu entscheiden haben wird.

HRRS-Nummer: HRRS 2024 Nr. 83

Bearbeiter: Julia Heß/Karsten Gaede

OVG S-H zu der Frage der intendierten Ermessensausübung bei dem Widerruf einer Zuwendung bei Förderung eines Feuerwehrlöschfahrzeugs

OVG S-H zu der Frage der intendierten Ermessensausübung bei dem Widerruf einer Zuwendung bei Förderung eines Feuerwehrlöschfahrzeugs

vorgestellt von Thomas Ax

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verlangt, dass die Behörde auch in Fällen des intendierten Ermessens den ihr zustehenden Ermessensspielraum erkennt und prüft, ob ausnahmsweise eine andere Entscheidung als der vollständige Widerruf des Zuwendungsbescheides in Betracht kommt.

Gericht:

Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein 5. Senat

Entscheidungsdatum:

23.08.2022

Aktenzeichen:

5 LB 9/20

 

Tatbestand

Randnummer1

Die Beteiligten streiten über den Widerruf einer Zuwendung aus Mitteln der Feuerschutzsteuer für die Beschaffung eines Feuerwehrlöschfahrzeuges in Höhe von 48.227,46 € zzgl. Zinsen in Höhe von 10.215,42 €.

Randnummer2

Mit Schreiben vom 20. September 2007 beantragte die Klägerin, die eine freiwillige Feuerwehr unterhält, die Gewährung einer Zuweisung nach § 31 Finanzausgleichsgesetz (FAG) für die Anschaffung eines neuen Löschgruppenfahrzeugs (LF 10/6). Die voraussichtlichen Gesamtkosten gab sie mit 140.000,00 € an.

Randnummer3

Mit Bescheid vom 7. November 2007 bewilligte der Beklagte der Klägerin im Wege der Anteilsfinanzierung eine Zuweisung aus der Feuerschutzsteuer in Höhe von höchstens 49.000,00 € (35% der zuwendungsfähigen Gesamtkosten). Bestandteile des Bescheides waren u. a. die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K) und die Richtlinien zur Förderung des Feuerwehrwesens (§ 31 FAG) iVm den jeweils geltenden Rundschreiben. In dem Bescheid heißt es weiter:

Randnummer4

„Gem. 1.4 der Richtlinie zur Förderung des Feuerwehrwesens sind bei der Durchführung von Beschaffungen die Vorschriften des Vergaberechts einzuhalten.

Randnummer5

Ich behalte mir vor, die Zuweisung bei Nichteinhaltung der Vergabevorschriften zurückzufordern.“

Randnummer6

Mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 erklärte sich die Klägerin mit dem Bescheid einverstanden.

Randnummer7

Die Beschaffung des Feuerwehrfahrzeugs wurde im März 2008 im Rahmen einer gemeinsamen Ausschreibung für die Gemeinden …, …, … und … in zwei Losen (Fahrgestell und Fahrzeugaufbau) beschränkt ausgeschrieben. Die Zuschlagsfrist endete am 9. Mai 2008. Die Aufträge erteilte die Klägerin mit Schreiben vom 28. Mai 2008 an die Firma Mercedes-Benz (Fahrgestell) und die Oshkosh BAI Deutschland GmbH (Fahrzeugaufbau).

Randnummer8

In der Zeit vom 6. Oktober 2010 bis 5. Januar 2011 wurde die Zuweisung in Höhe von 48.227,46 € in drei Raten ausgezahlt.

Randnummer9

Im Jahr 2012 führte das Rechnungs- und Gemeindeprüfungsamt des Kreises (GPA) u. a. bei der Klägerin für die Jahre 2006 bis 2011 eine Ordnungsprüfung durch, in deren Rahmen auch die Vorgänge für die Beschaffung von Feuerwehrfahrzeugen begutachtet wurden. In seinem Prüfungsbericht vom 21. November 2012 wies das GPA darauf hin, dass anlässlich des Beschaffungsvorgangs verbindliche Vorgaben des Vergaberechts mehrfach und zum Teil schwerwiegend missachtet worden seien: Abweichungen von der vorgeschriebenen Vergabeart seien unzureichend begründet worden, eine weite Einschränkung des Bewerberkreises sei unbegründet gewesen, bestimmte Firmen seien gegenüber anderen möglichen Mitbewerber*innen bevorzugt behandelt worden und es habe wettbewerbswidrige Preisabsprachen gegeben.

Randnummer10

Auf die Aufforderung des Beklagten nahm die Klägerin mit Schreiben vom 10. Juli 2013 zum Prüfungsbericht Stellung.

Randnummer11

Mit Schreiben vom 14. April 2014 gab der Beklagte der Klägerin Gelegenheit, zu einer möglichen Rückforderung der Zuwendungen Stellung zu nehmen. Die Stellungnahme ging am 9. Mai 2014 bei dem Beklagten ein. Am 19. Mai 2014 fand zwischen den Beteiligten ein Gespräch über die mögliche Rückforderung statt, an dessen Ende der Beklagte vermerkte, dass das Anhörungsverfahren abgeschlossen sei und sich keine neuen entscheidungsrelevanten Ergebnisse ergeben hätten. In der Folgezeit entwarf der Beklagte einen Widerrufsbescheid, den er jedoch zunächst nicht absandte.

Randnummer12

In der Zeit vom 17. Juni 2014 bis zum 12. Juni 2015 fanden zwischen dem Beklagten und mehreren Gemeinden, u. a. auch der Klägerin, mehrfach Gespräche statt, in denen hinsichtlich der Rückforderung der Zuwendungen ohne Erfolg nach einem Kompromiss gesucht wurde.

Randnummer13

Mit Bescheid vom 14. September 2015 widerrief der Beklagte gegenüber der Klägerin den Bewilligungsbescheid vom 7. November 2007 und forderte die Erstattung der Zuweisung in Höhe von 48.227,46 € zzgl. Zinsen in Höhe von 10.215,42 € bis zum 23. Oktober 2015. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die Klägerin habe eine mit dem Bewilligungsbescheid verbundene Auflage, nämlich die Einhaltung der Vorschriften des Vergaberechts, mehrfach nicht eingehalten. Die Verstöße gegen zwingende Vergabevorschriften rechtfertigten den Widerruf des Bewilligungsbescheides. Das auf Rechtsfolgenseite eröffnete Ermessen habe sich zu einem sog. intendierten Ermessen verdichtet, weil im Hinblick auf die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit in der Regel nur die Entscheidung für den Widerruf ermessensfehlerfrei sei, wenn eine mit der Gewährung von Zuwendungen verbundene Auflage nicht erfüllt werde. In Fällen dieser Art bedürfe es der Darlegung der Ermessenserwägungen nur bei Vorliegen atypischer Gegebenheiten. Solche lägen hier nicht vor, weshalb er die Zuweisung in voller Höhe zurückzufordern habe.

Randnummer14

Die Zuweisung sei vom Eintritt der Unwirksamkeit des Bewilligungsbescheides an mit fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB für das Jahr zu verzinsen, Ziffer 8.5 der Verwaltungsvorschrift (VV-K) zu § 44 Abs. 1 Landeshaushaltsordnung (LHO) iVm § 117a Abs. 3 LVwG. Da während der Beschaffung gegen die Auflage verstoßen worden sei und somit vor Auszahlung der Zuweisung, beginne die Verzinsung mit dem Tag der Auszahlung (9. Oktober 2009). Als Endpunkt bestimmte der Beklagte den 6. Juni 2014 (vier Wochen nach Eingang der Stellungnahme der Klägerin im Rahmen des Anhörungsverfahrens).

Randnummer15

Mit Schreiben vom 15. Oktober 2015 erhob die Klägerin Widerspruch. Sie führte zur Begründung aus, der Rückforderungsbescheid vom 14. September 2015 sei verfristet. Die einjährige Widerrufsfrist des § 117 Abs. 3 Satz 2 LVwG iVm § 116 Abs. 4 LVwG habe mit Eingang ihrer Stellungnahme am 9. Mai 2014 begonnen und sei am 11. Mai 2015 (einem Montag) abgelaufen.

Randnummer16

Zumindest lägen keine schwerwiegenden Verstöße gegen das Vergaberecht vor. Sie habe sich auf eine Aussage eines Mitarbeiters des GPA vom 10. Juli 2007 verlassen, wonach eine Öffentliche Ausschreibung nicht erfolgen müsse, wenn – wie hier – ein Vorführfahrzeug beschafft werde. Sie sei daher nach § 3 Nr. 4 lit. m VOL/A berechtigt gewesen, den Auftrag freihändig zu vergeben.

Randnummer17

Jedenfalls habe sie gemäß § 3 Nr. 3 lit. a VOL/A eine Beschränkte Ausschreibung durchführen dürfen, weil für die Beschaffung des Feuerwehrfahrzeugs nur ein beschränkter Bieterkreis in Betracht gekommen sei. Feuerwehrfahrzeuge würden nur von einer geringen Anzahl an Unternehmen angeboten. Sie habe die nach § 4 VOL/A gebotene Erkundung des Bewerberkreises ordnungsgemäß durchgeführt, ihren Bedarf bestimmt und anschließend im Wege einer Beschränkten Ausschreibung all diejenigen Marktteilnehmer*innen zur Angebotsabgabe aufgefordert, die die technischen Anforderungen an das zu beschaffende Fahrzeug erfüllt hätten. Hinsichtlich der Beschaffungsart könnten ihr allenfalls Dokumentationsfehler zur Last gelegt werden, die jedoch keine vollständige Rückforderung rechtfertigten.

Randnummer18

Die Angebotsprüfung sei ordnungsgemäß dokumentiert worden. Sie habe entsprechend § 23 Nr. 2 Satz 1 VOL/A eine Überprüfung der Angebote auf fachliche und rechnerische Richtigkeit vorgenommen und dabei festgestellt, dass das Angebot der Oshkosh BAI Deutschland GmbH einen offensichtlichen Rechenfehler enthalten habe. Den habe sie gemäß § 23 Nr. 3 VOL/A aktenkundig gemacht. Nachdem sie die Bieterin über die Korrektur in Kenntnis gesetzt habe, habe ihr diese zur Bestätigung eine korrigierte Fassung des Angebots übersandt.

Randnummer19

Die Zuschlagsfrist sei zulässig verlängert worden. Sie habe sämtliche Bieter*innen gleichzeitig informiert und gemäß § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A mündlich deren Einverständnis zur Verlängerung der Zuschlagsfrist eingeholt.

Randnummer20

Dass die Niederschrift der Angebotseröffnung nur von einem Mitarbeiter der Amtsverwaltung unterzeichnet worden sei, stelle einen reinen Formfehler dar, der keinen Einfluss auf das Vergabeverfahren habe.

Randnummer21

Hinsichtlich des Widerrufsermessens sei der Beklagte zu Unrecht davon ausgegangen, dass es intendiert sei. Bei den beanstandeten Vergaberechtsverstößen handele es sich nicht um schwerwiegende Verfahrensfehler, sondern in erster Linie um Dokumentationsmängel. Selbst wenn bei Verstößen gegen Auflagen hinsichtlich des „ob“ des Widerrufs ein intendiertes Ermessen bestünde, gelte dies nicht für die Frage, in welcher Höhe eine Rückforderung erfolge. Aus dem Rückforderungsbescheid sei nicht ersichtlich, dass der Beklagte hinsichtlich der Höhe der Rückforderung überhaupt von seinem Ermessen Gebrauch gemacht habe.

Randnummer22

Eine Rückforderung in Höhe von 100 % sei insbesondere unverhältnismäßig. Bei Unregelmäßigkeiten rein formeller Art ohne tatsächliche oder formelle Auswirkungen, etwa bei wie hier vorliegenden Dokumentationsfehlern, sei eine Rückforderung in voller Höhe nicht gerechtfertigt.

Randnummer23

Mit Widerspruchsbescheid vom 24. März 2016, zugestellt am 30. März 2016, wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, eine Verfristung liege nicht vor. Die Jahresfrist des § 117 Abs. 3 Satz 2 LVwG iVm § 116 Abs. 4 LVwG habe nicht bereits am 9. Mai 2014 zu laufen begonnen. Die Klägerin habe mehrfach ihre Stellungnahme ergänzt und dadurch das Anhörungsverfahren verlängert. In der Zeit von Juni 2014 bis Juni 2015 hätten mehrere Gespräche stattgefunden, in denen die Klägerin stets neue Aspekte vorgetragen habe. Erst nach dem 12. Juni 2015, dem letzten gemeinsamen Gesprächstermin, seien alle entscheidungsrelevanten Aspekte ausgearbeitet gewesen, so dass die Frist erst dann zu laufen begonnen habe.

Randnummer24

Die Klägerin habe die im Zuwendungsbescheid aufgegebene Maßgabe, das Vergaberecht einzuhalten, mehrfach nicht beachtet. Es sei unerheblich, ob sich die Vergabeverstöße als „schwerwiegend“ oder „weniger schwerwiegend“ darstellten, denn im Zuwendungsrecht komme es nur darauf an, ob objektiv Rechtsverstöße begangen worden seien.

Randnummer25

Einen sachlichen Grund für das Abweichen von der Öffentlichen Ausschreibung nach § 3 Nr. 2 VOL/A habe es nicht gegeben. Es bestehe ein großer Markt für Feuerwehrkraftfahrzeuge. Das ergebe sich aus den parallel zu diesem Vergabeverfahren durchgeführten Öffentlichen Ausschreibungen desselben Amtes.

Randnummer26

Die Klägerin habe zudem gegen die Grundsätze des fairen und gleichberechtigten Wettbewerbs nach § 2 VOL/A iVm § 97 GWB verstoßen In der Zeit vom 17. bis 25. März 2008 habe es zwischen dem Amt und der Oshkosh BAI Deutschland GmbH eine umfangreiche Korrespondenz gegeben, die weitergehend gewesen sei als eine bloße Kontaktaufnahme mit dem Ziel zu erfahren, ob die Oshkosh BAI Deutschland GmbH bereit sei, sich an einer Beschränkten Ausschreibung zu beteiligen. Dadurch sei der Firma ein nicht unerheblicher Wissensvorsprung und Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Anbieter*innen eingeräumt worden.

Randnummer27

Soweit nur ein Mitarbeiter der Amtsverwaltung die eingegangenen Angebote geöffnet habe, handele es sich nicht um einen reinen Formfehler, sondern um immanente Vorgaben eines vergaberechtlichen Verfahrens.

Randnummer28

Die nach § 23 Nr. 2 Satz 1 VOL/A vorzunehmende Prüfung der rechnerischen Richtigkeit des Angebots der Oshkosh BAI Deutschland GmbH hätte nur von der prüfenden Stelle in den Angebotsunterlagen selbst durchgeführt werden dürfen. Eine nachträgliche Berichtigung durch die Anbieterin sei unzulässig. Zudem seien zwischen der Öffnung des Angebots und der Zuschlagserteilung mit der Oshkosh BAI Deutschland GmbH unzulässige Preisverhandlungen geführt worden.

Randnummer29

Da die Verlängerung der Zuschlagsfrist mit den in Betracht kommenden Bieter*innen nur mündlich vereinbart worden sei, mangele es an der ordnungsgemäßen Dokumentation des Vergabeverfahrens gemäß § 30 VOL/A. Dies sei als weiterer Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften zu werten. Bei der unzureichenden Dokumentation handele es sich nicht nur um einen Formfehler, der keinen Einfluss auf das Vergabeverfahren habe. Der Vergabevermerk habe eine materiell-rechtliche Bedeutung. Die unzureichende Dokumentation sei ein objektiver Verstoß gegen die Nachprüfungsrechte, die der Kreis sich im Zuwendungsbescheid vorbehalten habe.

Randnummer30

Es lägen somit die Tatbestandsvoraussetzungen für den Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsaktes nach § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG vor. Ob die Behörde von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch mache, stehe in ihrem Ermessen. Die zu beachtenden Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit überwögen im Allgemeinen das Interesse der Begünstigten, die Zuwendung behalten zu dürfen, und verböten einen großzügigen Verzicht auf den Widerruf von Subventionen.

Randnummer31

Hinsichtlich der Festsetzung der Höhe der Rückforderung stehe ihm kein Ermessen zu. Die Rückforderungssumme betrage stets 100 % der Zuwendungssumme. Weder das Haushaltsrecht noch das Zuwendungsrecht würden für die Rückforderung ein Abweichen von der gesamten Höhe der Zuwendungssumme kennen. Dies gelte erst recht nicht, wenn – wie hier – gravierend und wiederholt gegen das Vergaberecht und gegen weitere öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoßen worden sei.

Randnummer32

Die Klägerin hat am 2. Mai 2016 Klage beim Verwaltungsgericht erhoben.

Randnummer33

Sie hat ergänzend geltend gemacht, die einjährige Widerrufsfrist sei eine Ausschlussfrist, die von dem Beklagten nicht verlängert werden könne. Die Behörde könne nicht durch ein weiteres Betreiben des Anhörungsverfahrens in Form von Nachfragen den Fristbeginn immer weiter hinausschieben.

Randnummer34

Die Jahresfrist sei auch im Verhältnis zweier öffentlich-rechtlicher Körperschaften anwendbar. Dagegen spreche nicht das fehlende Vertrauensschutzerfordernis zwischen zwei öffentlichen Rechtsträgern. Die Jahresfrist diene neben dem Vertrauensschutz auch der Rechtssicherheit, worauf sie sich als Hoheitsträgerin berufen könne. Sie habe ein Interesse an der Rechtssicherheit gehabt, weil sie sich Klarheit über ihre finanziellen Planungsgrundlagen habe verschaffen müssen.

Randnummer35

Schwerwiegende Verstöße gegen das Vergaberecht lägen nicht vor. Sie habe das Angebot der Oshkosh BAI Deutschland GmbH annehmen dürfen, weil es um mehr als 25 % günstiger gewesen sei als das Ausschreibungsergebnis der Nachbargemeinde …. Sie habe das Angebot daher als „vorteilhafte Gelegenheit“ behandeln und den Auftrag gemäß § 3 Nr. 4 lit. m VOL/A im Wege der Freihändigen Vergabe erteilen dürfen. Der besonders günstige Preis sei von der Anbieterin gewährt worden, weil es sich um ein sog. Vorführfahrzeug gehandelt habe. Hätte sie nicht im Vorfeld der Beschaffung Kontakt mit der Anbieterin gehabt, hätte sie nicht von der vorteilhaften Gelegenheit erfahren. Obwohl dies aus vergaberechtlicher Sicht nicht erforderlich gewesen sei, habe sie drei weitere Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert.

Randnummer36

Im Rahmen der Ermessensausübung habe der Beklagte verkannt, dass ein sog. intendiertes Ermessen entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts höchstens bei einer Zweckverfehlung der Zuwendung in Betracht komme, nicht aber bei einem Verstoß gegen Auflagen. Das sei auch sachgerecht, weil die Zuwendungsgewährung bei einem Auflagenverstoß anders als bei der Verfehlung des Zuwendungszwecks nicht grundlos erfolge. Dass die Zuwendungen vorliegend nicht ihrem Zweck entsprechend verwendet worden seien, habe der Beklagte nicht geltend gemacht.

Randnummer37

Jedenfalls lägen aber im Hinblick darauf, dass die Vergabe in enger Abstimmung mit dem GPA erfolgt sei, atypische Gegebenheiten vor. Sie habe sich auf die Auskünfte des Mitarbeiters des GPA verlassen und deshalb von einer Öffentlichen Ausschreibung abgesehen. Sofern sich daraus Verstöße gegen das Vergaberecht ergeben hätten, habe der Beklagte diese schuldhaft mitverursacht. Das hätte bei der Entscheidung über die Rückforderung berücksichtigt werden müssen.

Randnummer38

Soweit der Beklagte in seinem Widerspruchsbescheid mitgeteilt habe, dass ihm hinsichtlich der Höhe der Rückforderung kein Ermessen zustehe und die Rückforderung stets 100 % der Zuwendungssumme betrage, sei dies mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar und widerspreche § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG, wonach auch ein teilweiser Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsaktes möglich sei.

Randnummer39

Die Klägerin hat beantragt,

Randnummer40

den Rückforderungsbescheid des Beklagten vom 14. September 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. März 2016 aufzuheben.

Randnummer41

Der Beklagte hat beantragt,

Randnummer42

die Klage abzuweisen.

Randnummer43

Zur Begründung hat er ergänzend vorgetragen, das auf Rechtsfolgenseite eröffnete und grundsätzlich freie Widerrufsermessen habe sich hier zu einem intendierten Ermessen verdichtet. Das folge auch daraus, dass „Zweckverfehlung“ nach Ziffer 8.2.3 VV-K zu § 44 LHO nicht allein den inhaltlichen Zweck meine, nämlich die Beschaffung eines bestimmten Gegenstandes, sondern auch die Beachtung der Auflagen des Zuwendungsbescheides. Die Verwaltungsvorschrift habe ihre maßgebliche Grundlage im Haushaltsrecht. Dort überlagere der allgemeine Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit das gesamte Haushaltsrecht der jeweiligen Kommune. „Zweck“ im Sinne dieser Regelung sei letztendlich die rechtskonforme Beschaffung von Dienstleistungen oder Gegenständen und die ordnungsgemäße Verwendung der öffentlichen Mittel nach Maßgabe des Vergabe- oder Haushaltsrechts im Rahmen eines transparenten Verfahrens.

Randnummer44

Mit Urteil vom 6. April 2017 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe bei der Durchführung der Anschaffung eines Feuerwehrlöschfahrzeuges gegen die Vorschriften des Vergaberechts verstoßen. Die von der Klägerin durchgeführte Beschränkte Ausschreibung sei unzulässig gewesen. Die Vergabe hätte im Wege der Öffentlichen Ausschreibung erfolgen müssen.

Randnummer45

Die fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens rechtfertige als schwerer Vergabeverstoß bereits im Regelfall den Widerruf einer Zuweisung, ohne dass der Zuweisungsgeber verpflichtet sei, einen zusätzlichen Verstoß gegen das Gebot der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung zu belegen. Vielmehr indiziere die Missachtung des Vergaberechts die Unwirtschaftlichkeit.

Randnummer46

Von der sich daraus ergebenen Widerrufsmöglichkeit des § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG habe der Beklagte rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht. Die Frage, ob dem Beklagten hier ein intendiertes Ermessen zustehe, könne offenbleiben, weil bereits der schwerwiegende Verstoß gegen die Auflage im Zuwendungsbescheid den Widerruf rechtfertige.

Randnummer47

Die Jahresfrist aus § 117 Abs. 3 Satz 2 iVm § 116 Abs. 4 Satz 1 LVwG stehe dem Widerruf des Bewilligungsbescheides nicht entgegen. Sie sei zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht abgelaufen. Erst nach den in der Zeit zwischen dem 17. Juni 2014 und dem 12. Juni 2015 geführten Gesprächen der Beteiligten, in denen es um die Rückforderung der Zuweisung gegangen sei, habe der Beklagte das Anhörungsverfahren als abgeschlossen angesehen. Die Jahresfrist habe daher erst im Juni 2015 zu laufen begonnen.

Randnummer48

Die geltend gemachte Zinsforderung in Höhe von 10.215,42 € beruhe auf § 117a Abs. 3 Satz 1 LVwG iVm Ziffer 9.4 ANBest-K und Ziffer 8.5 Satz 1 VV-K zu § 44 LHO.

Randnummer49

Gegen das am 21. April 2017 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 19. Mai 2017 einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Die Berufung ist mit Beschluss vom 7. Dezember 2020 nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen worden.

Randnummer50

Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung vor, der angefochtene Rückforderungsbescheid sei erst nach der auch im Verhältnis zwischen den Beteiligten geltenden einjährigen Ausschlussfrist (§ 117 Abs. 3 Satz 2 LVwG iVm § 116 Abs. 4 LVwG) erlassen worden und daher rechtswidrig. Der Beklagte sei nach Eingang ihrer Stellungnahme im Anhörungsverfahren ohne weitere Sachaufklärung in der Lage gewesen, unter sachgerechter Ausübung seines Ermessens über den Widerruf des Verwaltungsaktes zu entscheiden.

Randnummer51

Der Anwendung der Ausschlussfrist stehe nicht entgegen, dass die Beteiligten als Gebietskörperschaften jeweils Hoheitsträger seien. Im Falle der Rücknahme eines anfänglich rechtswidrigen Verwaltungsaktes könnten sich öffentlich-rechtliche Körperschaften nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgrund ihrer Bindung an Art. 20 Abs. 2 GG zwar nicht auf die besonderen Vertrauensschutzvorschriften des § 48 Abs. 2 und 3 VwVfG berufen. Daraus folge jedoch nicht, dass sie kein Interesse an einer verlässlichen und bestandssicheren Entscheidung des staatlichen Zuwendungsgebers hätten. Vielmehr müssten auch die öffentlichen Zuwendungsempfänger mit den ihnen zugewiesenen Mitteln kalkulieren und sich auf eine staatlich verbindlich zugesagte Refinanzierung verlassen könne.

Randnummer52

Der Beklagte habe auch sein Widerrufsermessen fehlerhaft ausgeübt. Er habe von dem ihm auch im Hinblick auf die Höhe einer etwaigen Rückforderung zustehenden Ermessen ersichtlich keinen Gebrauch gemacht. Die Grundsätze des sog. intendierten Ermessens seien auf § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG nicht anwendbar. Ein intendiertes Ermessen könne nur in Ausnahmefällen angenommen werden. Voraussetzung sei stets, dass die Richtung der Ermessensbetätigung vom Gesetz vorgezeichnet sei und davon nur ausnahmsweise abgesehen werden dürfe. Es sei jeweils in Bezug auf die konkrete Vorschrift durch Gesetzesauslegung zu ermitteln, ob die jeweilige gesetzliche Ermächtigungsgrundlage beim Vorliegen ihrer Tatbestandsvoraussetzungen die Ermessensbetätigung in eine bestimmte Richtung vorzeichne. Bei Zuwendungen, die ihren Zweck verfehlten, habe das Bundesverwaltungsgericht ein intendiertes Ermessen wegen des haushaltsrechtlichen Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit angenommen, so dass im Regelfall das Widerrufsermessen nur durch den Widerruf fehlerfrei ausgeübt werden könne. Davon unterscheide sich der Widerruf aufgrund eines Auflagenverstoßes grundlegend. Der Norm lasse sich kein gesetzlicher Regelfall entnehmen, weil der Begriff „Auflage“ zu unbestimmt sei. Die enorme Bandbreite an formellen und materiellen Vorgaben gebiete es der Widerrufsbehörde im Fall eines Verstoßes, den Verstoß und seine konkreten Auswirkungen zu gewichten.

Randnummer53

In Bezug auf das Vergaberecht sei zu beachten, dass nicht jeder Verstoß gegen vergaberechtliche Vorgaben typischerweise auch zu einer unwirtschaftlichen Verwendung der Mittel führe. Daher sei der abstrakte Schluss von jedem vergaberechtlichen Verstoß auf einen zwingenden Widerruf der gesamten Zuwendung unzulässig. Erforderlich sei vielmehr eine wertende Gewichtung des angenommenen Vergaberechtsverstoßes unter besonderer Berücksichtigung der Haushaltsgrundsätze. Vorliegend hätte beachtet werden müssen, dass die gewährten Mittel zweckentsprechend verwendet worden seien, indem ein Feuerwehrfahrzeug beschafft worden sei, das noch heute im Betrieb sei. Zugleich wäre der Zeitablauf zu beachten gewesen und der Umstand, dass sie eine sehr kleine Gemeinde sei, für die die Rückforderung der gesamten Zuwendungssumme eine unverhältnismäßige Härte bedeute.

Randnummer54

Selbst bei unterstellter Übertragbarkeit der Grundsätze des intendierten Ermessens auf die streitentscheidende Norm des § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG hätte der Beklagte den ihm zustehenden Ermessensspielraum erkennen und prüfen müssen, ob ausnahmsweise eine andere Entscheidung als der vollständige Widerruf des Zuwendungsbescheides in Betracht komme. Diesen Anforderungen genüge der angefochtene Widerspruchsbescheid nicht.

Randnummer55

Die Klägerin beantragt,

Randnummer56

das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Schleswig vom 6. April 2017, Az. 12 A 136/16 sowie den angefochtenen Widerrufsbescheid des Beklagten vom 14. September 2015 – Az. 38.00/1852-08/Lo 26/2008 – in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Beklagten vom 24. März 2016 – Az. II/38.00/1852-08/Lo 29/2008 – aufzuheben.

Randnummer57

Der Beklagte beantragt,

Randnummer58

die Berufung zurückzuweisen.

Randnummer59

Zur Begründung trägt er vor, die Widerrufsfrist sei zum Zeitpunkt des Widerrufsbescheids vom 14. September 2015 noch nicht abgelaufen. Es handele sich um eine Entscheidungsfrist, die zu laufen beginne, wenn der für die Rücknahme zuständige Amtswalter oder die zuständige Amtswalterin Kenntnis aller für die Entscheidung erheblichen Umstände und Tatsachen erlange. Insbesondere bei Ermessensentscheidungen sei regelmäßig ein Anhörungsverfahren durchzuführen, jedoch könne die Behörde auch außerhalb des Anhörungsverfahrens relevante Tatsachen erfahren und zusammentragen. Nur aufgrund des Umstandes, dass ein Anhörungsverfahren allein keine weiteren Erkenntnisse bringe, sei nicht automatisch darauf zu schließen, dass in sich anschließenden lösungsorientierten Gesprächen nicht ggf. Aspekte zu Tage treten könnten, die Einfluss auf die Ermessensentscheidung hätten. So habe es hier gelegen.

Randnummer60

In Bezug auf die Höhe der Rückforderung habe nicht nur entschieden werden müssen, ob der Zuwendungsbescheid überhaupt widerrufen werden solle, sondern auch, in welchem Umfang. Auch unter der etwaigen Annahme eines intendierten Ermessens in Fällen des Widerrufs von Subventionsbescheiden müsse sorgfältig geprüft werden, ob in dem konkreten Fall nicht ein atypischer Sachverhalt vorliege, der eine Abweichung von der regelmäßigen Entscheidung gebiete.

Randnummer61

Selbst wenn die Jahresfrist des § 116 Abs. 4 LVwG neben dem Vertrauensschutz auch der Rechtssicherheit diene, sei die Klägerin jedenfalls nicht schutzwürdig. Zumindest während der Gespräche bis April 2015 habe sie nicht auf den Bestand des Subventionsbescheides vertrauen können, denn dieser sei Gegenstand und Anlass für die Gespräche, um welche insbesondere die Klägerin insistierend nachgesucht habe. Jedenfalls wäre aufgrund der Gespräche aber die Frist analog § 203 BGB gehemmt gewesen.

Randnummer62

Auf Rechtsfolgenseite habe ein intendiertes Ermessen vorgelegen. Entgegen den Ausführungen der Klägerin sei die Annahme eines intendierten Ermessens nicht nur auf Fälle der Zweckverfehlung reduziert, sondern auch in Fällen des Auflagenverstoßes anerkannt. Auflagen stellten sich immer – ganz abstrakt – als belastend für den Adressaten und die Adressatin dar, unabhängig von der konkreten Ausgestaltung. Sie dienten dazu, die Auswirkungen eines genehmigten Handelns für die Allgemeinheit oder den Einzelnen/die Einzelne abzufedern und unter bestimmte Voraussetzungen der Regelungen zu stellen. Finanzhilfen, die von der öffentlichen Hand gewährt würden, unterlägen stets den allgemeinen Haushaltsgrundsätzen wie der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (Art. 114 Abs. 2 iVm Art. 109 GG, § 6 Abs. 1, 2 Haushaltsgrundsätzegesetz – HGrG –). In diesem Zusammenhang spiele das Vergaberecht und seine Berücksichtigung bei der Mittelverwendung eine entscheidende Rolle, weil es eines der stärksten Ausprägungen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sei. Dies gelte umso mehr vor dem Hintergrund, dass sich die öffentliche Hand fast ausschließlich von Steuergeldern finanziere. Daher könne der Verstoß gegen eine Auflage, durch die die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften angesichts der oben genannten Grundsätze sichergestellt werden solle, nur zu einer grundsätzlich uneingeschränkten Rückforderung der Finanzhilfe führen. Die oben genannten Haushaltsgrundsätze überwögen im Allgemeinen das Interesse des oder der Begünstigten, die Finanzhilfe anteilig behalten zu dürfen und verböten einen großzügigen Verzicht auf den anteiligen Widerruf von Subventionen und Zuwendungen. Aus diesen Gründen nehme die Rechtsprechung regelmäßig ein sog. intendiertes Ermessen an. Das Vergabeverfahren solle u. a. die Wirtschaftlichkeit der Auftragsvergabe sicherstellen, so dass ein falsch durchgeführtes oder mängelbehaftetes Vergabeverfahren die Unwirtschaftlichkeit der Auftragsvergabe indiziere, und zwar unabhängig davon, wie schwerwiegend der Verstoß oder der Mangel gewesen sei. Anderenfalls würde das Prinzip der Sanktion bei einem Auflagenverstoß nicht durchgesetzt oder der rechtliche Aussagegehalt einer Nebenbestimmung in unzulässiger Weise eingeschränkt werden. Denn es könne keinen minderschweren oder gravierenden Verstoß gegen die Haushaltsgrundsätze geben, sondern eben nur einen festgestellten Verstoß.

Randnummer63

Hinsichtlich der Höhe der Rückforderung gebe es in einigen Bundesländern (bspw. Hessen, Nordrhein-Westfahlen) Verwaltungsvorschriften, Richtlinien und Erlasse zu den Landeshaushaltsordnungen, an denen sich die Zuwendungsgeber orientieren könnten. Schleswig-Holstein habe derartige Richtlinien oder Erlasse nicht geschaffen, so dass es an einer Rechtsgrundlage fehle, an der sich orientiert werden könne, was ein schwerer oder was ein minderschwerer Verstoß des Vergaberechts sei. Eine solche Qualifikation dürfe der Zuwendungsgeber nicht vornehmen. Eine wie auch immer geartete Klassifizierung eines Verstoßes gegen Vergaberegelungen und somit eine Bestimmung von Prozentsätzen hinsichtlich der Höhe der Rückforderungssumme dürfe jeder Zuwendungsgeber nur für sich und ausschließlich anhand des Haushaltsrechts vornehmen. Das bedeute auch, dass ein Verstoß gegen vergaberechtliche Regelungen, welcher für sich genommen aus vergaberechtlicher Sicht weder dem Zuwendungszweck noch dem Wirtschaftlichkeitsgebot widerspräche, nicht gewichtet werden könne, solange keine Atypik, z. B. erkennbar unbedeutende Verstöße ohne Außenwirkung, vorliege. Eine solche Atypik habe im vorliegenden Fall, in dem bewusst von der vorgeschriebenen Vergabeart abgewichen worden sei, nicht vorgelegen, so dass kein Raum für eine weitergehende Ermessensausübung gegeben sei.

Randnummer64

Der angefochtene Widerspruchsbescheid zeige auf, dass sich bei der Entscheidungsfindung sehr wohl über etwaige Ausnahmetatbestände eines intendierten Ermessens bewusst gewesen sei, diese Ausnahmen jedoch mangels eines Sachgrundes und hinsichtlich der Höhe der Rückforderung auch mangels einer Rechtsgrundlage schlicht nicht vorgelegen hätten. Selbst dann, wenn der Rechtsverstoß nicht zur Unwirtschaftlichkeit führe, seien immer noch die Aspekte des fairen Wettbewerbs, der Transparenz der Auftragsvergabe und der Gewährleistung gleicher Wettbewerbschancen betroffen. Davon abgesehen begründe bereits der Verstoß gegen § 3 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOL/A eine derartige Missachtung sämtlicher Zwecke des Vergaberechts, dass es für einen rechtmäßigen Widerruf überhaupt keiner weiteren Verstöße mehr bedurft habe.

Randnummer65

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Randnummer66

Die zulässige Berufung ist begründet.

Randnummer67

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Bescheid vom 14. September 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. März 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Randnummer68

Rechtsgrundlage für den Widerruf des Zuwendungsbescheids ist § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und die oder der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb der ihr oder ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

Randnummer69

Die tatbestandlichen Voraussetzungen liegen vor. Die Klägerin hat die mit dem Zuwendungsbescheid vom 7. November 2007 verbundene Auflage nicht erfüllt (I.). Der Beklagte hat jedoch das ihm auf Rechtsfolgenseite zustehende Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt (II.).

Randnummer70

  1. Der Zuwendungsbescheid vom 7. November 2007 war mit einer Nebenbestimmung in Form einer Auflage im Sinne des § 107 Abs. 2 Nr. 4 LVwG verbunden. Der Bescheid vom 7. November 2007 enthält folgende Formulierung:

Randnummer71

„Gem. 1.4 der Richtlinie zur Förderung des Feuerwehrwesens sind bei der Durchführung von Beschaffungen die Vorschriften des Vergaberechts einzuhalten.

Randnummer72

Ich behalte mir vor, die Zuweisung bei Nichteinhaltung der Vergabevorschriften zurückzufordern.“

Randnummer73

Die Verpflichtung zur Einhaltung der Vergaberechtsvorschriften als Hinweis auf das Gesetz stellt für sich genommen noch keine Auflage dar. Maßgeblich für den Auflagencharakter ist der Vorbehalt der Rückforderung, denn damit macht der Beklagte deutlich, die vergaberechtswidrige Verwendung der Mittel an weitergehende Konsequenzen zu knüpfen.

Randnummer74

Diese Auflage hat die Klägerin nicht erfüllt. Sie hat gegen die Vorschriften des Vergaberechts, die Verdingungsordnung für Leistungen – Teil A, in der hier einschlägigen Fassung vom 6. April 2006 (VOL/A), Abschnitt 1, verstoßen. Die Durchführung einer Beschränkten Ausschreibung im Sinne des § 3 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A war nicht zulässig.

Randnummer75

Gemäß § 3 Nr. 2 VOL/A muss bei der Vergabe von Leistungen eine Öffentliche Ausschreibung stattfinden, soweit nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

Randnummer76

Zunächst rechtfertigt der geschätzte Auftragswert für das Feuerwehrfahrzeug kein Abweichen von der Öffentliche Ausschreibung. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 der Schleswig-Holsteinischen Vergabeordnung (SHVgVO) vom 3. November 2005 (GVBl. Nr. 16 vom 24. November 2005 S. 524) iVm § 3 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A ist eine Beschränkte Ausschreibung unterhalb eines geschätzten Auftragswertes von 50.000 € zulässig. Dieser Wert wurde überschritten. Die Klägerin ist von einem Auftragswert von 140.000 € ausgegangen.

Randnummer77

Gemäß § 3 Abs. 3a VOL/A kann eine Beschränkte Ausschreibung auch stattfinden, wenn die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann, besonders, wenn außergewöhnliche Fachkunde oder Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit erforderlich ist. Die Norm ist aufgrund ihres Ausnahmecharakters eng auszulegen und betrifft nur spezielle Leistungen, die objektiv aus der Sicht neutraler Dritter nur von einem oder zumindest sehr wenigen spezialisierten Unternehmen erbracht werden können. Anknüpfungspunkt muss dabei eine Eigenart der zu beschaffenden Leistung sein, die eine sachgerechte Ausführung nur von einem auf diese Eigenart spezialisierten, besonders geeigneten Unternehmen möglich erscheinen lässt (OLG Naumburg, Beschluss vom 10. November 2003 – 1 Verg 14/03 – juris Rn. 28). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Randnummer78

Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass nur ein beschränkter Kreis von Unternehmen die von ihr geforderten Leistungen ausführen kann und deshalb eine Beschränkte Ausschreibung durchzuführen war. In ihrem nach der Durchführung des Vergabeverfahrens am 29. Juni 2010 angefertigten Vermerk gibt die Klägerin zwar an, dass nur zwei Firmen ein Fahrgestell, das den Anforderungen der Euro-V-Norm entspreche, liefern könnten. Weiter belegt hat sie diesen Umstand nicht. Zu der Angebotslage hinsichtlich des gewünschten Fahrzeugaufbaus äußert sich der Vermerk nicht.

Randnummer79

Der Beklagte ist dem Vorbringen der Klägerin zum eingeschränkten Unternehmerkreis im erstinstanzlichen Verfahren entgegengetreten, indem er mehrere Firmen benannt hat, die auf dem Markt für Feuerwehrfahrzeuge tätig sind. Die Klägerin erklärt insoweit, dass die Fahrgestelle und Aufbauten unterschiedlicher Hersteller*innen nicht immer kompatibel seien und nur wenige Kombinationsmöglichkeiten bestünden, weshalb sich der Anbieterkreis deutlich reduziert habe. Die Eingrenzung auf die angeschriebenen Hersteller*innen ist dadurch jedoch nicht nachvollziehbar erläutert. Die Klägerin hätte beispielsweise erklären können, zwischen welchen Hersteller*innen Kompatibilitätsprobleme bestehen.

Randnummer80

Nicht dargelegt ist weiter, dass die Klägerin eine ausreichende Marktübersicht hatte und deshalb von einer Erkundung des in Betracht kommenden Bewerberkreises absehen konnte, § 4 Nr. 1 VOL/A. Die Klägerin gibt zwar im Schriftsatz vom 3. April 2017 an, dass sie Markterkundung durchgeführt habe. Belege darüber legt sie jedoch nicht vor und finden sich auch nicht in der Vergabeakte.

Randnummer81

Die Klägerin bringt vor, die Durchführung der Beschränkten Vergabe könne ihr jedenfalls nicht entgegengehalten werden. Sie hätte zulässigerweise eine Freihändige Vergabe im Sinne des § 3 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A durchführen dürfen, weil es sich bei dem Angebot der Oshkosh BAI Deutschland GmbH um eine „vorteilhafte Gelegenheit“ im Sinne des § 3 Nr. 4 lit. m VOL/A gehandelt habe. Indem sie das an strengere Voraussetzungen geknüpfte formelle Vergabeverfahren mit Wettbewerb durchgeführt habe, obwohl sogar eine formlose Freihändige Vergabe materiell möglich gewesen wäre, könne die Durchführung der Beschränkten Vergabe nicht zu ihren Lasten gewertet werden. Dem ist nicht zu folgen.

Randnummer82

Der Klägerin mag zwar zuzustimmen sein, dass sich eine „vorteilhafte Gelegenheit“ im Sinne des § 3 Nr. 4 lit. m VOL/A gegebenenfalls erst im Rahmen einer bereits begonnenen Ausschreibung ergeben kann. Die Klägerin trägt insofern vor, dass sie bei dem von der Oshkosh BAI Deutschland GmbH angebotenen Fahrzeug schnell habe handeln müssen, um sich den besonderen finanziellen Vorteil des angebotenen Vorführfahrzeugs zu sichern. Das Fahrzeug sei im Vergleich zum Marktpreis über 25 % günstiger gewesen. Es sei davon auszugehen gewesen, dass für den Großraum Norddeutschland lediglich ein Vorführfahrzeug vorhanden sei, das zügig veräußert werden würde. Ob es sich dabei tatsächlich um eine „vorteilhafte Gelegenheit“ im Sinne des § 3 Nr. 4 lit. m VOL/A gehandelt hat, kann dahinstehen. Die „vorteilhafte Gelegenheit“ und damit die Begründung der Zulässigkeit einer Freihändigen Vergabe beträfe schon nur den Fahrzeugaufbau. Das Fahrgestell wurde im Wege der Beschränkten Vergabe beschafft. Insoweit konnte die Klägerin nicht belegen, dass die Voraussetzungen für eine Beschränkte Vergabe vorlagen. Jedenfalls kann die Klägerin aber die fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens nicht damit rechtfertigen, dass eine andere, von ihr nicht durchgeführte, Vergabeart rechtmäßig gewesen wäre. Im Übrigen ist eine Freihändige Vergabe über denselben Gegenstand auch nur dann zulässig, wenn zuvor – wie hier nicht erfolgt – die Beschränkte Ausschreibung aufgehoben wurde, § 26 Nr. 5 VOL/A.

Randnummer83

Darüber hinaus hat die Klägerin gegen das Wettbewerbsverbot, das sich aus § 2 Nr. 1 VOB/A ableitet, und das Verbot der Diskriminierung anderer Anbieter*innen aus § 2 Nr. 2 VOL/A verstoßen, indem es der Oshkosh BAI Deutschland GmbH vorab die Ausschreibungsunterlagen hat zukommen lassen und von ihr ein sog. Informationsangebot eingeholt hat. Zugleich wurde eine weitere Firma ohne nachvollziehbare Begründung von der Beschränkten Ausschreibung ausgeschlossen, der ebenfalls vorab die Ausschreibungsunterlagen zugesandt wurden. Ziel des Vergaberechts ist der faire Wettbewerb der Anbieter*innen und ein transparentes und nichtdiskriminierendes Verfahren für alle Bewerber*innen zu gewährleisten. Der Oshkosh BAI Deutschland GmbH wurde durch die Vorabinformation ein erheblicher Wissens- und Zeitvorsprung und somit ein Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Anbieter*innen eingeräumt. Deswegen kann dem Vortrag der Klägerin, es sei ein üblicher Vorgang, unverbindliche Leistungsangebote einzuholen, nicht gefolgt werden. Selbst wenn es üblich wäre, vorab unverbindliche Leistungsangebote zu beschaffen, ist vorliegend festzustellen, dass nicht mehrere Angebote angefordert wurden, sondern lediglich ein Unternehmen aufgefordert wurde, ein Vorabangebot abzugeben.

Randnummer84

Die Klägerin hat auch gegen § 22 Nr. 2 Abs. 2 und § 22 Nr. 4 Abs. 3 VOL/A verstoßen. Nach diesen Normen muss in der Verhandlung zur Öffnung der Angebote neben dem Verhandlungsleiter oder der Verhandlungsleiterin ein weiterer Vertreter oder eine weitere Vertreterin des Auftraggebers anwesend sein und beide müssen die Niederschrift über die Öffnung der Angebote unterschreiben. Dies ist nicht geschehen. Die Niederschrift wurde nur von dem Verhandlungsleiter ausgefüllt und unterschrieben. Dementsprechend geht das Gericht davon aus, dass bei der Öffnung der Angebote eine weitere Vertreterin oder ein weiterer Vertreter nicht anwesend war. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten.

Randnummer85

Die im Rahmen der Öffnung der Angebote vorgenommene Korrektur des Angebots der Oshkosh BAI Deutschland GmbH wurde entgegen § 23 Nr. 2 und 3 VOL/A nicht ausreichend dokumentiert. Nach § 23 Nr. 2 Satz 1 VOL/A sind die Angebote auf Vollständigkeit sowie auf rechnerische und fachliche Richtigkeit zu überprüfen. Das Ergebnis der Prüfung ist gemäß § 23 Nr. 2 VOL/A aktenkundig zu machen. Den Akten ist zu entnehmen, dass das Angebot der Oshkosh BAI Deutschland GmbH von dem Verhandlungsleiter von 93.611,53 € auf 92.715,92 € korrigiert wurde. Die Firma hat der Klägerin nachträglich ein Angebotsblatt mit dem korrigierten Angebotspreis zukommen lassen. Wie das korrigierte Ergebnis zustande gekommen ist, ergibt sich nicht aus den Akten. Insofern fehlt es an einer Berechnung, aus der sich ein Rechenfehler ergibt.

Randnummer86

Der Auftrag ist auch erst nach Ablauf der Zuschlagfrist erteilt worden. Gemäß § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A kann die Zuschlagfrist zwar im Einvernehmen mit den in Frage kommenden Bieter*innen verlängert werden, wenn sich der Zuschlag verzögert. Vorliegend endete die Zuschlagfrist ausweislich der Angebotsaufgabe durch die Klägerin am 9. Mai 2008. Den Zuschlag erhielten die Oshkosh BAI Deutschland GmbH für den Fahrzeugaufbau und die Firma Mercedes-Benz für das Fahrgestell erst am 28. Mai 2008. Inwiefern und warum sich vorliegend der Zuschlag verzögert hat und eine Verlängerung vereinbart wurde, ist den Akten nicht zu entnehmen. Die Klägerin trägt vor, dass sie mit den Bieter*innen mündlich eine Verlängerung der Zuschlagfrist vereinbart habe. Dargelegt ist der Umstand nicht. In den Akten findet sich kein Vermerk über diese Gespräche.

Randnummer87

Schließlich fehlt es an einer ausreichenden Dokumentation des Vergabeverfahrens. Gemäß § 30 Nr. 1 VOL/A ist über die Vergabe ein Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Diese Verpflichtung dient der Transparenz des Vergabeverfahrens und soll das Vergabeverfahren überprüfbar machen. Ein vollständiger Vergabevermerk kann naturgemäß erst nach der endgültigen Vergabeentscheidung angefertigt werden. § 30 Nr. 1 VOL/A ist im Sinne des Transparenzprinzips aber so auszugelegt, dass das Vergabeverfahren und alle wesentlichen Entscheidungen laufend und nachvollziehbar zu dokumentieren sind (vgl. Vergabekammer München, Beschluss vom 19. Januar 2009 – Z3-3-3194-1-41-11-08 – juris Rn. 91). Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die in ihm mitgeteilten Gründe für die getroffenen Entscheidungen müssen so detailliert gemacht werden, dass sie für mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens betraute Leser*innen nachvollziehbar sind (vgl. Vergabekammer Freistaat Thüringen, Beschluss vom 7. Juli 2010 – 250-4003.20-2249/2010-007-SLF – juris Rn. 177). Dies ist vorliegend nicht geschehen.

Randnummer88

Die Klägerin hat am 13. Mai 2008 sowie am 29. Juni 2010 jeweils einen Vergabevermerk angefertigt. Beide Vermerke entsprechen jedoch nicht den Anforderungen des § 30 Nr. 1 VOL/A. Sie enthalten lediglich Feststellungen zur Wahl des Vergabeverfahrens und zur Auswahl der angeschriebenen Unternehmen. Eine nachvollziehbare Begründung der einzelnen Entscheidungen und Stufen des Verfahrens fehlt. Die Vergabeentscheidungen sind – wie bereits aufgezeigt – nur zum Teil nachvollziehbar. Ob die Dokumentationsmängel jederzeit nachträglich geheilt werden können, wie die Klägerin meint, kann dahinstehen, denn dies ist bis zum Abschluss des Berufungsverfahren nicht geschehen.

Randnummer89

  1. Bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen eröffnet § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG dem Beklagten auf Rechtsfolgenseite ein Ermessen. Dies hat der Beklagte jedoch nicht fehlerfrei ausgeübt. Eine Ermessensentscheidung kann nach § 114 Satz 1 VwGO vom Gericht nur daraufhin geprüft werden, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten wurden, von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde oder die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen gar kein Gebrauch gemacht hat. So liegt es hier. Dem Beklagten ist ein Ermessensfehler in Form des Ermessensnichtgebrauchs unterlaufen.

Randnummer90

Es kann dahinstehen, ob § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG im Hinblick auf den zu beachtenden haushaltsrechtlichen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit dahin auszulegen wäre, dass im Regelfall von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne auszugehen ist. Denn auch in einem solchen Fall des sogenannten intendierten Ermessens müssen bei einem vom Regelfall abweichenden Sachverhalt besondere Umstände bei der Entscheidung berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 – 3 C 22.96 – juris Rn. 14). Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verlangt, dass die Behörde auch in Fällen des intendierten Ermessens den ihr zustehenden Ermessensspielraum erkennt und prüft, ob ausnahmsweise eine andere Entscheidung als der vollständige Widerruf des Zuwendungsbescheides in Betracht kommt. Dabei kann u. a. auch die Schwere der Pflichtverstöße beachtlich sein (vgl. Beschluss des Senats vom 18. Dezember 2020 – 5 LA 179/20 – juris Rn. 4, mit Verweis auf: BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2003 – 3 C 22.02 – juris Rn. 36).

Randnummer91

Daran fehlt es hier. Der Beklagte ist davon ausgegangen, dass ihm nur hinsichtlich des „ob“ des Widerrufs, jedoch nicht hinsichtlich der Höhe der Rückforderung ein Ermessen zusteht. Das folgt aus dem Widerrufsbescheid vom 14. September 2014, in dem der Beklagte formuliert, dass es in seinem Ermessen stehe, ob er von seinem Widerrufsrecht Gebrauch mache (dort S. 8). Zu einem Ermessen hinsichtlich der Höhe der Rückforderung äußert er sich dort nicht. Deutlicher ist es im Widerspruchsbescheid vom 24. März 2016 formuliert (dort S. 16, dritter Absatz): „Hinsichtlich der Festsetzung der Höhe der Rückforderung steht mir kein Ermessen zu. Die Rückforderungssumme beträgt stets 100 % der Zuwendungssumme.“ Zwar kann auch in den Fällen des intendierten Ermessens von einer weiteren Begründung der Entscheidung abgesehen werden, soweit nicht atypische Umstände vorliegen, die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten. Dennoch muss deutlich werden, dass die Behörde erkannt hat, dass ihr überhaupt ein Ermessen zusteht.

Randnummer92

Der Beklagte führt dazu erläuternd aus, dass es für einen teilweisen Widerruf an einer Rechtsgrundlage fehle. Anders als in einigen Bundesländern gebe es in Schleswig-Holstein keine Verwaltungsvorschriften, Richtlinien und Erlasse zu den Landeshaushaltsordnungen, an denen sich orientiert werden könne, was ein schwerer oder was ein minderschwerer Verstoß des Vergaberechts sei. Eine solche Qualifikation dürfe er als Zuwendungsgeber nicht vornehmen. Diese Annahme geht fehl. Der Beklagte übersieht, dass ihm ein dahingehendes Ermessen eingeräumt ist. Die Richtlinien, Erlasse oder Verwaltungsvorschriften der anderen Bundesländer mögen eine ermessenslenkende Wirkung haben, sie ersetzen jedoch nicht das den dortigen Behörden zustehende Ermessen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Februar 2013 – 3 B 58.12 – juris Rn. 8). Umso weniger bedeutet das Fehlen von vergleichbaren Richtlinien, Erlassen oder Verwaltungsvorschriften in Schleswig-Holstein, dass dem Beklagten kein Ermessen eingeräumt ist.

Randnummer93

Vorliegend hätte Anlass zu Ermessenserwägungen bestanden, weil die Klägerin gleich mehrfach gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hat. Die einzelnen Verstöße, beispielsweise die fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens, der Wettbewerbsverstoß und auch – entgegen der Ansicht der Klägerin – die Dokumentationsmängel, können grundsätzlich schwerwiegende Verstöße darstellen (vgl. Vergabekammer des Saarlandes, Beschluss vom 23. Januar 2006 – 1 VK 06/2005 –, juris Rn. 69 zur schwerwiegenden Verletzung des Transparenzprinzips durch eine nicht ordnungsgemäße Dokumentation). Zugleich hätte der Beklagte bewerten müssen, ob und inwiefern sich diese Verstöße auf den haushaltsrechtlichen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit auswirken (vgl. Beschluss des Senats vom 18. Dezember 2020 – 5 LA 179/20 – juris Rn. 5).

Randnummer94

Gleiches gilt auch für den Umstand, dass der Widerruf vorliegend einen weiter zurückliegenden Zeitraum erfasst und eine hohe Rückzahlungspflicht auslöst, die für eine kleine Gemeinde wie die Klägerin eine erhebliche finanzielle Belastung darstellen dürfte. In solchen Fällen stellt sich die Frage, ob der Widerruf aus Gründen der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall auf bestimmte Zeiträume oder in anderer Weise zu beschränken ist. Eine derartige Sachlage bietet vom Regelfall eines Widerrufs abweichende Umstände, die eine andere Entscheidung als den vollständigen Widerruf des ergangenen Zuwendungsbescheids als möglich und gegebenenfalls sogar als geboten erscheinen lassen können (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2003 – 3 C 22.02 – juris Rn. 36).

Randnummer95

Weshalb nach der Auffassung des Beklagten die Berücksichtigung der Schwere des vergaberechtlichen Verstoßes im Rahmen der Ermessensausübung und die Möglichkeit eines beschränkten Widerrufs mit § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG unvereinbar sein soll, erschließt sich nicht. Die Feststellung der Schwere eines Pflichtverstoßes und die daraus resultierenden Folgen für den Widerruf eines Zuwendungsbescheids sind Teil des von dem Beklagten stets zu prüfenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. Beschluss des Senats vom 18. Dezember 2020 – 5 LA 179/20 – juris Rn. 8).

Randnummer96

Der vollständige Widerruf rechtfertigt sich auch nicht dadurch, dass – wie der Beklagte meint – mit der Beschaffung des Feuerwehrfahrzeugs eine Zweckverfehlung im Sinne der Ziffer 8.2.3. der VV-K zu § 44 LHO vorliege. Gemäß Ziffer 8.2.3. der VV-K zu § 44 LHO hat die Bewilligungsbehörde regelmäßig einen Zuwendungsbescheid mit Wirkung auch für die Vergangenheit ganz oder teilweise nach § 117 Abs. 3 LVwG unverzüglich zu widerrufen und die Zuwendung, auch wenn sie bereits verwendet worden ist, zurückzufordern, soweit sie nicht oder nicht mehr ihrem Zweck entsprechend verwendet worden ist. Soweit der Beklagte vorträgt, die Verwaltungsvorschrift meine nicht allein den inhaltlichen Zweck, nämlich die Beschaffung eines bestimmten Gegenstandes, sondern auch den Zweck der Beachtung der Auflagen des Zuwendungsbescheides, kann ihm nicht gefolgt werden. Nach § 23 LHO sind Zuwendungen Leistungen zur Erfüllung bestimmter Zwecke. Diese dürfen nur veranschlagt werden, wenn das Land an der Erfüllung dieser Zwecke ein erhebliches Interesse hat. Die Einhaltung des Vergaberechts ist nicht Zweck der Zuwendung, sondern hat eine dienende Funktion. Aus der Zusammenschau von §§ 44, 23 LHO folgt – entgegen der Auffassung des Beklagten – nichts Anderes (vgl. Beschluss des Senats vom 18. Dezember 2020 – 5 LA 179/20 – juris Rn. 9). Darüber hinaus hat die Klägerin die Zuweisung zweckentsprechend verwendet, nämlich zur Anschaffung eines Feuerwehrfahrzeugs.

Randnummer97

Der Widerruf des Zuwendungsbescheids gemäß § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG ist nach alledem rechtswidrig. Auf die Frage, ob die Jahresfrist gemäß § 117 Abs. 3 Satz 2 LVwG iVm § 116 Abs. 4 Satz 1 LVwG bereits vor Erlass des Widerrufsbescheids verstrichen war und ob sich die Klägerin als öffentlich-rechtliche Hoheitsträgerin auf die Jahresfrist berufen kann, kommt es daher nicht an.

Randnummer98

Aus der Rechtswidrigkeit des Widerrufs des Zuwendungsbescheids folgt die Rechtswidrigkeit der Erstattungsforderung und der Zinsforderung, § 117a Abs. 1 Satz 1, § 117a Abs. 3 Satz 1 LVwG.

Randnummer99

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Randnummer100

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm § 711, § 708 Nr. 10 ZPO.

Randnummer101

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.

Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit Vergaberechtsverstöße, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden

Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit Vergaberechtsverstöße, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden

von Thomas Ax

Nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Vergaberechtsverstöße, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist – immer bezogen auf den konkreten Einzelfall – zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlichen fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann (Senat, Beschl. v. 03.04.2019 – VII Verg 49/18, juris Rn 183; Beschl. v. 26.07.2018 – VII Verg 23/18; Beschl. v. 28.03.2018 – VII Verg 54/17, juris Rn 17 und Beschl. v. 15.01.2020 – VII Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn 37). Dabei muss sich die Erkennbarkeit sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn 49).

In Bezug auf die zu rügenden Vergaberechtsverstöße, welche sich aus den Vergabeunterlagen ergeben (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB) ist für eine Präklusion mithin erforderlich, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senat, Beschl. v. 26.07.2018 – VII Verg 23/18; Beschl. v. 15.01.2020 – VII Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn 37; OLG München, Beschl. v. 22.10.2015 – Verg 5/15, juris Rn 43). Eine Rügepräklusion kommt damit in der Regel nur für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende Rechtsverstöße in Betracht (vgl. Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn 49).

Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebotes beziehungsweise seiner Bewerbung auffallen muss (Senat, Beschl. v. 03.08.2011 – VII Verg 16/11, ZFBR 2021, 72, 74). Daher genügt es nicht, wenn die gerügten Verstöße gegen das Transparenz und Wirtschaftlichkeitsgebot bereits in der Leistungsbeschreibung angelegt waren (Senat, Beschl. v. 02.05.2018 – VII Verg 3/18, zitiert nach juris Rn 24 ff.). So können etwa von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter, auf den abzustellen ist (vgl. Wiese, in: Kulartz / Kus / Portz / Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage, § 160 GWB Rn. 157 mwN), vertiefte Rechtskenntnisse, die es erlauben, die Vergaberechtskonformität eines Bewertungssystems zu beurteilen, nicht zu erwartet werde (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.04.2015, VII-Verg 35/14, juris Rn. 59).

Auftraggeber kann Mindestanforderungen an die Referenzen stellen

Auftraggeber kann Mindestanforderungen an die Referenzen stellen

von Thomas Ax

Der Auftraggeber ist berechtigt, als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers je nach Art, Verwendungszweck und Menge oder Umfang der zu erbringenden Dienstleistungen die Vorlage von geeigneten Referenzen über früher ausgeführte Dienstleistungen zu verlangen. Die in den Referenzen benannten “Referenzaufträge” müssen zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit geeignet sein. Welche Art von Aufträgen der Auftraggeber nach Leistungsinhalt und -umfang für “geeignet” hält, kann er vorab unter Berücksichtigung der zu vergebenden Leistungen definieren.

Der Auftraggeber kann auch Mindestanforderungen an die Referenzen festlegen. Dabei hat er wie bei der Festlegung der Eignungsanforderungen einen Festlegungsspielraum. Entscheidend ist, ob aus verständiger Sicht der Vergabestelle ein berechtigtes Interesse an der im Verfahren aufgestellten Forderung besteht, so dass diese als sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig erscheint und den Bieterwettbewerb nicht unnötig einschränkt. Der öffentliche Auftraggeber darf diejenigen Anforderungen an den Nachweis stellen, die zur Sicherstellung des Erfüllungsinteresses erforderlich sind, die mit den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang stehen und die nicht unverhältnismäßig, nicht unangemessen und für den Bieter nicht unzumutbar sind.

Voraussetzung für den Erfolg eines Nachprüfungsantrags ist, dass der Antragsteller bei ordnungsgemäßem Vergabeverfahren eine Zuschlagschance hat oder gehabt hätte

Voraussetzung für den Erfolg eines Nachprüfungsantrags ist, dass der Antragsteller bei ordnungsgemäßem Vergabeverfahren eine Zuschlagschance hat oder gehabt hätte

von Thomas Ax

Das Nachprüfungsverfahren dient der Verwirklichung subjektiver Bieterrechte, nämlich der Wahrung der Zuschlagschancen im Rahmen eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens. Nur derjenige, dessen Chancen auf den Auftrag durch den Vergaberechtsverstoß beeinträchtigt werden können, wird durch ein fehlerhaftes Vergabeverfahren in seinen Bieterrechten beeinträchtigt (OLG München, Beschluss vom 12. Mai 2011, Verg 26/10 – Leittechnik, NZBau 2011, 630 [634, juris Rn. 73]; Opitz in Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Aufl. 2022, § 127 Rn. 178 m. w. N.).

Voraussetzung für den Erfolg des Nachprüfungsantrags ist daher, dass der Antragsteller bei ordnungsgemäßem Vergabeverfahren eine Zuschlagschance hat oder gehabt hätte. Scheidet ein Zuschlag zugunsten eines Bieters von vorneherein aus (etwa weil sein Angebot zwingend auszuschließen ist oder er in der Wertung zweifelsfrei weit abgeschlagen ist) und steht darüber hinaus fest, dass der Bieter selbst bei ordnungsgemäßer Korrektur des Vergabeverfahrens den Zuschlag nicht erhalten kann, ist sein Nachprüfungsantrag mangels Eingriffs in seine geschützten Bieterrechte unbegründet (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2019, Verg 13/19 – Ticketsystem, VergabeR 2021, 112 [juris Rn. 106]; KG, Beschluss vom 15. Februar 2019, Verg 9/17, juris Rn. 61).

Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, werden von der Wertung ausgeschlossen

Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, werden von der Wertung ausgeschlossen

von Thomas Ax

Nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV werden Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, von der Wertung ausgeschlossen.

Grundsätzlich liegt eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht (vgl. OLG Düsseldorf, B.v. 22.03.2017, Verg 54/16). Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots nach dem jeweiligen objektiven Empfängerhorizont festzustellen.

Maßgeblich ist hinsichtlich der Vergabeunterlagen der Empfängerhorizont der potentiellen Bieter (vgl. BGH, B.v. 15.01.2013, X ZR 155/10). Für die Auslegung von Vergabeunterlagen ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters abzustellen, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist.

Maßgeblich ist nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung und Vergabeunterlagen versteht (vgl. OLG Karlsruhe, B.v. 29.04.2016 – 15 Verg 1/16). Hinsichtlich des Angebots des Bieters ist Maßstab der Auslegung, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage die Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte, wobei es keinen Erfahrungssatz gibt, dass der Bieter stets das vom Ausschreibenden Nachgefragte anbieten will, auch wenn ihm redliche und interessensgerechte Absichten zu unterstellen sind (OLG Düsseldorf, B.v. 22.03.2017, Verg 54/17).

Bieter müssen der Bekanntmachung klar entnehmen können, welche Voraussetzungen an ihre Eignung gestellt werden

Bieter müssen der Bekanntmachung klar entnehmen können, welche Voraussetzungen an ihre Eignung gestellt werden

von Thomas Ax

Die Bieter müssen der Bekanntmachung klar entnehmen können, welche Voraussetzungen an ihre Eignung gestellt werden und welche Erklärungen/Nachweise von ihnen in diesem Zusammenhang verlangt werden (BGH, Urt. v. 03.04.2012 – X ZR 130/10; OLG München, Beschl. v. 21.04.2017, Verg 2/17). Die vorzulegenden Eignungsnachweise müssen nach Art, Inhalt und Zeitpunkt der Vorlage eindeutig gefordert sein (Dittmann, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 Rn. 99). Für das Verständnis maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises. Die Eignungskriterien sind nach § 122 Abs. 4 GWB in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen und müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, der in der Leistungsbeschreibung, für die die allgemeinen Auslegungsgrundsätze gelten (Stein/Wolf, in: BeckOK Vergaberecht, 27. Aufl., § 121 GWB Rn. 13 m. w. N.), nach § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben ist. Dass Bieter oder Bewerber Vergabeunterlagen auslegen müssen, um das vom öffentlichen Auftraggeber Verlangte zu erkennen, ist als solches nicht vergaberechtswidrig (Senat, Beschl. v. 13.12.2017, Verg 19/17). Auf die Vergabeunterlagen kommt es insoweit nicht an. Diese können die Bekanntmachung – sofern sie mit dieser übereinstimmen – allenfalls konkretisieren (OLG Celle, Beschluss vom 24. April 2014, 13 Verg 2/14, BeckRS 2014, 14221 Rn. 36). Bestehen nach dieser Auslegung noch Unklarheiten und Widersprüche, gehen sie allerdings zu Lasten des Auftraggebers (Senat, Beschl. v. 13.12.2017, Verg 19/17; OLG Frankfurt, Beschl. v. 08.08.2019, 11 Verg 3/19; Friton, in: BeckOK Vergaberecht, 27. Aufl., § 122 GWB Rn 58).

VK Bund: Auftraggeber ist frei in seiner Entscheidung, dass er das Leistungsversprechen der Bieter einschließlich der Erfüllung bestimmter Zuschlagskriterien mithilfe einer Teststellung überprüft (1. Vergabekammer des Bundes VK 1 – 63/23)

VK Bund: Auftraggeber ist frei in seiner Entscheidung, dass er das Leistungsversprechen der Bieter einschließlich der Erfüllung bestimmter Zuschlagskriterien mithilfe einer Teststellung überprüft (1. Vergabekammer des Bundes VK 1 - 63/23)

vorgestellt von Thomas Ax

Der öffentliche Auftraggeber bestimmt, was er beschafft. Er bestimmt ebenfalls grundsätzlich selbst, wie er bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots vorgeht oder die Einhaltung des ausgeschriebenen Leistungssolls sicherstellt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19; OLG München, Beschluss vom 2. November 2012, Verg 26/12). Dabei kann er auf das allgemeine Leistungsversprechen, das ein Bieter mit seinem Angebot abgibt, die ausgeschriebene Leistung im Zuschlagsfall vertragskonform zu erbringen, vertrauen. Genau so ist ein Auftraggeber aber auch frei in seiner Entscheidung, dass er das Leistungsversprechen der Bieter einschließlich der Erfüllung bestimmter Zuschlagskriterien mithilfe einer Teststellung überprüft (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 22. April 2020, VII-Verg 34/19; und vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19 jeweils m.w.N.).

Die Grenzen dieses Leistungsbestimmungsrechts sind dann überschritten, wenn für diese Vorgehensweise des Auftraggebers tatsächlich keine nachvollziehbaren und auftragsbezogenen Gründe vorliegen und einzelne Wirtschaftsteilnehmer diskriminiert werden (s. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. August 2018, VII-Verg 30/18 m.w.N.). Bspw als Grund die Vermeidung von bei neu entwickelter Software nicht ungewöhnlichen Funktionalitätsdefiziten, die den rechtzeitigen Einsatz der Software gefährden, anzuführen, ist objektiv nachvollziehbar. Die Entscheidung in einem solchen Fall, eine Teststellung durchzuführen, ob und inwieweit das von einem Bieter angebotene Produkt den Beschaffungsbedarf erfüllen wird, ist vergaberechtskonform (so zur Anerkennung von Vorgaben zur Verringerung von Risikopotentialen (Fehlfunktionen, Umstellungsaufwand etc.) auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Mai 2017, VII-Verg 36/16).

Bei einer solchen Teststellung werden auch nicht unzulässigerweise Eignungs- und Angebotsprüfung miteinander vermischt. Die Eignungsprüfung betrifft die generellen Fähigkeiten der Unternehmen, die sich an einem Vergabeverfahren beteiligen (in wirtschaftlicher, finanzieller, technischer und beruflicher Hinsicht, vgl. nur §§ 44 bis 46 VgV). Demgegenüber geht es bei der durchzuführenden Teststellung um die Prüfung, ob die von einem Bieter konkret angebotene Leistung bestimmte Anforderungen erfüllt oder nicht. Letzteres ist zulässiger Bestandteil der Angebotswertung und findet also auf der sog. 1. oder 4. Wertungsstufe statt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. August 2018, VII-Verg 30/18 m.w.N.).

Der Durchführung einer Teststellung vor Zuschlagserteilung steht auch nicht entgegen, dass dies dazu führt, dass jedenfalls die zu testenden Teile der angebotenen Leistung bereits zum Zeitpunkt der Teststellung vorhanden sein müssen.

Denn Angebote in Vergabeverfahren sind nicht stets darauf gerichtet, dass die zu beschaffende Leistung erst nach Vertragsschluss hergestellt werden muss. Dies ist zwar bei Bau- und Dienstleistungen regelmäßig so und mag häufig auch beim Kauf von Fertigprodukten der Fall sein. Allerdings kann es einem öffentlichen Auftraggeber, der für die Deckung seines Bedarfs an das Vergaberecht gebunden ist, ebenso wenig verwehrt sein, ein Produkt zu beschaffen, das in Bezug auf grundlegende Funktionalitäten bereits existiert und nach Vertragsschluss lediglich noch bestimmten Anpassungsleistungen unterliegt. Das Vergaberecht bestimmt nicht, was der Auftraggeber beschafft, sondern regelt nur das „Wie“ der Beschaffung (std. Rspr., s. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Mai 2017, VII-Verg 36/16 m.z.N.) – anderenfalls wäre es einem öffentlichen Auftraggeber unmöglich, einen solchen Bedarf wie hier überhaupt zu decken.

Umgekehrt betrachtet spricht gegen die Zulässigkeit einer Teststellung hier ebenfalls nicht, dass jedenfalls ein Teil der ausgeschriebenen Software erst nach Zuschlagserteilung zu entwickeln ist ([…] und durch Anpassung an die individuellen Bedürfnisse der zum Einzelabruf berechtigten Behörden das […]). Der Erkenntniswert einer solchen Teststellung ist dann zwar naturgemäß auf den im Zeitpunkt der Teststellung vorhandenen Entwicklungsstand der Software beschränkt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 13/19). Es besteht ein anzuerkennendes Interesse daran, die grundsätzliche Tauglichkeit der versprochenen Leistung bereits in diesem frühen Stadium zu verifizieren (vgl. zu ähnlichen Sachverhalten OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, und vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 13/19; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 31. Januar 2014, 15 Verg 10/13).

Dem Umstand, dass eine Vorgabe hoher Leistungsanforderungen, die bereits zum Zeitpunkt der Teststellungen erfüllt sein müssen, wettbewerbsbeschränkende Wirkung haben kann, weil sie den Kreis der potentiellen Bieter einschränkt, kann gegebenenfalls im Zusammenhang mit der Festlegung der zu testenden Kriterien Rechnung getragen werden.