Autor: Dr. jur. Thomas Ax

von Thomas Ax

Der Auftraggeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, auf die Rüge eines Bieters zu antworten, geschweige denn ihr abzuhelfen.

Die Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB beginnt jedoch erst dann, wenn der rügende Bieter tatsächlich eine Nichtabhilfemitteilung oder -erklärung erhält. Dies unterstreicht der Gesetzeswortlaut („nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen“). Im Gegensatz zu der Rüge sind an die Nichtabhilfe des Auftraggebers indes hohe Anforderungen zu stellen: Insbesondere muss diese für den Bieter eindeutig sein (siehe OLG München, B. v. 21.04.2017 – AZ.: Verg 2/17; OLG Celle, B. v. 04.03.2010 – AZ.: 13 Verg 1/10). Diese strenge Vorgabe an den Auftraggeber ergibt sich aus den verfassungs- und unionsrechtlichen Garantien des effektiven Rechtsschutzes: Der Primärrechtsschutz des Bieters ist aufgrund der in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB normierten Frist zeitlich begrenzt.

von Thomas Ax

Die Rüge kann zurückgenommen werden.

Zwar ist die Möglichkeit einer Rügerücknahme nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt. Nach Sinn und Zweck der Rügepflicht halten wir es jedoch nicht für zweifelhaft, dass es einem Bieter frei steht, durch seine Erklärung gegenüber dem Auftraggeber deutlich zu machen, dass er an zuvor geltend gemachten Beanstandungen eines Vergabeverstoßes nicht festhalte. Selbst wenn man annehmen wollte, dogmatische Erwägungen ständen einer Behandlung dieses Bieterverhaltens entsprechend den Vorschriften über Verfahrenserklärungen (etwa § 269 ZPO) entgegen, ändert dies doch nichts daran, dass die ausdrücklich nicht aufrechterhaltene Rüge schon deshalb für das weitere Vergabeverfahren unbeachtlich wird, weil der Auftraggeber keine Veranlassung hat, sein weiteres Vergabeverhalten darauf einzustellen.

Ob der Bieter mit dem Inhalt dieser wirkungslos gewordenen Rüge endgültig präkludiert ist oder ob er auf darin erhobene Beanstandungen noch einmal zurückgreifen kann, ist offen. Wenn man die zweite Alternative vorbehaltlich einer möglichen Verwirkung grundsätzlich bejaht, müsste der Bieter die neuerliche Rüge innerhalb der Rügefrist des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB erheben.

Eine zunächst in kurzer Frist und dem darin Ausdruck findenden Bestreben, eine solche einzuhalten, und in dem Bewusstsein, dass es dessen bedarf, vorgebrachte Beanstandung kann zulässigerweise nicht neuerlich in einer Zeitspanne erhoben werden, die auch bei größtmöglicher Toleranz das Merkmal der Unverzüglichkeit nicht zu erfüllen vermag.

Den Bietern steht es frei, sich vor Erhebung einer Rüge um rechtliche Beratung zu bemühen und sich mit deren Hilfe über die rechtlichen Folgen beabsichtigter Erklärungen Klarheit zu verschaffen.

von Thomas Ax

Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge hat das OLG Düsseldorf in jüngerer Zeit in mehreren Beschlüssen wiederholt ausführlich dargelegt (vgl. z.B. Senatsbeschlüsse vom 15.01.2020 – VII-Verg 20/19, vom 16.08.2019 – VII-Verg 56/18, und vom 12.06.2019 – VII-Verg 54/18, jeweils zitiert nach juris).

Danach ist an Rügen zwar ein großzügiger Maßstab anzulegen (siehe Senatsbeschluss vom 13.04.2011 – VII-Verg 58/10, zitiert nach juris, Tz. 53; OLG München, Beschluss vom 07.08.2007 – Verg 8/07, zitiert nach juris, Tz. 11 f.; OLG Dresden, Beschluss vom 06.02.2002 – WVerg 4/02, zitiert nach juris, Tz. 19).

Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines – oft nur beschränkten – Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergaberechtsverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen (vgl. Senatsbeschluss vom 13.04.2011 – VII-Verg 58/10, zitiert nach juris, Tz. 53; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 09.07.2010 – 11 Verg 5/10, zitiert nach juris, Tz. 51; OLG Dresden, Beschluss vom 06.06.2002 – WVerg 4/02, zitiert nach juris, Tz. 18 f.).

Der Antragsteller muss aber – wenn sich der Vergaberechtsverstoß nicht vollständig seiner Einsichtsmöglichkeit entzieht – zumindest tatsächliche Anhaltspunkte oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen (siehe OLG München, Beschluss vom 11.06.2007 – Verg 6/07, zitiert nach juris, Tz. 31). Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergaberechtsverstößen reichen nicht aus (siehe Senatsbeschluss vom 13.04.2011, VII-Verg 58/10, zitiert nach juris, Tz. 53; OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 29.05.2012 – Verg W 5/12, zitiert nach juris, Tz. 4, und vom 20.11.2012 – Verg W 10/12, zitiert nach juris, Tz. 5; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 09.07.2010 – Verg 5/10, zitiert nach juris, Tz. 51; OLG München, Beschlüsse vom 07.08.2007 – Verg 8/07, zitiert nach juris, Tz. 11 f., und vom 02.08.2007 – Verg 7/07, zitiert nach juris, Tz. 15 f.).

Da die Rüge einerseits den öffentlichen Auftraggeber in die Lage versetzen soll, einen etwaigen Vergaberechtsverstoß zeitnah zu korrigieren (Beschleunigung des Vergabeverfahrens, Selbstkontrolle des öffentlichen Auftraggebers), und andererseits Zugangsvoraussetzung zum Nachprüfungsverfahren ist, ist es unabdingbar, dass der Antragsteller – um unnötige Verzögerungen des Vergabeverfahrens zu vermeiden und einem Missbrauch des Nachprüfungsverfahrens vorzubeugen – bereits frühzeitig diejenigen Umstände benennt, aufgrund derer er vom Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes ausgeht.

Aus Gründen der Beschleunigung wie auch zur Vorbeugung gegen den Missbrauch der Rüge beziehungsweise des Nachprüfungsverfahrens ist dem öffentlichen Auftraggeber in der Regel nicht zuzumuten, auf gänzlich unsubstantiierte Rügen hin in eine (ggf. erneute) Tatsachenermittlung einzutreten.

Daher ist der Antragsteller gehalten, schon bei Prüfung der Frage, ob ein Vergaberechtsverstoß zu rügen ist, Erkenntnisquellen auszuschöpfen, die ihm ohne großen Aufwand zur Verfügung stehen. Zudem muss er, um eine Überprüfung zu ermöglichen, angeben, woher seine Erkenntnisse stammen (siehe Senatsbeschluss vom 13.04.2011, VII-Verg 58/10, zitiert nach juris, Tz. 53 f.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.11.2012, Verg W 10/12, zitiert nach juris, Tz. 5).

von Thomas Ax

Sollte der Auftraggeber auf die Rüge mit einer Nichtabhilfemitteilung reagieren, muss fristgerecht ein Nachprüfungsantrag gestellt werden.

Ist der Antrag nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so stellt ihn die Vergabekammer dem Auftraggeber zu. Nach der Zustellung des Antrags darf der Auftraggeber den Zuschlag bis zur Entscheidung der Vergabekammer und bis zum Ablauf der für die Einlegung der sofortigen Beschwerde an das Beschwerdegericht geltenden Frist nicht erteilen.

Die Vergabekammer fällt und begründet ihre Entscheidung nach einer mündlichen Verhandlung binnen einer Frist von fünf Wochen. Die Frist kann ausnahmsweise bei besonders schwierigen Verfahren durch begründete Verfügung verlängert werden.

Mit der Erteilung des Zuschlags enden die primären Rechtsschutzmöglichkeiten des vermeintlich übergangenen Bieters. Die Zuschlagserteilung ist nach den Bestimmungen des GWB unanfechtbar (§ 168 Abs. 2 GWB). Der vermeintlich übergangene Bieter kann nur noch die Feststellung des Vorliegens einer Rechtsverletzung beantragen, sofern er vor Zuschlagserteilung ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat, oder Schadensersatzansprüche geltend machen (so genannter Sekundärrechtsschutz).

Gegen das für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens bestehende Zuschlagsverbot kann sich der Auftraggeber zur Wehr setzen, indem er bei der Vergabekammer beantragt, ihm die Zuschlagserteilung zu gestatten. Diesen Antrag gemäß § 169 Abs. 2 GWB kann auch das Unternehmen stellen, das den Zuschlag erhalten soll. Die Vergabekammer gestattet nach vorläufiger Prüfung die Zuschlagserteilung, wenn die Vorteile eines raschen Abschlusses des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung überwiegen. Allerdings kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Bieters das Verbot der Zuschlagserteilung wiederherstellen. Versagt die Vergabekammer dem Auftraggeber den Zuschlag, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag den Zuschlag gestatten

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache ist die sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht (OLG) zulässig. Die Beschwerde ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich und mit Begründung beim Beschwerdegericht einzulegen. Für das Beschwerdeverfahren gilt Anwaltszwang, ausgenommen für juristische Personen des öffentlichen Rechts.
Hält das Beschwerdegericht die Beschwerde für begründet, so hebt es die Entscheidung der Vergabekammer auf. Es entscheidet entweder in der Sache selbst oder verpflichtet die Vergabekammer, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts in der Sache erneut zu entscheiden.
Die sofortige Beschwerde hat gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer aufschiebende Wirkung. Der Auftraggeber darf den Zuschlag nicht erteilen. Auf schriftlichen und gleichzeitig begründeten Antrag des Auftraggebers kann das Beschwerdegericht unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde den weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens und die Zuschlagserteilung gestatten. Das Beschwerdegericht hat die Vorabentscheidung über die Zuschlagsgestattung innerhalb von fünf Wochen nach Eingang des Antrags zu treffen und zu begründen.
Für die Entscheidung in der Hauptsache ist das Beschwerdegericht an keine Frist gebunden.

Durch die Einführung der Phosphor-Rückgewinnungspflicht für Klärschlamm und Klärschlammasche ab 1. Januar 2029 (Klärschlammverordnung – Abfallklärverordnung 2017) muss die Entsorgungssituation der Klärschlammverbrennungsanlagen neu ausgerichtet werden.

Ein Dienstleistungsangebot „Phosphor-Rückgewinnung aus Klärschlammasche“ gibt es bislang bundesweit nur von einer Anlage der Firma Seraplant GmbH in Haldensleben (Sachsen-Anhalt) im Rahmen des Projektes Phos4Green in Kooperation mit Glatt Ing. Technik.

Hier werden sogenannte „Premiumaschen“, die nach den Bestimmungen der Abfallklärverordnung landwirtschaftlich verwertet werden können, granuliert und zu einem Direktdünger verarbeitet. In einer zweiten Anlage nach dem TetraPhos-Verfahren der Firma Remondis wird die Klärschlammasche aus Hamburg chemisch aufgeschlossen, in Wert- und Reststoffe aufgetrennt und die einzelnen Fraktionen getrennt und höherwertig verwertet beziehungsweise die abgetrennten Schadstoffe entsorgt. Zusätzliche großtechnische Phosphor-Rückgewinnungsanlagen sind bislang nicht im Bau, da die Praxistauglichkeit weiterer Verfahren erst in Pilotanlagen untersucht werden muss. Mehrere solcher Pilotanlagen werden im Rahmen des Förderprogramms „Regionales Phosphorrecycling (RePhoR)“ des Bundesministeriums für Bildung und Forschung bis 2023/2024 gebaut. Mit Betriebsergebnissen ist bis 2024/ 2025 zu rechnen.

Die Klärschlammaschen sind bei nach der Klärschlammverordnung grenzwertigen Schwermetallgehalten nicht für alle Verfahren geeignet. Für sie sind Phosphor-Rückgewinnungsverfahren mit Schwermetallabreicherung erforderlich. Durch die fortlaufenden Verschärfungen im Düngemittelrecht ist eine Schwermetallabreicherung darüber hinaus in jedem Fall sinnvoll und verbessert langfristig die Durchsetzbarkeit im Düngemittelbereich. Ein aussichtsreiches Verfahren ist das sogenannte Ash2Phos-Verfahren (A2P). Die Pilotanlage soll von dem Konsortium Gelsenwasser und Easy Mining Germany geplant und bis Anfang 2024 errichtet werden, sofern eine ausreichende Aschemenge vertraglich zugesichert ist.

Ein weiteres mögliches Verfahren mit Schwermetallentfrachtung ist eine Weiterentwicklung des Seraplant-Verfahrens, hier „Seraplant +“ genannt, das um den Verfahrensschritt der Schwermetallabreicherung erweitert und von der Firma Infraserv/Höchst in Frankfurt erprobt wird. Somit eröffnen sich im Wesentlichen zwei Wege zur Erlangung einer Phosphor-Rückgewinnung durch einen potentiellen Dienstleister mit konkreten Planungsaussichten:

1. Ash2Phos-Verfahren (A2P) – Gelsenwasser/Easy Mining Germany
2. „Seraplant +“-Verfahren (RePhoR-Vorhaben) – Infraserv/Hoechst

Ein mögliches Vorgehen zur Beschaffung einer Dienstleistung „P-Rück aus Asche“ könnte demnach wie folgt aussehen:

• Schritt 1: Teilmengenbehandlung zur Erprobung der Aschen
• Aschelieferung und Versuchsbetrieb: 2024-2026
• Schritt 2: Vorbereitung und Durchführung einer interkommunalen Bündelausschreibung für eine Dienstleistung „Ascheentsorgung mit Phosphor-Rückgewinnung“
  > Technikoffene Ausschreibung
• Vergabe: 2027
  > Vertragsdauer 15-20 Jahre mit Blick auf die notwendige Refinanzierung einer großtechnischen Phosphor-Rückgewinnungsanlage
• Posphor-Rückgewinnung als Dienstleistung ab 1. Januar 2029 (optional ab 2028)