Autor: Dr. jur. Thomas Ax

vorgestellt von Thomas Ax

1. Nach VOB/C DIN 18300 ist bei der Herstellung der Böschungen von Erdbauwerken die endgültige Befestigung der Böschungen nicht ohne weiteres mit beauftragt. Erdverschiebungen zur Hangmodellierung und die endgültige Befestigung einer Böschung sind somit trennbare Arbeiten.

2. Wird der Auftragnehmer auf der Grundlage einer detaillierten Leistungsbeschreibung der Herstellung von Böschungen, nicht aber mit der endgültigen Befestigung der Böschungen beauftragt, führt seine werkvertragliche Erfolgshaftung nicht dazu, dass er auch die endgültige Sicherung der Böschung durchzuführen hat.

3. Rutscht ein Teil der vom Auftragnehmer hergestellten, aber nicht von ihm befestigten Böschung ab und wird der Auftragnehmer zur Sanierung der aufgetretenen Böschungsrutschung aufgefordert, handelt es sich bei den daraufhin erbrachten Arbeiten nicht um (kostenlose) Mängelbeseitigungsmaßnahmen, sondern um zusätzlich beauftragte Leistungen, für deren Ausführung dem Auftragnehmer die übliche Vergütung zusteht.

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 14.02.2017 – 14 U 88/16

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn wegen einer Hangsanierung in Anspruch. Die Beklagte begehrt widerklagend die Kostenerstattung für eine Hangteilsicherung im Wege der Ersatzvornahme sowie die Feststellung, dass die Klägerin verpflichtet ist, alle etwaigen künftigen Nachbesserungsaufwendungen für die weitere Hangsanierung zu tragen.

Die Beklagte errichtete im Jahr 2011 in Stadt1 ein Logistikzentrum. Um eine ebene Baufläche für den Bau einer Halle herzustellen, musste der Boden hangseitig abgetragen und talseitig aufgeschüttet werden.

Dem Streithelfer zu 1) oblag die Planung. Die Streithelferin zu 2) erstellte unter dem 20.10.2008 ein Baugrundgutachten (Bd. I, Bl. 73 – 97 d.A.) und nachfolgend einen geotechnischen Bericht (Baugrundnachbegutachtung) vom 15.09.2010 (Bd. I, Bl. 47 – 72 d.A.). Die Streithelferin zu 3) ist der Versicherer für die Bauleistung der Beklagten.

Die Parteien schlossen am 26.11.2010 (Anlage K 2, Bd. I, Bl.12 d.A.) einen Werkvertrag nach VOB/B über das Gewerk “Erdarbeiten (Erdabtrag, Erdauftrag, Erdabfuhr/Herstellung Baufeld)”. Vertragsgrundlagen wurden unter Ziffer 2 des Bauvertrages die “beiliegenden Angebots- und Vertragsbedingungen”, das Angebot der Klägerin vom 12.11.2010 (K 1, Bd. I, Bl.11 d.A.), die Pläne Nr. E-2, P-1 bis P-5 (Bd. I, Bl.44 ff., Bd. V, Bl. 1212 – 1215 d.A.), das Verhandlungsprotokoll vom 12.11.2010 sowie das Bodengutachten des X. Die von der Klägerin über diesen Auftrag erstellte Schlussrechnung vom 05.03.2011 (K 25, Bd. II, Bl. 276 f. d.A.) über 428.804,19 € netto wurde von der Beklagten am 04.04.2012 und am 24.04.2012 in voller Höhe beglichen.

Nach dem Lösen und dem Abtransport des Bodens durch die Klägerin bis Mitte des Jahres 2011 verblieb hangseitig eine Abtragsböschung am Südrand des Bauplatzes, die die Beklagte durch eine Drittfirma begrünen ließ.

Mit weiterem Auftrag vom 28.10.2011 wurde die Klägerin beauftragt, Außenanlagen-, Pflaster- und Asphaltarbeiten sowie Arbeiten zur Auffüllung am Fuße der Böschung zur Herstellung des Baugrundes vorzunehmen.

Am 15.12.2011 rutschte der obere Teil der hangseitigen Böschung auf einer Länge von ca. 10 bis 20 m teilweise ab. Die Beklagte schaltete daraufhin die Streithelferin zu 2) zwecks Ursachenforschung und Erstellung eines Lösungsvorschlags ein, woraufhin die Streithelferin zu 2) am 24.01.2012 (K 4, Bd. I, Bl. 14 ff. d.A.) eine schriftliche Stellungnahme für die Sanierung der aufgetretenen Rutschung an der hangseitigen Abtragsböschung erstellte. Die Klägerin führte die vorgegebenen Arbeiten bis Anfang Februar aus. Im Zuge der Erdarbeiten nach dem Entfernen der abgerutschten Bodenmassen erstellte die Streithelferin zu 2) am 31.01.2012 eine 2. Stellungnahme zur Sanierung der hangseitig aufgetretenen Böschungsrutschung und stellte fest, dass der untere Teil der Böschung, der von standfestem Sandsteinfels bzw. Felsersatz aufgebaut wird, augenscheinlich nicht erfasst wurde (K 5, Bd. I, Bl.17 d.A.). Am 06.02.2012 reichte die Klägerin ihr Angebot, vordatiert auf den 09.01.2012, für die Baumaßnahme Böschungsrutsch über 47.782,07 € (K 6, Bd. I, Bl. 19 d.A.) an die Beklagte nach und stellte über die Arbeiten zur Hangsanierung die Rechnung vom 29.02.2012 über 48.972,07 € (K 7, Bd. I, Bl. 20 d.A.).

Wenige Wochen nach Abschluss der Arbeiten zur Böschungssanierung kam es an gleicher Stelle zu einer erneuten Rutschung, diesmal ab der Sohle der Böschung. Mit Schreiben vom 22.06.2012 (B 7, Bd. I, Bl. 179 ff. d.A.) forderte die Beklagte die Klägerin zur Beseitigung der Hangrutschung bis zum 29.06.2012 auf. Die Frist verlief fruchtlos.

Die Beklagte beauftragte sodann die Firma Y mit der Hangsicherung, die der Beklagten die Arbeiten mit der Schlussrechnung vom 06.12.2012 mit 124.826,41 € (B 9, Bd. I, Bl. 184 f. d.A.) in Rechnung stellte. Im Januar 2013 kam es erneut zu einem Hangrutsch. Die Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 04.01.2013 (B 10, Bd. I, Bl. 228 f. d.A.) erneut erfolglos zur Beseitigung auf. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 14.01.2013 die Verantwortung für den erneuten Hangrutsch zurückgewiesen. Weitere Hangrutsche ereigneten sich im Januar 2014 und im März 2015.

Die Klägerin hat vorgetragen, die in Rechnung gestellten Arbeiten zur Hangsanierung seien vom Prokuristen der Beklagten, dem Projektleiter A, nach dem ersten Böschungsrutsch am 27.01.2012 mündlich in Auftrag gegeben worden. Nach Fertigstellung dieser Arbeiten sei die sanierte Böschung am 06.02.2012 von der Streithelferin zu 2) als vertragsgemäß hergestellt abgenommen worden. Die Abnahme dieser Arbeiten sei jedenfalls stillschweigend durch die Inbetriebnahme der Halle erfolgt. Die Klägerin sei auch nicht schon aus dem Vertrag vom 26.11.2010 zur Herstellung einer standhaften Böschung verpflichtet gewesen. Ihre Verpflichtung aus diesem Vertrag habe in dem Lösen, Abtransportieren und Abladen bestimmter Erdmassen zur Herstellung des Planums bestanden. Seitens der Beklagten habe bei dieser Auftragsvergabe auch kein Anlass dahingehend bestanden, die Herstellung einer standhaften Böschung mit zu beauftragen, da nach den Baugrunderkundungen der Streithelferin zu 2) davon auszugehen gewesen sei, dass der Baugrund aus stand- und rutschfestem Material bestünde. Die Klägerin habe demgemäß keinen Auftrag erteilt bekommen, die Abtragsböschung nach erfolgtem Lösen auf Standsicherheit zu prüfen und gegebenenfalls geeignete Maßnahmen vorzunehmen. Dies sei auch nicht Nebenpflicht des mit dem Erdaushub beauftragten Unternehmers. Die Klägerin sei lediglich zur Einhaltung der Vorgabe aus dem Baugutachten hinsichtlich der Generalneigung (1:1,5) verpflichtet gewesen. Darüber hinausgehende Sicherungsmaßnahmen seien nicht beauftragt gewesen. Die versteckte Problematik der Bodenstruktur des Baugrundes gehe zu Lasten der Beklagten, die das Baugrundrisiko allein zu tragen habe.

Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass sie an die Klägerin einen gesondert zu vergütenden Auftrag zur Sanierung hinsichtlich des ersten Hangrutsches erteilt habe. Vielmehr sei die Klägerin zur Vornahme der in Rechnung gestellten Arbeiten im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet gewesen. Die Herstellung der Standfestigkeit der Böschung (Verfestigung des Erdhangs) sei bereits aus dem Vertrag über Erdarbeiten vom 26.11.2010 geschuldet gewesen. Aus den einbezogenen Plänen E-2 und P-1 bis P-5 ergebe sich, dass eine Berme mit einem Böschungswinkel von 1:1,5 herzustellen gewesen sei. Zudem sei in dem Baugrundgutachten der Streithelferin zu 2) vom 20.10.2008 darauf verwiesen, dass die Böschung gemäß DIN 4142 (Baugrube und Graben) zu errichten gewesen sei. Aus der Baugrundnachbegutachtung vom 15.09.2010 ergebe sich, welche Sicherungsmaßnahmen bei dem Hangabtrag zu ergreifen gewesen seien. Die Klägerin habe den vorgegebenen Böschungswinkel nicht eingehalten und die im geotechnischen Bericht vorgesehenen Sicherungsmaßnahmen (Einfügung von Steinkeilen u.ä. am Böschungsfuß) nicht ausgeführt. Ursächlich für die Hangrutschungen seien eine fehlerhafte Planung des Streithelfers zu 1) und die fehlerhafte Bauausführung der Klägerin. Zumindest hätte die Klägerin Bedenken hinsichtlich der fehlerhaften Planung des Streithelfers zu 1) anmelden müssen. Weil die Klägerin die Nachbesserung wegen Schlechterfüllung verweigere, könne die Beklagte auch hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Die Beklagte erklärte ferner hilfsweise die Aufrechnung mit Gegenforderungen.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen und der erstinstanzlichen Anträge wird auf das angefochtene Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 19.04.2016 gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO (Bd. IV, Bl. 1071 – 1087 d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

Es hat zur Begründung ausgeführt, dass aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme feststehe, dass der mit Prokura versehene Bauleiter der Beklagten, der Zeuge A, die Klägerin am 27.01.2012 mit der Durchführung der Sanierungsarbeit der Böschung beauftragt habe. Dies folge aus der glaubhaften Aussage des Zeugen B, der bekundet habe, am 27.01.2012 von dem Zeugen A nach dem Böschungsrutsch auf der Baustelle mit der Herstellung der Böschung beauftragt worden zu sein. Das schriftliche Angebot vom 9.1.2012 sei sodann auf weitere Anforderung des Herrn A nachträglich erstellt worden. Der Preis habe am 27.1.2012 schon festgestanden. Der Zeuge habe weiter bekundet, dass die Sicherungsmaßnahmen der Böschung hangseitig durch die Streithelferin zu 2) überwacht und die Sicherungsmaßnahmen in Form der Beseitigung des Hangrutsches nach deren Vorgaben durchgeführt worden seien. Nach Beendigung der Arbeiten habe eine Begehung durch Herrn C stattgefunden und er habe die Sicherungsmaßnahmen als abgenommen angesehen. Auch der Zeuge A habe im Ergebnis bestätigt, dass die Klägerin nach dem Hangrutsch mit der Beseitigung der Erde beauftragt worden sei, ohne dass auf das vorhergehende Auftragsverhältnis zur Herstellung der Baugrube Bezug genommen worden sei. Der Zeuge habe auch bestätigt, dass auf seine Anforderung später ein Angebot von der Klägerin erstellt worden sei. Weil die Beklagte dem Angebot vom 9.1.2012 mit den darin enthaltenen Preisen nicht widersprochen habe, seien diese Preise jedenfalls als übliche Vergütung anzusehen.

Die Werklohnforderung sei auch ohne Abnahme fällig. Weil das Werk der Klägerin durch die eingetretenen weiteren Hangbrüche nicht mehr abgenommen werden könne und der Untergang des Werkes der Risikosphäre der Beklagten zuzuordnen sei, könne die Klägerin gemäß § 645 BGB ihre volle Vergütung verlangen. Ein Baugrundrisiko habe die Klägerin vertraglich nicht übernommen. Die Klägerin habe die Sicherungs- und Stabilisierungsmaßnahmen nach Vorgaben des X durchgeführt. Ein Baugrundrisiko, das sich u.a. dadurch verwirklicht habe, dass entgegen der weiteren Stellungnahme des Baugrundlabors am 31.01.2012 der untere Teil der Böschung nicht ausreichend standfest gewesen sei und es deshalb zu weiteren Böschungsbrüchen gekommen sei, habe die Klägerin nicht zu tragen.

Die von der Klägerin im Rahmen der Klageforderung geltend gemachten Arbeiten seien vergütungspflichtig, denn die Klägerin sei auch nicht zur Durchführung dieser Arbeiten gemäß Rechnung vom 05.06.2012 im Wege der Nacherfüllung aus dem ursprünglichen Bauvertrag vom November 2010 verpflichtet gewesen. Die Klägerin habe auf Grundlage des Vertrages vom 26.11.2010 nicht die dauerhafte Herstellung der Standfestigkeit einer im Zuge der Arbeiten entstehenden Böschung geschuldet. Gemäß dem Angebot der Klägerin vom 12.11.2010, das Vertragsgrundlage geworden sei, habe die Klägerin Arbeiten in Form des Lösens, Ladens und des Transportes von Boden und dem Einbringen von Bindemitteln geschuldet. Eine Verpflichtung der Klägerin, die durch das Lösen von Erdmassen entstehende Abschlagsböschung standfest und dauerhaft zu errichten, sei dem Vertrag nicht zu entnehmen. Arbeiten zur endgültigen Herstellung und Befestigung der Böschung seien in dem Vertrag vom 26.11.2010 nicht vorgegeben worden. Dies habe auch der bestellte Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt. Auch ergebe sich eine Verpflichtung, die hangseitige Böschung mit allen erforderlichen Verfestigungsmaßnahmen als Dauerböschung anzulegen, nicht aus dem geotechnischen Bericht vom 15.09.2010, da sich schon dem Wortlaut nicht entnehmen lasse, wer zur Errichtung der Dauerböschung verpflichtet sein solle. Der Begriff der “Dauerböschung” beziehe sich erkennbar nur auf den Errichtungswinkel für den nachbauzeitigen Zustand. Auch die weiteren dortigen Ausführungen unter 5.1., wonach Sicherungsmaßnahmen zur Fassung örtlicher Hang-, Stau- bzw. Schichtwasseraustritte zu berücksichtigen seien (Steinkeile, lokal aufliegende Steinwürfe, Sickerkeile am Böschungsfuß o.ä.) seien zu unbestimmt, um eine vertragliche Verpflichtung zur Herstellung von Böschungssicherungsmaßnahmen zu begründen. Auch den Plänen E-2, P-1 bis P-5 des Streithelfers zu 1) seien keine Sicherungsmaßnahmen, sondern nur die Herstellung einer Berme mit der Generalneigung 1:1,5 zu entnehmen.

Dass die Beklagte die Schlussrechnung vom 24.04.2012 vollständig beglichen habe und der Nachtrag vom 08.03.2011 auf Aufforderung der Beklagten für die talseitige Böschung und einen Teil des Baufeldes erstellt worden sei, zeigten, dass die Beklagte selbst von einer Vergütungspflicht weiterer Maßnahmen zur Hangsicherung und -sanierung ausgegangen sei und die Parteien keine Überwälzung des Baugrundrisikos auf die Klägerin vornehmen wollten. Nichts anderes folge aus dem Baugrundgutachten vom 20.10.2008, in dem es heiße, dass bei allen Bodeneingriffen die einschlägigen Bestimmungen der DIN 4124 zu beachten seien. Die DIN 4124 beziehe sich auf Böschungen und Gräben, die während der Bauzeit entstünden. Sie sei auf Dauerböschungen nicht anwendbar. Diese seien nach der DIN 4084 zu beurteilen.

Selbst wenn die Klägerin im Rahmen des Vertrages vom 26.11.2010 zur Errichtung der Böschung verpflichtet gewesen wäre, wären die Böschungsarbeiten jedenfalls gesondert zu vergüten gewesen, denn im Rahmen des Vertrages und des zu Grunde liegenden Angebotes seien der Umfang und die Vergütung für die 4 vereinbarten Leistungspositionen festgelegt gewesen. Spezielle Sicherungsmaßnahmen für die Böschung seien den Leistungspositionen nicht zu entnehmen gewesen. Der vereinbarte Pauschalpreis beziehe sich nur auf die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Positionen. Die Erstellung der standfesten Böschung sei – für die Beklagte erkennbar – gesondert zu vergüten. Der Unternehmer habe einen Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten, wenn im Zuge der Nacherfüllung Leistungen erforderlich würden, die er nach dem Vertrag nicht zu erfüllen habe, die er aber erbringen müsse, weil sie zur ordnungsgemäßen Ausführung nötig seien.

Die Hangsicherungs- und Sanierungsarbeiten seien auch nicht deshalb als Nacherfüllung anzusehen, weil die Klägerin die Erdarbeiten gemäß Bauvertrag vom 26.11.2011 mangelhaft ausgeführt und hierdurch den 1. Hangrutsch herbeigeführt hätte. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, denen sich die Kammer voll umfänglich anschließe, liege der Grund für den ersten Böschungsbruch nicht in einer mangelhaften Ausführung der Arbeiten der Klägerin. Danach habe die Klägerin die vorgeschriebene Neigung von 1:1,5 ausgeführt. Soweit die Klägerin die Böschungsneigung in dem Bereich, in dem Fels anstand, nicht mit der Neigung von 1:1,5, sondern senkrecht ausgeführt habe, habe der Sachverständige dargelegt, dass dies für die Sicherheit in diesem Bereich keine Rolle spiele. Zudem seien die Pläne so zu verstehen, dass die Neigung im Bereich der Bermen so herzustellen sei. Nach den Ausführungen des Sachverständigen war es nicht die Klägerin, sondern der Fachplaner und Gutachter, die umfassende Kenntnis von der Heterogenität des Baugrundes hatten und aus dieser Erkenntnis nicht die nötigen Schlüsse für die Standsicherheit der Böschung gezogen hätten.

Dass die Böschungsbruchberechnungen unterblieben seien, sei nicht der Klägerin anzulasten. Diese sei zur Erstellung der Böschungsbruchberechnungen nicht verpflichtet. Es obliege dem Unternehmer nicht, die Gutachten der Fachplaner zu überprüfen und eigene Berechnungen anzustellen. Die im Baugrundgutachten beschriebenen Risiken seien durch die vorgeschlagene Generalneigung von 1:1,5 abgedeckt gewesen.

Der Beklagten stehe auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Nacherfüllungsanspruches wegen fehlerhafter Sanierungsarbeiten nach dem 1. Böschungsbruch zu, weil der Nacherfüllungsanspruch mit der Geltendmachung von Schadensersatz im Wege der Widerklage erloschen sei.

Die Widerklage sei unbegründet, weil der Klägerin weder ein Ausführungsfehler noch ein Verstoß gegen eine ihr obliegende Bedenkhinweispflicht (§ 4 Nr.3 VOB/B) angelastet werden könne. Nach der Einholung des Sachverständigengutachtens stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der erste Hangbruch im Januar 2012 seinen Grund nicht in einer mangelhaften Ausführung der Arbeiten der Klägerin im Rahmen des Vertrages vom Oktober 2011 hatte. Auch die Arbeiten der Klägerin im Januar 2012 zur Sanierung nach dem ersten Hangrutsch seien nicht mangelhaft gewesen. Der Sachverständige habe dargelegt, dass der Baugrundgutachter in seinem Gutachten auf die Problematik des stark wechselnden Baugrundes (Heterogenität) hingewiesen habe, ohne hieraus aber die nötigen Schlüsse für die Standsicherheit der 7 – 9 m hohen Böschung zu ziehen, nämlich die Vornahme der erforderlichen Böschungsbruchberechnungen nach DIN 4084 zur Ermittlung des sog. worst case. Eine Generalneigung von 1:1,5 sei fälschlicherweise pauschal als zulässig beurteilt worden. Auch fehle es im Hinblick auf den Hinweis des Bodengutachtens auf das Erfordernis lokaler Entwässerungs- und Sicherungsmaßnahmen zur Fassung örtlicher Hang-, Stau- bzw. Schichtwasseraustritte an der entsprechenden Umsetzung in der Planung des Streithelfers zu 1). Im Hinblick auf die Klägerin habe der Sachverständige festgestellt, dass die Klägerin keine anderen als die beschriebenen Verhältnisse habe feststellen können und wegen der Erfassung der beschriebenen Risikoformulierungen habe davon ausgehen müssen, dass alle Risiken über die als zulässig beschriebene Generalneigung von 1:1,5 gesichert würden, nachdem der unterschiedliche Bodenaufbau im Bodengutachten umfassend beschrieben worden sei. Die Kammer folge der Auffassung des Sachverständigen, dass das Fehlen von Böschungsbruchberechnungen jedenfalls nicht der Klägerin als ausführendes Unternehmen anzulasten sei.

Es habe für die Klägerin keinen Grund gegeben, von einem Fehler oder einer Unvollständigkeit der Feststellungen zur Abdeckung der Risiken über die vorgesehene Generalneigung auszugehen und diese Vorgabe zu überprüfen. Bei der Einbeziehung eines Fachplaners, wie vorliegend der Streithelferin zu 2) als Baugrundgutachterin, sei gegenüber dem Kenntnisstand der Klägerin ein höheres Fachwissen vorauszusetzen. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, das Bodengutachten zu überprüfen. Offenkundige Fehler oder Unrichtigkeiten habe keine der Partei vorgetragen. Solche seien auch unter Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen nicht zu erkennen. Es sei ferner nicht zu erkennen, dass für die Klägerin als Fachfirma für Straßen-, Tief- und Ingenieurbau ein Anknüpfungspunkt für eine Prüfpflicht wegen veränderter Umstände während der Bauausführung bestanden hätte. Der Sachverständige habe dargelegt, dass die Klägerin während der Bauausführung keine anderen als die beschriebenen Verhältnisse habe feststellen können. Auch der Streithelfer zu 1) habe ausgeführt, dass die im Bodengutachten für die Ausführungsphase beschriebenen Risiken und die im Zuge der Ausführung der Böschung zu beachtenden Risiken im Zuge der Arbeiten der Klägerin nicht eingetreten seien. Soweit der Streithelfer zu 1) darauf hingewiesen habe, dass im Zuge der Ausführungen auf eine Problemzone im Baufeld hingewiesen worden sei und daraufhin in einem bestimmten Bereich Boden ausgetauscht und Schotter verfüllt worden sei, betreffe dies nicht die streitgegenständliche hangseitige Böschung, sondern die talseitige Böschung. Unter den gegebenen Umständen sei mithin auch von der Klägerin als Fachfirma für Tiefbau nicht zu erwarten gewesen, dass sie das Risiko eines Böschungsbruches erkenne.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Klägerin verpflichtet gewesen sei, ein funktionsfähiges Werk entstehen zu lassen. Weder aus der ursprünglichen Beauftragung für die Erdarbeiten noch aus dem Angebot vom 09.01.2012 zur Beseitigung des Böschungsbruches folge, dass die Klägerin zu Herstellung einer dauerhaften funktionstauglichen Böschung verpflichtet gewesen wäre. Dies sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Sanierung nach dem ersten Böschungsbruch anzunehmen, da diese Arbeiten unter der Leitung und auf Anweisung der Streithelferin zu 2) in deren Stellungnahmen vom 24.01.2012 und 31.01.2012 erfolgten, ohne dass der Klägerin eine funktionale Leistungsbeschreibung vorgegeben worden sei.

Die Beklagte hat gegen das am 26.04.2016 zugestellte Urteil mit am 19.05.2016 eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten (Bd. IV, Bl. 1099 f. d.A.) Berufung eingelegt und hat diese, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.07.2016, mit am 14.07.2016 eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten (Bd. IV, Bl. 1116 ff. d.A.) begründet.

Die Beklagte verfolgt mit ihrem Rechtsmittel ihre erstinstanzlichen Anträge, die Klage abzuweisen und der Widerklage stattzugeben, weiter.

Die Klägerin habe keine fällige Werklohnforderung, weil der Werkerfolg nicht eingetreten sei. Das Landgericht habe verkannt, dass die Klägerin ein funktionsfähiges Werk geschuldet habe. Nach BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05, bestimme sich der werkvertraglich geschuldete Erfolg nicht alleine nach der zu seiner Erreichbarkeit vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Ein Werk sei fehlerhaft, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck zur Herstellung eines Werkes nicht erreicht werde und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfülle. In dem Bauvertrag vom 26.10.2010 seien unter Ziffer 2 ausdrücklich Unterlagen als Vertragsgrundlagen einbezogen worden. Ausweislich der Pläne E-2, P-1 bis P-5 habe der Streithelfer zu 1) vorgegeben, dass eine Berme mit einem Böschungswinkel von 1:1,5 an der Grundstücksgrenze “Z” herzustellen sei. Die Klägerin habe mithin den Auftrag gehabt, den Hang zu modellieren, so dass eine Herstellung und Befestigung der Böschung in dem Vertrag vom 26.10.2010 vorgegeben worden sei. Es seien gerade auch die Pläne, welche die Böschung sowie die Herstellung des gesamten Baufeldes zum Gegenstand haben, Grundlage des Vertrages geworden. Wenn ein Hang herzustellen sei, müsse der Hang auch funktionstauglich sein. Deshalb sei die Klägerin vertraglich verpflichtet gewesen, einen standsicheren Hang zu errichten. Es komme nicht darauf an, dass aus dem geotechnischen Bericht nicht zu entnehmen sei, wer die “Dauerböschung” erbauen sollte, weil sich dies aus dem Vertrag vom 26.10.2010 ergebe.

Das Werk sei nicht zufällig untergegangen oder verschlechtert worden, sondern dies sei die Folge handwerklicher Fehler gewesen. Ob diese im Bereich der Planung oder der Bauausführung zu suchen seien, sei für diesen Rechtsstreit irrelevant, da eine alternative und nicht eine kumulative Haftung der Klägerin mit den Streithelfern bestehe. Die Rechtsauffassung des Landgerichts, der Untergang des Werkes sei der Risikosphäre der Beklagten zuzuordnen, führe dazu, dass sich der Werkunternehmer bei Mängeln auf einen zufälligen Untergang oder eine zufällige Verschlechterung des Werkes berufe, sodass er gemäß § 326 BGB nicht mehr zu leisten brauche. Dies widerspreche sämtlichen baurechtlichen Gepflogenheiten und der Rechtsprechung des BGH zum funktionalen Mangelbegriff.

Dass die Beklagte trotz des ersten Böschungsbruchs die Schlussrechnung der Klägerin vom 24.04.2012 vollständig gezahlt habe, sei auch kein Indiz dafür, dass die Beklagte die Vergütungspflicht weiterer Maßnahmen zur Hangsicherung und -sanierung angenommen habe. Zu diesem Zeitpunkt seien sowohl die Klägerin als auch die Beklagte noch davon ausgegangen, dass es sich bei der Hangrutschung um ein versichertes Baugrundrisiko handele. Erst aus dem von der Streithelferin zu 3) beauftragten Gutachten habe sich dann ergeben, dass eine mangelhafte Bauplanung und -ausführung vorliege.

Die Parteien hätten zudem die VOB/B vereinbart. Gemäß § 1 der VOB/B gelten als Bestandteil des Vertrages auch die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen VOB/C. Im Rahmen der VOB/C seien ebenfalls die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV), Erdarbeiten gem. DIN 18300 zu berücksichtigen. Die DIN 18300 nehme Bezug auf die DIN 1054 (Baugrund). Dementsprechend hätten die DIN 4084 als auch die DIN 4124 durch die Klägerin mitberücksichtigt werden müssen. Die Klägerin habe durch die Gegenzeichnung des Bauvertrages eine vertragliche Verpflichtung zur Durchführung bestimmter Verfestigungsmaßnahmen für eine Dauerböschung übernommen. Die DIN 4124 als auch die DIN 4084 seien damit über die DIN 18300 als ATV Vertragsbestandteil geworden.

Auch hätte die Klägerin als Fachunternehmen die fehlende Böschungsbruchberechnung gem. DIN 4084 oder einen Standsicherheitsnachweis eines Statikers bzw. Tragwerksplaners einfordern müssen. Die Klägerin habe aufgrund des Gutachtens des X die Heterogenität des Baugrundes gekannt und hätte daraus die notwendigen Schlüsse für die Standsicherheit der Böschung ziehen müssen. Aus der Aussage des Zeugen B gehe hervor, dass die Klägerin den Hangrutsch billigend in Kauf genommen habe, weil eine Gefährdung von Gebäuden nicht bestanden habe. Die Beklagte habe den Hangrutsch aber nicht billigend in Kauf nehmen wollen, sondern habe die Herstellung eines funktionsfähigen Werkes vereinbart. Bei ihrer funktionalen Leistungsbeschreibung habe die Beklagte keinen detaillierten Leistungskatalog vorgegeben, sondern die zu erbringende Leistung nach dem zu erreichenden Ziel definiert. Sie habe im Wesentlichen nur die durch den angestrebten Nutzungszweck vorgegebenen Anforderungen eines Bauwerkes beschrieben und die technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funktionalen Rahmenbedingungen definiert. Die Klägerin habe sich somit viel mehr Gedanken über die konkrete Art und Weise der Bauausführung machen müssen, als sie es tatsächlich getan habe. Sie hätte, falls die Unterlagen nicht vollständig gewesen wären oder aber weitere Unterlagen notwendig gewesen wären, entsprechende Bedenken anmelden müssen.

Der vereinbarte Pauschalpreis beziehe sich deshalb auch nicht nur auf die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Positionen, sondern vergüte die geschuldete Herstellung des funktionsfähigen Werkes einschließlich des standsicheren Hanges. Wenn die Klägerin gemeint habe, dass für die Standsicherheit der Böschung noch weitergehende und kostenpflichtige Maßnahmen notwendig gewesen wären, dann hätte sie dies im Pauschalpreis mitberücksichtigen müssen. Im Nachhinein über “Sowieso-Kosten” eine Eintrittspflicht der Klägerin abzulehnen, gehe fehl und entspreche nicht der vertraglichen Vereinbarung.

Auch habe das Landgericht aufgrund einer falschen Beweiswürdigung angenommen, dass der Zeuge A als mit Prokura versehener Bauleiter der Beklagten der Klägerin einen Auftrag erteilt habe. Dies sei fehlerhaft, weil die Bauleitung ausschließlich bei dem Streithelfer zu 1) gelegen habe. Der Zeuge A sei nicht offiziell beauftragt worden, die Bauleitung zu übernehmen. Der Zeuge A habe die Prokura für die W Beteiligungsgesellschaft mbH Stadt2 und sei Niederlassungsleiter in Stadt1. Er sei vor Ort gewesen und habe deshalb in engem Kontakt mit dem Geschäftsführer der Beklagten gestanden. Bei der Bewertung der Zeugenaussagen habe das Landgericht die Aussage des Zeugen B, der als Geschäftsführer der Klägerin ein maßgebliches Interesse an einem vergütungspflichtigen Auftrag der Klägerin habe, als wahr unterstellt und sich mit der Aussage des Zeugen A nicht auseinandergesetzt. Der Zeuge A habe ausgesagt, dass keinerlei Gespräche über Preise für die Durchführung der Sanierungsmaßnahmen mit der Klägerin geführt worden seien. Es mache keinen Sinn, einen Auftrag ohne vorherige Preisverhandlungen zu erteilen. Die Klägerin habe nicht von einer kostenpflichtigen Beauftragung ausgehen können, wenn nicht festgestanden habe, was die Arbeiten überhaupt kosten sollen. Dass noch ein Angebot im Februar 2012 von der Klägerin nachgeschoben wurde, mache keinen Sinn, wenn die Auftragserteilung schon am 27.01.2012 an der Baustelle stattgefunden haben soll. Im Übrigen dürfte die Klägerin Kenntnis über Mängelgewährleistungsansprüche der Beklagten gehabt haben. Selbst wenn eine Beauftragung vorgelegen habe, so sei diese Beauftragung im Rahmen der Mängelgewährleistung als Mängelbeseitigungsaufforderung zu interpretieren und es sei nicht von einer stillschweigenden Vergütung gemäß § 632 Abs.1 BGB auszugehen. Der Zeuge A habe eindeutig eine Nachbesserungsforderung gegenüber der Klägerin artikuliert.

Der Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch gem. § 13 Abs.7 Nr.3 VOB/B zu, weil ein Ausführungsfehler und ein Verstoß der Klägerin als Fachfirma mit Spezialkenntnissen gegen die obliegende Bedenkhinweispflicht vorliege, denn die Klägerin hätte ggf. fehlende Unterlagen wie die Böschungsbruchberechnung nach DIN 4084 oder den vom Gutachter geforderten Standsicherheitsnachweis eines Tragwerkplaners einfordern müssen.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 14.07.2016 (Bd. IV, Bl. 1116 ff. d.A.) und den Schriftsatz vom 05.12.2016 (Bd. V, Bl. 1173 ff. d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 19.04.2016, Aktenzeichen 4 O 497/12, abzuändern und die Klage abzuweisen,

sowie die Klägerin im Rahmen der Widerklage zu verurteilen,

an die Beklagte im Wege des Schadensersatzes einen Betrag in Höhe von 124.826,41 € nebst 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen,an die Beklagte vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.166,50 € zu zahlen,und festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten aufgrund der fehlerhaften Herstellung der Böschung die über die eingeklagten Mängelbeseitigungskosten hinausgehenden Nachbesserungsaufwendungen wegen der fehlerhaften Böschung zu ersetzen,hilfsweise,für den Fall, sollte die Klägerin Mängelbeseitigungsarbeiten selbst vornehmen wollen, festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten aufgrund der fehlenden Funktionsfähigkeit der Böschung des Gewerbegrundstückes der W Grundstücks GmbH & Co. KG in Stadt1, Straße1, Stadt2, eine funktionsfähige und entsprechend den anerkannten Regeln der Technik hergestellte Böschung herzustellen.Die Streithelfer zu 1), zu 2) und zu 3) schließen sich den Anträgen der Beklagten an.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Es wird die Ordnungsmäßigkeit der Berufungsbegründung im Hinblick auf § 520 Abs.3 S.2, Nr.2 ZPO gerügt.

Eine funktionelle Ausschreibung habe die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Die DIN 4084 sei nicht Vertragsgegenstand geworden. Verfestigungsmaßnahmen für eine Dauerböschung seien nicht vereinbart worden. Es handele sich vielmehr um einen Planungsfehler, für den die Beklagte als Auftraggeberin der Planung die Verantwortung trage. Die Erdarbeiten aus dem Vertrag vom 26.11.2010 seien vorbehaltlos abgenommen worden und ein Nachbesserungsverlangen habe es danach gegenüber der Klägerin nicht gegeben. Über den genannten Angebotspreis für die Hangsanierung sei nicht mehr diskutiert worden, weil der Zeuge A zu diesem Zeitpunkt auch davon ausgegangen sei, dass die Versicherung der Beklagten die Kosten übernehmen werde. Die bloße Behauptung einer Bedenkhinweispflicht der Klägerin reiche nicht aus.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung der Klägerin vom 29.08.2016 (Bd. V, Bl. 1148 ff. d.A.) verwiesen.

II.

Die Berufung ist statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.

Es sind die Anforderungen, welche § 520 Abs.3 ZPO an die Berufungsbegründung stellt, vorliegend erfüllt worden. In der Berufungsbegründungsschrift vom 14.07.2016 sind die Umstände bezeichnet, aus denen sich nach Ansicht der Berufungsklägerin die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Es wird im Gesamtzusammenhang deutlich, dass die Berufungsklägerin bemängelt, dass das Landgericht Fulda den nach dem Vertrag vom 26.11.2010 geschuldeten Werkerfolg falsch bestimmt habe und dass es unter falscher Beweiswürdigung einen neuen Vertragsabschluss am 27.01.2012 angenommen habe. Es habe deshalb verkannt, dass die Klägerin nach dem Vertrag vom 26.11.2010 einen Hang mit dauerhafter Standfestigkeit habe herstellen müssen. Weil sie dies nicht getan habe, hätte die Beklagte einen Anspruch auf vergütungsfreie Nachbesserungsarbeiten gehabt. Auch auf Grund der Verletzung einer der Klägerin obliegenden Bedenkhinweispflicht bestünden die widerklagend geltend gemachten Ansprüche. Daraus geht eindeutig hervor, welche Teile des Urteils angegriffen werden. Die Berufungsbegründung ist auch auf den konkreten Streitfall zugeschnitten und beschränkt sich nicht auf die bloße Wiedergabe formularmäßiger Sätze oder allgemeiner Redewendungen oder gar auf den Verweis des Vorbringens erster Instanz. Die einzelnen unabhängigen, selbständigen, tragenden Erwägungen des Urteils werden angegriffen. Da Klage und Widerklage gegensätzlich auf demselben Sachverhalt beruhen, war es auch nicht erforderlich, jeden einzelnen Streitgegenstand gesondert durch wiederholende Ausführungen in der Berufungsbegründung zu behandeln. Es ist von der Berufungsklägerin ausreichend klar gestellt worden, in welchen Punkten und mit welchen Gründen das Ersturteil angegriffen wird. Aus den Ausführungen der Berufungsklägerin lässt sich erkennen, in welchen Streitpunkten sie die Ansicht des Erstrichters bekämpft.

Die Berufung des Klägers hat in der Sache aber keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung; § 513 Abs. 1 ZPO.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 47.782,07 € gemäß §§ 631 Abs.1, letzter Halbsatz, 632 BGB aus dem am 27.01.2012 geschlossenen Werkvertrag.

Soweit die Parteien darüber streiten, ob der Zeuge A die Klägerin anlässlich des gemeinsamen Ortstermins am 27.01.2012 namens der Beklagten mit der Durchführung der nach der Stellungnahme der Streithelferin zu 2) notwendigen Sanierungsarbeiten im Rahmen eines vergütungspflichtigen Werkvertrages beauftragt hat, ist der Senat gemäß § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO an die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts gebunden. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen könnten, zeigt die Berufungsbegründung nicht auf. Solche liegen auch nicht vor.

Unstreitig war die Böschung im Januar 2012 auf einer Länge von 10 bis 20 m teilweise abgerutscht. Die Beklagte beauftragte daraufhin die Streithelferin zu 2) als Bodengutachterin, welche auch schon am 20.10.2008 ein Bodengutachten erstellt hatte, die Ursache dieses Böschungsrutsches zu untersuchen und Vorschläge zur Behebung zu machen, woraufhin die Stellungnahme vom 24.01.2012 erstellt wurde. Es gab sodann am 27.01.2012 einen Ortstermin auf der streitgegenständlichen Baustelle an dem jedenfalls der Zeuge A für die Beklagte, der Zeuge B für die Klägerin und der Streithelfer zu 1) teilgenommen haben.

Auf der Grundlage seiner Beweisaufnahme ist das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass der Zeuge A am 27.01.2012 die Klägerin mit der Durchführung der Sanierungsarbeit der Böschung beauftragt hat.

Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts in seinen Entscheidungsgründen im Urteil vom 19.04.2016 verwiesen werden (S.9 f.; Bd. IV, Bl. 1078 d.A.), wonach der Zeuge B glaubhaft ausgesagt habe, am 27.1.2012 von dem Zeugen A nach dem Böschungsrutsch auf der Baustelle mit der Herstellung der Böschung beauftragt worden zu sein und der Zeuge A dies im Ergebnis bestätigt habe.

Die darauf gestützte Überzeugungsbildung des Landgerichts ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Der Zeuge A hat ausgesagt, dass er im Gespräch mit dem Streithelfer zu 1) und dem Zeugen B diesen gegenüber gesagt habe, dass die Erde beseitigt werden müsse. Speziell Bezug genommen auf das Auftragsverhältnis zur Herstellung der Baugrube habe er jedoch nicht. Mithin hat der Zeuge A die Klägerin zweifellos aufgefordert, die Sanierungsarbeiten für die Böschung durchzuführen.

Der Zeuge A handelte dabei auch mit Vertretungsmacht für die Beklagte.

Allerdings hat das Landgericht fälschlich angenommen, dass der Zeuge A als mit Prokura versehener Bauleiter der Beklagten tätig geworden sei. Tatsächlich hat die Bauleitung ausschließlich bei dem Streithelfer zu 1) gelegen.

Indes war der Zeuge A nach eigenem Sachvortrag der Beklagten Gesamtprokurist der Komplementärgesellschaft der Beklagten i.S.d. § 49 HGB und als solcher schon vertretungsberechtigt, denn die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Unstreitig ist der Zeuge A als Niederlassungsleiter in Stadt1 vor Ort gewesen und hat stets in engem Kontakt mit dem Geschäftsführer der Beklagten gestanden.

Jedenfalls handelte der Zeuge A aber auch mit Duldungsvollmacht. Eine Duldungsvollmacht ist gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH NJW 2002, 2325 ; BGH WM 2011, 1148 ; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Auflage, 2017, § 172, Rn. 8). Der Zeuge A zeigte sich nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten mehrfach auf der Baustelle, weil er als Niederlassungsleiter in Stadt1 vor Ort war. Er meldete den von ihm entdeckten Böschungsrutsch persönlich telefonisch dem Zeugen B und er nahm nach seiner eigenen Zeugenaussage für die Beklagte stets allein an den Ortsterminen betreffend den ersten Hangrutsch, auch am 27.01.2012, teil. Dort erklärte er, ohne dass er auf irgendwelche Einschränkungen hinsichtlich seiner Vertretungsbefugnis hingewiesen hätte, dass die Erde beseitigt werden müsse. Zuvor war auch schon das ursprüngliche Angebot vom 12.11.2010 über die Erdarbeiten an die Beklagte “z. Hd. Herrn A” gesandt worden. Die Klägerin durfte dieses Verhalten so verstehen, dass der Zeuge A zur Auftragserteilung am 27.01.2012 bevollmächtigt war. Dem steht auch nicht entgegen, dass die schriftlichen Bauverträge zwischen den Parteien nicht von dem Zeugen A auf Seiten der Beklagten unterschrieben wurden. Dies schließt nicht aus, dass der Zeuge A auch die Beklagte vertreten durfte, vor allem auch vor dem Hintergrund, dass über die Sanierung des Hangrutsches eilig entschieden werden musste, ohne dass Zeit für die Abfassung eines schriftlichen Bauvertrages war. Mithin setzte der Zeuge A jedenfalls den Rechtsschein, als Vertreter der Beklagten den Auftrag für die Sanierungsarbeiten am 27.01.2012 vergeben zu dürfen.

Die Klägerin ist im Anschluss an dieses Gespräch unstreitig Ende Januar/Anfang Februar 2012 auch tätig geworden und hat die von der Streithelferin zu 2) vorgesehenen Sanierungsarbeiten durchgeführt, was der Beklagten auch bekannt war, so dass jedenfalls auch seitens der Beklagten eine Genehmigung der Beauftragung der Klägerin am 27.01.2012 durch den Zeugen A gemäß § 177 Abs.1 BGB vorliegt.

Das Landgericht konnte auch offen lassen, ob die Parteien zuvor über die Höhe der Vergütung für die Sanierungsarbeiten betreffend den Hangrutsch gesprochen hatten, nachdem die Aussagen der vernommenen Zeugen diesbezüglich widersprüchlich waren. Denn die Kammer geht zu Recht davon aus, dass § 632 Abs.1 BGB zur Anwendung kommt, wonach eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

Maßgeblich für eine objektive Vergütungserwartung sind die Verkehrssitte, Art, Umfang und Dauer der Dienste sowie die Stellung der Beteiligten zueinander; auf deren persönliche Meinung kommt es nicht an (Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Auflage, 2017, § 632, Rn.9, 612 Rn.4).

Durch Auslegung der Parteierklärungen nach den §§ 133, 157 BGB ist mithin zu bestimmen, ob die Beauftragung der Klägerin durch den Zeugen A als Mängelbeseitigungsaufforderung im Rahmen der Mängelgewährleistung aus dem Ursprungsbauvertrag vom 26.11.2010 zu interpretieren war, mithin nicht von einer stillschweigenden Vergütung gemäß § 632 BGB auszugehen ist, weil der Zeuge A eine Nachbesserungsforderung gestellt hat, oder sein Ansinnen als ein selbständiger, von der ursprünglich beauftragten Bauleistung unabhängiger, entgeltlicher Auftrag zu verstehen war (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 16.01.2008, 4 U 49/07, Tz. 17 – zitiert nach juris).

Handelt es sich um eine Leistung, die in keinem Zusammenhang mit dem Leistungsziel des ersten Vertrages steht, ist von einem selbständigen, gesondert zu vergütenden neuen Vertrag auszugehen (BGH, Urteil vom 13.12.2001, VII ZR 28/00, Tz. 14 – zitiert nach juris). Ist die Leistung aber nach dem Ursprungsvertrag geschuldet und von der dort vereinbarten Vergütung mitumfasst, kann eine gesonderte Vergütung nur verlangt werden, wenn der Auftraggeber in vertragsändernder Weise sich eindeutig damit einverstanden erklärt hat, eine zusätzliche Vergütung ohne Rücksicht auf die schon bestehenden Leistungspflichten des Auftragnehmers zu zahlen (BGH, Urteil vom 26.04.2005, X ZR 166/04, Rz. 26 – zitiert nach juris).

Die Auffassung des Landgerichts, dass die Klägerin im Bauvertrag vom 26.11.2010 nur zu Erdarbeiten verpflichtet war und dass nach dem vereinbarten Leistungsziel bei der Herstellung des Baufeldes von ihr nicht auch die endgültige Böschungsherstellung mit Hangsicherung geschuldet wurde, wird vom Senat geteilt.

Insoweit kann zunächst auf die diesbezüglich zutreffenden Ausführungen der Kammer auf S. 10 f. in den Entscheidungsgründen ihres Urteils vom 19.04.2016 verwiesen werden (Bd. IV, Bl. 1080 f. d.A.), die sich der Senat zu Eigen macht.

Welche Sollbeschaffenheit des Werkes die Parteien im ursprünglichen Bauvertrag vom 26.11.2010 vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung dieses Werkvertrags gemäß §§ 133, 157 BGB.

Nach dem Wortlaut der Gewerkbeschreibung im schriftlichen Bauvertrag vom 26.11.2010 soll im Gewerbegebiet “Stadt1-Mitte” für das Bauvorhaben “Neubau eines Logistikzentrums” die Erstellung des Gewerkes “Erdarbeiten (Erdabtrag, Erdauftrag, Erdabfuhr/Herstellung Baufeld)” zu einem “Pauschalpreisvertrag” geschuldet sein. Zwar ist mithin das Gewerk mit dem Oberbegriff “Erdarbeiten” beschrieben, indes befindet sich in dem Klammerzusatz die Konkretisierung “Erdabfuhr/Herstellung des Baufeldes”. Daraus könnte geschlussfolgert werden, dass alle zur dauerhaften Herstellung des Baufeldes erforderlichen Maßnahmen, ggf. auch Sicherungsmaßnahmen für die Hänge, geschuldet sein könnten. Allerdings ist dem Begriff “Baufeld” auch ein temporärer Zustand immanent, weil “Bau” die Ausführungs- und Errichtungszeit beschreibt, was sich auch dahingehend interpretieren lässt, dass endgültige Maßnahmen wie die dauerhafte Böschungssicherung der Bauzeit noch nachfolgen sollten. So differenziert auch die Streitverkündete zu 2) in ihrem Baugrundgutachten vom 15.09.2010 eindeutig zwischen Angaben zu “bauzeitigen” Böschungsneigungen (dort Seite 11) und “nachbauzeitig herzustellenden” Böschungen (dort Seite 1).

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich auch nicht aus den unter Ziffer 2 des Bauvertrages einbezogenen Vertragsunterlagen, dass die Klägerin alle dort angesprochenen über die Erdarbeiten hinausgehenden Entwässerungs- bzw. Sicherungsmaßnahmen für die endgültige Sicherung der Böschungshänge so durchzuführen hatte, dass es zu keinen Hangrutschungen gekommen wäre.

Das Bau-Soll kann grundsätzlich auch durch die Gesamtheit aller zum Vertragsinhalt gewordener Unterlagen bestimmt werden, sog. Totalitätsprinzip (Kues in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Auflage, 2016, § 2 VOB/B, Rn.4).

Die erwähnten “Verhandlungsprotokolle vom 12.11.2010” und auch eine Leistungsbeschreibung der Beklagten für das geschuldete Werk existieren unstreitig nicht.

Aus den “beiliegenden Angebots- und Vertragsbedingungen” ergibt sich unter Ziffer 1 nur die Reihenfolge, in der die Vertragsbestandteile bei etwaigen Widersprüchen gelten sollen; der vereinbarte Leistungsumfang ist darin nicht geregelt.

Im “Angebot des Auftragnehmers vom 12.11.2010”, das nicht nur ausdrücklich als Vertragsgrundlage unter Ziffer 2 des Bauvertrages aufgeführt ist, sondern auf dessen Pos. 1 – 4 auch unter Ziffer 6 des Vertrages (“Weitere Vereinbarungen”) Bezug genommen wird, werden unter Pos. 1 – 3 als Tätigkeiten beschrieben: Boden der Bodenklasse 3-7 zu lösen, zu laden, zu transportieren, abzuladen, lagenweise einzubauen und zu verdichten. Unter Pos. 4 werden die Lieferung, das Ausstreuen und das Einfräsen des Bindemittels Kalk/Zement zur Bodenverdichtung aufgeführt. Mithin ist das Angebot der Klägerin dahingehend eindeutig, dass Böschungs- und Hangsicherungsarbeiten gerade nicht aufgeführt sind. So wird – was die Kammer zutreffend anführt – auch vom gerichtlich bestellten Sachverständigen D ausdrücklich festgestellt, dass aus den Leistungspositionen des klägerischen Angebots vom 12.11.2010 eine vertragliche Verpflichtung zur Herstellung von Baugruben und Böschungen gerade nicht hervorgehe (S.9 f. des Gutachtens vom 28.05.2014).

Auch die Einbeziehung der sonstigen Planungsunterlagen in den Bauvertrag vom 26.11.2010 lässt auf keine Erweiterung des Leistungsziels über die Erdarbeiten hinaus schließen.

“Die Pläne Nr. E-2, P-1 bis P-5” sind reine Plandarstellungen, die vorgeben, dass bei den im Angebot unter Pos. 1 – 3 beschriebenen Erdarbeiten bei der Ausgestaltung des Geländeprofils eine Berme mit einer Böschungsneigung von 1:1,5 anzulegen war, was die Klägerin bei der Baufeldherstellung auch eingehalten hat. Die Pläne enthalten darüber hinaus keine Vorgaben für Maßnahmen der Absicherung der hangseitigen Böschung vor Rutschungen.

Die Einbeziehung der “Bodengutachten X” – darunter sind unstreitig das Baugrundgutachten vom 20.10.2008 und der geotechnische Bericht vom 15.09.2010 der Streithelferin zu 2) zu verstehen – ist auch für die reinen Erdarbeiten erforderlich gewesen. So waren die in den Baugrundgutachten aufgeführten unterschiedlichen Bodenklassen wichtig für die Preiskalkulationen der Erdbewegungen. Weiterhin erhielt das Gutachten vom 20.10.2008 Angaben zu den Schutthöhen und dem erforderlichen Verdichtungsaufwand, der für die Auswahl der Verdichtungsgeräte wichtig ist. Ferner ergab sich aus den Baugrundgutachten, dass während der Erdarbeiten der Erdaushub zu beobachten war, um der Streithelferin zu 2) Abweichungen von den Feststellungen in den Gutachten sofort mitzuteilen, damit diese gegebenenfalls das Gutachtenergebnis an die veränderten Bodenverhältnisse anpassen konnte.

Die unbestimmten Formulierungen in den beiden Bodenbewertungen hinsichtlich der Festlegung der genauen Böschungssicherungsmaßnahmen, der Person ihres Schuldners, aber insbesondere auch der Zeit ihrer Vornahme, spricht dafür, dass durch ihre Vorlage nur die Erdarbeiten vorbereitet werden sollten, während die konkrete Befestigung der Böschungen erst danach beauftragt werden sollte.

Es sind in dem Gutachten vom 20.10.2008 und dem Bericht vom 15.09.2010 Entwässerungs- und Sicherungsmaßnahmen von der Streithelferin zu 2) bereits angesprochen und Beispiele (Steinkeile, lokal aufliegende Steinwürfe, Sickerkeile am Böschungsfuß o.ä.) benannt worden, ohne aber eine konkrete Auswahl nach Art und Umfang zu treffen, so dass die Klägerin dies für eine Umsetzung in ihrem Werk selbst hätte konkretisieren und festlegen müssen. Dabei handelt es sich – wie der gerichtlich bestellte Sachverständige in seinem Gutachten vom 28.05.2014 festgestellt hat (S.10) – bei der Herstellung von Böschungen gemäß DIN 4124 bzw. nach DIN 4084 grundsätzlich um zusätzliche Arbeiten, die von den Leistungsbeschreibungen im Angebot der Klägerin vom 12.11.2010 gerade nicht erfasst waren. Es sei auch – so der Sachverständige – eindeutig erkennbar gewesen, dass die unter Pos. 1 – 4 angebotenen Erdarbeiten Maßnahmen zur Böschungssicherung gerade nicht beinhalteten, solche Planungsleistungen in den Pos. 1 – 4 der Leistungsbeschreibung also gerade nicht als zusätzliche Arbeiten aufgenommen waren und mithin nach dem eindeutigen Wortlaut des Angebotes vom 12.11.2010 eben nicht vertraglich vereinbart wurden.

Die Formulierung im geotechnischen Bericht vom 15.09.2010 (S.11; Bd. I, Bl. 58 d.A.): “(…) Angaben zu bauzeitig zulässigen Böschungsneigungen sind im vorliegenden Fall nicht notwendig, da davon auszugehen ist, dass alle hangseitigen Abtragsböschungen gleich als Dauerböschungen für den nachbauzeitigen Zustand angelegt werden müssen. (…)” zeigt, dass die durch die Pläne Nr. E-2, P-1 bis P-5 und die beiden Gutachten vorgegebenen Böschungsneigungen und -höhen bereits zusammen mit den im Angebot vom 12.11.2010 aufgeführten Erdarbeiten dauerhaft erstellt werden sollten, weshalb bei den diesbezüglichen Vorgaben nicht zwischen bauzeitigen und nachbauzeitigen Böschungsneigungen unterschieden wurde. Dies hat die Klägerin auch beachtet.

Wenn im selben Bericht vom 15.09.2010 von “nachbauzeitig herzustellenden Böschungen” (S. 1; Bd. I, Bl. 48 d.A.) die Rede ist, zeigt dies in der Textgesamtheit, dass die endgültige, also dauerhafte Böschungsgestaltung offensichtlich erst nach der Bauausführung erfolgen sollte, mithin die Klägerin bei den nach den Pos. 1 – 4 ihres Angebotes geschuldeten Leistungen nur die bereits für den Dauerzustand der Böschung vorgegebene Geländeneigung 1:1,5 einzuhalten hatte.

Dafür spricht auch, dass im Baugrundgutachten vom 20.10.2008 nur darauf hingewiesen wird, dass bei allen Bodeneingriffen die einschlägigen Bestimmungen der DIN 4124 zu beachten seien (dort S.16, Bd.I, Bl.89 d.A.). Diese DIN 4124 bezieht sich aber – worauf das Landgericht zutreffend hinweist – nach den Ausführungen des gerichtliche bestellten Sachverständigen nur auf Böschungen und Gräben, die während der Bauzeit, also nicht nachbauzeitig als Dauerböschungen errichtet werden. Diese sind nämlich nach der nicht erwähnten DIN 4084 zu beurteilen.

Dass die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben, führt zu keiner abweichenden Beurteilung.

Es gelten gemäß § 1 der VOB/B als Bestandteil des Vertrages auch die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen VOB/C und im Rahmen der VOB/C sind die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV), Erdarbeiten gem. DIN 18300 zu berücksichtigen. Aus der DIN 18300, Ziffer 3.8 (Herstellen der Böschungen von Erdbauwerken) ergibt sich gerade keine Festlegung des geschuldeten Leistungsumfangs bei der Herstellung von Böschungen, sondern es wird bereits danach unterschieden, ob der Auftragnehmer mit der endgültigen Befestigung der Böschung beauftragt wurde (Ziffer 3.8.1) oder nicht (Ziffer 3.8.2). Ist dem Auftragnehmer die endgültige Befestigung nicht übertragen worden, so sind die in der Bauzeit bis zur endgültigen Böschungsbefestigung erforderlichen Maßnahmen gemeinsam mit dem Auftraggeber festzulegen, wobei ausdrücklich geregelt ist, dass es sich dann um besondere Leistungen ergänzend zur ATV DIN 18299 handelt (DIN 18300 Ziffer 4.2) und um nicht bereits aus dem Ursprungsvertrag geschuldete Leistungen.

Der Bauvertrag vom 26.11.2010 wurde auch nicht auf der Grundlage einer nur funktionalen Leistungsbeschreibung abgeschlossen, welche der Klägerin auferlegt hätte, die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen für die hangseitige Böschung selbst festzulegen. Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung ist nur die Bauaufgabe als solche und die an diese aus der Sicht des Auftraggebers zu stellenden technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funktionsbedingten Anforderungen zur Festlegung des Bau-Solls benannt (Kues in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Auflage, 2016, § 2 VOB/B, Rn.6). Im Übrigen obliegt es dem Auftragnehmer, auf diesen Grundlagen die Planung zu entwickeln und das Objekt entsprechend zu bauen (Kues, aaO., Rn.7). Das typische Merkmal einer solchen funktionalen Leistungsbeschreibung ist der erhebliche gestalterische Spielraum, der sich zugunsten des Auftragnehmers dadurch ergibt, dass der Auftraggeber den zu erzielenden Nutzungszweck des Bauwerkes oder dessen grundlegende Eigenschaften nur grob festlegt und dem Auftragnehmer letztlich die technische, funktionsgerechte, gestalterische und wirtschaftliche Lösung zur Erreichung des Bauzieles überlässt (Kues, aaO., Rn.9). Hier hat jedoch nicht die Klägerin die Entwurfs- und Ausführungsplanung erarbeitet, mithin selbst Planungsleistungen in erheblichem Umfang erbracht, sondern es sind ihr gerade die vorher von der Beklagten beauftragten Pläne und Gutachten als Vertragsgrundlage vorgelegt worden, so dass die Klägerin gerade nicht das Risiko der eigenen Planung übernommen hat, sondern diesbezüglich auf Weisung der Beklagten handelte. So hat sie die Böschungsneigung nicht selbst errechnet, sondern den Neigungswert 1:1,5 übernommen. Dass die Bewertung des Baugrundrisikos nicht der Klägerin, sondern der Streithelferin zu 2) überlassen werden sollte, ergibt sich aus den Gesamtumständen: Ausweislich des Angebotes des Streithelferin zu 2) vom 12.04.2010 (Bd. III, Bl. 708 ff. d.A.) an die Beklagte für die Übernahme der Baugrunderkundung, Baugrundbeurteilung und Gründungsberatung wurde bei den Ingenieurleistungen für den geotechnischen Bericht auch das Ausarbeiten und die Empfehlungen zur Sicherung von Böschungen mit angeboten (Bd. III, Bl. 710 d.A.). Dass bei allen Baugrunduntersuchungen seitens der Beklagten die Streithelferin zu 2) um Stellungnahmen gebeten wurde und die Streithelferin zu 2) in den Bauvertrag vom 26.11.2010 unter Ziffer 3 als beauftragte Fachbauleiterin für die Überwachung der dortigen Arbeiten eingetragen wurde, zeigt, dass die Beklagte die planerische Umsetzung der Hangsicherung gerade nicht der Klägerin überlassen wollte.

Soweit die Beklagte im Zusammenhang mit den einbezogenen Vertragsunterlagen in ihrer Berufungsbegründung der Kammer unter Bezugnahme auf das Urteil des BGH vom 08.11.2007 (Az.: VII ZR 183/05) vorwirft, verkannt zu haben, dass die Klägerin vertraglich die Herstellung eines funktionsfähigen Werkes geschuldet habe, ist dem nicht zu folgen.

Aus diesem Urteil ergibt sich, dass durch Auslegung des Werkvertrages zu bestimmen ist, welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit sei anzunehmen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 08.11.2007, Az.: VII ZR 183/05, Rz. 15 – zitiert nach juris).

Die Beklagte trägt vor, dass die Klägerin ausweislich der einbezogenen Vertragsunterlagen, den Auftrag gehabt habe, den Böschungshang zu modellieren. Wenn ein Hang herzustellen sei, müsse der Hang auch funktionstauglich sein. Deshalb sei die Klägerin vertraglich verpflichtet gewesen, einen standsicheren Hang zu errichten.

Dies vermag nicht zu überzeugen, denn die Beklagte verkennt, dass der Bundesgerichtshof es nach wie vor den Parteien überlässt, zu vereinbaren, welche Funktion das Werk nach ihrem Willen erfüllen soll und dafür auf die Auslegung des Werkvertrages abstellt. Anders als bei einem undichten Dach oder einer defekten Heizanlage, bei denen nur ein funktionstaugliches Werk (dichtes Dach, wärmende Heizanlage) einen Sinn macht, handelt es sich bei den Erdverschiebungen zur Hangmodellierung und der endgültigen Befestigung einer Böschung um trennbare Arbeiten, die mithin auch in getrennten Werkverträgen zeitlich nacheinander beauftragt werden können. So geht auch die DIN 18300, wie oben bereits dargestellt wurde, davon aus, dass bei der Herstellung der Böschungen von Erdbauwerken die endgültige Befestigung der Böschungen nicht ohne weiteres mit beauftragt ist. Auch in der Unterscheidung der DIN 4124 (betrifft Böschungen, die in der Bauzeit entstehen) von der DIN 4084 (betrifft Dauerböschungen) zeigt sich diese Trennung der sukzessiven Leistungen. Im geotechnischen Bericht vom 15.09.2010 nimmt die Streithelferin zu 2) diese Differenzierung zwischen bauzeitigen und nachbauzeitigen Maßnahmen gerade auch vor.

Zu Recht stellt die Kammer bei der Vertragsauslegung zudem darauf ab, dass die Gesamtumstände darauf hinweisen, dass auch die Parteien selbst den Bauvertrag vom 26.11.2010 so verstanden haben, dass die Klägerin über die Erdarbeiten hinaus nicht verpflichtet werden sollte, die Böschungen vor Rutschungen dauerhaft abzusichern.

Denn die dauerhafte Sicherung der talseitigen Böschung ist genauso wie die Begrünung der hangseitigen Böschung gesondert beauftragt worden. Für die talseitige Böschung hatte die Klägerin ein Nachtragsangebot vom 23.02.2011 erstellt (K 23, Bd. II, Bl. 271 d.A.), woraufhin diesbezüglich ein gesonderter Bauvertrag zwischen den Parteien abgeschlossen wurde (K 24, Bd. II, Bl. 273 f. d.A.). In der Schlussrechnung vom 05.03.2012 (K 25, Bd. II, Bl. 276 f. d.A.) sind neben den Pos. 1 – 4, die aus dem Angebot der Klägerin vom 12.11.2010 übernommen wurden, die weiteren Böschungsarbeiten aus dem Nachtragsvertrag gesondert abgerechnet und von der Beklagten beanstandungslos bezahlt worden. Diese im Nachtragsangebot vom 23.02.2011 beschriebenen Arbeiten waren bereits auf den Seiten 12 – 15 des geotechnischen Berichts vom 15.09.2010 aufgeführt und vorgeschlagen worden. Insbesondere findet sich unter Pos. N 4 in der Schlussrechnung vom 05.03.2012 jene Drainage, die am Fuß der streitgegenständlichen hangseitigen Abtragsböschung einzubauen war (Seite 11 des geotechnischen Berichts vom 15.09.2010) und für die der Bodengutachter erst nach “Lösen des Bodens” Detailangaben gemacht hat, als gesondert abgerechnete und bezahlte Arbeit. Mithin ist auch die Beklagte nicht davon ausgegangen, dass diese nunmehr gesondert vergüteten Leistungen betreffend die Böschungen bereits nach dem Bauvertrag vom 26.11.2010 geschuldet waren und von dem dort vereinbarten Pauschalpreis bereits abgedeckt waren. Es ist deshalb widersprüchlich, wenn die Beklagte einerseits vorträgt, dass die Klägerin bereits gemäß dem Bauvertrag vom 26.11.2010 zu diesen Böschungsarbeiten verpflichtet gewesen sein soll, die Beklagte diese dann aber andererseits gesondert beauftragt und vergütet.

Dafür, dass die Parteien von einer gesonderten Vergütungspflicht ausgegangen sind, spricht auch, dass der Zeuge A bei dem Ortstermin am 27.01.2012 die Sanierungsarbeiten gerade nicht als Nachbesserungsarbeiten des ursprünglichen Bauvertrages vom 26.11.2010 beauftragt hat. Unstreitig war bis zu diesem Zeitpunkt auch noch keine Aufforderung zur Mangelbeseitigung seitens der Beklagten gegenüber der Klägerin erfolgt. Dass der Zeuge A das schriftliche Angebot über die Sanierungsarbeiten bei der Klägerin anforderte, um es bei der Streithelferin zu 3) einzureichen, zeigt, dass die Beklagte nicht davon ausging, dass es sich bei dem Hangrutsch um einen Gewährleistungsfall handelte, den bei einem Anspruch auf Nachbesserungsarbeiten hätte kein Versicherungsfall vorgelegen. Die Idee, dass der Hangrutsch als mangelhafte Leistung der Klägerin aus dem Werkvertrag vom 26.11.2010 bewertet werden könnte, ist der Beklagten erst viel später nach der Einholung des Gutachtens des Sachverständigen E vom 28.03.2012, beauftragt von der Streithelferin zu 3), gekommen. Bis dahin ging die Beklagte, wie sie selbst vorträgt, davon aus, dass die Streithelferin zu 3) die Kosten der am 27.01.2012 beauftragten Arbeiten übernehmen werde. Daraus erklärt sich auch, dass dem Zeugen A die genaue Höhe der dadurch verursachten Vergütung zum Zeitpunkt der Auftragserteilung gleichgültig war, weil die Beklagte diese nach seiner Vorstellung nicht selbst tragen musste. Dies ändert aber nichts daran, dass er am 27.01.2012 eine vergütungspflichtige Leistung beauftragen wollte. Dass die Beklagte davon ausging, dass alle Sicherungsarbeiten an der talseitigen wie auch an der hangseitigen Böschung gesondert zu vergüten sind, ergibt sich daraus, dass die Beklagte in Kenntnis von den im Bodengutachten vom 15.09.2010 beschriebenen und vorgeschlagenen Sicherungsmaßnahmen am 11.3.2011 einen vergütungspflichtigen Nachtragsauftrag für die talseitige Böschung erteilte.

Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, wonach der Umstand, dass die Beklagte trotz des ersten Böschungsbruchs die Schlussrechnung der Klägerin am 24.04.2012 vollständig zahlte, als zusätzliches Indiz dafür gewertet werden kann, dass die Beklagte die Vergütungspflicht für die weiteren Maßnahmen zur Hangsicherung und -sanierung angenommen hat. Im Falle einer Nachbesserung hätte nämlich, wie bereits ausgeführt, keine Vergütungspflicht bestanden und auch kein Versicherungsfall vorgelegen. Die Vergütungszahlung damit zu begründen, dass die Beklagte davon ausgegangen sei, es handele sich bei dem Hangrutsch um ein versichertes Baugrundrisiko, ist deshalb widersprüchlich.

Die Vergütungspflicht der Klägerin ist auch nicht deshalb entfallen, weil es, wie die Beklagte behauptet, infolge von mangelhaft durchgeführten Sanierungsarbeiten der Klägerin nach dem ersten Hangrutsch an gleicher Stelle zu einem 2. und 3. Hangrutsch gekommen ist.

Die Klägerin hat die Sanierung des abgerutschten Hanges nach Maßgabe der gesondert dafür von der Beklagten beauftragten Stellungnahme der Streithelferin zu 2) vom 24.01.2012 durchgeführt, welche diese Arbeiten auch überwachte. So wurde von der Streithelferin zu 2) am 31.01.2012 während der Beaufsichtigung der klägerischen Arbeiten eine weitere Stellungnahme erstellt, welche den Bodengrund und die sich daraus ergebenden notwendigen Sicherungsmaßnahmen abschließend bewertete. Dass die Arbeiten von der Klägerin plan- oder weisungswidrig durchgeführt wurden, ist seitens der Beklagten nicht vorgetragen worden. Das Landgericht hat festgestellt, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige ausgeführt habe, dass alle Böschungsbrüche geotechnisch, nämlich in einer nachgewiesenen und bestätigten Inhomogenität des Baugrundes mit erheblicher Variation boden- und felsmechanischer Eigenschaften, verursacht seien (schriftliches Gutachten vom 28.05.2014, Seite 24). Die nachfolgenden Hangrutsche betrafen den unteren Teil der hangseitigen Böschung, den die Streithelferin zu 2) in der Stellungnahme am 31.01.2012 als nicht weiter sanierungsbedürftig bewertet hatte.

Die Kammer hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Werklohnforderung fällig ist.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Streithelferin zu 2), wie die Klägerin meint, das Werk abgenommen hat, indem sie die streitgegenständlichen Sanierungsarbeiten nach dem ersten Hangrutsch beaufsichtigte und nach ihrer Beendung beanstandungslos hinnahm.

Darauf kommt es deshalb nicht an, weil die Kammer zutreffend von einer Entbehrlichkeit der Werksabnahme ausgegangen ist.

Die Böschungsbrüche sind geotechnisch verursacht.

Grundsätzlich trägt der Unternehmer die Vergütungsgefahr bis zur Abnahme, d.h. er hat keinen Vergütungsanspruch für bisherige Arbeiten und Aufwendungen, wenn das Werk untergeht (Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage, 2017, § 645, Rn.3). Das ist die Folge des Unternehmerrisikos und der Erfolgsbezogenheit des Werkvertrages. Vor der Abnahme trägt der Besteller ausnahmsweise in den Fällen des § 645 Abs.1 BGB das Vergütungsrisiko, nämlich wenn das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat. Diese Vorschrift beruht auf der objektiven Verantwortlichkeit des Bestellers für den Eintritt des Schadens, der sich aus einer von ihm herbeigeführten Risikolage ergibt (Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage, 2017, § 645, Rn.7). Der Begriff des Stoffes umfasst alle Gegenstände, aus denen, an denen oder mit deren Hilfe das Werk herzustellen ist, z.B. die stoffliche Umgebung, in oder auf der ein Werk errichtet werden soll (Palandt/Sprau, aaO.).

Teils wird dazu die Auffassung vertreten, dass der Baugrund vom Auftraggeber gestellter Baustoff i.S.d. § 645 BGB sei, für dessen Beschaffenheit der Auftraggeber stets einzustehen habe und woran auch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen und die funktionale Ausrichtung eines Werkvertrags nichts ändern könnten (OLG Bamberg, BauR 2009, 647; OLG Koblenz, Urteil vom 08.06.2012, 8 U 1183/10, Rz. 68 – zitiert nach juris). Teilweise wird nicht auf den Stoffbegriff des § 645 BGB abgestellt, sondern darauf, wer nach dem werkvertraglichen Verpflichtungsvertrag das Baugrundrisiko tragen soll (Holzapfel, BauR 2012, 1015; OLG München, Urteil vom 10.12.2013, 28 U 732/11, Tz. 60). Nach beiden Auffassungen ergibt sich hier dasselbe Ergebnis, denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin in irgendeinem der abgeschlossenen Werkverträge nach dem Willen der Parteien das Baugrund- bzw. Bodenrisiko übernehmen sollte. Die Klägerin war mit keinen Bodenuntersuchungen und mit keinen Vorarbeiten dazu (z.B. Bohrungen) beauftragt worden. Ersichtlich ist auch die Beklagte nicht davon ausgegangen, dass die Klägerin das Bodengrundrisiko prüfen sollte, denn von Beginn an wurde seitens der Beklagten die Streithelferin zu 2) mit Bodenbegutachtungen beauftragt. Auch nach dem ersten Hangrutsch erstellte diese die Stellungnahmen vom 24.01.2012 und vom 31.01.2012 im Auftrag der Beklagten. Es wurden von der Klägerin bei ihren Arbeiten stets die Weisungen aus den Gutachten und Stellungnahmen der Streithelferin zu 2) umgesetzt. Die geotechnischen Risiken sollten mithin während der Arbeiten – so auch die Schlussfolgerung des gerichtlich bestellten Sachverständigen – von der Streithelferin zu 2) überwacht werden. Aus allen werkvertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass die Klägerin das Baugrundrisiko in irgendeiner Form vertraglich übernommen hat.

Zudem hat die Beklagte der Klägerin mit der Vorlage der Bodengutachten der Streithelferin zu 2) die konkrete Anweisung erteilt, die dort festgesetzte Böschungsneigung 1:1,5 auszuführen, wenn sich nicht während der Erdarbeiten zuvor unerkennbare Veränderungen der Bodenverhältnisse zeigten, was aber von den Parteien nicht vorgetragen wurde. Eine Anweisung i.S.d. § 645 BGB liegt vor, wenn der Besteller für eine von ihm gewünschte Modalität der Ausführung das Risiko übernimmt (Palandt/Sprau, aaO.). Wenn die Beklagte das Bodengrundgutachten zuvor selbst in Auftrag gegeben hat und es zur Vertragsgrundlage macht, ist ihr auch bewusst, dass sie für die Richtigkeit des Gutachtens einzustehen hat.

War nach alledem die streitgegenständliche Sanierung des Hanges nur gegen eine Vergütung zu erwarten, ist die übliche Vergütung als vereinbart anzusehenen (§ 632 Abs.2, letzter Halbsatz BGB). Dass das Angebot vom 09.01.2012 (Anlage K 6, Bd. I, Bl. 19 d.A.), auf dessen Höhe die Kammer bei der Bemessung der üblichen Vergütung abstellt, vor Vertragsschluss den Parteien noch nicht schriftlich vorlag, sondern erst später – vordatiert – nachgereicht wurde, ist unerheblich, denn die übliche Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses für nach Art, Güte und Umfang gleiche Leistungen nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt, braucht den Vertragspartnern nicht bekannt zu sein (Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage, 2017, § 632, Rn.15). Dass die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Vergütung üblich und angemessen ist, wurde von der Beklagten nicht bestritten.

Der Vergütungsanspruch ist auch nicht durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung untergegangen, denn der Beklagten stehen gegen die Klägerin keine Gegenansprüche zu.

Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung vorträgt, dass ihr ein Schadensersatzanspruch gem. § 13 Abs.7 Nr.3 VOB/B zustehe, weil ein Ausführungsfehler und ein Verstoß der Klägerin als Fachfirma mit Spezialkenntnissen gegen die ihr obliegende Bedenkhinweispflicht vorliege, denn die Klägerin hätte gegebenenfalls fehlende Unterlagen wie die Böschungsbruchberechnung nach DIN 4084 oder den vom Gutachter geforderten Standsicherheitsnachweis eines Tragwerkplaners einfordern müssen, hat die Kammer dies zutreffend verneint.

Gemäß § 13 Abs.7 Nr. 3 VOB ist dem Auftraggeber der Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder Änderung die Leistung dient, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt und auf ein Verschulden des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Einen darüber hinausgehenden Schaden hat der Auftragnehmer u.a. nur dann zu ersetzen, wenn der Mangel auf einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik beruht oder wenn der Mangel in dem Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit besteht.

Die Klägerin hat sowohl das Werk aus dem ursprünglichen Bauvertrag vom 26.11.2010 als auch aus dem Auftrag vom 27.01.2012 mangelfrei erfüllt.

Der Sachverständige hat festgestellt hat, dass die Bauausführung der Klägerin betreffend den Werkvertrag vom 26.11.2010 plangerecht war (die Neigung von 1:1,5 im Bereich der Bermen wurde eingehalten) bzw. dass geringfügige Abweichungen von der Ausführungsplanung auf die Standsicherheit der Böschung keinen Einfluss hatten (S. 8 des Verhandlungsprotokolls vom 15.12.2015, Bd. IV, Bl. 950 d.A.). Die Klägerin hat auch – wie oben bereits ausgeführt wurde – die Sanierung des abgerutschten Hanges nach den Vorgaben der Streithelferin zu 2) mangelfrei durchgeführt.

Inwieweit ein Verstoß des Auftragnehmers gegen die Bedenkhinweispflicht nach § 4 Nr.3 VOB/B a.F., wonach sich der Auftragnehmer durch Mitteilung seiner Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer aus seiner Haftung befreien kann, überhaupt einen Schadensersatzanspruch des Auftraggebers zu begründen vermag, kann hier letztendlich dahingestellt bleiben, denn ein solcher Verstoß der Klägerin gegen eine Prüf- und Hinweispflicht lässt sich schon nicht feststellen.

Hinsichtlich der Prüf- und Hinweispflicht der Klägerin hat der Sachverständige ausgeführt, dass sich die Klägerin habe darauf verlassen dürfen, dass die im Baugrundgutachten beschriebenen Risiken vom Baugrundgutachter bereits bei der vorgeschlagenen Generalneigung von 1:1,5 ausreichend berücksichtigt worden seien (S.5 des Protokolls, Bd. IV, Bl. 947 d.A.). So hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgesagt, dass ihm aus praktischer Sicht keine Baufirma bekannt sei, die vor der Durchführung ihrer Leistung nach der Böschungsbruchberechnung frage (S.6 des Protokolls vom 15.12.2015, Bd. IV, Bl. 948 d.A.). Der Bauunternehmer erhalte regelmäßig einen Plan, nach dem er bauen soll und in dessen Erstellung alle Unterlagen und Kenntnisse der Fachleute eingeflossen sein sollen (S. 8 des Protokolls, Bd. IV, Bl. 950 d.A.).

Diese Ansicht teilt der Senat, denn der Unternehmer hat nur zu überprüfen, ob er seine eigene Leistung ordnungsgemäß erbringen kann. Er ist nicht “Ersatzplaner” des Auftraggebers. Soweit Sonderfachleute und Architekten eingeschaltet sind, ist ein Werkunternehmer nicht verpflichtet, deren Erkenntnisse auf ihre Richtigkeit zu überprüfen, es sei denn, “ein Fehler springt ins Auge” (OLG Bamberg, Urteil vom 04.05.2016, 3 U 214/15, Rz. 153 – zitiert nach juris).

Das Planungsergebnis für die Hangneigung hat sich hier problemlos von der Klägerin in ihrer Eigenleistung umsetzen lassen. Die Klägerin hat “nur” die Verschiebung und gegebenenfalls Verdichtung von Erdmassen zur Herstellung des Baufeldes geschuldet, wie sie es in der Leistungsbeschreibung ihres Angebotes vom 12.11.2010 angegeben hatte. Für die Durchführung dieser Arbeiten war es für die Klägerin nur wichtig zu wissen, in welcher Neigung dabei die Böschungshänge aufzuschieben waren. Insoweit ergab sich aus den vorgelegten Plänen E-2, P-1 bis P-5 das eindeutige Planungsergebnis von 1:1,5, das auf sorgfältig erstellten Bodengrundbegutachtungen zu basieren schien.

Die fehlerhafte Einschätzung dieser Neigung beruhte auch nicht auf offensichtlich “ins Auge springenden” falschen Rechenfaktoren, sondern – wie der Sachverständige festgestellt hat – auf einer falschen fachlichen Schlussfolgerung aus den festgestellten heterogenen Bodenverhältnissen.

Weil die Klägerin auch nicht die endgültige Befestigung der hangseitigen Böschung schuldete, sondern davon ausgehen durfte, dass mangels der Vorgabe hinreichend bestimmter Hangbefestigungsmaßnahmen die bislang insoweit noch fehlenden Entscheidungen während der Erdarbeiten noch erfolgen und dann gegebenenfalls noch weitere Leistungen durch den Fachplaner oder die Fachgutachterin angewiesen und beauftragt werden sollten, erfolgte auch keine unzureichende Leistungsbeschreibung.

Weil der Beklagten nach alledem keine Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zustehen, ist auch die Widerklage vom Landgericht zu Recht abgewiesen worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern; § 543 Abs. 2 BGB.

vorgestellt von Thomas Ax

Unsere Kundin beabsichtigt die Beschaffung eines (1) neuen Lkw mit (aufgrund der bestehenden technischen Abhängigkeiten und Schnittstellen) zwei (2) Wechselbrücken – 3-Seit Kipper mit Ladekran sowie Streuautoamt – für ihren städtischen Bauhof. Die Leistungen werden in einem (1) Fachlos beschafft. Eine ausführliche Darstellung des Leistungsgegenstandes findet sich in dem Dokument “AELP_Musterstadt_Bauhof-Lkw”.

Bestandteil der zu erarbeitenden Vergabeunterlagen ist ua ein Vertragsentwurf.

Woran ist bei der Vertragsgestaltung zu denken?

Was ist zu beachten?

Unter „§ 1 Vertragsgegenstand und Vertragsbestandteile“ sollte Folgendes geregelt werden:

(1) Gegenstand des Vertrages ist die Erstellung und Lieferung eines neuen Lkw für den Bauhof mit An- und Aufbauten, im Wesentlichen bestehend aus dem Fahrgestell/Basisfahrzeug mit sowohl Wechselbrücke samt Ladekran als auch einem Streuautomat und insgesamt entsprechend § 1 Ziff. 5 dieser Vertragsurkunde und inklusive des Einbaus und der Lagerung der mitzuliefernden und der beigestellten Ausrüstung und Aufbauten. Geschuldet ist das für den Bauhofeinsatz vollständig zusammengestellte und bereite Gesamtwerk „Bauhof-Lkw“ im Sinne eines geschuldeten Erfolgs (im Folgenden auch als Produkt bezeichnet). Die zu erbringenden Leistungen werden in ihrer Gesamtheit Vertragsgegenstand. Die Parteien sind sich einig, dass diese nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich eine Einheit bilden.

(2) Hierfür erstellt der Auftragnehmer auf Basis der Festlegungen in den Dokumenten gemäß § 1 Ziff. 5 ein technisches Pflichtenheft (Ausführungspflichtenheft) für das Produkt, das eine spätere Umsetzung der vorgenannten Festlegungen mit einem detaillierten Fristenplan um[1]fassend beschreibt (Planungsphase). Das Ausführungspflichtenheft ist dann als Anlage dem Vertrag beizufügen. Im Zweifelsfall bzw. bei Unklarheiten hat die Anlage 1 i. V. m. der Anlage 2 Vorrang vor dem Ausführungspflichtenheft.

(3) Anschließend erstellt der Auftragnehmer entsprechend dem Pflichtenheft das Produkt (Realisierungsphase). Dieses darf der Anlage 1 i. V. m. der Anlage 2 – vorbehaltlich etwaiger nachträglicher Vertragsänderungen – nicht widersprechen.

(4) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, den Auftraggeber, soweit dies für die Erreichung der Vertragsziele erforderlich ist, im erforderlichen Umfang zu beraten, ohne hierfür ein gesondertes Entgelt zu beanspruchen. Die Beratung bezieht sich auf die Erstellung, Lieferung, Anpassung und Schulung, wie es im Vertrag samt Anlagen festgelegt ist.

(5) Es gelten nacheinander und in der nachfolgenden Reihenfolge als Vertragsbestandteile:

1. diese Vertragsurkunde (Seite 1 bis 12), ggf. konkretisiert durch Antworten auf Bieter[1]fragen
2. Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – ausgenommen Bauleistungen – Teil B (VOL/B) in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung
3. Dokument „AELP_Musterstadt_Bauhof-Lkw“ (= Anlage 1), ggf. konkretisiert durch Antworten auf Bieterfragen
4. Angebot (i. S. v. Ziff. 1.6.1 der Bewerbungsbedingungen) des Auftragnehmers vom ##wird vor Zuschlag ergänzt## (= Anlage 2) – wobei vorrangig das ausgefüllte Dokument „AELP_Musterstadt_Bauhof-Lkw“ gilt – i. V. m. dem Zuschlagsschreiben

(6) In den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers, sind nicht Vertragsbestandteil.

Der Auftraggeber stellt für die Unterstützung der erforderlichen Arbeiten einen Ansprechpartner zur Verfügung. Auch sonstige beizustellende Ausrüstung und Aufbauten ist als Beistellung des Auftraggebers zu verstehen.

§ 2 Mitwirkung und Beistellungen des Auftraggebers

(1) Das Produkt wird entsprechend den Anforderungen des Auftraggebers vom Auftragnehmer erstellt. Der Auftraggeber stellt für die Unterstützung der erforderlichen Arbeiten einen Ansprechpartner zur Verfügung (vgl. § 17). Diese Pflicht ist eine Hauptpflicht.

(2) Die sonstige beizustellende Ausrüstung und Aufbauten ist als Beistellung des Auftraggebers zu verstehen und wird dem Auftragnehmer für die Leistungserbringung im notwendigen Umfang zur Verfügung gestellt.

Soll der Auftraggeber den Auftragsgegenstand ändern können? Ja, aber nur unter bestimmten Voraussetzungen, die man wie folgt regeln sollte:

§ 3 Änderungen des Vertragsgegenstandes

(1) Der Auftraggeber ist berechtigt, bis zur Abnahme zumutbare Änderungen des Vertragsgegenstandes zu verlangen. Der Auftragnehmer wird dem Auftraggeber solche Änderungen zu den Konditionen und innerhalb solcher Fristen anbieten und nach schriftlicher Beauftragung durch den Auftraggeber realisieren, die den in diesem Vertrag kalkulierten Konditionen entsprechen. Die vereinbarten Fristen verlängern sich zugunsten des Auftragnehmers, wenn die vereinbarte Änderung Verzögerungen verursacht, die nicht anders abgefangen werden können und vom Auftragnehmer nicht zu vertreten sind.

(2) Die vorzunehmenden Änderungen und damit verbundenen Fristverlängerungen werden in einem Änderungsprotokoll, das Vertragsbestandteil wird, festgehalten.

(3) Änderungen sind zudem nur in dem Umfang möglich, wie sie vergaberechtlich und in Ansehung der Bedingungen der Zuschussgewährung zulässig sind.

Die Planungsphase gestaltet sich wie folgt: § 4 Planungsphase:

(1) Der Auftragnehmer wird bei der Erstellung des Ausführungspflichtenheftes die von dem Auftraggeber gestellten Anforderungen auf Logik und Durchführbarkeit überprüfen und zeichnet hierfür verantwortlich. Das Ergebnis dieser Überprüfung ist bei der Erstellung des Ausführungspflichtenheftes zu berücksichtigen, wobei der Auftragnehmer verpflichtet ist, für den Auftraggeber vorteilhafte, für den Auftragnehmer erkennbar gewordene Änderungen vorzuschlagen. Im Ausführungspflichtenheft erfolgt auch eine detaillierte Terminplanung hinsichtlich einzelner Realisierungsschritte bis zur abnahmefähigen Fertigstellung. Das Ausführungspflichtenheft ist bis zu einem zwischen den Parteien unverzüglich nach Zuschlag zu vereinbarenden Termin zu erstellen und wird nach schriftlicher Abnahme durch den Auftraggeber dem Vertrag als Anlage beigefügt.

(2) Während der Erstellung des Ausführungspflichtenheftes führt der Auftragnehmer auf Wunsch des Auftraggebers jeweils bei der Erreichung von technisch abgrenzbaren Meilensteinen eine Besprechung über das bisherige Arbeitsergebnis mit dem Auftraggeber durch. Der Auftraggeber verpflichtet sich, über Änderungsvorschläge des Auftragnehmers innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist zu entscheiden und dem Auftragnehmer schriftlich mitzuteilen, ob die Erstellung des Ausführungspflichtenheftes mit oder ohne die Änderungen fortgesetzt werden soll. Der Auftragnehmer kann eine angemessene Erhöhung der Vergütung und eine Verlängerung der Erstellungsfrist verlangen, wenn dies objektiv erforderlich und unter Beachtung von § 3 zulässig ist.

(3) Der Auftraggeber verpflichtet sich, innerhalb angemessener Frist nach Übergabe des Ausführungspflichtenheftes über dessen Abnahme zu entscheiden.

(4) Die Rechte an dem erstellten Ausführungspflichtenheft liegen umfassend und ausschließlich beim Auftraggeber.

Die Realisierungsphase gestaltet sich wie folgt: § 5 Realisierungsphase:

(1) Der Auftragnehmer wird das Produkt unverzüglich, spätestens bis zu den im Ausführungspflichtenheft bzw. in der Anlage 2 angebotenen und vereinbarten Terminen in allen Komponenten bei sich (im Werk) abnahmefähig zur Verfügung stellen (vgl. § 7 Abs. 2 lit. d)).

(2) Der Auftraggeber ist berechtigt, Teilleistungen, mit deren Realisierung noch nicht begonnen wurde und sofern gemäß § 3 zulässig, zu stornieren. Die übrigen Teilleistungen bleiben hiervon unberührt. Dies gilt sinngemäß auch, wenn eine Teilumsetzung und Abnahme nicht wirksam zustande kommt. Durch die Stornierung reduziert sich ggf. der Gesamtpreis auf der Basis einer Bewertung anhand von Einzelpreisen.

(3) Der Auftraggeber behält sich vor, sich zu angemessenen Zeitpunkten über den ordnungsgemäßen Fertigungsfortschritt des Fahrzeuges bzw. des Aufbaus am Objekt telefonisch oder direkt vor Ort beim Auftragnehmer (Werk) zu informieren.

Wie erfolgt dann die Auslieferung und wie gestaltet sich der Gefahrenübergang?

(1) Die Auslieferung erfolgt durch Übergabe des vertragsgemäß erstellten (= abnahmefähigen) Produkts vom Auftragnehmer an einen berechtigten Vertreter des Auftraggebers vor Ort beim Auftraggeber, sofern die Parteien nicht etwas anderes vereinbaren. Die entsprechende Frist ist der vereinbarten Terminplanung zu entnehmen. Der Auftragnehmer informiert den Auftraggeber rechtzeitig und nachweisbar über jedwede ihm bekanntwerdende Lieferschwierigkeiten in der Lieferkette, die sich auf den vertraglich zugesicherten Übergabe- bzw. Abnahmetermin auswirken.

(2) Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werkes geht mit der Übergabe auf den Auftraggeber über. Unabhängig von sonstigen Mängelregelungen gilt, dass solche Mängel, die nach Übergabe, aber vor Abnahme auftreten, dem Auftragnehmer zuzurechnen sind, sofern dieser nicht eine Verantwortlichkeit des Auftraggebers nachweist.

(3) Der Auftragnehmer sorgt vor dem Übergabezeitpunkt gemäß vorstehendem Abs. 2 für technische und organisatorische Maßnahmen für eine Sicherung des Wirtschaftsgutes (Verwahrpflicht). Dies umfasst auch etwaige beim Auftragnehmer befindliche Beistellungen des Auftraggebers.

Wie wird die Betriebsbereitschaft sichergestellt und geprüft?

§ 7 Abnahme

(1) Ausführungspflichtenheft: Der Auftragnehmer kann vom Auftraggeber eine Bestätigung verlangen, wenn der Auftragnehmer das vollständige Ausführungspflichtenheft übergeben hat. Der Auftraggeber hat die Pflicht, die Vollständigkeit des Ausführungspflichtenheftes zu überprüfen und dieses gegebenenfalls abzunehmen. Diese Abnahme ersetzt nicht die spätere Abnahme des gesamten Produkts.

(2) Abnahme der Gesamtleistung (Produkt):

a) „Betriebsbereitschaft“ bedeutet, dass das Produkt vertragsgemäß erstellt ist.

b) „Vertragserfüllungstermin“ ist der Termin, zu dem der Auftragnehmer alles Vereinbarte getan haben muss, damit der Auftraggeber die Abnahme erklären kann. Dazu gehört insbesondere, dass der Auftragnehmer das jeweilige Produkt bereits zum Termin der Erklärung der Betriebsbereitschaft gemäß Terminplanung vertragsgemäß und im Wesentlichen mangelfrei bereitstellt, damit der Auftraggeber in der Zeit bis zum Vertragserfüllungstermin die Funktionsprüfung durchführen kann. Der Vertragserfüllungstermin ergibt sich aus Pos. A/B 3.5 des als Teil der Anlage 2 (Angebot) ausgefüllten Dokuments „AELP_Musterstadt_Bauhof-Lkw“.

c) Die Übergabe gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 stellt nicht die Abnahme dar. Vor der Abnahme ist der Auftraggeber nur verpflichtet, die Entgegennahme von Waren und Werk- oder Dienstleistungen zu bestätigen. Etwaige Empfangsbestätigungen betreffen nicht die ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages, sie stellen insbesondere keine Abnahme dar.

d) Der Auftragnehmer hat die Betriebsbereitschaft des Produkts (ein (1) Termin) zum vereinbarten Termin gemäß Terminplanung zu erklären und die Produkte zur Funktionsprüfung zur Verfügung zu stellen. Wenn in der Terminplanung dafür kein Termin vereinbart ist, hat dies so rechtzeitig vor dem vereinbarten Vertragserfüllungstermin zu erfolgen, dass dem Auftraggeber mindestens die vereinbarte Funktionsprüfungszeit vor dem Vertragserfüllungstermin zur Verfügung steht. Die Erklärung der Betriebsbereitschaft setzt voraus, dass der Auftragnehmer das Produkt vertragsgemäß hergestellt hat (Vorliegen der zugesicherten Eigenschaften sowie die einwandfreie und ordnungsgemäße Funktionsfähigkeit des Produkts) und die zur Durchführung der Funktionsprüfung vereinbarte Schulung/Einweisung durchgeführt wurden. Abweichend davon kann der Auftragnehmer die Betriebsbereitschaft auch ohne vorherige Schulung erklären, sofern der Auftraggeber dem Auftragnehmer trotz Aufforderung nicht ausreichend Gelegenheit dazu gegeben hat.

e) Soweit nichts anderes vereinbart ist, steht dem Auftraggeber das Recht zu, die Produkte innerhalb von 10 Kalendertagen nach dem Zugang der Betriebsbereitschaftserklärung einer Funktionsprüfung zu unterziehen (Funktionsprüfungszeit). Die Funktionsprüfung umfasst den gesamten vertraglichen Leistungsumfang.

f) Die Funktionsprüfung erfolgt nach der Erklärung der Betriebsbereitschaft zunächst vor Ort im Werk des Auftragnehmers und wird sodann nach Übergabe beim Auftraggeber fortgesetzt, soweit nichts anderes vereinbart ist. In der Funktionsprüfung wird das Produkt auf Mangelfreiheit überprüft. Der Auftragnehmer wird den Auftraggeber bei der Vorbereitung und Durchführung der Funktionsprüfung in angemessenem Umfang unterstützen.

g) Werden betriebsverhindernde und/oder betriebsbehindernde Mängel festgestellt, kann der Auftraggeber die Funktionsprüfung abbrechen. Sofern lediglich betriebsbehindernde Mängel festgestellt werden, darf der Auftraggeber die Funktionsprüfung jedoch nur abbrechen, wenn deren Fortsetzung aufgrund der Mängel nicht mehr sinnvoll erscheint. Der Auftraggeber teilt dem Auftragnehmer nach Abschluss oder Abbruch der Funktionsprüfung bei der Funktionsprüfung festgestellte Mängel mit.

h) Hat der Auftraggeber die Funktionsprüfung gemäß vorstehendem Buchstaben f) abgebrochen, setzt er dem Auftragnehmer eine angemessene Frist, die Mängel zu beseitigen. Nach deren Beseitigung hat der Auftragnehmer erneut die Betriebsbereitschaft der bzw. des Produktes zu erklären. Der Auftraggeber hat das Recht zur erneuten Funktionsprüfung. Soweit nichts anderes vereinbart ist, beträgt der dafür vereinbarte Zeitrahmen sieben (7) Kalendertage. Hierdurch entstehende Mehrkosten und Aufwände des Auftraggebers und von ihm eingesetzter Dritter gehen zulasten des Auftragnehmers.

i) Vorstehender Buchstabe h) gilt auch, wenn die Funktionsprüfung trotz betriebsverhindernder Mängel und betriebsbehindernder Mängel vollständig durchgeführt wird.

j) Der Auftraggeber erklärt nach Ende der Funktionsprüfungszeit die Abnahme des Produkts, wenn dieses lediglich leichte Mängel aufweist und diese in ihrer Summe auch nicht als betriebsbehindernde Mängel gelten. Diese werden in der Abnahmeerklärung als Mängel festgehalten und vom Auftragnehmer im Rahmen seiner Haftung für Sach- und Rechtsmängel unverzüglich beseitigt, soweit nicht eine Frist für die Beseitigung vereinbart ist.

k) Teilabnahmen finden nicht statt.

l) Ist das Produkt zum Vertragserfüllungstermin nicht abnahmefähig, kommt der Auftragnehmer mit der Erfüllung des Vertrages in Verzug. Es gilt § 15. Vorgenannte Sätze gelten nicht, wenn der Auftragnehmer die Verzögerung nicht zu vertreten hat.

m) Die Abnahme hat förmlich zu erfolgen. Als Abnahmedatum gilt der Termin der vorbehaltlosen Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls durch den Auftraggeber. Die Abnahme darf nicht unbillig verweigert werden. Soweit im Abnahmeprotokoll Mängel bzw. fehlende Funktionen oder Störungen festgehalten werden, so gilt als Abnahmedatum der erste Tag, an dem der letzte nicht nur unwesentliche Mangel beseitigt bzw. die letzte nicht nur unwesentliche fehlende Funktion fehlerfrei integriert wurde; solche Mängel gelten per se als vorbehalten. Als wesentlicher Mangel gelten in jedem Fall solche Mängel, die das Betreiben und die Nutzung des Produkts als „Bauhof-Lkw“ im Übungs- und Einsatzbetrieb ver- oder behindern.

n) Der Auftragnehmer kann vom Auftraggeber die Abnahme verlangen, wenn der Auftragnehmer das voll funktionsfähige Produkt übergeben und die Funktionsfähigkeit nachgewiesen hat und wenn im Anschluss daran das Produkt 30 Kalendertage ohne wesentliche Störung gelaufen ist (Abnahmefähigkeit des Produkts).

o) Das Abnahmeprotokoll muss von beiden Vertragsparteien unterschrieben werden. Jede Partei erhält eine Ausfertigung.

p) Der Auftraggeber hat auch während und nach der Funktionsüberprüfung die Möglichkeit, von § 3 dieses Vertrags Gebrauch zu machen. Dies insbesondere aufgrund auf[1]getretener Optimierungsbedarfe, die keine Mängel darstellen.

Bezogen auf die Beseitigung angezeigter Störungen sind Reaktionszeiten festzulegen und die Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft sicherzustellen wie folgt:

§ 8 Reaktionszeiten | Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft

(1) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, mit der Beseitigung angezeigter Störungen entsprechend vereinbarter Termine, ansonsten unverzüglich zu beginnen (Reaktionszeit) und die Betriebsbereitschaft wiederherzustellen.

(2) Im Falle des Verzuges kann der Auftraggeber den Ausgleich des Verzögerungsschadens verlangen.

(3) Nach Durchführung der Wiederherstellungsleistungen erklärt der Auftragnehmer die Betriebsbereitschaft des Produkts. Wiederherstellungsleistungen des Auftragnehmers, die zu nicht unwesentlichen Eingriffen in das Produkt führen unterliegen der Abnahme. Bei unwesentlichen Eingriffen ist statt einer Abnahme die Erklärung der Betriebsbereitschaft ausreichend. In diesem Fall steht die Erklärung der Abnahme gleich. Soweit Eingriffe einer Abnahme unterliegen, steht dem Auftraggeber das Recht zu, das Produkt oder die vereinbarte Systemkomponente innerhalb einer angemessenen Frist nach Zugang der Betriebsbereitschaftserklärung einer Funktionsprüfung zu unterziehen. Für die Einhaltung der vereinbarten Wiederherstellungszeit genügt bei erfolgreicher Beseitigung einer Störung der Zeitpunkt der Erklärung der Betriebsbereitschaft für die Fristwahrung.

(4) Sind die Wiederherstellungsleistungen mangelhaft erbracht, gilt § 10 entsprechend

(5) Der Auftragnehmer dokumentiert die durchgeführten Wiederherstellungsleistungen in an[1]gemessener Art und Weise, soweit nichts anderes vereinbart ist.

(6) Die Vergütung der Wiederherstellungsleistungen während der angebotenen Gewährleistungszeit und angebotener Garantiezeiten erfolgt für den Auftraggeber kostenneutral.

Wie werden die Vergütung und Zahlungen geregelt?

§ 9 …

(1) Der Auftraggeber zahlt dem Auftragnehmer die in dem Angebot des Auftragnehmers ausgewiesene Vergütung zzgl. der gesetzlichen Umsatzsteuer innerhalb von 30 Kalendertagen nach erfolgreichem Testzeitraum (vgl. § 7 Abs. 2), Gesamtabnahme, Durchführung der geschuldeten Schulungen und Zugang der ordnungsgemäßen Abrechnung (prüffähige Rechnung). Nachfolgend aufgeführte Abschlagszahlungen sind in der Höhe des Wertes nachgewiesener vertragsgemäßer Leistungen einschließlich ausgewiesener Umsatzsteuer Zug um Zug gegen Übergabe einer unbefristeten, selbstschuldnerischen Bürgschaft eines deutschen Kreditinstituts oder eines vergleichbaren Kreditinstituts aus einem Mitgliedsstaat der EU in Höhe der vereinbarten Vorauszahlung zu gewähren; Bürgschaften können auch durch andere Bürgen als deutsche Kreditinstitute oder vergleichbare Kreditinstitute aus einem Mitgliedsstaat der EU gestellt werden, sofern der Auftraggeber den Bürgen zuvor als tauglich anerkannt hat.

• Anlieferung Fahrgestell/Basisfahrzeug: In Höhe des betreffenden Kaufpreises.
• Nach vertragsgemäß und im Wesentlichen mangelfrei erfolgter Bereitstellung des Produkts zum Termin der Erklärung der Betriebsbereitschaft gemäß Terminplanung und Übernahme des Produkts durch den Auftraggeber. In Höhe der Differenz zwischen 90 % des insgesamten Werklohns und der vorgenannten Abschlagszahlung für das Fahrgestell/Basisfahrzeug. Teilabnahmen erfolgen gleichwohl nicht.

(2) Der Gesamtpreis umfasst insbesondere:

• die Lieferung sämtlicher, aufgrund des Auftragsgegenstandes notwendiger Dokumente, Dokumentationen, Betriebsanleitungen etc. (vgl. Anlage 2),
• die Lieferung aller Bestandteile des Fahrzeugs samt An- und Aufbauten (exklusive Beistellungen),
• die Montage sämtlicher Komponenten inkl. Beistellungen,
• die Teilnahme an Projektbesprechungen,
• die Schulung/Einweisung, soweit angeboten,
• die Übergabe in betriebsfertiger Ausführung,
• die Unterstützung der Abnahme und
• die Unterstützung der verantwortlichen Bediener bei der erstmaligen Inbetriebnahme/Nutzung.

Wie kann man mit der aktuellen Preisdynamik und mit Blick auf den Produktionszeitraum Preisschwankungen umgehen (können)?

…

(3) Angesichts der aktuellen Preisdynamik können mit Blick auf den Produktionszeitraum Preisschwankungen nicht ausgeschlossen werden. Es werden daher folgende Preisgleitklauseln vereinbart: Für das Fahrgestell gilt: Der im Angebot des Auftragnehmers enthaltene Angebotspreis für das Fahrgestell ist auf der Basis der Preise des Preisindexes für Erzeugerpreise gewerblicher Produkte GP 579 29 10 41 (Lastkraftwagen mit Selbstzündung) des Statistischen Bundesamtes (vergleiche Homepage des Statistischen Bundesamtes: www.destatis.de) zum Zeitpunkt der Einreichung des Angebotes (Zeitpunkt gemäß Zeitstempel des eVergabe-Systems) kalkuliert worden. Nach Veröffentlichung des Preisindexes durch das Statistische Bundesamt teilt der Auftragnehmer dem Auftraggeber den zum Zeitpunkt der

Einreichung des Angebotes gültigen Indexwert des Preisindexes für Erzeugerpreise gewerblicher Produkte GP 579 29 10 41 unaufgefordert mit. Anhand des Preisindexes GP 579 29 10 41 festzustellende Kostenänderungen führen zu einer Anpassung des zu zahlenden Preises zu dem nachstehend beschriebenen Zeitpunkt, sofern die Preisänderung mehr als 5 % des Angebotspreises beträgt. Nach dem Gefahrenübergang (Auslieferung des Fahrgestells an den Auftragnehmer als Auf-/Ausbauhersteller) wird anhand des Preisindexes GP 579 29 10 41 (Lastkraftwagen mit Selbstzündung) der zu zahlende Preis ermittelt und vom Auftraggeber beglichen. Das heißt, weicht der Preisindex zum Zeitpunkt der Lieferung des Fahrgestelles an den Aufbauhersteller um mehr als 5 % von dem zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung festgehaltenen Indexwert ab, wird der Angebotspreis um die Differenz in Prozent (%) erhöht oder abgesenkt. Für den technischen Auf-/Ausbau gilt: Der im Angebot des Auftragnehmers enthaltene Angebotspreis für den Auf- und Ausbau ist auf der Basis der Preise des Preisindexes für Erzeugerpreise gewerblicher Produkte GP 582 29 2 (Karosserien, Aufbauten und Anhänger) des Statistischen Bundesamtes (vergleiche Homepage des Statistischen Bundesamtes: www.destatis.de) zum Zeitpunkt der Einreichung des Angebotes (Zeitpunkt gemäß Zeitstempel des eVergabe-Systems) kalkuliert worden. Nach Veröffentlichung des Preisindexes durch das Statistische Bundesamt teilt der Auftragnehmer dem Auftraggeber den zum Zeitpunkt der Einreichung des Angebotes gültigen Indexwert des Preisindexes für Erzeugerpreise gewerblicher Produkte GP 582 29 2 unaufgefordert mit. Anhand des Preisindexes GP 582 29 2 festzustellende Kostenänderungen führen zu einer Anpassung des zu zahlenden Preises zu dem nachstehend beschriebenen Zeitpunkt, sofern die Preisänderung mehr als 5 % des Angebotspreises beträgt. Nach Bereitstellung des Fahrzeugs zur Überprüfung/Abnahme wird anhand des Preisindexes GP 582 29 2 (Karosserien, Aufbauten und Anhänger) der zu zahlende Preis ermittelt und vom Auftraggeber beglichen. Das heißt, weicht der Preisindex zum Zeitpunkt der Bereitstellung um mehr als 5 % von dem zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung festgehaltenen Indexwert ab, wird der Angebotspreis um die Differenz in Prozent (%) erhöht oder abgesenkt. Der Auftragnehmer hat im Falle der Berufung auf die Preisgleitklausel auf Anforderung des Auftraggebers nachzuweisen, dass er alles ihm Zumutbare unternommen hat, um die die Verzögerung verursachenden Leistungen zu erhalten (z. B. Nachhalten der Bestellung und Lieferung des Fahrgestells beim Hersteller/Zulieferer und zugehörige Dokumentation).

Skonto ist immer interessant

…

(4) Der Auftragnehmer gewährt auf die vereinbarte Vergütung das angebotene Skonto, sofern die vertragsgemäß gestellte Rechnung innerhalb der hierfür geltenden Skontierungsfrist gemäß Anlage 2 vollständig bezahlt wird. Die Skontierungsfrist beginnt mit Eingang der prüfbaren Rechnung beim Auftraggeber. Die Zahlung ist rechtzeitig geleistet, wenn der Auftraggeber sie innerhalb der Skontierungsfrist veranlasst hat.

(5) Die Preisprüfung nach der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Auf[1]trägen bleibt vorbehalten.

Wie geht man mit Sach- und Rechtsmängeln um?

§ 10 …

(1) Ein Sachmangel liegt vor, wenn der Vertragsgegenstand nicht die in § 1 bezeichnete Beschaffenheit aufweist oder sich nicht zur vertraglich vereinbarten Verwendung als „Bauhof Lkw“ eignet. Ein Rechtsmangel liegt vor, wenn dem Auftraggeber die für die vertragliche Verwendung erforderlichen Rechte nicht wirksam eingeräumt werden konnten.

(2) Dem Auftraggeber stehen keine Ansprüche wegen Mängeln zu, wenn er das Produkt

• verändert hat oder
• durch Dritte verändern ließ oder
• mit anderen als den gegebenen Produkten verwendet hat, es sei denn, der Auftraggeber weist nach, dass der Sachmangel schon im Zeitpunkt der Übergabe vorlag.

(3) Ansprüche wegen Mängeln des Produkts verjähren innerhalb der gesetzlichen Fristen, es sei denn, der Auftragnehmer hat darüberhinausgehende Fristen angeboten. Dann gelten diese (Garantie).

(4) Etwaige bekanntwerdende und auftretende Mängel sind vom Auftraggeber möglichst in Textform und unverzüglich nach Entdeckung an die in § 17 bezeichnete Adresse/Person mit[1]zuteilen. Dem Auftragnehmer sollten die Mängel vom Auftraggeber in möglichst nachvollziehbarer Weise dokumentiert werden.

(5) Im Fall eines Mangels wird der Auftragnehmer unverzüglich nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften kostenlos nacherfüllen. Die Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer kann auch durch telefonische oder schriftliche oder elektronische Handlungsanweisung an den Auftraggebern erfolgen. Der Auftragnehmer trägt die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits-, Reise- und Materialkosten.

(6) Der Auftragnehmer wird berechtigte Mängel durch zweifache Nacherfüllung beseitigen und zwar entweder durch Nachbesserung oder durch Ersatzlieferung. Das Recht des Auftraggebers zur Rückgängigmachung des Vertrages oder zur Herabsetzung der Vergütung ist während dieser Zeit ausgeschlossen.

(7) Schlägt die Nacherfüllung im Sinne von § 10 Ziff. 6 fehl, kann der Auftraggeber nach seiner Wahl vom Vertrag zurücktreten oder den Werklohn mindern. (8) Zusätzlich kann der Auftraggeber, wenn den Auftragnehmer ein Verschulden trifft, Schadensersatz statt der Leistung oder Aufwendungsersatz geltend machen. (9) Hat der Auftragnehmer einen Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit übernommen, bleiben die gesetzlichen Bestimmungen zu Sach- und Rechtsmängeln und deren Verjährung unberührt.

Leistet der Hersteller des Vertragsprodukts bzw. eines der verbauten Produkte eine Garantie, so sollte diese an den Auftraggeber weitergegeben werden:

§ 11 Garantie

(1) Leistet der Hersteller des Vertragsprodukts bzw. eines der verbauten Produkte eine Garantie, so wird der Auftragnehmer diese an den Auftraggeber weitergeben. Für diesen Fall ist dem Produkt eine Garantiekarte beigefügt, die der Auftraggeber verbindlich unterschrieben an den Auftragnehmer zurückleiten wird. Der Umfang der ggf. erteilten Garantie ergibt sich aus der Anlage 2 i. V. m. der Garantiekarte des Herstellers.

(2) Ansprechpartner des Auftraggebers für alle während der Gewährleistungs- und Garantiefrist anfallen Mängel etc. ist der Auftragnehmer.

Pflichten der Parteien sind

§ 12 …

(1) Der Auftragnehmer trägt dafür Sorge, dass zum vereinbarten Übergabezeitpunkt das Produkt beim Auftraggeber abnahmebereit zur Verfügung stehen wird (ein (1) Termin). Der Auftraggeber trägt dafür Sorge, dass die Abnahmeprüfung(en) des Produkts zum vereinbarten Zeitpunkt von entscheidungsbefugten Vertretern des Auftraggebers durchgeführt wird.

(2) Der Auftraggeber ist verpflichtet, das Produkt auf seine ordnungsgemäße Funktion und Vollständigkeit in Ansehung der Anlagen 1 und 2 hin zu überprüfen (Abnahmeprüfung). Etwaige Mängel wird der Auftraggeber dem Auftragnehmer zeitnah schriftlich und wenn zumutbar in einer für den Auftragnehmer nachvollziehbaren Form mitteilen. Bei Mängeln, die erst später offensichtlich werden, gelten § 10 Ziff. 3 und § 10 Ziff. 4.

(3) Im Fall etwaiger Mängelrügen durch den Auftraggeber ermöglicht und gewährt dieser dem Auftragnehmer und dessen Personal ungehinderten Zutritt zu dem Produkt, sofern notwendig.

(4) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, das Produkt samt etwaiger Beladung (Ausrüstung) vollgetankt und einsatzbereit (beides auch betreffend die Beladung) zu übergeben. Etwaiges Ver[1]packungsmaterial – auch von Beistellungen – ist durch den Auftragnehmer zu entsorgen. Etwaige Beistellungen sind durch den Auftragnehmer fachgerecht und für den Auftraggeber kostenneutral zwischenzulagern und bei Integration in das Produkt (Verbindung, Vermischung, Beladung etc.) in Betriebsbereitschaft zu versetzen. Der Auftraggeber ist dazu verpflichtet, vertraglich sicherzustellen, dass Beistellungen Dritter in nur einer (1) Lieferung an den Auftragnehmer geliefert werden. Mit eigenen Beistellungen hat der Auftraggeber entsprechend zu verfahren.

(5) Der Auftragnehmer hat seine Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Produkt zu dokumentieren und die Dokumentation dem Auftraggeber vor Abnahme zur Verfügung zu stellen.

(6) Der Auftragnehmer bestätigt bei Übergabe des Produktes schriftlich, dass dieses, soweit einschlägig, der EG-Maschinenrichtlinie 2006/42/EG, dem Gesetz über die Bereitstellung von Produkten auf dem Markt (Produktsicherheitsgesetz – ProdSG) und der Verordnung über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Verwendung von Arbeitsmitteln (Betriebssicherheitsverordnung – BetrSichV) entspricht.

(7) Der Auftragnehmer hat bei der Ausführung des Auftrags alle für ihn geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejenigen Mindestbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die 11 nach dem Mindestlohngesetz, einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 AEntG oder einer nach § 3a ACIG erlassenen Rechtsverordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden, sowie gem. § 7 Abs. 1 AGG und § 3 Abs. 1 EntgTranspG Frauen und Männern bei gleicher oder qleichwertiger Arbeit gleiches Entgelt zu bezahlen.

Der Auftragnehmer haftet auf Schadensersatz aus jeglichem Rechtsgrund entsprechend den nachfolgenden Bestimmungen

§ 13 Schadensersatz …

(1) Der Auftragnehmer haftet auf Schadensersatz aus jeglichem Rechtsgrund entsprechend diesen Bestimmungen:

(2) Die Haftung des Auftragnehmers für Schäden, die vom Auftragnehmer oder einem seiner Erfüllungsgehilfen oder gesetzlichen Vertreter vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht werden, ist der Höhe nach unbegrenzt.

(3) Bei Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit ist die Haftung auch bei einfach fahrlässiger Pflichtverletzung vom Auftragnehmer oder seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen der Höhe nach unbegrenzt.

(4) Unbegrenzt der Höhe nach ist die Haftung auch für Schäden, die auf schwerwiegendes Organisationsverschulden des Auftragnehmers zurückzuführen sind, sowie für Schäden, die durch Fehlen einer garantierten Beschaffenheit hervorgerufen wurden. (5) Die Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz bleibt unberührt.

(6) Ist ein Schaden sowohl auf ein Verschulden des Auftragnehmers als auch auf ein Verschul[1]den des Auftraggebers zurückzuführen, muss sich der Auftraggeber sein Mitverschulden an[1]rechnen lassen.

Pauschalierter Schadensersatz ist zu leisten nach

§ 14 …

Wenn der Auftragnehmer aus Anlass des diesem Vertrage zugrundeliegenden Vergabeverfahrens nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, hat er 15 % der Brutto-Auftragssumme an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass ein Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird. Dies gilt auch, wenn der Vertrag gekündigt wird oder bereits erfüllt ist.

Vertragsstörung; höhere Gewalt können vorkommen und werden dann wie folgt gehandhabt:

§ 15 Vertragsstörung; höhere Gewalt

(1) Der Auftraggeber ist für den Fall der Überschreitung vereinbarter Zeiträume zur Leistungserbringung und im Rahmen der Gewährleistung und/oder Garantie zur Geltendmachung einer Vertragsstrafe berechtigt. Diese wird für den Fall der Überschreitung der vom Auftragnehmer in seinem Angebot genannten Ausführungsfrist durch den Auftraggeber bei der Begleichung der Endrechnung verrechnet. Für jede vollendete Woche der Überschreitung der Ausführungsfrist beträgt die Vertragsstrafe 12 ½ von Hundert (0,5 %) des Wertes (brutto) desjenigen Teils der Leistung, die nicht genutzt werden kann, höchstens jedoch 5 % dieses Wertes. Wenn die in Verzug geratene Teilleistung die bestimmungsgemäße Nutzung der Gesamtleistung unmöglich macht, bezieht sich die Vertragsstrafe auf die gesamte Leistung.

(2) Soweit in diesem Vertrag und/oder seinen Anlagen feste Termine vereinbart sind, kommt der Auftragnehmer bei Verzögerungen, die er zu vertreten hat, ohne weitere Mahnung in Verzug. Der Auftragnehmer hat eine Verzögerung auch dann zu vertreten, wenn seine Leistung von einer vorherigen Mitwirkungshandlung des Auftraggebers abhängt, solange der Auftragnehmer die Mitwirkung nicht schriftlich eingefordert hat.

(3) Der Auftraggeber ist berechtigt, sich nach Setzen einer angemessenen Frist vom Vertrag ganz oder teilweise zu lösen, wenn der Auftragnehmer den Bereitstellungs- oder Abnahmetermin, der im Ausführungspflichtenheft vereinbart ist, um mehr als 14 Kalendertage überschreitet, ohne dass die Abnahmefähigkeit des Produkts gegeben ist und er dies zu vertreten hat. Als angemessene Nachfrist gilt im Regelfall eine Frist von 15 Arbeitstagen (Maßstab: Sitz des Auftraggebers, Mo. – Fr.).

(4) Im Falle, dass nachträgliche Änderungen oder die Ausübung des Wahlrechts gem. § 4 Ziff. 2 den Fristenplan verlängern, wird auch der Abnahmetermin entsprechend verlängert.

(5) Für jeden angefangenen Kalendertag der Überschreitung der geschuldeten Reaktionszeiten beträgt die Vertragsstrafe 0,2 von Hundert (0,2 %) des Auftragswertes des gesamten Fahrzeuges (inkl. USt.), höchstens jedoch 5 % dieses Wertes.

(6) Weitergehende Ansprüche des Auftraggebers bleiben unberührt. Vom Auftragnehmer gemäß dieses Paragraphen zu zahlende oder bereits gezahlte Vertragsstrafen werden auf etwaige Schadensersatzansprüche angerechnet.

(7) Die Geltendmachung weiterer Ansprüche, insbesondere auf Schadensersatz, nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften, behält sich der Auftraggeber ausdrücklich vor.

(8) Wird der Auftragnehmer, trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt, an der Erfüllung seiner Verpflichtung durch höhere Gewalt insbesondere durch den Eintritt unvorhersehbarer, außer[1]gewöhnlicher Umstände (z. B. Energieversorgungsschwierigkeiten, Streik oder Aussperrung, Betriebsstörungen, Schneekatastrophen, behördliche Einschränkungen infolge von Pandemien/Epidemien, Krieg) gehindert, so verlängert sich die Lieferfrist in angemessenem Umfang. Dies gilt auch für bzw. bei Leistungen von Unterauftragnehmern und Zulieferern. Wird dem Auftragnehmer in diesen Fällen die Lieferung und Leistung unmöglich, so wird der Auftragnehmer von seinen Leistungspflichten befreit. Um sich auf die Regelungen nach vorstehenden Sätzen 1 und 2 berufen zu können, hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber in einem solchen Fall die Kausalität des Ereignisses für seinen Lieferverzug explizit und detailliert nachzuweisen.

Zu guter letzt…

§ 16 Haftpflichtversicherung Der Nachweis einer Haftpflichtversicherung gemäß Eigenerklärung 4.2.2 der Bewerbungsbedingungen des diesem Vertrag zugrundeliegenden Vergabeverfahrens wird vereinbart. Der Versicherungsschutz ist während der Vertragslaufzeit sowie bis zum Ablauf der Gewährleistungs- und/oder einer Garantiezeit aufrechtzuerhalten.

§ 17 Verantwortlicher und entscheidungsbefugter Ansprechpartner

Ansprechpartner des Auftraggebers

Ansprechpartner des Auftragnehmers

§ 18 Gerichtsstand, Aufrechnung und Zurückbehaltungsrechte, Ausschluss des UN-Kaufrechts, Erfüllungsort

(1) Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus und im Zusammenhang mit diesem Vertrag ist am Sitz des Auftraggebers.

(2) Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrechte des Auftragnehmers sind ausgeschlossen, es sei denn, der Auftraggeber erkennt die zugrundeliegenden Gegenansprüche an oder diese sind rechtskräftig festgestellt.

(3) Ebenfalls ausgeschlossen ist die Aufrechnung gegen Forderungen des Auftraggebers, es sei denn, eine solche ist rechtskräftig festgestellt oder durch den Auftraggeber anerkannt

(4) Dieser Vertrag unterliegt deutschem Recht unter Ausschluss abverweisenden internationalen Privatrechts. Das UN-Kaufrecht wird ausgeschlossen.

(5) Erfüllungsort ist am Sitz des Auftraggebers.

§ 19 Schlussbestimmungen

(1) Sämtliche Vereinbarungen zwischen den Parteien sind in dieser Vertragsurkunde und den in § 1 Ziff. 5 genannten Dokumenten enthalten. Weitergehende Vereinbarungen bestehen nicht.

(2) Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Die Abschaffung dieses Schriftformerfordernisses bedarf ebenfalls der schriftlichen Form.

(3) Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, so soll hierdurch die Gültigkeit der übrigen Regelungen nicht berührt werden. Die unwirksame Bestimmung ist durch eine Regelung zu ersetzen, die zulässig ist und dem wirtschaftlichen Zweck der weggefallenen Bestimmung möglichst nahekommt.

1. Der öffentliche Auftraggeber verlangt vom Bieter Aufklärung, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen.
2. Eine Preisprüfung ist regelmäßig bei Bestehen eines Preisunterschieds von 20 % zum nächsthöheren Angebot durchzuführen. Das Erreichen der Aufgreifschwelle löst eine Pflicht zur Aufklärung der Preise aus.
VK Bund, Beschluss vom 14.09.2023 – VK 1-61/23

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin führt derzeit ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe eines Rahmenvertrages für die Gebäudereinigung am Standort […] durch. Der Zuschlag soll auf das wirtschaftlichste Angebot erfolgen. Nach dem Hinweisblatt “Wichtige Informationen” werden der Nettopreis sowie der “optimale Leistungsansatz” mit jeweils 50% gewichtet. Dort heißt es auch:

“Der Kalkulation sind die zum Angebotsschlusstermin geltenden Tarifverträge des Gebäudereinigerhandwerks sowie die zum Angebotsschlusstermin geltenden Beitragssätze der Sozialversicherung zu Grunde zu legen.”

Die Antragstellerin wies mit Schreiben vom 6. Juni 2023 darauf hin, dass die Antragsgegnerin in der übermittelten Datei zum anzuwendenden Stundenverrechnungssatz nicht zwischen den drei verschiedenen Beschäftigungsverhältnissen (voll sozialversicherungspflichtig, Midi-Jobber, Mini-Jobber) unterscheide. Hierdurch komme es zu unterschiedlichen Arbeitgeberanteilen bei der Sozialversicherung, die sich auf die Kalkulation auswirkten, indem je nach Beschäftigungsverhältnis höhere oder niedrigere Stundenverrechnungssätze (SVS) anzusetzen sind. Diese Vorgehensweise sei zwar möglich, führe aber zu aufwendigen Aufklärungsersuchen bei der Prüfung der Angebote. Der Kalkulationsdatei sei nicht zu entnehmen, ob die gesetzlich vorgesehenen Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung tatsächlich in der Preisbildung berücksichtigt würden. Dieses Schreiben solle die Antragsgegnerin indes nicht als vergaberechtliche Rüge betrachten, ein Rechtsverstoß sei noch nicht begangen.

Die Antragsgegnerin wies den Vorhalt mit Schreiben vom 9. Juni 2023 zurück:

“Das von der Vergabestelle geforderte “Blankoformular Stundenverrechnungssatz” ist für eine zulässige Mischkalkulation vorgesehen. […] Dabei liegt es in der kalkulatorischen Freiheit des Bieters, wie er hier bei Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes den Kräfteeinsatz berücksichtigt (Anteile voll sozialversicherungspflichtige Kräfte + Midi-Jobber + Mini-Jobber) = 100%. Soweit hier ein Bieter mit überwiegend Midi-Jobbern plant, werden demzufolge seine Kosten für die Abgaben SV höher liegen als bei dem Bieter, der mit voll sozialversicherungspflichtigen Kräften plant. Aber diese Angabe kann auch in den Vordruck einfließen. Aus den genannten Gründen wird durch die Vergabestelle keine Änderung der Matrix und der Angebotsfrist vorgenommen.”

Die Antragstellerin gab fristgerecht in der Angebotsfrist zum 13. Juni 2023 ein Angebot ab.

Die Antragsgegnerin versandte an die drei bestplatzierten Bieter jeweils Aufklärungsschreiben. Mit Schreiben vom 21. Juni 2023 bat sie die Beigeladene um

“ausführliche Erklärung und Begründung, wie eine ordnungsgemäße Reinigungsleistung in Bezug auf den Angebotspreis und im Hinblick auf die Einhaltung arbeits- und tarifrechtlicher Bestimmungen sichergestellt”

werde. Zusätzlich bat sie um Aufklärung bestimmter Positionen der Kalkulation mit Angabe der Ansätze. Die Antragsgegnerin wies in ihrem Schreiben darauf hin, dass der angebotene Preis langfristig die Selbstkosten eines Unternehmens decken solle, damit dieses überlebensfähig bleibe und die Leistung vertragskonform erbringen könne. Preise seien in der Regel auch Qualitätsindikatoren. Nicht aufgeklärt wurde der Arbeitgeberanteil an den Sozialversicherungsbeträgen. Mit Antwort vom 22. Juni 2023 erläuterte die Beigeladene ausführlich die von der Antragsgegnerin aufgeworfenen Fragen, dabei führte sie entsprechende Rechnungen auf und begründete ihre Kalkulation. Diese sei auskömmlich und marktkonform.

Mit weiterem Schreiben vom 26. Juni 2023 wies die Antragstellerin darauf hin, dass es angesichts der vorgegebenen SVS-Matrix der Antragsgegnerin zwingend eines Aufklärungsersuchens an die Bieter bedürfe. Dies sei eine drittschützende Regelung des Vergaberechts. Den von ihr erteilten Hinweis bat sie ausdrücklich nicht als Rüge zu verstehen. Ein zwar noch drohender, aber noch nicht begangener Rechtsverstoß liege noch nicht vor.

Mit Schreiben gemäß § 134 GWB vom 10. Juli 2023 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass das Angebot aufgrund der Preisgestaltung den Zuschlag nicht erhalten könne. Der Zuschlag solle auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.

Die Antragsgegnerin half den daraufhin erhobenen Rügen der Antragstellerin vom 11. und 12. Juli 2023 mit Schreiben vom 13. Juli 2023 nicht ab.

2. Mit Schreiben ihrer zu diesem Zeitpunkt bestellten Verfahrensbevollmächtigten vom 20. Juli 2023 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am selben Tag an die Antragsgegnerin übermittelt.

a) Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Ihr Vortrag sei nicht präkludiert. Die Antragstellerin habe rechtzeitig nach der Bieterinformation vom 10. Juli 2023 gerügt und wende sich nunmehr nur noch (nach Erklärung zu Protokoll in der mündlichen Verhandlung) gegen die Wertung der Antragsgegnerin. Der Antragstellerin drohe ein materieller Schaden. Ihre Platzierung auf Rang 7 stehe dem nicht entgegen, denn durch Neuwertung der Angebote unter Berücksichtigung der von ihr geltend gemachten Vergaberechtsverstöße erscheine es zumindest möglich, dass die Antragstellerin eine substanzielle Chance auf Zuschlag erhalte.

Der Antrag sei begründet. Die Antragsgegnerin sei ihren gesetzlich normierten Aufklärungs- und Prüfpflichten nicht nachgekommen. Auch ein Nichterreichen der Aufgreifschwelle bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten (20%ige Abweichung zum nächstteureren Angebot) schließe einen Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften nicht aus. Nach Art. 58 Abs. 1 Richtlinie 2014/24/EU sowie §§ 123 und 124 GWB seien die Wettbewerber zur Einhaltung gesetzlicher Vorschriften verpflichtet. So müsse nach § 128 Abs. 1 GWB das Unternehmen bei Ausführung des öffentlichen Auftrags die geltenden Regeln, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung einhalten. Daraus leite sich eine Aufklärungs- und Prüfpflicht des Auftraggebers ab. Die Prüfung setze sich in § 56 Abs. 1 VgV (fachliche Richtigkeit) fort und werde von § 60 Abs. 2 und 3 VgV flankiert. Eine fiktive Gegenüberstellung der Angebotsdaten der Antragstellerin zum obsiegenden Bieter besage nichts über die Rechtskonformität der Kalkulation und die Einhaltung der Kalkulationsvorgaben durch diesen.

Die Antragsgegnerin prüfe in ihren Gebäudereinigungsausschreibungen offenbar grundsätzlich nicht die Midi-Job-Regelung, die zum 1. Oktober 2022 in Kraft getreten und zum 1. Januar 2023 modifiziert worden sei. Die Antragsgegnerin sei verpflichtet, sich die Personalansätze der Aufschlagskalkulation konkret dahingehend erläutern zu lassen, ob und inwieweit bei der Auftragsausführung Midi-Jobber eingesetzt werden sollen. Vom Bundesinnungsverband gebe es aktuelles “Lehrmaterial Kalkulation in der Gebäudereinigung”. Danach läge der Arbeitgeberanteil für Minijobber insgesamt 7,36% oberhalb des regulären hälftigen Arbeitgeberanteils für voll sozialversicherungspflichtige Mitarbeiter. Für Midi-Jobber differierten die niedrigeren Aufschläge beim Arbeitgeberanteil in Abhängigkeit des konkreten Monatslohns jedes Mitarbeiters; bei 2.000 Euro Euro brutto werde der reguläre hälftige Arbeitgeberanteil erreicht. Im Markt der Gebäudereiniger seien rund 85% der Beschäftigten im Midi-Job-Bereich tätig. Daraus leite sich für den Regelfall ab, dass Unternehmen höhere Kalkulationsaufschläge als für voll sozialversicherungspflichtige Mitarbeiter wählen müssten, um den gesetzlichen Vorschriften gerecht werden zu können. Im Rahmen einer Ausschreibung sei es möglich, für eine belastbare Kostenkalkulation zum Leistungsbeginn eine interne Quotierung der Beschäftigungsverhältnisse vorzunehmen. Es sei ohne Vorliegen besonderer Umstände wettbewerbswidrig, Midi-Jobber einzuplanen, aber trotzdem mit voll sozialversicherungs-pflichtigen Mitarbeitern zu kalkulieren.

Unklar sei auch die Kalkulation der Vorabeiterposition, die kein Zuschlagskriterium sei. Die Prüfung der Vorarbeiterposition bei der Beigeladenen sei zweifelhaft (der im Gegensatz zu ihrem eigenen Angebot doppelte Stunden-Einsatz generiere mehr als 15.000 Euro Kosten zu Lasten der Beigeladenen).

Die Antragstellerin beantragt weitergehende Akteneinsicht, insbesondere Einblick die inhaltlichen Aussagen zur Wertung der Beigeladenen. Sie verweist auf den Beschluss des KG vom 18. Mai 2022, Verg 7/21. Geschwärzte Schriftsätze und sonstige Unterlagen müssten im Hinblick auf das Grundrecht auf rechtliches Gehör unberücksichtigt bleiben.

Erstmals in der mündlichen Verhandlung macht die Antragstellerin weitere Vergabeverstöße geltend. Zum einen moniert sie eine mangelnde Transparenz der Vergabeunterlagen gemäß § 29 VgV, § 97 Abs. 1 GWB, indem die Antwort der Antragsgegnerin vom 9. Juni 2023 auf das “Rüge”-Schreiben der Antragstellerin vom 6. Juni 2023 nicht allen Interessenten der Ausschreibung beispielsweise als Bieterfrage und -antwort zugänglich gemacht wurde. Zum anderen macht sie eine fehlerhafte Wertungsmatrix in Form einer defekten Excel-Datei in den Vergabeunterlagen geltend.

Die Antragstellerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,

1. der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren zurückzuversetzen und die Wertung und Prüfung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer vergaberechtskonform zu wiederholen;

2. der Antragstellerin vorab Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren;

3. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären;

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

b) Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Antrag zu Ziffer 1 vom 20. Juni 2023 zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie ihrer Aufwendungen aufzuerlegen.

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die Antragstellerin habe das beanstandete vergaberechtliche Fehlverhalten frühzeitig erkannt, aber mit einer Rüge bis kurz vor dem geplanten Vertragsschluss gewartet. Es seien mehr als zehn Tage nach positiver Kenntnis verstrichen. Der Antrag sei gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB unzulässig.

Der Antrag sei unbegründet. Die Midi-Job-Problematik sei ihr bekannt. Jedoch habe der Auftraggeber keinen Einfluss auf den Personalbestand des Dienstleisters und die jeweilige Arbeitsmarktsituation. Welches Personal beschäftigt werde (Mini/Midi/Vollzeit), könne von der Antragsgegnerin nicht vorgegeben werden. Es komme auf die jeweilige regionale Verfügbarkeit der Arbeitskräfte sowie auf die unterschiedlichen Personalplanungen der einzelnen Bieter an. Die kalkulatorischen Personalkosten könnten nur individuell berechnet werden. Eine Festlegung im Vorfeld würde den tatsächlichen späteren Personaleinsatz nicht widerspiegeln und einen Eingriff in die unternehmerische Kalkulationshoheit bedeuten. Alle Bieter hätten zudem als vorgegebenes Eignungskriterium u.a. eine Eigenerklärung zur Tariftreue, Einhaltung der Bestimmungen zum Mindestlohn sowie Mindestarbeitsbedingungen abgeben müssen. Es seien somit keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass Verstöße gegen § 128 Abs. 1 GWB gegeben seien. Im “Hinweisblatt Wichtige Informationen” sei darauf hingewiesen worden, dass der Kalkulation die zum Angebotsschlusstermin geltenden Tarifverträge sowie Beitragssätze der Sozialversicherung zugrunde zu legen seien. Somit hätten sich alle Bieter mit den notwendigen Kalkulationsaufschlägen auseinandersetzen müssen.

Die Antragsgegnerin habe ihre Plausibilitätsprüfung durch Sichtung und Überprüfung der geforderten eingereichten Unterlagen, Auswertung und Gegenüberstellung der Angebotspreise sowie Marktpreisprüfung und Berücksichtigung beider Zuschlagskriterien (Nettopreis und optimaler Leistungsansatz) durchgeführt. Personalkonzepte seien nicht Bestandteil der Ausschreibung und seien nicht als Zuschlagskriterium definiert. Sie habe nicht gegen § 60 VgV verstoßen. Es seien keine Anhaltspunkte für eine unseriöse Kalkulation oder Marktverdrängungsabsicht ersichtlich.

Es habe aufgrund des geringen Abstands zwischen erstem und zweitem Angebot sowie auch zur Antragstellerin keine Pflicht zur Aufklärung bestanden. Die Antragsgegnerin habe sich allerdings selbst dazu verpflichtet, bei Unterschreiten der sogenannten Aufgreifschwelle im Gebäudereinigerhandwerk (70% Aufschlag auf den Stundenlohn der Lohngruppe 1, 13,00 Euro x 1,7 = 22,10 Euro) die drei nach der Wertung bestplatzierten Angebote aufzuklären. Die Differenz zwischen den Angeboten spiegele den aktuellen Marktpreis wider.

c) Mit Beschluss vom 24. Juli 2023 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen.

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die Antragstellerin mit ihrem Vortrag zu den Vergabeunterlagen präkludiert sei. Die Antragstellerin habe nach Nichtabhilfemitteilung spätestens am 19. Juni 2023 einen Nachprüfungsantrag stellen müssen.

Der Nachprüfungsantrag sei hilfsweise auch unbegründet. Es bestehe keine vergaberechtliche Anforderung, genaue Angaben über den Anteil der für Auftragsdurchführung vorgesehenen geringfügig Beschäftigten oder sogenannten Midi-Jobber zu verlangen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das Leistungsversprechen zweifelhaft sei oder dass Unternehmen nur deshalb günstiger als sie selbst anbieten würden, weil sie sozial- oder arbeitsrechtliche Vorschriften nicht einhielten, habe die Antragstellerin aber nicht benannt. Auch sei eine Kalkulation mit ausschließlich voll sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern nicht unrechtmäßig. So sei es auch nicht unmöglich, den Auftrag hier allein mit voll sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern durchzuführen. Im Wesentlichen hänge dies von den vertraglich vorgegebenen Reinigungszeitfenstern ab. Die Reinigung in den Tagesrandzeiten erfordere eher den Einsatz geringfügig Beschäftigter. Dieses Problem stelle sich hier nicht, denn alle Bereiche der Kaserne könnten von Montag bis Donnerstag zwischen 7 und 16 Uhr und am Freitag zwischen 7 und 11 Uhr gereinigt werden, also während gewöhnlicher Arbeitszeiten. Der Auftrag könne daher unproblematisch ausschließlich mit voll sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern ausgeführt werden. Eine weitere Aufklärung sei nicht notwendig. Der Kalkulationsansatz sei nämlich unmittelbar aus der Berechnung des Stundenverrechnungssatzes ersichtlich, dort wo die normalen Vorgaben der gesetzlichen Sozialversicherung für voll beschäftigtes Personal eingetragen seien. Auf eine unternehmensspezifische Quote von Beschäftigten im Mini- und Midi-Job-Bereich komme es nicht an. Kein Bieter sei gehalten, eine solche Durchschnittsquote seines Unternehmens in jedem einzelnen Auftrag abzubilden. Auf einen “Branchenschnitt” komme es nicht an. Die Beigeladene bestreitet eine Quote von 85% im Branchenschnitt.

Es bestehe kein weitergehendes Recht auf Akteneinsicht. Unterlagen der Vergabeakte, aus denen Preise oder die Preiskalkulation ersichtlich seien oder Rückschlüsse erlaubten, seien Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen. Eine Ausforschung ihrer Kalkulationsgrundlagen komme nicht in Betracht.

Die Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen beantragen,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin keine weitergehende Akteneinsicht zu gewähren;

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen und

4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen zur notwendig zu erklären.

Die Vergabekammer hat nach vorheriger Zustimmung der Antragsgegnerin der Antragstellerin teilweise Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.

In der mündlichen Verhandlung am 21. August 2023 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Die Beigeladene hat auf eine Teilnahme verzichtet. Die Vertreter der Antragstellerin erklärten in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll, dass sie in Bezug auf die von ihr geltend gemachte Mini-/Midi-Job-Problematik keinen Vergabeverstoß mehr im Hinblick auf die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen geltend machen.

Der Vorsitzende hat mit Verfügungen vom 22. August und 7. September 2023 die Entscheidungsfrist bis zum 21. September 2023 einschließlich verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der teilweise unzulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise unzulässig.

a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, sofern ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Das für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Interesse am Auftrag hat die Antragstellerin durch die Abgabe eines Angebots hinreichend dokumentiert. Sie macht geltend, in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein.

Der Antragstellerin droht ein Schaden, obwohl ihr Angebot nach der Wertung der Antragsgegnerin nur auf dem siebten Rang liegt. Ein Schaden droht grundsätzlich dann, wenn ein Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte, wenn also die Aussichten des Bieters auf die Erteilung des Auftrags durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß zumindest verschlechtert worden sein können. Erst wenn eine Verschlechterung offensichtlich ausgeschlossen ist, ist der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022 – Verg 25/21; BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09). Die Antragstellerin trägt vor, es sei nicht auszuschließen, dass alle sechs vor ihr liegenden Angebote kalkulatorisch fehlerhaft mit der Midi-Job-Problematik umgegangen seien und die Antragsgegnerin dies nicht korrekt geprüft habe. Aufgrund dessen ist nicht gänzlich auszuschließen, dass die Antragstellerin bei einem Feststellen grundlegender Mängel der Wertung eine Chance auf den Zuschlag hat.

b) Die Antragstellerin hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt, soweit sie sich auf die Fehlerhaftigkeit der Angebotswertung bezieht. Diese konnte sie erst nach Mitteilung der Absage nach § 134 GWB geltend machen. Nicht mehr geltend macht die Antragstellerin nach der in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gegebenen Erklärung, dass die die monierte Mini-/Midi-Job-Problematik bereits im Hinblick auf die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen (Datei/Formular zur Berechnung des Stundenverrechnungssatzes) einen Vergabeverstoß darstelle. Die Vergabekammer entscheidet daher nicht darüber, ob der im Vorfeld der Angebotsabgabe Schreiben vom 6. Juni 2023 geltend gemachte Vergabeverstoß allein deshalb keine Rüge im Sinne des § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB darstellt, weil die Antragstellerin diese in ihren Schreiben ausdrücklich nicht als förmliche Rüge verstanden haben wollte.

Soweit die Antragstellerin erstmalig in der mündlichen Verhandlung einen Vergabeverstoß im Sinne einer mangelnden Transparenz der Vergabeunterlagen gemäß § 29 VgV, § 97 Abs. 1 GWB vorträgt, indem die Antwort der Antragsgegnerin vom 9. Juni 2023 auf das “Rüge”-Schreiben der Antragstellerin vom 6. Juni 2023 nicht allen Interessenten der Ausschreibung beispielsweise als Bieterfrage und -antwort zugänglich gemacht wurde, bleibt dieser Vortrag gemäß § 167 Abs. 2 Satz 2 GWB unbeachtet. Dies gilt ebenfalls für die erst in der mündlichen Verhandlung geltend gemachte möglicherweise fehlerhafte Wertungsmatrix in Form einer defekten Excel-Datei in den Vergabeunterlagen. Zudem sind die vorgenannten Vergabeverstöße auch mangels Rüge gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Voraussetzung für eine Rügepräklusion ist die positive Kenntnis der Antragstellerin der tatsächlichen Umstände und zugleich die zumindest aufgrund laienhafter vernünftiger Wertung gewonnene positive Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften. Die Kenntnis im vorgenannten Sinn ergibt sich hier bereits aus dem Umstand, dass sich diese Verstöße in tatsächlicher Hinsicht bereits vor Angebotsabgabe ereignet haben und damit der Antragstellerin auch seit mehr als zehn Tagen bekannt waren. Von einer Kenntnis in rechtlicher Hinsicht ist ebenfalls auszugehen, denn die Antragstellerin – zumal seinerzeit vertreten durch einen Verfahrensverfahrensbevollmächtigten – war offensichtlich in der Lage diese Umstände ohne weitere Hinweise der Vergabekammer in die mündliche Verhandlung einzubringen.

3. Der Nachprüfungsantrag ist im Übrigen unbegründet. Es bestand grundsätzlich keine Pflicht der Antragsgegnerin zur Aufklärung der Preise des Angebots der Beigeladenen nach § 60 Abs. 1 VgV (unter lit. a). Die von der Antragsgegnerin getroffene Entscheidung, nach dennoch erfolgter Aufklärung der Preise und Kosten den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, begegnet keinen Bedenken (unter lit. b).

a) Es bestand grundsätzlich keine Pflicht der Antragsgegnerin zur Aufklärung der Preise des Angebots der Beigeladenen nach § 60 Abs. 1 VgV. Der öffentliche Auftraggeber verlangt gemäß § 60 Abs. 1 VgV vom Bieter Aufklärung, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen. Eine Preisprüfung ist nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig bei Bestehen eines Preisunterschieds von 20 % zum nächsthöheren Angebot durchzuführen (vgl. BGH, Beschluss vom 31.01.2017, X ZB 10/16; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. April 2019 – Verg 49/18). Das Erreichen der Aufgreifschwelle löst eine Pflicht zur Aufklärung der Preise nach § 60 Abs. 1 VgV aus.

Hier liegt der Abstand des Angebots der Beigeladenen zum nächsthöheren Angebot des zweitplatzierten Angebots erheblich niedriger als 20%. Selbst im Vergleich zum Angebot des an siebter Stelle platzierten Angebot der Antragstellerin wird die Aufgreifschwelle für die Preisprüfung bei weitem nicht erreicht. Auch wenn man im konkreten Fall eine Aufklärungspflicht annehmen wollte, vermag dies keine Rechtsverletzung der Antragstellerin zu begründen, denn die Antragsgegnerin hat die Preisangebote aufgeklärt (siehe hierzu im Folgenden).

b) Bei der gleichwohl von Antragsgegnerin im Rahmen ihres Aufgreifermessens durchgeführten Aufklärung der Preise ist sie zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, der Zuschlag könne auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.

(1) Die Antragsgegnerin hat aufgrund einer intern gesetzten “Aufgreifschwelle” bei der Vergabe von Gebäudereinigungsleistungen eine Aufklärung der drei bestplatzierten Angebote und damit auch des Angebots der Beigeladenen vorgenommen. Diese Aufgreifschwelle macht sie bei Unterschreiten eines Aufschlags von 70% auf den Stundenlohn der Lohngruppe 1 fest. Die Schwelle liegt nach der Rechnung der Antragsgegnerin bei einem Stundenverrechnungssatz von 22,10 Euro, ausgehend von einem Tarif-Mindestlohn von 13,00 Euro (siehe Seite 5, Antragserwiderung der Antragsgegnerin vom 27. Juli 2023).

Neben den drei erstplatzierten Angeboten hat auch das Angebot der Antragstellerin (an siebter Stelle der Wertungsreihenfolge) diese Aufgreifschwelle mit ihrem Stundenverrechnungssatz unterschritten. Eine Aufklärung hat bei der Antragstellerin lediglich aufgrund ihres abgeschlagenen Rangplatzes nicht stattgefunden. Aufgrund von Effizienzerwägungen ist es der Antragsgegnerin zuzugestehen, nicht sämtliche eingegangenen Angebote aufzuklären, sondern (zunächst) nur die ersten drei Angebote.

Mithilfe der Aufklärung prüft der Auftraggeber gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 VgV die Zusammensetzung des Angebots und berücksichtigt die übermittelten Unterlagen. Die Prüfung kann neben der Wirtschaftlichkeit gemäß § 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 VgV auch gemäß Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 die Einhaltung der Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB, der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften betreffen. Der Auftraggeber “darf” den Zuschlag auf das Angebot ablehnen, wenn er die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der Kosten nicht zufriedenstellend aufklären kann. Hierbei ist ihm ein rechtlich gebundenes Ermessen eingeräumt. Die Ablehnung des Zuschlags ist grundsätzlich geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten nicht zufriedenstellend aufklären kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. April 2023 – Verg 26/22). Er ist verpflichtet das Angebot abzulehnen, wenn er festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten ungewöhnlich niedrig sind, weil die Verpflichtungen nach § 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 VgV nicht eingehalten werden (§ 60 Abs. 3 Satz 2 VgV).

Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin den Zuschlag wegen einer Nichteinhaltung der Verpflichtungen nach § 60 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 VgV, § 128 Abs. 1 GWB nicht auf das Angebot der Beigeladenen erteilen darf, sind aufgrund der vorgenommenen Aufklärung nicht ersichtlich. Zwar hat die Antragsgegnerin im Rahmen der Aufklärung des Angebots der Beigeladenen nicht die Angaben im Stundenverrechnungssatz zu den Arbeitgeberanteilen der Sozialversicherungsbeiträge aufgeklärt. Sie vertritt allerdings insoweit die Auffassung, dass sie keine Vorgaben bezüglich des Anteils an Mini-/Midi-Jobbern/Vollzeitbeschäftigten im Personalstamm der Bieter machen könne. Hierfür komme es auf die regionale Verfügbarkeit der Arbeitskräfte auf dem Arbeitsmarkt sowie die unterschiedlichen Personalplanungen der einzelnen Bieter an. Die Personalkosten könnten (u.a. wegen der gleitenden Veränderung der Arbeitgeberanteile bei Midi-Jobs) von jeder Firma nur individuell kalkuliert werden.

Dieser Argumentation ist zu folgen. Eine Vergleichbarkeit der Angebote zum Zeitpunkt der Wertung wäre – folgte man der Auffassung der Antragstellerin – nur bei Vorgabe einer prozentualen Quotierung der unterschiedlichen Beschäftigungsverhältnisse im Vorfeld, also einer verbindlichen Vorgabe zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe, herstellbar. Eine solche Quotierung würde aber den späteren tatsächlichen Personalbestand eines Bieters/Auftragnehmers mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht abbilden. Über den Zeitraum des Rahmenvertrags von vier Jahren muss der Bieter daher im Rahmen der Kalkulation zur Angebotserstellung zu einer prognostischen Einschätzung der Arbeitgeberanteile auch im Hinblick auf den Anteil der gleitenden Veränderung der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung pro Arbeitsvertrag jedes einzelnen Mitarbeiters greifen. Diese prognostische Berechnung setzt sich zusammen aus der individuellen Verfügbarkeit von Arbeitskräften, die der Bieter durch Arbeitsverträge bereits an sich gebunden hat oder zukünftig an sich binden kann. Ein weiterer Faktor für die Kalkulation der einzusetzenden Arbeitskräfte sind für den Bieter die Rahmenbedingungen der Ausschreibung, das heißt die vertraglich vorgegebenen Reinigungsfenster. Eine Verfügbarkeit von Arbeitnehmern wird bei einem Einsatz in Randzeiten (frühmorgens, abends, nachts) anders aussehen, als bei einem Einsatz zu üblichen Tageszeiten. Eine Vorgabe durch den Auftraggeber zur Berücksichtigung von Beschäftigten im Mini-/Midi-Bereich würde jedenfalls in die unternehmerische Personalplanung eingreifen und einen Eingriff in die Kalkulationsfreiheit der Bieter darstellen. Vielmehr hat der Bieter bei der Kalkulation seines Angebots seine Personalplanung im Stundenverrechnungssatz in Form einer prognostischen Berücksichtigung seiner Personalressourcen für den Auftrag (auch unter Berechnung der verschiedenen individuellen Arbeitgeberanteile im Rahmen der sogenannten Gleitzone bis 2.000 Euro Einkommen) abzubilden. Dies entspricht einer internen Quotierung der Beschäftigungsverhältnisse des jeweiligen Bieters zum Zwecke der Kalkulation für den konkreten Auftrag. Allerdings bedarf die Berechnung der Arbeitgeberanteile an den Sozialversicherungsbeiträgen der einzelnen Bieter keiner weiteren Aufklärung durch die Antragsgegnerin. Durch die in der Tabelle Stundenverrechnungssatz abgebildeten Anteile ist bereits ersichtlich, ob der Bieter jeweils den hälftigen Arbeitgeberanteil (mit vollbeschäftigten Mitarbeitern) oder einen höheren Arbeitgeberanteil mit einem Anteil Mini-/Midi-Jobbern zugrunde legt. Da die Antragsgegnerin sich keine Personalkonzepte vorlegen lässt und stattdessen aber die Bieter in den Vergabeunterlagen unter “Wichtige Informationen” darauf hinweist, dass der Kalkulation die zum Angebotsschlusstermin geltenden Tarifverträge des Gebäudereinigerhandwerks sowie die zum Angebotsschlusstermin geltenden Beitragssätze der Sozialversicherung zu Grunde zu legen sind, überträgt sie die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Berücksichtigung der Beitragssätze der Sozialversicherung in den Verantwortungsbereich der Bieter. Die Antragsgegnerin muss damit im Rahmen ihrer Konzeption des Vergabeverfahrens keine weitergehende Aufklärung im Hinblick auf die Kalkulation des Arbeitgeberanteils an den Sozialversicherungsbeiträgen des Stundenverrechnungssatzes betreiben. Anderes kann gelten, wenn sich aufgrund der Angaben im Angebot eines Bieters in der Berechnung des Stundenverrechnungssatzes offensichtlich Unklarheiten ergeben.

Dann hat der Auftraggeber Anlass, die Angaben zur Kalkulation des Arbeitgeberanteils zu überprüfen.

Im Übrigen liegen aber auch in tatsächlicher Hinsicht keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beigeladene ihren Arbeitgeberanteil an der Sozialversicherung nicht korrekt kalkuliert haben könnte. Wie die Beigeladene schriftsätzlich vorgetragen hat, biete sich der Auftrag aufgrund der Rahmenbedingungen (der vertraglich vorgegebenen Reinigungsfenster: Montag bis Donnerstag zwischen 7 und 16 Uhr und am Freitag zwischen 7 und 11 Uhr) an, mit voll sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern auszuführen. Der Auftrag könne unproblematisch ausschließlich mit voll sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern ausgeführt werden. Nichts anderes hat sie auch ihrer Kalkulation zugrunde gelegt.

(2) Im Hinblick auf die Überprüfung der übrigen Positionen der Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes, hier insbesondere der von der Antragstellerin bemängelte Anteil der Kalkulation der Löhne für Aufsichten/Vorarbeiter (Ziffer 3.10 des Formblatts Stundenverrechnungssatz), sind keine Fehler erkennbar.

Nach § 5 Abs. 7 des Objektvertrags hat der Auftragnehmer eine Reinigungskraft zwecks Wahrnehmung einer Vorarbeiterfunktion zu benennen. Diese Reinigungskraft ist grundsätzlich nicht selbst mit den zu überwachenden Reinigungsarbeiten betraut. Die für Kontrolle und Aufsicht im Objekt vorgesehenen täglichen Arbeitsstunden waren in Anlage 8 der Angebotsunterlagen separat anzugeben. Eine Mindeststundenanzahl war nicht gefordert. Im Rahmen der Aufklärung hat die Beigeladene ausgeführt, wie sie ihr Angebot unter Beachtung der Freistellung des Vorarbeiters während der Reinigungszeit kalkuliert hat (Seite 4, Antwortschreiben vom 22. Juni 2023 auf die Aufklärung der Antragsgegnerin). Die Antragsgegnerin hat auf die Rüge der Antragstellerin hin die Wertung einer erneuten Prüfung unterzogen (siehe Aktenvermerk der Antragsgegnerin vom 12. Juli 2023). Da es keinen vorgeschriebenen zeitlichen Mindesteinsatz des Vorarbeiters gab, war aus Sicht der Vergabekammer im Ergebnis eine weitergehende Überprüfung der Kalkulation dieser Position nach der Antwort der Beigeladenen auf das Aufklärungsersuchen nicht notwendig. Die Beigeladene hat hier im Detail ausgeführt, wie der von ihr angebotene Quadratmeterpreis im Vergleich zur Auftragsausführung 2015-2019 aufgrund der aktuellen Anforderungen der Ausschreibung anders kalkuliert wurde. Sie sichert im Aufklärungsschreiben zusätzlich zum Angebotsschreiben “noch einmal” zu, dass eine vertragskonforme dauerhafte Leistungserbringung sichergestellt sei. Die Antragsgegnerin durfte dies ihrer Angebotswertung zugrunde legen.

3. Der Antragstellerin steht kein Anspruch auf eine weitergehende Akteneinsicht in den Vergabevermerk zu, soweit sie Details der Kalkulationsprüfung des Angebots der Beigeladenen begehrt.

Der Anspruch auf Akteneinsicht hat im Nachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (vergl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022 – Verg 25/21; Beschluss vom 20. Dezember 2019 – Verg 35/19). Der Umstand, dass Bewertungsentscheidungen auch darauf hin zu überprüfen sind, ob die jeweilige Wertung im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden, betrifft nicht den Umfang des Akteneinsichtsrechts des unterlegenen Mitbewerbers, sondern lediglich den Umfang der Überprüfungspflicht der Nachprüfungsinstanzen, die im GWB-Vergaberecht – anders als im kontradiktorischen Verfahren nach der Zivilprozessordnung – zur Amtsermittlung verpflichtet sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen dieser Amtsermittlung auch Umstände berücksichtigt werden können, deren Offenlegung mit Rücksicht auf Geheimhaltungsinteressen abzulehnen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022 – Verg 25/21 unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Antragstellerin angeführten Entscheidung des KG (Beschluss vom 18. Mai 2022, Verg 7/21). Das KG hatte sich mit sog. “geschwärzten” Unterlagen oder Schriftsätzen, die anderen Verfahrensbeteiligten nicht zugänglich gemacht werden sollten, auseinandergesetzt. Nach Auffassung des Gerichts liegt es in der autonomen Entscheidung eines Beteiligten, ob er Sachvortrag zur Grundlage des Nachprüfungsverfahrens machen möchte oder im Hinblick auf ein von ihm als überwiegend wichtig angesehenes Geheimhaltungsinteresse verbergen möchte. Dieser Sachvortrag würde weder Gegenstand der Akten der Vergabekammer noch Bestandteil der Gerichtsakten, welcher der Entscheidung und Verhandlung zugrunde gelegt werden könne. Den Nachprüfungsinstanzen sei es verwehrt, Vorbringen, das anderen Verfahrensbeteiligten nicht zur Kenntnis gegeben worden ist und zu dem sie sich nicht äußern konnten, zur Grundlage ihres Verfahrens und ihrer Entscheidung zu machen. Dies würde jene Verfahrensbeteiligten in ihrem Grundrecht auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzen und ist im Hinblick auf die Bindung der Nachprüfungsinstanzen an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) unzulässig. Zur Frage einer Akteneinsicht hat sich das KG hingegen ausdrücklich nicht geäußert. Die vom KG entschiedene Fallkonstellation eines für geheim erklärten Sachvortrags liegt hier gerade nicht vor. Für die Frage der Akteneinsicht gilt damit das oben Ausgeführte.

Für die Einsicht in weitere Teile der Vergabeakte heißt das:

Die Einsicht in die von der Vergabekammer geschwärzten Teile des Vergabemerks ist gemäß § 165 Abs. 2 GWB wegen des entgegenstehenden Geheimhaltungsinteresses der Beigeladenen in Ausführungen des Vergabevermerks zur Überprüfung ihres Angebots, die Rückschlüsse auf ihre Kalkulation erkennen lassen, zu versagen. Im Übrigen haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene schriftsätzlich Sachverhalt vorgetragen, auch in Bezug auf Angebotsinhalte der Beigeladenen. Ein weitergehendes Offenlegungsinteresse der Antragstellerin ist nicht ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG.

Die Antragstellerin hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt, da sie ihren Antrag darauf stützt, dass auf deren ungewöhnlich niedriges Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden dürfe. In einem solchen Fall entspricht es der Billigkeit im Sinne des § 182 Abs. 4 S. 2 GWB, der unterliegenden Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen, weil sich diese aktiv durch die schriftsätzliche Stellung von Anträgen und deren Begründung am Nachprüfungsverfahren beteiligt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2014 – Verg 41/13).

Hierüber hinaus war die Zuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Beigeladene notwendig, um die erforderliche “Waffengleichheit” gegenüber der während des Verfahrens bis kurz vor Abschluss anwaltlich vertretenen Antragstellerin herzustellen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Mai 2019 – Verg 55/18).

IV.

(…)