Dr. jur. Thomas Ax – Seite 55

Aktuelle, sehr praxisrelevante und hochspannende Entscheidungen der Vergabekammer Südbayern – kurz belichtet

Posted on 27. Juli 20232. August 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

Aktuelle, sehr praxisrelevante und hochspannende Entscheidungen der Vergabekammer Südbayern – kurz belichtet

VK Südbayern, Beschluss vom 29.11.2022 – 3194.Z3-3_01-22-39: 0% Honorar für eine Leistungsphase: Keine oder unentgeltliche Leistung?

1. Bietet ein Architekturbüro eine nach den Vergabeunterlagen zu erbringende Leistungsphase mit einem Honoraranteil von 0% an, lässt sich allein daraus noch nicht schließen, dass sein Angebot die Erbringung der jeweiligen Leistungsphase nicht enthält, da auch ein Verständnis des Angebots dahingehend möglich ist, dass die Leistungsphase unentgeltlich erbracht werden soll.

2. Erklärt das Architekturbüro allerdings im Rahmen der Preisaufklärung nach § 60 VgV die geforderte Leistungsphase gar nicht erbringen zu wollen, ist das Angebot wegen Änderung nach Vergabeunterlagen nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV bzw. als nicht zugelassenes Nebenangebot nach § 57 Abs. 1 Nr. 6 VgV zwingend auszuschließen.

3. Auch ein Architekturbüro das die Vorplanung für die streitgegenständliche Planungsleistung für einen anderen Auftraggeber erbracht hat, kann als vorbefasstes Unternehmen i.S.d. § 7 Abs. 1 VgV anzusehen sein.

4. Bei einer Preisbewertungsmethode wie einer Interpolation, bei der die Bewertung in Abhängigkeit zu anderen Angeboten erfolgt, dürfen zwingend auszuschließende Angebote keinesfalls in der Berechnung verbleiben, weil sie die Reihenfolge der wertbaren Angebote verändern können.

5. Die Wahl einer Bewertungsmethode des Preises, bei der bereits relativ kleine Preisabstände zu großen Unterschieden in der Punktbewertung führen können (0 Punkte für ein Angebot das 25% oder mehr über dem niedrigsten Angebot liegt), kann jedenfalls im Falle eines preislichen “Ausreißers nach unten” mit dem Gebot des Leistungswettbewerbs nach § 76 Abs. 1 Satz 1 VgV unvereinbar sein, da in diesem Fall der Wettbewerb nicht mehr anhand der Leistungsbewertung, sondern im Wesentlichen über den Preis entschieden wird.

VK Südbayern, Beschluss vom 28.04.2023 – 3194.Z3-3_01-22-57: Leistung funktional beschrieben: Preis als einziges Zuschlagskriterium zulässig?

1. Der Preis darf dann einziges Zuschlagskriterium sein, wenn nach dem Gegenstand des Auftrags und der Gesamtheit der Vergabeunterlagen erreicht werden kann, dass der Zuschlag auf das Angebot nach dem besten Preis-Leistung-Verhältnis erteilt wird (BGH, Beschluss vom 10.05.2016 – X ZR 66/15, IBRRS 2016, 1912 = VPRRS 2016, 0270).

2. Ist dies sichergestellt, kann zumindest im Anwendungsbereich der VgV auch bei einem Vergabeverfahren mit funktionalen Elementen der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium zulässig sein.*)

3. Notwendigkeit zur Festlegung nichtpreislicher Zuschlagskriterien kann sich dann ergeben, wenn sich den Vergabeunterlagen ein bestimmtes vom Auftraggeber bevorzugtes Qualitätsniveau entnehmen lässt, aber hiervon qualitativ abweichende Lösungen beispielsweise in Form von funktionalen Elementen oder Nebenangeboten zugelassen sind.

VK Südbayern, Beschluss vom 13.06.2023 – 3194.Z3-3_01-23-11: Wer ist richtiger Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren?

1. Ein Verweisungsbeschluss einer Vergabekammer an eine andere ist für letztere auch dann analog § 83 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 3 GWB bindend, wenn große Zweifel an der Richtigkeit des Verweisungsbeschlusses bestehen, dieser aber nicht willkürlich ergangen ist (OLG Jena, Beschluss vom 16.07.2007 – 9 Verg 4/07, IBRRS 2007, 4285 = VPRRS 2007, 0341).

2. Ein Verweisungsbeschluss ist für die Vergabekammer, an die verwiesen wurde, lediglich formell – d. h. hinsichtlich der Zuständigkeit – bindend. Eine materielle Bindungswirkung besitzt der Verweisungsbeschluss nicht. An die tragenden Gründe des Verweisungsbeschlusses ist die Vergabekammer, an die verwiesen wurde, nicht gebunden.

3. Richtiger Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren ist derjenige Auftraggeber, dem der streitgegenständliche Auftrag zuzurechnen ist. Hierbei ist im Regelfall eine Orientierung an den zivilrechtlichen Vertragsbeziehungen geboten (OLG München, IBR 2013, 1035 – nur online). Weitere Voraussetzung muss zur Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes allerdings sein, dass der Antragsgegner auch die Befugnisse hat, auf das Vergabeverfahren einzuwirken und etwaige Anordnungen der Vergabenachprüfungsinstanzen umzusetzen.

4. Die Änderung von Muss-Anforderungen in einem Verhandlungsverfahren ist eine Form der Leistungsbestimmung durch den Auftraggeber im Detail. Eine vertiefte Dokumentation der Leistungsbestimmung ist insbesondere dann erforderlich, wenn sie wettbewerbsbeschränkend wirkt, d. h. wenn sie dazu führt, dass sich der Bieterkreis auf einen oder wenige Bieter beschränkt.

5. § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB verlangt, dass die Zuschlagskriterien so festgelegt werden, dass der Auftraggeber eine wirksame Überprüfung vornehmen kann, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Ist – wie hier bei Energieverbrauchsdaten eines noch zu entwickelnden Triebzugs – oder bei einer Konzeptbewertung eine Überprüfung mit naturwissenschaftlicher Genauigkeit während des Vergabeverfahrens nicht möglich, ist zumindest zu verlangen, dass das für die Zuschlagsbewertung maßgebliche Leistungsversprechen in eine einklagbare Leistungsverpflichtung oder in eine solche Leistungsverpflichtung mündet, bei deren Verletzung eine vertragliche Sanktion zur Verfügung steht.

6. Ein Ausschluss eines Angebots wegen Abweichungen von Vorgaben des Auftraggebers zur rein formalen Gestaltung des Angebots (hier: Vorgaben zur Benennung von Dateien), die nicht zu einem von den Vorgaben des Auftragsgebers abweichenden Vertragsinhalt führen und auch nicht die Gleichbehandlung der Bieter berühren, ist regelmäßig gem. § 97 Abs. 1 Satz 2 unverhältnismäßig.

7. Eine Nachforderung von Unterlagen nach § 51 Abs. 2 SektVO ist nicht bereits dann generell ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber zum Zeitpunkt seiner Ermessensentscheidung über die Nachforderung noch nicht wissen kann, ob die Unterlage vielleicht Angaben zur Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien enthält und damit gem. § 51 Abs. 3 SektVO gar nicht nachgefordert werden dürfte. Der Auftraggeber muss allerdings, wenn er vom Inhalt der nachforderten Unterlage Kenntnis nimmt und dabei erkennt, dass diese Angaben zur Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien enthält und gar nicht hätte nachgefordert werden dürfen, diese bei der Angebotswertung außer Acht lassen.

VK Südbayern, Beschluss vom 25.11.2022 – 3194.Z3-3_01-22-27: Widersprüche im Angebot sind aufzuklären!

1. Es ist nicht mit dem Recht auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG zu vereinbaren, wenn Bieter durch überzogene Anforderungen an die Substantiierung von Rügen weitgehend an der Stellung von Nachprüfungsanträgen in Bezug auf mögliche Rechtsverstöße gehindert würden, die sich überwiegend oder ganz ihrer Erkenntnismöglichkeit entziehen, weil sie sich in der Sphäre des Auftraggebers oder konkurrierender Bieter abspielen.

2. Die Rüge solcher Vergabeverstöße aufgrund von Vermutungen ist nicht generell als Missbrauch des Nachprüfungsrechts auszusehen.

3. In sich widersprüchliche Angebote dürfen ohne vorherige Aufklärung des Angebotsinhalts weder bezuschlagt noch ausgeschlossen werden. Der öffentliche Auftraggeber hat in einer solchen Situation den betreffenden Bieter zu einer Aufklärung über den Inhalt des Angebots aufzufordern und ihm Gelegenheit zu geben, die Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen (OLG Düsseldorf, IBR 2015, 680 = VPR 2016, 23). Dabei darf das Angebot allerdings nur soweit aufgeklärt werden, dass klar wird, welche der beiden Verständnismöglichkeiten des in sich widersprüchlichen Angebots vom Bieter gemeint war.

4. Bei der Ermittlung der Aufgreifschwellen für die Preisprüfung nach § 60 VgV sind auch zuschlagsfähige Angebote zu berücksichtigen, die der Auftraggeber rechtswidrig nicht berücksichtigt hat.

OLG Karlsruhe urteilt zur Frage der Haftung des Tragwerksplaners, wenn dieser zur Vorbereitung der geplanten Aufstockung eines Gebäudes vertraglich die Untersuchung einer Bestandsdecke übernimmt

Posted on 25. Juli 202325. Juli 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

OLG Karlsruhe urteilt zur Frage der Haftung des Tragwerksplaners, wenn dieser zur Vorbereitung der geplanten Aufstockung eines Gebäudes vertraglich die Untersuchung einer Bestandsdecke übernimmt

berichtet von Thomas Ax

Das OLG Karlsruhe hat sich mit Urteil vom 25.05.2023 – 19 U 64/22 zu der Frage geäußert, ob der Tragwerksplaner haftet, wenn dieser zur Vorbereitung der geplanten Aufstockung eines Gebäudes vertraglich die Untersuchung einer Bestandsdecke übernimmt.

Was war passiert?

Die Parteien haben am 04./07.07.2015 einen Vertrag über Tragwerksplanungsleistungen zu einem Honorar von EUR 3.000,00 zzgl. Nebenkosten und MwSt. geschlossen (K 1, AH I Kl. 1). Der Vertrag betraf “BV Umbau Wohnhaus A., K.”. Als Leistungen waren darin aufgeführt “Statische Berechnung für die geplante Aufstockung mit Untersuchung der OG-Decke, Ausführungspläne für die tragenden Teile des neuen Dachgeschosses”.

Unstreitig hat der Beklagte die Erstellung von Ausführungsplänen für die tragenden Teile geschuldet (und auch erbracht), dieser Teil des Vertrages steht nicht im Streit. Ebenfalls unstreitig geblieben ist der Vortrag des Beklagten, die Lasten der von ihm entworfenen Stahlrahmenkonstruktion seien direkt in die tragenden Außenwände abgeleitet worden, hieraus hätten sich keine zusätzlichen Lasten für die Bestandsdecke ergeben.

Unstreitig hat er keine Berechnung der Obergeschossdecke ausgeführt, und zwar weder zur Tragfähigkeit der Obergeschossdecke im tatsächlich vorhandenen Zustand noch zu der – nach Auffassung des Beklagten allein geschuldeten – potentiellen Traglast.

Der Sachverständige hat nachvollziehbar ausgeführt, dass die von dem Beklagten gefertigte statische Berechnung allein die neue Dachtragkonstruktion und den neuen Balkon betreffe, jedoch keine Berechnung zur Obergeschossdecke enthalte oder einen Vermerk, dass die Decke überprüft und für tragfähig befunden worden sei. Die handschriftliche Eintragung “Decke über OG lt. Bestandsstatik für p=2,0 kN/m² bemessen” im Schnitt der Positionspläne der neuen Dachkonstruktion stelle aus technischer Sicht keine statische Überprüfung der Decke über dem OG für den geplanten Dachausbau dar, sondern könne lediglich als entsprechender Hinweis verstanden werden, dass die streitgegenständliche Decke in der Bestandsstatik für eine Verkehrslast von 2 kN/m² bemessen sei. Diese Angabe sei im Übrigen auch als statischer Nachweis nicht ausreichend, da es sich nur um eine Verkehrslast handele, während auf Bauwerke nicht nur Verkehrslasten, sondern auch die ständigen Lasten, wie die Eigenlast der Tragkonstruktion und die ständigen Ausbaulasten, einwirkten.

Von welchem Vertragsinhalt und welchen Pflichten geht das OLG aus?

Nach dem Vertrag war auch eine Untersuchung der Decke über dem Obergeschoss geschuldet, die sich entgegen der Auffassung des Beklagten nicht darauf beschränkte, lediglich deren potentielle Traglast zu bestimmen bzw. aus den Bestandsplänen zu entnehmen, ohne dabei festzustellen, inwieweit diese Traglast schon verbraucht ist.

Woraus folgt dies?

Dies folgt aus der Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages (§§ 133, 157 BGB): So sieht der Vertrag bereits dem Wortlaut nach eine “Untersuchung der OG-Decke” vor. Dem wird das – durch den Umfang der von ihm erbrachten Leistung umgesetzte – sprachliche Verständnis des Beklagten, es sei lediglich geschuldet gewesen, die potentielle Traglast der Decke aus der Bestandsstatik zu übernehmen, nicht gerecht. Die Übernahme eines Wertes aus Bestandsplänen kann nicht als “Untersuchung” verstanden werden.

Hinzu kommt, dass der Auftraggeber einer Tragwerksplanung grundsätzlich kein Interesse daran hat, dass eine Statik ohne Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse vor Ort erstellt wird. Denn ihm kommt es darauf an, eine den tatsächlichen Verhältnissen gerecht werdende Tragwerksplanung zu erhalten. Dies ist auch für den Tragwerksplaner ersichtlich (vgl. BGHZ 197, 252, zur Erstellung einer Statik ohne Berücksichtigung der tatsächlichen Boden- und Grundwasserverhältnisse). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass ein Umbau des Geschosses über einer Decke naturgemäß und erkennbar voraussetzt zu wissen, wie viel von deren potentieller Traglast tatsächlich bereits verbraucht ist, und nicht lediglich zu wissen, für welche Traglast die Decke ursprünglich konzipiert war, zumal es sich bei der Bimsbetonschicht nicht um einen ohne weiteres zu entfernenden Bodenaufbau handelte, mit dessen Abtrag im weiteren Bauablauf zu rechnen war.

Ist deshalb die erbrachte Planungsleistung mangelhaft?

Ja, urteilt das OLG. Die von dem Beklagten erbrachte Planungsleistung ist mangelhaft, da sie unvollständig ist.
Die Planung eines Tragwerksplaners ist mangelhaft, wenn sie nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB. Welche Beschaffenheit die Vertragsparteien vereinbart haben, ergibt die Auslegung des Vertrages (BGHZ 197, 252). Diese Auslegung ergibt bereits, dass von dem Beklagten eine statische Untersuchung der Obergeschossdecke geschuldet war.
Zudem gehören zur vereinbarten Beschaffenheit alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit liegt vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck des Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. Die vereinbarte Beschaffenheit liegt danach nicht vor, wenn die Planung eines Architekten den nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck nicht erfüllt. Nichts anderes gilt für die Planung eines Tragwerksplaners (BGHZ 197, 252).

„Die angestrebte Funktion der Leistung des Beklagten lag ersichtlich darin, eine Entscheidungsgrundlage über die statischen Verhältnisse des Bestandes für die geplante Aufstockung des Hauses der Klägerin zu Wohnzwecken zu erhalten. Dies war für den Beklagten schon aufgrund des Auftragsinhalts (“BV Umbau Wohnhaus”) ersichtlich. Etwas anderes folgt im Übrigen nicht daraus, dass von Seiten der Klägerin oder ihrer damaligen Architekten dem Beklagten möglicherweise keine Pläne oder Informationen über die Art des geplanten Ausbaus im Einzelnen, insbesondere zum geplanten Bodenaufbau auf der Obergeschossdecke, zur Verfügung gestellt wurden. Denn ungeachtet dessen, dass der Beklagte sich solche Informationen hätte beschaffen können und müssen, wenn er sie für entscheidend gehalten hätte (vgl. BGHZ 197, 252), hätte der Beklagte auch ohne solche Unterlagen jedenfalls Feststellungen darüber treffen können, inwieweit die potentielle Traglast bereits durch den vorgefundenen Ist-Zustand ausgeschöpft ist.“
Diesem Vertragssoll wird die Leistung des Beklagten nicht gerecht.

Welche wie weitgehenden Feststellungen trifft das OLG?

Da die Beklagte die Feststellung der Pflicht zum Ersatz desjenigen Schadens begehrt, der ihr durch Unterbleiben eines bestimmten Hinweises – was im vorliegenden Fall mit der Unvollständigkeit der Stellungnahme gleichzusetzen ist – entstanden ist, bedarf es über die Feststellung der Unvollständigkeit der beauftragten Tragwerksplanung hinaus der Feststellung der weiteren Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach, insbesondere, wie das Ergebnis der beauftragten Untersuchung der Obergeschossdecke zutreffend hätte lauten müssen und wie die Klägerin sich für den Fall dieses Ergebnisses verhalten hätte. Denn nur dann lässt sich feststellen, ob und dass der Eintritt eines (Mindest-)Schadens jedenfalls wahrscheinlich ist.
Die im Rahmen eines unbezifferten Feststellungsantrags zu treffenden Feststellungen sind denjenigen eines Grundurteils im Fall einer Leistungsklage oder eines bezifferten Feststellungsantrages vergleichbar.
Ein Grundurteil (§ 304 Abs. 1 ZPO) darf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind, und wenn nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH NJW 2017, 265).
Dabei ist grundsätzlich über den gesamten Grund zu entscheiden (BeckOK/Elzer, ZPO, 48. Ed., Stand 01.03.2023 § 304 Rn. 10, 24). Eine nähere Konkretisierung, welche Einzelfragen dem Begriff des Grundes zuzuordnen sind, enthält § 304 Abs. 1 ZPO nicht ausdrücklich. Was der Anspruchsgrund in diesem Sinne ist, ergibt sich aber aus der Gegenüberstellung mit dem Begriff des Betrags. Da Grund und Betrag zusammen genommen eine Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch ergeben, sind alle relevanten Fragestellungen einem der beiden Begriffe zuzuordnen (Voit, NJW 2017, 203).

Wie hätte das Ergebnis der geschuldeten statischen Berechnung durch den Beklagten zutreffend lauten müssen?

Aus diesem Grund und aufgrund der Fassung des von der Klägerin gestellten Klageantrags ist zunächst festzustellen, wie das Ergebnis der geschuldeten statischen Berechnung durch den Beklagten zutreffend hätte lauten müssen. Ebenso wie ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Auskunftsvertrages bereits dem Grunde nach voraussetzt, dass die erteilte Auskunft unrichtig ist (BGH NJW-RR 2005, 928), kommt eine Haftung des Beklagten nur in Betracht, wenn die pflichtgemäße Vertragserfüllung des Beklagten der Klägerin begründete Veranlassung gegeben hätte, ihre Umbaupläne zu ändern oder von diesen abzusehen.
Die nach Auffassung der Klägerin vom Beklagten geschuldeten Hinweise bzw. Prüfungsergebnisse werden im Ergebnis auch vom Beklagten nicht bestritten, der lediglich der Auffassung ist, er habe die Untersuchung bereits dem Grunde nach nicht geschuldet:
„Eine Prüfungspflicht unterstellt, hat er unstreitig gestellt, dass die Hohlkörperdecke über dem Obergeschoss eine Tragfähigkeit von lediglich 250 kg/m² aufweist.
Ebenso unstreitig ist im Ergebnis, dass diese Traglast durch den vorhandenen, 15 cm starken Bimsbeton in den Deckenfeldern der Hohlkörperdecke bereits ausgeschöpft ist. Insofern war lediglich in den Tenor der klarstellende und kein Minus gegenüber dem Klageantrag darstellende Hinweis aufzunehmen, dass dies jedenfalls bei weiterer Berücksichtigung einer fiktiven Verkehrsnutzlast von 150 kg/m² der Fall ist. Denn es ist unstreitig, dass der Bimsbeton lediglich ca. 100 kg/m² wiegt und daher nicht bereits für sich genommen, sondern erst in Zusammenschau mit der unstreitig ebenfalls zu berücksichtigenden fiktiven Verkehrsnutzlast von 150 kg/m² die zulässige Traglast aufbraucht.
Schließlich ist nach Anhörung des Beklagten unstreitig, dass im jetzigen Zustand der aufzubringende Bodenbelag die Tragfähigkeit der Decke übersteigt und deshalb zusätzliche Maßnahmen erforderlich sind, um das von der Klägerin geplante Vorhaben, das Dachgeschoss zu Wohnzwecken umzubauen, umzusetzen. Denn auch der Beklagte geht davon aus, dass ein Bodenaufbau (nur) mit 50 bis 100 kg/m² ausgeführt werden könne, so dass ein Bodenbelag nach dem derzeitigen Stand nicht ausgebracht werden könne, ohne zuvor den Bimsbeton zu entfernen oder andere Maßnahmen zu ergreifen.“

Entfällt die Kausalität der unterbliebenen Untersuchung und Hinweise bereits deshalb, weil die Leistung des Beklagten nicht erbracht war, es also gerade keine konkrete Berechnung gab, auf die die Klägerin vertrauen durfte?

Nein, nach zutreffender Auffassung des OLG.
Die Kausalität der unterbliebenen Untersuchung und Hinweise entfällt nicht bereits deshalb, weil die Leistung des Beklagten nicht erbracht war, es also gerade keine konkrete Berechnung gab, auf die die Klägerin vertrauen durfte. Ebenso wie sich der Tragwerksplaner nicht durch einen einseitigen formelhaften Hinweis freizeichnen kann, bestimmte Grundlagen seien vor Baubeginn vom Unternehmer oder der Bauleitung allein verantwortlich zu prüfen (so BGHZ 197, 252, für Grundwasserverhältnisse), entfällt nicht seine Haftung, wenn er – ohne einen Hinweis auf die Unvollständigkeit – eine Teilleistung nicht erbringt und dies seiner Leistung – wie hier – nicht ohne weiteres zu entnehmen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob zum Zeitpunkt der Erstellung und Übersendung der Leistungen des Beklagten die damaligen Architekten noch für die Klägerin tätig waren.
Auf die Frage, wie sich die Klägerin bei pflichtgemäßer Auftragserfüllung des Beklagten verhalten hätte, hat ihr mit Vollmacht zum Termin am 25.05.2023 erschienener Ehemann unbestritten erklärt, dass sie das Bauvorhaben dann nicht ausgeführt hätten. Dann ist davon auszugehen, dass jedenfalls ein Mindestschaden dadurch entstanden ist, dass die Umbauarbeiten mit Neuherstellung des Dachs gleichwohl ausgeführt wurden, der Innenausbau jedoch aufgrund der erst nachträglich bewusst gewordenen statischen Probleme eingestellt wurde. Die Klägerin hat den voraussichtlich entstandenen Schaden durch Mehrkosten erstinstanzlich mit EUR 10.000,00, zweitinstanzlich mit EUR 30.000,00 angegeben.

War eine Fristsetzung zur Nacherfüllung erforderlich?

Nein, nach zutreffender Auffassung des OLG.
Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war gemäß § 281 Abs. 2 2. Alt. BGB entbehrlich. Als die Klägerin die Unvollständigkeit der vorgelegten Tragwerksplanung zur Kenntnis nahm, hatte sie bereits weitere Ausbaumaßnahmen veranlasst. Durch eine Nachholung der fehlenden Teile der Tragwerksplanung wäre ein etwaiger Schaden daher nicht mehr verhindert worden (entsprechend auch OLG Köln, Urt. vom 14.05.2013, 15 U 214/11).

Handelte der Beklagte schuldhaft?

Ja, nach zutreffender Auffassung des OLG.

Den gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Entlastungsbeweis hat er nicht erbracht. Insbesondere fehlt es an seinem Verschulden nicht deshalb, weil ihm nach seinen Angaben zum Zeitpunkt der Erstellung seiner Berechnung die Bimsbetonschicht nicht bekannt war. Bereits aus dem Sachverständigengutachten folgt, dass der Beklagte sich nicht darauf verlassen durfte, dass der Bau bei Errichtung so ausgeführt wurde, wie dies den Bestandsplänen bzw. der Bestandsstatik zu entnehmen war, und auch nachträglich nicht verändert wurde.

Kann der Beklagte der Klägerin einen Mitverschuldenseinwand zum Grund entgegenhalten?

Nein, nach zutreffender Auffassung des OLG.
Die Klägerin muss sich nicht deshalb einen Mitverschuldenseinwand entgegenhalten lassen, weil sie bzw. die von ihr ursprünglich beauftragten Planer dem Beklagten keine Unterlagen über den geplanten Fußbodenaufbau zukommen ließen. Zwar trifft den Bauherrn die Obliegenheit, dem Tragwerksplaner Pläne und Unterlagen für die Erstellung der Tragwerksplanung zur Verfügung zu stellen, die den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen, so dass er sich ein Mitverschulden entgegen halten lassen muss, wenn diese Angaben unzutreffend sind (BGHZ 197, 252).

„Im vorliegenden Fall hat die Klägerin dem Beklagten jedoch keine fehlerhaften, sondern gar keine Unterlagen zum geplanten Bodenaufbau überlassen. Ungeachtet dessen, dass der Beklagte diese bei der Klägerin hätte anfordern können und gegebenenfalls müssen, war für ihn ohne weiteres erkennbar, dass die Klägerin die Räumlichkeiten oberhalb der zu untersuchenden Decke zu Wohnzwecken umbauen wollte und daher jedenfalls ein bestimmter Tritt- und Luftschallschutz einzuhalten war (vgl. zur Minderung der Wohnungsmiete wegen unzureichenden Schallschutzes in vergleichbarem Fall BGH, NJW 2013, 2417).“

Also urteilt das OLG im Ergebnis wie?

Die Klägerin begehrt mit Erfolg die Feststellung, dass der Beklagte ihr auf Ersatz des Schadens haftet, der ihr durch den unterbliebenen Hinweis entstanden ist, dass bei ihrem Bauvorhaben in K., A., die Hohlkörperdecke über dem Obergeschoss eine Tragfähigkeit von lediglich 250 kg/m² aufweist, dass diese Traglast durch den vorhandenen, 15 cm starken Bimsbeton in den Deckenfeldern der Hohlkörperdecke bereits ausgeschöpft wird, dass der aufzubringende Bodenbelag die Tragfähigkeit der Decke daher übersteigt und dass deshalb zusätzliche Maßnahmen erforderlich sind, um das von der Klägerin geplante Vorhaben, das Dachgeschoss zu Wohnraum umzubauen, umzusetzen.
Ein solcher Schadensersatzanspruch steht ihr gegen den Beklagten aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB dem Grunde nach zu.

Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung ist zügig und zur Mängelbeseitigung zu verwenden

Posted on 25. Juli 202325. Juli 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung ist zügig und zur Mängelbeseitigung zu verwenden

von Thomas Ax

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Auftraggeber eines Bauvertrags vom Auftragnehmer Vorschuss für die zur Beseitigung von Mängeln erforderlichen Aufwendungen verlangen (BGH, Urteil vom 2. März 1967 – VII ZR 215/64, BGHZ 47, 272, 273). Der Anspruch bestand bereits vor seiner gesetzlichen Kodifizierung durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (§ 637 Abs. 3 BGB). Er wurde von der Rechtsprechung aus dem Kostenerstattungsanspruch gemäß § 633 Abs. 3 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, aus Billigkeitsgründen nach § 242 BGB und auch in Anlehnung an § 669 BGB entwickelt. Es wäre unbillig, wenn der Auftraggeber sich nach Erschöpfung der für das Bauwerk vorgesehenen Gelder zusätzliche Mittel für Aufwendungen beschaffen müsste, die im Ergebnis der Auftragnehmer zu tragen hat (BGH, Urteil vom 13. Juli 1970 – VII ZR 176/68, BGHZ 54, 244, 247; Urteil vom 5. Mai 1977 – VII ZR 36/76, BGHZ 68, 372, 378; Urteil vom 14. April 1983 – VII ZR 258/82, BauR 1983, 365). Der Auftraggeber erhält durch die Vorschusszahlung die Möglichkeit, die Mängelbeseitigung ohne eigene Mittel zu betreiben.

Der Besteller hat Anspruch auf Ersatz aller Aufwendungen, die nach Maßgabe des vertraglich geschuldeten Werkerfolgs zur Herstellung eines ordnungsgemäßen Werks erforderlich sind. Maßstab für die Erforderlichkeit der Aufwendungen sind diejenigen Maßnahmen, die ein wirtschaftlich denkender Bauherr, aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung, ergreifen würde. Zur konkreten Kostenbestimmung kommen, neben einer Bewertung durch Sachverständige, auch die durch ein Alternativ-Unternehmen, etwa auf Grund eines Kostenvoranschlags, kalkulierten Aufwendungen in Betracht. Schließlich kann auch eine sorgfältige Schätzung erfolgen, um die Kosten der Mängelbeseitigung zu bestimmen.

Außerdem kann auf den Wortlaut des § 635 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden. Nach dieser nicht abschließenden Auflistung hat der Unternehmer die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

Auch diese Auflistung ist allerdings nicht abschließend. Vielmehr sind alle Aufwendungen hinzuzurechnen, die zur nachhaltigen Mängelbeseitigung notwendig sind. Erstattungsfähig können deshalb auch Sachverständigen-, Planungs- und Regiekosten sein. Umstritten ist, ob Kosten für die Hotelunterbringung während der Mangelbeseitigung zu den Mangelbeseitigungskosten gehören oder ob diese – wie z.B. auch ein evtl. verbleibender merkantiler Minderwert – zu den sogenannten Mangelfolgeschäden gehören und separat zu beanspruchen sind.Der Vorschuss ist zweckgebunden und muss für die Mängelbeseitigung verwendet werden. Geschieht dies innerhalb angemessener Frist nicht, entsteht ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch (aus dem Werkvertrag selbst als aus sich aus Treu und Glauben ergebende Nebenpflicht, § 242 BGB). Es handelt sich also nicht um einen Bereicherungsanspruch (§ 812 BGB). Der Anspruch entsteht, wenn der Besteller den Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen, was der Unternehmer darlegen und beweisen muss. Für ihn kann aber eine widerlegbare Vermutung streiten, wenn eine angemessene Frist für die Beseitigung der Mängel abgelaufen ist und der Auftraggeber binnen dieser Frist noch keine Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ergriffen hat. Dann wird der Rückzahlungsanspruch fällig.

Der Auftraggeber muss seine Aufwendungen für die Mängelbeseitigung nachweisen, über den erhaltenen Kostenvorschuss Abrechnung erteilen und den für die Mängelbeseitigung nicht in Anspruch genommenen Betrag zurückerstatten (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 – VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Es entsteht also ein Rückforderungsanspruch des Auftragnehmers in Höhe des nicht zweckentsprechend verbrauchten Vorschusses. Dieser Anspruch ist kein Bereicherungsanspruch, sondern ein ebenfalls aus Treu und Glauben entwickelter Anspruch aus dem Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 – VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 334; Mantscheff, BauR 1985, 389, 395; Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 26. Mai 2009, § 637 Rdn. 84; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1605; Achilles-Baumgärtel, Der Anspruch auf Kostenvorschuss im Gewährleistungsrecht, S. 99 f. m.w.N. auch zur Gegenmeinung).

Unter welchen Voraussetzungen der Anspruch auf Rückforderung des Vorschusses entsteht, hat der Bundesgerichtshof noch nicht abschließend geklärt. Diese Voraussetzungen werden in der Literatur unterschiedlich formuliert (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam/Mansfeld, VOB, 11. Aufl., B § 13 Rdn. 137; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1607; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB Teile A und B, 2. Aufl., B § 13 Rdn. 276; Donner in Franke/ Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., B § 13 Rdn. 178). Unklar scheint insbesondere zu sein, inwieweit eine Rückforderung begründet ist, wenn der Auftraggeber den Vorschuss ganz oder teilweise nicht binnen angemessener Frist zur Mängelbeseitigung verwendet hat.

Maßgeblich für das Entstehen des Rückforderungsanspruchs ist der Wegfall des mit der Vorschusszahlung verbundenen Zweckes. Der Vorschuss wird dem Auftraggeber zweckgebunden zur Verfügung gestellt, damit dieser die Mängelbeseitigung vornimmt. Steht fest, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird, so entfällt die Grundlage dafür, dass der Auftraggeber die ihm zur Mängelbeseitigung zur Verfügung gestellten Mittel behält. Der Rückforderungsanspruch wird zu diesem Zeitpunkt fällig. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1984 – VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 408 = ZfBR 1984, 185). Dass der Auftraggeber den Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen, muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen. Für ihn kann eine widerlegbare Vermutung streiten, wenn die angemessene Frist für die Beseitigung der Mängel abgelaufen ist und der Auftraggeber binnen dieser Frist noch keine Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ergriffen hat (Kniffka, ibr-online Kommentar, Stand 26. Mai 2009, § 637 Rdn. 87; Kohler in Beck’scher VOB-Komm., 2. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 167).

Eine Rückzahlungspflicht entfällt allerdings, wenn der Auftraggeber mit seinem Schadensersatzanspruch wegen der Mängel aufrechnet (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 – VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Auch kann der Schadensersatzanspruch, wenn auch seine sonstigen Voraussetzungen gegeben sind, mit der Rechenschaft über die Verwendung des Vorschusses in der Weise verknüpft werden, dass der Besteller die Höhe der notwendigen Nachbesserungskosten dartut, ohne nachweisen zu müssen, ob, wie und in welchem Umfang die Mängel tatsächlich beseitigt worden sind (BGH, Urteil vom 24. November 1988 – VII ZR 112/88, BauR 1989, 201, 202).

Hat der Auftraggeber die Mängelbeseitigung durchgeführt, so muss er den Vorschuss abrechnen. Ergibt die Abrechnung einen Überschuss für den Auftraggeber, ist dieser an den Auftragnehmer zu zahlen (BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 – VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 334; Urteil vom 7. Juli 1988 – VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Der Rückforderungsanspruch wird jedenfalls mit Vorlage der Abrechnung fällig. Er wird aber auch ohne Vorlage einer Abrechnung fällig, wenn diese dem Auftraggeber möglich und zumutbar ist. Ist das ausnahmsweise nicht der Fall, kann eine Rückforderung noch nicht verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1990 – VII ZR 150/89, BGHZ 110, 205, 209 zu dem Fall, dass der Hauptunternehmer noch Vorschuss vom Nachunternehmer verlangen kann, weil der Besteller den an ihn gezahlten Vorschuss noch nicht abgerechnet hat).

Ein Rückforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat (Messerschmidt/Voit-Moufang, Privates Baurecht, § 637, Rdn. 40; Kniffka/ Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil Rdn. 114; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1607; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommen-tar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Mantscheff, BauR 1985, 389, 396; Koeble, Festschrift für Jagenburg, S. 371, 373). Denn die Zweckbindung erschöpft sich nicht allein darin, dass der Auftraggeber Mittel zur Mängelbeseitigung erhält. Er kann mit der Mängelbeseitigung nicht beliebig lange warten oder diese unangemessen verzögern. Vielmehr hat er diese Mittel im Interesse des Auftragnehmers an einer endgültigen Abrechung in angemessener Frist zu verwenden. Ist die Mängelbeseitigung binnen der angemessenen Frist nicht durchgeführt, ist der Zweck des Vorschusses in ähnlicher Weise verfehlt wie in dem Fall, dass die Mängelbeseitigung überhaupt nicht mehr stattfindet. Es ist auch dann grundsätzlich gerechtfertigt, den Rückforderungsanspruch entstehen zu lassen.

Welche Frist für die Mängelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 5. April 1984 – VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 408). Eine Anknüpfung an starre Fristen, wie sie teilweise in der Literatur genannt werden (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl, Teil 7 Rdn. 1386), verbietet sich von vornherein.

Der Auftraggeber muss die Mängelbeseitigung ohne schuldhaftes Zögern in Angriff nehmen und durchführen. Es kann aber nicht allein darauf abgestellt werden, in welcher Zeit ein Bauunternehmer üblicherweise die Mängel beseitigt hätte. Vielmehr ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers abzustellen, dem die Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch den Auftragnehmer dadurch aufgedrängt werden, dass dieser die Mängelbeseitigung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist vorgenommen oder sie sogar endgültig verweigert hat. Insoweit müssen insbesondere auch die Schwierigkeiten berücksichtigt werden, die sich für den Auftraggeber ergeben, weil er in der Beseitigung von Baumängeln unerfahren ist und hierfür fachkundige Beratung benötigt. Mit Rücksicht darauf, dass der Auftragnehmer durch seine Vertragswidrigkeit die Ursache dafür gesetzt hat, dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nunmehr selbst organisieren muss, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Zweifel gehen insoweit zu Lasten des Auftragnehmers, der den Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung unter Berücksichtigung einer sekundären Darlegungslast des Auftraggebers zu seinen persönlichen Umständen darzulegen und zu beweisen hat.

Ein Rückforderungsanspruch kann nach den vorstehenden Erwägungen auch entstehen, wenn der Auftraggeber nach Ablauf der angemessenen Frist zwar mit der Mängelbeseitigung begonnen, diese jedoch nicht zum Abschluss gebracht hat. In diesen Fällen ist zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer nach Treu und Glauben gehindert sein kann, sein Recht durchzusetzen. Der Auftraggeber kann solche Einwände gegen die Durchsetzung des Rückforderungsanspruchs nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung geltend machen, die sich aus den Besonderheiten des Vorschusses und seiner Zweckbindung herleiten und aus denen sich ein unabweisbares Interesse daran ergibt, den Vorschuss trotz Ablauf der für die Mängelbeseitigung angemessenen Frist nicht zurückzahlen zu müssen. Diese Einwände muss er darlegen und gegebenenfalls beweisen. Allein der Umstand, dass ein gewisser Betrag der Mängelbeseitigungskosten verbraucht ist, ist allerdings kein Grund, den Rückforderungsanspruch in Höhe des nicht verbrauchten Teils zu versagen. Dem Auftragnehmer ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, nach Ablauf der angemessenen Frist für die Mängelbeseitigung die Ungewissheit hinzunehmen, ob und wie die Mängelbeseitigung fortgesetzt wird. Der Auftraggeber ist dadurch nicht rechtlos gestellt. Er kann nach erfolgter Mängelbeseitigung seinen Kostenerstattungsanspruch geltend machen oder auch mit einem Schadensersatzanspruch aufrechnen, sofern dessen Voraussetzungen vorliegen. Ein von der Revision für den Fall angenommenes Leistungsverweigerungs-recht, dass der Auftraggeber die Arbeiten zu Ende führen will, besteht hingegen nicht.

Dagegen ist der Vorschuss nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zweckentsprechend verbraucht worden ist. Denn der Auftragnehmer hat kein schützenswertes Interesse daran, dasjenige ausgezahlt zu bekommen, was er dem Auftraggeber als Kostenerstattung ohnehin schuldet. Würde er den Rückforderungsanspruch durchsetzen wollen, würde er gegen den allgemein anerkannten Grundsatz verstoßen, dass sich derjenige treuwidrig verhält, der einen Leistungsanspruch durchsetzt, obwohl er verpflichtet ist, das Erlangte sofort wieder herauszugeben: dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est (BGH, Urteil vom 21. Mai 1953 – IV ZR 192/52, BGHZ 10, 69, 75; Urteil vom 21. Dezember 1989 – X ZR 30/89, BGHZ 100, 30, 33; vgl. Weyer, BauR 2009, 28, 30, 31).

Ähnlich liegt der Fall, dass der Auftraggeber zwar die Kosten noch nicht hatte, diese ihm jedoch deshalb entstehen werden, weil er bereits Unternehmer mit der Mängelbeseitigung beauftragt hat. Auch in diesem Fall verstieße der Auftragnehmer, der trotz Zahlung des Vorschusses grundsätzlich zur Mängelbeseitigung verpflichtet bleibt, gegen Treu und Glauben, wenn er dem Auftraggeber diejenigen Mittel entziehen würde, die dieser für die Bezahlung der bereits beauftragten Unternehmer benötigt. Es sind auch andere Fälle denkbar, die einen Rückforderungsanspruch ausschließen, wie z.B. der Fall, dass zwar Drittunternehmer noch nicht beauftragt sind, deren Beauftragung aber nach der Überzeugung des Gerichts unmittelbar bevorsteht, etwa weil wichtige Gewerke betroffen sind, die ohne Zweifel sofort zu erledigen sind.

Dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung insgesamt verzögert hat, fällt nicht entscheidend ins Gewicht, wenn feststeht, dass weitere Kosten alsbald entstehen. Dem Umstand, dass durch die Verzögerung eine Verteuerung der Mängelbeseitigung eintreten kann, wird dadurch Rechnung getragen, dass der Auftraggeber nur die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten in Ansatz bringen kann und Verteuerungen durch vermeidbare Verzögerungen nicht erforderlich in diesem Sinne sind (vgl. OLG Frankfurt, BauR 1983, 156, 161).

BGH zur Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots

Posted on 22. Juli 202322. Juli 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

BGH zur Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots

vorgestellt von Thomas Ax

Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gericht ist danach unter anderem verpflichtet, den wesentlichen Kern des Vorbringens der Partei zu erfassen und – soweit er eine zentrale Frage des Verfahrens betrifft – in den Gründen zu bescheiden (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2023 – VII ZR 882/21 Rn. 11, juris; Beschluss vom 17. Juni 2020 – VII ZR 111/19 Rn. 17, BauR 2020, 1679 = NZBau 2020, 573). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (BGH, Beschluss vom 23. April 2015 – VII ZR 163/14 Rn. 19, BauR 2015, 1325; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. April 2013 – VII ZR 37/12 Rn. 9, juris; BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2009 – 1 BvR 1232/07, NJW 2009, 1585, juris Rn. 21).

BGH, Beschluss vom 29.03.2023 – VII ZR 7/22

Gründe

Die Kläger begehren von dem Beklagten zu 1 Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln an einem Schwimmbecken.

Die Kläger beauftragten den Beklagten zu 1 am 16. November 2010 im Rahmen der Baumaßnahme “Umbau und Fertigstellung einer Villa mit Hallenbad, TG, etc.” mit den kompletten Haustechnikarbeiten gemäß Angebot vom 22. Oktober 2010 betreffend Heizung, Lüftung, Sanitär unter Verwendung der Schwimmbadtechnik des Herstellers O. GmbH & Co. KG (nachfolgend: “O. “). Die Beklagte zu 2 beauftragten die Kläger mit der Planung und Bauleitung unter anderem der Schwimmbadtechnik für den Einbau des Schwimmbads in ihrem privaten Wohnhaus.

Mit der Installation der durch die O. gelieferten Schwimmbadtechnik beauftragte der Beklagte zu 1 die Streithelferin als Nachunternehmerin.

Am 28. November 2011 wurde das Schwimmbad in Betrieb genommen, am 12. Dezember 2011 erfolgte die Abnahme der Schwimmbadtechnik unter Vorbehalt des Austauschs von eingebauten Scheinwerfern und am 21. Dezember 2011 die Abnahme der gesamten Leistung des Beklagten zu 1, also der Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärarbeiten einschließlich der Schwimmbadtechnik, unter Vorbehalt von geringfügigen Mängeln.

Nachdem eine Reparatur der Scheinwerfer durch die Streithelferin bei laufendem Betrieb des Schwimmbads im Januar 2012 nicht gelungen war, wurde das Schwimmbecken am 19. Februar 2012 entleert. Am Folgetag führte die Streithelferin eine Reparatur durch, woraufhin die Unterwasserscheinwerfer zunächst wieder funktionstüchtig waren.

Kurze Zeit nach der Wiederbefüllung entstanden schwarze Verfärbungen im Bereich der Fugen des Schwimmbeckens. Der pH-Wert des Wassers unterschritt in der Folgezeit viermal deutlich den erlaubten Wert. Überprüfungen durch einen Mitarbeiter der O. führten nur kurzfristig zu einer Verbesserung. Im Rahmen eines vierten Termins stellte der Mitarbeiter der O. fest, dass ein Schlauch der Dosieranlage für den pH-Wert fälschlicherweise in die Dosierlanze eingeschoben war.

Anfang Mai 2013 begann sich das Wasser des Schwimmbeckens grünlich zu verfärben.

Die Kläger haben die Beklagten zu 1 und 2 vor dem Landgericht auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung bzw. Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 nach Beweisaufnahme gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 139.313,30 € zuzüglich Zinsen verurteilt und die Verpflichtung zum Ersatz bezüglich darüber hinausgehender zur Mängelbeseitigung notwendiger Aufwendungen und Schäden aufgrund näher bezeichneter Mängel an der Schwimmbadanlage festgestellt.

Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zu 2 hat das Berufungsgericht die Verurteilung aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten zu 2 entschieden worden ist; die Berufung des Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen.

Gegen die Nichtzulassung der Revision wendet sich die Beschwerde des Beklagten zu 1, der seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgen möchte.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil des Beklagten zu 1 entschieden worden ist, und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das angefochtene Urteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs des Beklagten zu 1 auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG.

1. Das Berufungsgericht hat – soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse – ausgeführt, dass den Klägern gegen den Beklagten zu 1 ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von 139.313,30 € gemäß § 637 Abs. 1 und 3, § 634 Nr. 2 BGB zustehe. Das Schwimmbad erweise sich als mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB, da schwarze Verfärbungen aufgetreten seien, die eindeutig auf einen Pilzbefall zurückgingen. Dieses Wachstum beruhe auf dem über einen längeren Zeitraum erfolgten Ausfall der pH-Regulierung. Ursache sei ein abgeknickter Dosierschlauch der pH-Dosierung gewesen.

Dabei könne dahinstehen, ob der Defekt des abgeknickten Dosierschlauchs schon zum Zeitpunkt der Abnahme vorhanden gewesen oder ob er während der verschiedenen Scheinwerferaustauscharbeiten oder im Rahmen der weiteren Mängelbeseitigungsarbeiten entstanden sei, da in allen Fällen die Verantwortung bei dem Beklagten zu 1 liege. Die Beweislast für die Verantwortlichkeit für einen Mangel gehe zwar mit Abnahme auf den Bauherrn über; den Klägern sei aber der Beweis für ihre Behauptung gelungen, dass nur der Beklagte zu 1 oder dessen Erfüllungsgehilfen für den Defekt an der pH-Dosierung verantwortlich seien.

Selbst wenn die Dosierlanze erst später im Rahmen von Mängelgewährleistungsarbeiten hineingeschoben worden sein sollte, müsse der Beklagte zu 1 hierfür einstehen. Ein Verschulden eines Mitarbeiters der O. müsse er sich nach § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen.

2. Mit dieser Begründung verletzt das Berufungsgericht, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rügt, in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Beklagten zu 1 auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG.

a) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gericht ist danach unter anderem verpflichtet, den wesentlichen Kern des Vorbringens der Partei zu erfassen und – soweit er eine zentrale Frage des Verfahrens betrifft – in den Gründen zu bescheiden (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2023 – VII ZR 882/21 11, juris; Beschluss vom 17. Juni 2020 – VII ZR 111/19 Rn. 17, BauR 2020, 1679 = NZBau 2020, 573). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (BGH, Beschluss vom 23. April 2015 – VII ZR 163/14 Rn. 19, BauR 2015, 1325; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. April 2013 – VII ZR 37/12 Rn. 9, juris; BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2009 – 1 BvR 1232/07, NJW 2009, 1585, juris Rn. 21).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt im Streitfall eine Verletzung des Anspruchs des Beklagten zu 1 auf Gewährung rechtlichen Gehörs vor.

aa) Soweit sich die Beschwerde allerdings mit Gehörsrügen gegen die Feststellung des Berufungsgerichts wendet, Ursache für die schwarzen Verfärbungen sei ein abgeknickter Dosierschlauch der pH-Dosierung gewesen, hat der Senat diese Gehörsrügen geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

bb) Erfolg hat die Beschwerde jedoch mit der Rüge, die Würdigung des Berufungsgerichts, eine etwaige Verantwortlichkeit der O. für die genannte Ursache aufgrund der von ihrem Mitarbeiter nach der Abnahme vorgenommenen Arbeiten sei dem Beklagten zu 1 gemäß § 278 Satz 1 BGB zuzurechnen, beruhe auf gehörswidrig getroffenen Feststellungen. Der Beklagte zu 1 hat bereits in erster Instanz unter Beweisantritt (Zeuge G. ) geltend gemacht, dass die Kläger einen eigenständigen Wartungsvertrag unmittelbar mit der O. geschlossen hätten und dass die nach der Abnahme erbrachten Vor-Ort-Arbeiten des Mitarbeiters der O. im Rahmen dieses Wartungsvertrags und nicht auf Veranlassung des Beklagten zu 1 erfolgt seien. Dieses Beweisangebot hat der Beklagte zu 1 in der Berufungsbegründung vom 21. Dezember 2020 – verbunden mit der Rüge eines Gehörsverstoßes durch das Landgericht – wiederholt. Das Berufungsgericht hat den angebotenen Beweis gehörswidrig nicht erhoben. Soweit das Berufungsgericht aus dem Anlagenkonvolut K 35 gefolgert hat, dass es sich bei den von der O. vorgenommenen Arbeiten um Mängelgewährleistungsarbeiten gehandelt habe, rechtfertigt diese Erwägung das Absehen von der Erhebung des beantragten Zeugenbeweises nicht, weil dies auf eine prozessual unzulässige vorweggenommene tatrichterliche Beweiswürdigung hinausliefe, die ebenfalls gegen Art. 103 1 GG verstieße (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2015 – VII ZR 163/14 Rn. 20, BauR 2015, 1325).

c) Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten zu 1 und Erhebung des von diesem in der Berufungsbegründung angebotenen Beweises (Zeuge G. ) zu einem für den Beklagten zu 1 günstigeren Ergebnis gelangt wäre. Da das Berufungsgericht ausdrücklich offengelassen hat, ob der Defekt an der Dosieranlage schon im Zeitpunkt der Abnahme vorhanden war oder erst später durch den Mitarbeiter der O. herbeigeführt worden ist, kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Erhebung des genannten Zeugenbeweises angenommen hätte, dass die Vor-Ort-Arbeiten des Mitarbeiters der O. auf der Grundlage eines selbständigen Wartungsvertrags zwischen den Klägern und der O. erbracht wurden und ein hierbei entstandener Defekt dem Beklagten zu 1 nicht über § 278 Satz 1 BGB zugerechnet werden könnte.

III.

Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben, soweit zum Nachteil des Beklagten zu 1 entschieden worden ist, und der Rechtsstreit ist im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 9 ZPO).

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich gegebenenfalls mit dem Beschwerdevorbringen (Rn. 63 ff. der Beschwerdebegründung vom 11. Oktober 2022) bezüglich des Mitverschuldenseinwands zu befassen, den der Beklagte zu 1 sowie die Streithelferin in den Vorinstanzen erhoben haben.

BGH zur Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind

Posted on 22. Juli 202322. Juli 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

BGH zur Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind

vorgestellt von Thomas Ax

Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06 Rn. 32, BGHZ 176, 23; Urteil vom 27. Juli 2006 – VII ZR 202/04 Rn. 24, BGHZ 168, 368; jeweils m.w.N.). Dazu gehören auch im Rahmen einer Ausschreibung vorgelegte Planungen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06 Rn. 32, BGHZ 176, 23; Urteil vom 26. Juli 2007 – VII ZR 42/05 Rn. 26, BGHZ 173, 314).

BGH, Beschluss vom 29.03.2023 – VII ZR 59/20

Gründe

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Zahlung restlichen Werklohns.

Die Beklagte zu 1 ist eine aus den Beklagten zu 2 und 3 bestehende Dach-ARGE, welche von der Streithelferin der Beklagten zu 1 mit Bauarbeiten am Tunnel L. beauftragt wurde. Mit Vertrag vom 28. September 2009 beauftragte die Beklagte zu 1 die Klägerin, aufgeteilt auf drei Baulose, unter anderem mit Straßenarbeiten im Tunnel, an der Oberfläche und mit den Baumaßnahmen zur Durchführung der vorläufigen Verkehrsführung. Die VOB/B (2006) wurde in den Vertrag einbezogen.

Die Beklagte zu 1 nahm die in der Zeit vom 10. August 2009 bis 30. Juni 2015 erbrachten Leistungen der Klägerin ab. Die Klägerin erstellte sodann, gegliedert nach den Baulosen, drei Schlussrechnungen, wobei sie in erheblichem Umfang Vergütungsansprüche für Nachträge geltend machte. Nachdem die Beklagte zu 1 aufgrund ihrer Schlussrechnungsprüfung Kürzungen vornahm, kam es zu Verhandlungen zwischen den Parteien, die indes zu keiner Einigung führten. Die Beklagte zu 1 bezahlte die Schlussrechnungsforderung nur in der von ihr als berechtigt angesehenen Höhe an die Klägerin. Diese hat daraufhin die Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 2.568.793,59 € gerichtlich in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat die Klage als unschlüssig abgewiesen. Mit der hiergegen gerichteten Berufung hat die Klägerin – gestützt auf neue Schlussrechnungen – noch einen Betrag von 2.418.874,25 € verlangt. Das Berufungsgericht hat die Berufung als unbegründet zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der sie ihr Klagebegehren im Umfang von 2.145.665,36 € nebst Zinsen und Nebenforderungen weiterverfolgt.

II.

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat im tenorierten Umfang Erfolg und führt insoweit gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Nachtragspositionen 41.44, 42.44 und 43.44 (1.355.273,92 €) ausgeführt:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Mehrvergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B. Die Notwendigkeit von Umlegungen der provisorischen Verkehrsführung sei unstreitig Vertragsbestandteil. Die Klägerin mache geltend, sie habe mit einer geringeren Anzahl von Umlegungen kalkulieren dürfen als tatsächlich erforderlich geworden sei. Es lasse sich aber keine Veränderung der Leistung im Vergleich zum Vertragssoll feststellen.

Eine Anzahl von möglichen Umlegungen sei im Vertrag nicht genannt. Vielmehr enthalte der Vertrag in den “Vorbemerkungen Allgemeine Bedingungen” auf Seite D9/10 zur Verkehrsführung folgende Regelung:

“Erschwernisse:

Die aus Erschwernissen resultierenden Kosten (Erschwerniskosten) werden für den gesamten Umfang der Bauarbeiten nicht gesondert vergütet. Sie sind bei denjenigen Positionen einzurechnen, bei denen sie anfallen.

Erschwernisse können entstehen: […]

i) durch die abschnittsweise Ausführung des Bauwerks…”

Weiter heiße es auf S. 15 der “Allgemeinen Vorbemerkungen zu den Straßenbauarbeiten” unter Ziffer 3.6 wie folgt:

“Provisorische Verkehrsführung

Die provisorische Verkehrsführung wird in 5 Hauptphasen und in mehreren örtlich begrenzten Zwischenphasen unterteilt. Die Nummerierung der Hauptphasen erfolgt in Schritten 100, 200, 300, 400 und 500, die der Zwischenphasen in den Schritten 110, 120…. 210, 220… 310,320 … 410 usw. Die Hauptverkehrsphasen stellen dabei das Grundgerüst der prov. Verkehrsführung dar. Zusätzlich wird es eine Reihe von Zwischenphasen geben, um z.B. in Kreuzungsbereichen, bei Spartenquerungen, etc. alle erforderlichen Baufelder zu erreichen. Die Zwischenverkehrsphasen werden außerdem benötigt, um Verbindungen zwischen zeitlich unterschiedlichen Hauptverkehrsphasen herzustellen (siehe Rahmenterminplan). Der Umfang der Zwischenverkehrsphasen ist in der Regel örtlich begrenzt. Bei der Kalkulation der prov. Fahr- und Gehbahnen ist daher davon auszugehen, dass neben großen Fahrbahnabschnitten auch eine Vielzahl von kleinen Asphaltflächen herzustellen ist…”.

Diesen Regelungen lasse sich nicht entnehmen, dass tatsächlich eine zahlenmäßig begrenzte Anzahl von Umlegungen vorab ersichtlich gewesen sei.

Dies gelte auch unter Heranziehung der außerhalb des Vertragstextes liegenden zusätzlichen Umstände, wie etwa dem Phasenübersichtsplan. Aus den als Anlagen K 14, 36 und 50 vorgelegten Darstellungen werde nicht ersichtlich, weshalb die Klägerin von einer verbindlichen oder annäherungsweisen Anzahl der erforderlichen Umlegungen habe ausgehen können, wohingegen in Ziffer 3.6 des Vertrags von einer “Vielzahl von kleinen Asphaltflächen” die Rede sei. Die Klägerin erläutere nicht, wie sie zu der von ihr genannten Anzahl von Umlegungen, die sie im Übrigen auch nicht durchgehend einheitlich angegeben habe, komme. Sei die Anzahl der Umlegungen nicht belastbar erkennbar, aber für die Kalkulation des Angebots erforderlich gewesen, habe sie nicht eine Anzahl “ins Blaue hinein” kalkulieren dürfen.

Die vertraglichen Regelungen seien wirksam. Sie stellten keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen dar und seien als unmittelbare Regelungen des Leistungsinhalts der Inhaltskontrolle entzogen. Überdies hielten die Regelungen auch einer Inhaltskontrolle stand, da eine Abweichung von gesetzlichen Regelungen nicht ersichtlich sei. Der Vertrag sehe zudem in Ziffer 2.4 Abs. 8 der Allgemeinen Vorbemerkungen zu den Straßenbauarbeiten vor, dass die Klägerin sich hinsichtlich der Art der Verkehrsführung einbringen und so Einfluss auf die Kosten nehmen könne.

Der Anspruch bestehe schließlich auch deshalb nicht, weil die Klägerin keine Gegenüberstellung der Mehrkosten zu den kalkulierten Kosten vornehme. Die Bezugnahme auf Anlagen sei nicht ausreichend. Das Nachtragsangebot enthalte entgegen der Berufungsbegründung keinen textlichen Beschrieb. Trotz Hinweises des Landgerichts würden die Mehrkosten auch in der Berufung nicht erläutert. Eines erneuten Hinweises habe es nicht bedurft.

2. Mit dieser Begründung verletzt das Berufungsgericht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG.

a) Art. 103 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben (st. Rspr., vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 10. August 2022 – VII ZR 243/19 Rn. 18, BauR 2022, 1812 = NZBau 2023, 17; Beschluss vom 4. November 2020 – VII ZR 261/18 Rn. 13, BauR 2021, 593 = NZBau 2021, 178; Beschluss vom 14. Dezember 2017 – VII ZR 217/15 Rn. 9, BauR 2018, 669; jeweils m.w.N.). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt dann vor, wenn das Gericht die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den Sachvortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben (vgl. BGH, Beschluss vom 10. August 2022 – VII ZR 243/19 Rn. 18, BauR 2022, 1812 = NZBau 2023, 17; Beschluss vom 4. November 2020 – VII ZR 261/18 Rn. 13, BauR 2021, 593 = NZBau 2021, 178; Beschluss vom 26. Februar 2020 – VII ZR 166/19 Rn. 14, BauR 2020, 1035 = NZBau 2020, 293; Beschluss vom 14. Dezember 2017 – VII ZR 217/15 Rn. 9, BauR 2018, 669; jeweils m.w.N.). Geht es um die Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage, darf das Gericht auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens nur verzichten, wenn es entsprechende eigene besondere Sachkunde auszuweisen vermag (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 2018 – VII ZR 299/14 Rn. 15, BauR 2018, 1317; Beschluss vom 13. Januar 2015 – VI ZR 204/14 Rn. 5, NJW 2015, 1311).

b) Nach diesen Maßstäben beanstandet die Beschwerde zu Recht einen Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 1 GG.

Das Berufungsgericht hat eine von der im Vertrag der Parteien vorgesehenen Art der Ausführung abweichende Leistung aufgrund der Vielzahl von notwendig gewordenen Umlegungen der Verkehrsführung und damit einen Mehrvergütungsanspruch der Klägerin gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B verneint. Es hat seine Auffassung, es liege insoweit keine Leistungsänderung im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B vor, weil sich aus dem Vertrag der Parteien nicht ableiten lasse, dass nur eine bestimmte oder zumindest annäherungsweise bestimmbare Anzahl von Umlegungen der Verkehrsführung vorgesehen gewesen sei, auf eine Auslegung der Regelungen in den “Vorbemerkungen Allgemeine Bedingungen” und in den “Allgemeinen Vorbemerkungen zu den Straßenbauarbeiten” gestützt. Den Vortrag der Klägerin und den von ihr angebotenen Sachverständigenbeweis zu der Frage, ob sich aus den sonstigen Ausschreibungsunterlagen, namentlich aus der Phasenübersichtstabelle und den näher bezeichneten bauzeichnerischen Darstellungen, eine bestimmte oder annäherungsweise bestimmbare Anzahl von Umlegungen der Verkehrsführung ergebe, hat es gehörswidrig übergangen.

Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung im Einzelnen dargelegt, warum sie davon ausgegangen sei, dass sich aus der im Rahmen der Ausschreibung vorgelegten Phasenübersichtstabelle eine Anzahl von 10 Umlegungen der Verkehrsführung ergäben. Mit diesen Ausführungen befasst sich das Berufungsgericht nicht, sondern führt lediglich aus, die Klägerin habe nicht erläutert, wie sie zu der von ihr genannten Anzahl von Umlegungen gekommen sei. Ob es die Ausführungen der Klägerin möglicherweise für unzutreffend oder für unerheblich hält und gegebenenfalls aus welchen Gründen, lässt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Vielmehr geht das Gericht auf diese – zum Kernvorbringen der Klägerin gehörenden – Ausführungen überhaupt nicht ein. Es ist daher davon auszugehen, dass es den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin entweder gar nicht zur Kenntnis genommen oder insoweit offenkundig überspannte Substantiierungsanforderungen gestellt hat.

Ergänzend hat sich die Klägerin darauf gestützt, dass sich aus im Rahmen der Ausschreibung vorgelegten bauzeichnerischen Darstellungen ebenfalls eine bestimmte oder zumindest annäherungsweise bestimmbare Anzahl von Umlegungen der Verkehrsführung ergebe. Soweit das Berufungsgericht meint, aus der Phasenübersichtstabelle und den betreffenden bauzeichnerischen Darstellungen könne ein derartiger Schluss nicht gezogen werden, erläutert es wiederum nicht, warum es zu diesem Ergebnis kommt, und woher es die Sachkunde nimmt, diese Frage ohne sachverständige Beratung zu beantworten.

Der Vortrag der Klägerin nebst Beweisangebot ist auch nicht etwa deshalb unbeachtlich, weil die Klägerin in einem außergerichtlichen Anwaltsschreiben vom 5. Februar 2014 behauptet hat, den bauzeichnerischen Darstellungen seien 31 Verkehrsphasen zu entnehmen. Das Kernvorbringen der Klägerin, dass sich aus den von ihr bezeichneten Ausschreibungsunterlagen eine bestimmte oder zumindest annäherungsweise bestimmbare Anzahl von Umlegungen der Verkehrsführung ersehen ließen, wird hiervon nicht berührt. Im Übrigen ist eine Partei nicht daran gehindert, ihr Vorbringen im Laufe eines Rechtsstreits zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Eine etwaige Widersprüchlichkeit des Parteivortrags kann regelmäßig nur im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2018 – VI ZR 599/16 Rn. 12, MDR 2018, 1395; Beschluss vom 16. November 2016 – VII ZR 314/13 Rn. 22, BauR 2017, 306; jeweils m.w.N.).

c) Das angefochtene Urteil beruht auf diesen Gehörsverstößen.

aa) Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 Dabei sind das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06 Rn. 32, BGHZ 176, 23; Urteil vom 27. Juli 2006 – VII ZR 202/04 Rn. 24, BGHZ 168, 368; jeweils m.w.N.). Dazu gehören auch im Rahmen einer Ausschreibung vorgelegte Planungen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06 Rn. 32, BGHZ 176, 23; Urteil vom 26. Juli 2007 – VII ZR 42/05 Rn. 26, BGHZ 173, 314).

Die Feststellungen des Berufungsgerichts, aus dem Vertrag der Parteien ergebe sich nicht, dass nur eine bestimmte oder zumindest annäherungsweise bestimmbare Anzahl von Umlegungen der Verkehrsführung vorgesehen gewesen sei, entbehren danach einer tragfähigen Grundlage. Das Berufungsgericht hätte vielmehr auch die im Rahmen der Ausschreibung vorgelegten Unterlagen bei der Auslegung des Vertrags berücksichtigen müssen. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis gelangt wäre, wenn es – wie erforderlich – ihren Vortrag zu diesen Unterlagen, namentlich zu der Phasenübersichtstabelle und den bauzeichnerischen Darstellungen, berücksichtigt und den angebotenen Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben hätte.

bb) Die Erwägungen des Berufungsgerichts, die Höhe des Anspruchs sei nicht substantiiert dargelegt, weil es an einer Gegenüberstellung der Mehrkosten zu den kalkulierten Kosten fehle, vermögen das Berufungsurteil nicht selbständig zu tragen. Denn sie beruhen ihrerseits, was die Beschwerde ebenfalls zu Recht rügt, auf einem Gehörsverstoß.

Die Instanzgerichte haben – was von den Parteien im Beschwerdeverfahren unbeanstandet geblieben ist – zugrunde gelegt, dass im Streitfall ein etwaiger Mehrvergütungsanspruch aus der Urkalkulation herzuleiten ist. Die Klägerin hat sowohl ihre Urkalkulation als auch ihre Nachtragskalkulation vorgelegt. Darüber hinaus hat sie in der Berufungsbegründung erläutert, inwieweit Preisansätze unverändert geblieben und inwieweit Änderungen eingetreten seien. Die Klägerin hat hierzu unter anderem dargelegt, dass aufgrund der vermehrten Umlegungen der Verkehrsführung die zu bearbeitenden Flächen kleiner geworden seien, weshalb bestimmte Leistungsansätze aus der Urkalkulation hätten angepasst werden müssen. Insoweit hat sie die betroffenen Leistungspositionen mit Zuschlägen versehen. Zudem befasst sich die Berufungsbegründung mit der Herleitung der geänderten Ansätze.

Das Berufungsgericht hat hierzu lediglich ausgeführt, eine Bezugnahme auf Anlagen sei nicht ausreichend, die Nachtragskalkulation sei nicht aus sich heraus verständlich und es fehle ein textlicher Beschrieb. Es ist jedoch nicht auf den entsprechenden Vortrag in der Berufungsbegründung eingegangen und es erschließt sich auch nicht, welche weiteren Erläuterungen der Mehrkosten das Berufungsgericht für erforderlich hält. Es hat damit die Substantiierungsanforderungen an den Vortrag der Klägerin offenkundig überspannt. Ferner legt das Berufungsgericht auch in diesem Zusammenhang nicht dar, woher es die Sachkunde nimmt, die anhand der vorgelegten Kalkulationen erfolgte Preisberechnung der Klägerin ohne sachverständige Beratung als unsubstantiiert anzusehen.

III.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist im Übrigen unbegründet. Sie zeigt insoweit nicht auf, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

OLG Dresden: Putz löst sich von den Wänden: Keine Mängelhaftung trotz fehlender Bedenkenanzeige

Posted on 22. Juli 202322. Juli 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

OLG Dresden: Putz löst sich von den Wänden: Keine Mängelhaftung trotz fehlender Bedenkenanzeige

vorgestellt von Thomas Ax

Der Auftragnehmer haftet nicht für die Ablösung des Putzes von den Wänden, wenn die Ursache hierfür nicht auf eine mangelhafte Leistung zurückzuführen ist, sondern auf eine Restfeuchte in den Betonnestern hinter den Polystyrolelementen, und eine Bedenkenanzeige durch den Auftragnehmer nicht veranlasst war.
OLG Dresden, Urteil vom 23.09.2022 – 22 U 1625/21

Gründe:

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten aus einem Bauvertrag vom 07./14.01.2014 über das Gewerk Innenputz zum Bauvorhaben “Einfamilienhaus …allee .. in O1” nach der Beseitigung von angezeigten Mängeln Aufwendungsersatz i.H.v. 41.143,01 EUR. Wegen des unstreitigen Sachverhaltes, des streitigen Vortrages sowie der Antragstellung der Parteien in erster Instanz wird auf den übersichtlichen Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 20.07.2021 abgewiesen. Zwar stehe außer Streit, dass in verschiedenen Räumen des von der Klägerin erbauten Einfamilienhauses Putz großflächig hohl lag und von den Wänden zu fallen drohte. Eine Ablösung des Putzes von den Wänden sei jedoch nicht auf eine mangelhafte Werkleistung des Beklagten zurückzuführen; eine Bedenkenanzeige durch ihn sei nicht veranlasst gewesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses ihr am 23.07.2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 04.08.2021 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag Berufung eingelegt und diese mit am selben Tag eingegangenem Schriftsatz vom 16.09.2021 begründet. Sie habe im Anschluss an das Beweissicherungsverfahren bei dem Labor … GmbH (M…) ein weiteres Gutachten zur Materialuntersuchung vom 28.10.2020 (Anlage K 13) eingeholt zur Aufklärung des Widerspruchs, warum bei ca. 30 % des Innenputzes dieser großflächig keine Bindungswirkung zu Mauerwerk erzielt habe und deshalb großflächig abgefallen sei. Nach dem Gutachten (SV1) empfehle der Hersteller des Gipsputzes eine Verwendung von Betonkontakt für sein Gipsputz nicht; vielmehr werde das unstreitig verwendete Betonkontaktmittel Primo Color nur als Haftbrücke zur Verbesserung der Putzhaftung auf schalglatten Beton und für gipshaltige Maschinenputze empfohlen. Der Gerichtssachverständige SV2 habe nicht geprüft, ob das verwendete Betonkontaktmittel für den hier vorliegenden Untergrund aus Styropor geeignet sei. Diesen Widerspruch habe das Landgericht nicht aufgeklärt und sei daher zu fehlerhaften Schlussfolgerungen hinsichtlich der Mangelverursachung gekommen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Leipzig, Az.: 02 O 2361/20 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 41.143,01 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (17.12.2020) zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Die Behauptung des Sachverständigen SV1 in dem von der Klägerin beauftragten Untersuchungsbericht vom 28.10.2020, die Firma F1 GmbH empfehle einen Betonkontakt nicht, sei substanz- und zusammenhangslos sowie ohne jedwede Quellenangabe in den Raum geworfen. Zudem hätte sich der Putz – hätte es keine kraftschlüssige Verbindung gegeben – sofort und nicht Jahre später abgelöst. Da kein roter Betonkontakt an der Putzunterseite der Proben festgestellt worden sei, müsse es entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen SV2 über einen längeren Zeitraum durch Austritt von Restfeuchte im Wandkern (Beton) zur Zerstörung der Gipskristalle und damit zur Ablösung des Putzes vom Betonkontakt gekommen sein.

Vor Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung hat der Senat nach § 358a ZPO mit Beweisbeschluss vom 02.11.2021 den erstinstanzlich beauftragten Sachverständigen SV2 beauftragt, seine gutachterlichen Feststellungen aus dem vor dem Landgericht Leipzig im selbständigen Beweisverfahren (Az.: 02 OH 37/18) erstellten Gutachten vom 10.12.2019 sowie aus der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2019, die das Landgericht im hiesigen Ausgangsverfahren (Az.: 02 O 2361/19) zur Grundlage seiner Entscheidung genommen hat, zu ergänzen. Insbesondere sollte der Sachverständige zu den von der Klägerin im Berufungsschriftsatz vom 15.09.2021 in Bezug genommenen fachlichen Ausführungen aus dem von ihr eingeholten Gutachten des Herrn SV1, Labor … GmbH vom 28.10.2020 (Anlage K 13) gutachterlich Stellung nehmen und darlegen, ob sich an dem Ergebnis seiner erstinstinzlichen Feststellungen hierdurch Änderungen ergeben. Dabei sollte er zudem auf einzelne, vom Senat besonders hervorgehobene Punkte näher eingehen.

Der Sachverständige erstellte sein ergänzendes Gutachten unter dem 02.03.2022. Während der Beklagte hierzu in der Folge keine Stellung genommen hat, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 04.05.2022 zusätzliche Fragen an den Sachverständigen gerichtet. Zudem hat sie die Frage aufgeworfen, ob nicht ein ergänzendes Sachverständigengutachten eingeholt werden müsse.

Darüber hinaus trägt die Klägerin mit dem Schriftsatz vom 04.05.2022 – erstmals, in der Folge aber unbestritten – vor, dass die Parteien einen (als Anlage zum Schriftsatz beigefügten, GA 118) Rahmenvertrag abgeschlossen hätten, der auch für die streitgegenständliche vertragliche Vereinbarung gelte und nach dem die Oberfläche für die Herstellung des Innenputzes vor Beginn der Arbeit mit einem Stahlbesen scharf abzufegen sei.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08.07.2022 hat der Senat den Sachverständigen ergänzend angehört. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 08.07.2022 Bezug genommen.

Mit entsprechend nachgelassenem Schriftsatz vom 16.08.2022 hat die Klägerin zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen. Zudem hat sie erstmalig den Beklagtenvortrag aus der mündlichen Verhandlung bestritten, wonach dieser in den vergangenen Jahren bei den rund 200 verputzten Häusern die von ihm näher beschriebene Technologie angewandt habe, wonach er immer den Teil der Putzflächen, den er an dem Tag schaffen konnte, aufgeraut habe, während er den anderen Teil mit Betonkontakt vorbehandelt habe. Sie beruft sich ferner darauf, dass der Beklagte keine Feuchtemessung durchgeführt habe und nach den vertraglichen Vereinbarungen sämtliche Flächen mit einem Stahlbesen scharf abzufegen hatte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil, die zu den Akten gelangten Schriftsätze samt Anlagen sowie den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 511 ZPO statthafte und zulässige, insbesondere gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Auf den hier maßgeblichen Bauvertrag vom 07. / 14.01.2014 über das Gewerk Innenputz zum Bauvorhaben “Einfamilienhaus …allee … in O1”, in dem die Parteien nicht die Geltung der VOB/B vereinbart haben, ist das Werkvertragsrecht des BGB (§§ 631 ff.) in seiner bis zum 31.12.2017 (und damit vor Einführung der §§ 650a ff. BGB) geltenden Fassung anzuwenden.

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die streitgegenständliche Ablösung des Putzes von den Wänden – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht auf eine mangelhafte Werkleistung des Beklagten zurückzuführen ist und eine Bedenkenanzeige durch ihn nicht veranlasst gewesen ist.

Nach den §§ 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB kann die Klägerin als Bestellerin wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer – hier der Beklagte – die Nacherfüllung zu Recht verweigert (hat).

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme scheitert der Anspruch der Klägern bereits daran, dass das Werk des Beklagten – Aufbringen eines neuen Innenputzes – nicht mangelhaft gewesen ist.

Hierzu hatte bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil überzeugend ausgeführt, dass sich nach dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen SV2 vom 10.12.2019 aus dem beigezogenen selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Leipzig (Az.: 02 OH 37/18) sowie dessen Ausführungen aus der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2019 nicht bestätigt habe, dass der Mangel des Putzes durch den Beklagten zu vertreten sei. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil zunächst vollumfassend Bezug genommen werden.

Die hiergegen von der Klägerin mit der Berufung geltend gemachten Einwendungen greifen nach dem Ergebnis der weiteren durch den Senat vorgenommenen Beweisaufnahme nicht durch. Auch nach dem ergänzenden Gutachten des Sachverständigen SV2 vom 02.03.2022 und dessen informatorischer Anhörung im Termin zu mündlichen Verhandlung vom 08.07.2022 steht zur Überzeugung des Senats (weiterhin) fest, dass die Klägerin eine mangelhafte Werkleistung des Beklagten nicht nachgewiesen hat.

a) Insbesondere hat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerade nicht ergeben, dass das unstreitig verwendete Betonkontaktmittel “Primo Color” als Haftbrücke auf den streitgegenständlichen Wandoberflächen aus Styropor bzw. Polystyrol (Schalsteine des Herstellers Ax) ungeeignet gewesen ist.

Der Sachverständige SV2 hat für den Senat schlüssig und nachvollziehbar zum Ausdruck gebracht, dass die ergänzenden Fragen der Klägerin aus ihrer Berufung keinen Anlass geben, seine Ausführungen aus der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2019 sowie aus seinem schriftlichen Gutachten vom 10.12.2019 zu ändern. Nach seinen Feststellungen, insbesondere dem technischen Merkblatt der Haftbrücke “Primo Color”, handelt es sich bei diesem Produkt um eine “gefüllte, quarzhaltige Emulsion mit Feinputzcharakter auf Acrylbasis zur Herstellung von Haftbrücken im Innenbereich”. Es sei deshalb für die Verarbeitung auf nicht oder kaum saugfähigen Untergründen vorgesehen. Dazu zählten Beton und das hier verwendete Polystyrol. Eine Unverträglichkeit oder eine zu geringe Haftung liege hier nicht vor; denn bei der Bauteilöffnung sei eine ausreichende Haftung gerade festgestellt worden. Die Grundierung auf dem Polystyrol habe eine einwandfreie Haftung gehabt. Problematisch gewesen sei lediglich die Haftungsvermittlung zwischen Grundierung und Putz. Zwar habe die Ablösung des Gipsputzes genau auf der Oberfläche des Betonkontakts stattgefunden; dies lasse sich jedoch dadurch erklären, dass es aufgrund der bereits im Erstgutachten festgestellten Restfeuchte im Beton und deren verzögerter Diffusion durch das Polystyrol zu einer Umkristallisation gekommen sei. Insofern habe die Grundierung die Feuchte über einen längeren Zeitpunkt zusätzlich zurückgehalten, sodass sie erheblich länger habe einwirken können. Dadurch seien die Kristalle zu anderen modifiziert wodurch, wodurch die Haftung verloren gegangen sei.

Der Senat schließt sich in seiner Überzeugungsbildung vollumfänglich den Ausführungen des Sachverständigen SV2 an. Dieser hat sein Gutachten überzeugend und gut nachvollziehbar, ohne Widersprüche und Lücken erstattet sowie die Umstände zu den Ursachen, die zur Ablösung des Putzes an den Wandflächen des streitgegenständlichen Objekts geführt haben, so klar und verständlich dargelegt, dass der Senat diesem ohne Mühe folgen konnte.

Es steht daher zur Überzeugung des Senats fest, dass Ursache der Ablösung des Putzes die Restfeuchte in den Betonnestern hinter den Polystyrolelementen gewesen ist. Da diese aber nicht der Beklagte zu verantworten hat, sondern die Klägerin, kommt eine Mängelhaftung des Beklagten diesbezüglich nicht in Betracht.

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16.08.2022 hat der Beklagte den Mangel der Putzoberflächen auch nicht deshalb zu vertreten, weil er eindeutige Vorgaben für die Vorbereitung der Oberflächen aus dem zwischen Klägerin und Beklagten bestehenden Rahmenvertrag (vgl. Anlage zum Schriftsatz vom 04.05.2022, GA 118) verletzt hätte.

Zwar ist richtig, dass es dort unter dem Abschnitt ‘Leistungsumfang der Innenputzarbeiten’ heißt, dass “die Wandflächen … vor dem Putzauftrag mit einem Stahlbesen scharf abzufegen” seien. Gleichzeitig heißt es jedoch in dem vorhergehenden Abschnitt ‘Grundsätzlich gelten’: “Der Auftragnehmer hält strikt die Verarbeitungsvorschriften des Putzherstellers ein.” Insofern erweisen sich die vertraglichen Vorgaben für den Beklagten als widersprüchlich. Denn nach dem technischen Merkblatt zu dem hier verwendeten Putz “Baumit 2000” (Anlage B 2, dort Unterpunkt “Untergrund”) waren “die Betonflächen (max. Betonfeuchte 3 Gew.-%) und andere glatte, nicht saugfähige Untergründe, mit einem geeigneten Haftvermittler, z. B. BetonKontakt, vor(zu)behandeln”. Folgerichtig hatte der Beklagte, da er sich strikt an die Verarbeitungsvorschriften des Putzherstellers zu halten hatte, einerseits einen Haftvermittler aufzutragen, aber andererseits auch die Wandflächen vor dem Putzauftrag mit einem Stahlbesen scharf abzufegen. Insofern räumt die Klägerin (zu Recht) selbst ein, dass beides gleichzeitig nicht möglich bzw. sinnvoll ist. Besteht aber ein offensichtlicher Widerspruch, kann dem Beklagten nicht vorgehalten werden, dass er die deutlich strenger gehaltene Vorgabe aus dem Rahmenvertrag (strikte Einhaltung der Verarbeitungsvorschriften des Putzherstellers) eingehalten hat.

c) Schließlich liegt auch kein Mangel der Werkleistung darin bzw. kann dem Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, er habe keine Feuchtemessung durchgeführt.

Unabhängig davon, dass die Durchführung einer entsprechenden Feuchtemessung zwischen den Parteien streitig geblieben ist, hat der Sachverständige im Termin zur Überzeugung des Senats ausgeführt, dass aufgrund der diffusionsbremsenden Eigenschaft des verwendeten Polystyrols Duotherm unmittelbar vor Durchführung des Verputzens nicht damit zu rechnen war, dass die Feuchtigkeit aus den Betonnestern bereits zu einer überhöhten Feuchtigkeit im Polystyrol geführt hätte. So hat der Sachverständige auf Vorhalt der Klägerseite ausdrücklich ausgeführt, dass, wenn der Beklagte seinerzeit mit einem Messgerät 2 cm unterhalb der Oberfläche des Polystyrols gemessen habe, die Feuchtigkeit ohne weiteres darunter gelegen haben könnte, da die Schichtdicke immerhin 54 m betrage. Zu einer tieferen Messung wäre der Beklagte auch nicht verpflichtet gewesen, da nach Aussage des Sachverständigen die Feuchte auf dem Putzgrund zu messen ist, wobei Putzgrund “Oberfläche Styropor” bedeutet.

III.

Eine Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 3 ZPO, §§ 43, 47, 48 GKG.

LG Ellwangen: Ohne die erforderliche Einregulierung einer Lüftungsanlage fehlt erkennbar deren Abnahmereife

Posted on 22. Juli 202322. Juli 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

LG Ellwangen: Ohne die erforderliche Einregulierung einer Lüftungsanlage fehlt erkennbar deren Abnahmereife

vorgestellt von Thomas Ax

Hat der Unternehmer ein Werk zu erstellen, dessen Tauglichkeit und Mangelfreiheit vom Besteller durch eine äußere Prüfung nicht oder nur schwer festzustellen ist, so lässt sich aus der Entgegennahme nicht ohne weiteres auf die Billigung des Werks schließen. Näher liegt regelmäßig die Annahme, die Entgegennahme leite erst eine Probephase ein, an deren Ende die Abnahme steht, wenn der Besteller das Werk nicht ablehnt.

LG Ellwangen, Urteil vom 31.03.2023 – 6 O 121/22

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Zahlung restlichen Werklohns aus einem Bauvertrag.

Die Klägerin ist ein auf Lüftungs- und Klimatechnik spezialisiertes Unternehmen, die Beklagte betreibt Kliniken.

Am 21.04.2020 schlossen die Parteien eine als Planungsauftrag bezeichnete Vereinbarung mit folgendem Inhalt (vgl. Anlage K1):

“für die Lüftungsseitigen Planungsarbeiten der Erweiterung / Erneuerung Bereich Küche sowie Neuinstallation Speisesaal erlauben wir uns im Falle einer nicht Beauftragung 5% des Angebotspreises als Planungshonorar zu verrechnen.

Die Planungsarbeiten beinhalten die komplette Auslegung der Küchen bzw. Speisesaallüftung inkl. aller Gerätschaften, Schallberechnungen sowie der Regelung.

Bei einer Beauftragung werden die o.g. Kosten nicht in Rechnung gestellt.“

Mit schriftlichem Angebot vom 14.05.2020 bot die Klägerin der Beklagten die “Erneuerung Bereich Küche / Belüftung Speisesaal” für deren Klinik in der H.-Straße in M. zum Preis von 568.469,67 EUR zzgl. Mehrwertsteuer “in der jew. gesetzl. Höhe” an (vgl. Anlage K2).

Dieser Gesamtbetrag setzte sich zusammen aus:

Titel 01: Küche 416.748,48 EUR netto
Titel 02: Speisesaal 144.469,99 EUR netto
Titel 03: Besondere Leistungen 7.251,20 EUR netto

Mit Bauvertrag vom 09.06.2020 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit dem Umbau und der Sanierung von Speisesaal und Küche in genanntem Objekt zu einem Fixpreis von 155.000,00 EUR zzgl. Mehrwertsteuer in Höhe von zur Zeit 19 %, d.h. 181.475,00 EUR brutto. Insbesondere die Position “Titel 01: Küche 416.748,48 EUR netto” wurde von der Beklagten dabei kurzfristig nicht bei der Klägerin beauftragt, sondern anderweitig vergeben, wobei die diesbezüglichen Planungsleistungen der Klägerin übernommen wurden.

Im Bauvertrag wurde zugleich die förmliche Abnahme gemäß § 12 Abs. 4 VOB/B sowie zwei Abschlagszahlungen gemäß Zahlungsplan vereinbart.

Auf die beiden Abschlagsrechnungen der Klägerin vom 04.08.2020 und 09.09.2020 zahlte die Beklagte jeweils 51.150,00 EUR zzgl. 16 % Mehrwertsteuer wie von der Klägerin ausgewiesen, d.h. zweimal 59.334,00 EUR brutto.

Am 06.11.2020 wurde der Speisesaal samt Lüftungsanlagen von der Beklagten in Betrieb genommen.

Mit Schreiben vom 23.12.2020 (Anlage K4) zeigte der Architekt der Beklagten der Klägerin diverse Mängel an, verlangte eine protokollierte Inbetriebnahme sowie Einregulierung der Anlage, setzte der Klägerin eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung und erklärte die Verweigerung der Abnahme bis dahin.

Mit Abnahmeniederschrift vom 01.03.2021 (vgl. Anlage K5) nahm die Beklagte die Leistung der Klägerin förmlich ab.

Mit Schlussrechnung vom 29.03.2021 (vgl. Anlage K6) rechnete die Klägerin weitere 62.807,00 EUR, zahlbar binnen 30 Tagen, gegenüber der Beklagten wie folgt ab:

vereinbarter Gesamtbetrag von 155.000,00 EUR netto
minus 2.500,00 EUR netto Nachlass wegen verspäteter Fertigstellung
plus 19 % Mehrwertsteuer (aus 152.500,00 EUR)
minus die beiden Bruttoabschlagszahlungen

Mit Schreiben vom 09.06.2021 forderte die Klägerin die Beklagte zudem zur Zahlung von 24.796,53 EUR brutto (= 5 % aus 416.748,48 EUR netto zzgl. 19 % MwSt.) binnen 30 Tagen auf.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.09.2021 wurde die Beklagte schließlich aufgefordert, die Schlussrechnungsdifferenz in Höhe von 4.575,00 EUR, die vorgenannten 24.796,53 EUR sowie die Kosten für die Beauftragung der Klägervertreterin in Höhe von 1.261,50 EUR bis 13.10.2021 zu bezahlen.

Eine Zahlung erfolgte dennoch nicht.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie 19 % Mehrwertsteuer auf den Nettobetrag von 152.500,00 EUR verlangen dürfe, da ihre Werkleistung erst im Jahr 2021 förmlich abgenommen und damit fertiggestellt worden sei. Zudem würde die Beklagte ihr die 24.796,53 EUR brutto aus dem Planungsauftrag vom 21.04.2020 schulden, da die Beklagte die Position Küche über 416.748,48 EUR netto aus dem Angebot vom 14.05.2020 nicht beauftragt hat.

Die Klägerin beantragt,

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.575,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.04.2021 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 925,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2021 zu bezahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von einer Forderung seiner Prozessbevollmächtigten wegen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.261,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.10.2021 gemäß der Kostennote vom 29.09.2021 freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

Klageabweisung.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin nur 16 % Mehrwertsteuer ansetzen dürfe. Die Ausführung der Leistung beurteile sich allein nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 a S. 1 Umsatzsteuergesetz, d.h. steuerrechtlich sei das Werk bereits mit Inbetriebnahme am 06.11.2020 fertiggestellt. Für den im Wege der offenen Teilklage geltend gemachten Betrag von 925,00 EUR (aus 24.796,53 EUR brutto) sei keine Anspruchsgrundlage ersichtlich, zumal sich der Planungsauftrag vom 21.04.2020 nicht auf das zeitlich nachgelagerte Angebot vom 14.05.2020 beziehen würde.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst dazugehöriger Anlagen verwiesen.

Im Übrigen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21.02.2023 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Klage ist weit überwiegend begründet.

1.) Der Anspruch auf Zahlung von weiteren 4.575,00 EUR folgt aus § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Bauvertrag vom 09.06.2020, da eine Umsatzsteuer von 19 % anzusetzen ist.

Bei Bauverträgen richtet sich die Bemessung der Umsatzsteuer in der Regel – wie auch hier – nach dem Zeitpunkt der Abnahme als Vollendungszeitpunkt der Werkleistung (Messerschmidt/Voit/Messerschmidt, 4. Aufl. 2022, BGB § 641 Rn. 51; Bunjes/Brandl, 21. Aufl. 2022, UStG § 13 Rn. 13), vgl. 13.1 Umsatzsteuer-Anwendungserlass.

Eine solche ist im zweiten Halbjahr 2020, auf welches die Senkung der Umsatzsteuer auf 16 % durch das Zweite Corona-Steuerhilfegesetz befristet war, aus folgenden Gründen nicht erfolgt:

a) Offen bleiben kann zunächst, inwiefern die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme auch für die Entstehung der Umsatzsteuer Berücksichtigung finden kann (vgl. einerseits: EuGH, Urt. v. 02.05.2019 – C-224/18, Budimex S.A. / Minister Finansów, DStRE 2019, 1466; Guhling/Günter/Grünwald, 2. Aufl. 2019, UStG § 13 Rn. 7; andererseits: Sölch/Ringleb/Leipold, 96. EL Oktober 2022, UStG § 13 Rn. 73). Eine förmliche Abnahme ist unstrittig erst am 01.03.2021 erfolgt.

b) Jedenfalls kann in der knapp siebenwöchigen Nutzung der Lüftungsanlage ab 06.11.2020 unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falles keine konkludente Abnahme gesehen werden.

Zunächst wurde bereits beklagtenseits nicht vorgetragen, dass die Klägerin von der Ingebrauchnahme der Lüftungsanlage Anfang November 2020 wusste, sodass ihr dieses Erklärungszeichen schon nicht bekannt war (vgl. BeckOK BGB/Voit, 65. Ed. 1.11.2022, BGB § 640 Rn. 16).

Ohne die Einregulierung der Anlage durfte die Klägerin im Übrigen auch nicht nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Beklagte die erbrachten Leistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Dies deshalb, weil die Einregulierung jedenfalls bei komplexen Anlagen überragende Wichtigkeit für deren optimale Leistung, Haltbarkeit und Sicherheit hat (Beck-VOB/C/Korbion/Lang, 4. Aufl. 2021, VOB/C § 18386 Rn. 74 ff.), sodass ohne Einregulierung erkennbar die Abnahmereife fehlt (vgl. Voit, a.a.O., Rn. 24).

Hat der Unternehmer zudem – wie hier – ein Werk zu erstellen, dessen Tauglichkeit und Mangelfreiheit vom Besteller durch eine äußere Prüfung nicht oder nur schwer festzustellen ist, so lässt sich aus der Entgegennahme nicht ohne weiteres auf die Billigung des Werks schließen. Näher liegt regelmäßig die Annahme, die Entgegennahme leite erst eine Probephase ein, an deren Ende die Abnahme steht, wenn der Besteller das Werk nicht ablehnt (vgl. Voit, a.a.O., Rn. 8). Eine solche Ablehnung der Abnahme erfolgte vorliegend unmissverständlich mit Schreiben vom 23.12.2020.

c) Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Beklagte auf eine förmliche Abnahme Ende 2020 hätte hinwirken können, um noch in den Genuss der Umsatzsteuerreduktion von 19 % auf 16 % zu kommen. Die mit Schreiben vom 23.12.2020 geltend gemachten unwesentlichen Mängel der klägerischen Werkleistung hätten vorbehalten werden können, vgl. § 640 Abs. 2 BGB. Alternativ hätten die Parteien – wie nicht – die Einrichtung der Lüftungsanlagen in Speisesaal und/oder Spülküche als Teilleistung der Gesamtleistung vertraglich vereinbaren und im zweiten Halbjahr 2020 noch mit 16 % Umsatzsteuer nach Abnahme abrechnen können. Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten muss sich die Klägerin zudem auch nicht an den in den Abschlagsrechnungen ausgewiesenen 16 % Umsatzsteuer festhalten lassen. Zum Ansatz der 16 % war die Klägerin berechtigt, da in den Zeitpunkten der Abschlagsrechnungsstellung noch nicht feststand, dass die Werkleistung der Klägerin erst im Jahr 2021 vollendet wird (vgl. die Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen zur befristeten Umsatzsteuersenkung vom 30.06.2020 und 04.11.2020 unter Nr. 13 bzw. Nr. 1). Da die Werkleistung nach oben Gesagten letztlich nicht im zweiten Halbjahr 2020 vollendet wurde, musste spätestens mit der Schlussrechnung – wie geschehen – die Rechnungskorrektur erfolgen.

2.) Der im Wege der offenen Teilklage geltend gemacht Anspruch auf Zahlung von 925,00 EUR netto folgt aus der als Planungsauftrag bezeichneten Vereinbarung vom 21.04.2020.

Diese Vereinbarung sieht eine pauschale Abgeltung der Planungsleistungen im Falle einer “nicht Beauftragung” von 5 % des Angebotspreises vor.

Unstrittig wurde die Position “Titel 01: Küche 416.748,48 EUR netto” von der Beklagten aufgrund der Besprechung vom Vortag des Bauvertragsschlusses nicht bei der Klägerin beauftragt, sondern anderweitig vergeben, wobei die diesbezüglichen Planungsleistungen der Klägerin übernommen wurden.

Den Fall einer – wie hier – teilweisen Nicht-Beauftragung regelt der Planungsauftrag zwar nicht explizit. Im Hinblick auf den hohen Wert dieser Positionen aus dem Angebot vom 14.05.2020 sowie den Sinn und Zweck dieser Vereinbarung, nämlich die Klägerin – wie die Beklagtenseite selbst formuliert – “nicht finanziell in die Röhre schauen zu lassen“, folgt nach §§ 133, 157 BGB aber, dass auch im Falle einer teilweisen Nicht-Beauftragung 5 % des jeweiligen Angebotspreises pauschal als Planungshonorar (zzgl. 19 % MwSt.) geschuldet sind.

Bedenken gegen die Wirksamkeit einer derartigen Individualvereinbarung unter Unternehmerinnen existieren nicht.

Aus dem gleichen Grund ist nach §§ 133, 157 BGB irrelevant, dass das Angebot dem Planungsauftrag zeitlich nachfolgte. Auf ein vorheriges Angebot nimmt der Planungsauftrag im Übrigen keinen Bezug.

3.) Der Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB.

Der Klägervertreterin steht eine 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 29.371,53 EUR (= 4.575,00 EUR + 24.796,53 EUR) zzgl. Pauschale für Post und Telekommunikation zu.

4.) Der Verzinsungsanspruch hinsichtlich der Zahlungsansprüche folgt jeweils aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 und 2 BGB.

Hinsichtlich des Freistellungsantrags kann keine Verzinsung zugesprochen werden, da eine Handlungs- und keine Geldschuld i.S.v. § 288 Abs. 1 BGB vorliegt (Arz, NJW 2019, 1858, 1859). Die Klage ist insofern abzuweisen.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO.

AxErfolge: Erfolgreiche Vertretung der Stadt Karlstadt bei dem OLG Bamberg, Aktuelles Urteil 21.07.2022

Posted on 22. Juli 202322. Juli 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

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Beschlussversand VK Südbayern 21.07.2023

Posted on 21. Juli 202322. Juli 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

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Beschluss 31.01.2023 22-37 und Leitsatz

Beschluss 29.11.2022 22-39 und Leitsatz

Vertragsmanagement Bauleistungen – VertragsMan Bau (1) KITA-funktional und global-pauschal

Posted on 17. Juli 202317. Juli 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

Vertragsmanagement Bauleistungen – VertragsMan Bau (1) KITA-funktional und global-pauschal

vorgestellt von Thomas Ax

KITA-Neubau vor der Brust?

Wir schlagen Ihnen Folgendes vor:

KITA-funktional und global-pauschal ausschreiben.

Besonderheit

Die Vertragsunterlagen definieren das geschuldete Werk des Auftragnehmers nur funktional und ergebnisorientiert. Der Auftragnehmer hat deshalb den Projektvertrag, insbesondere die funktionalen Leistungsbeschreibungen und sämtliche ihm vom Auftraggeber übergebenen Unterlagen,Pläne etc. im Hinblick auf die vereinbarte Nutzung und schlüsselfertige Erstellung des Projekts auf Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen. In diesem Zuge hat er die zur Vertragserfüllung erforderlichen Leistungen – auch wenn sie in dem beigeschlossenen Projektvertrag und in den ihm überlassenen Unterlagen nicht ausdrücklich erwähnt sind – selbst zu ermitteln und in seiner Verantwortung festzulegen. Damit übernimmt er das Risiko, dass der Projektvertrag, insbesondere die Leistungsbeschreibungen und die ihm überlassenen Unterlagen, Pläne etc. unvollständig bzw. ergänzungsbedürftig sind und hat insoweit eine Vervollständigungspflicht. Nicht vollständig oder eindeutig beschriebene Leistungen, die zur Vertragserfüllung erforderlich sind, hat der Auftragnehmer nach Abstimmung mit dem Auftraggeber in einer den beschriebenen Leistungen entsprechenden Qualität zu erbringen.

Leistungsumfang

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, sämtliche Bau-, Planungs-, Gutachter-, Sachverständigen- und weitere Leistungen mängelfrei zu erbringen, die zur vollständigen schlüsselfertigen Herstellung des Projektes erforderlich sind. Der Auftragnehmer erbringt nach Maßgabe des Projektvertrags insbesondere folgende Leistungen:

a) die komplette Planung des Vertragsgegenstandes,

b) die Einholung der notwendigen Genehmigungen zur Erstellung und zum Betrieb des Vertragsgegenstandes und

c) sämtliche Bauleistungen einschließlich der Ausstattung des Vertragsgegenstandes. Materialauswahl, konstruktive Lösungen und Gestaltungen sowie technischer und optischer Standard aller Planungsleistungen werden unter Einhaltung der festgelegten Vertragsgrundlagen erbracht.

Planungs- und Bauleistungen

a) Der Auftragnehmer erbringt alle erforderlichen Leistungen, um den Vertragsgegenstand nach dem Projektvertrag “schlüsselfertig” herzustellen. Die Vertragsunterlagen definieren das geschuldete Werk des Auftragnehmers nur funktional und ergebnisorientiert. Der Auftragnehmer hat deshalb den Projektvertrag, insbesondere die funktionalen Leistungsbeschreibungen und sämtliche ihm vom Auftraggeber übergebenen Unterlagen, Pläne etc. im Hinblick auf die vereinbarte Nutzung und schlüsselfertige Erstellung des Projekts auf Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen. In diesem Zuge hat er die zur Vertragserfüllung erforderlichen Leistungen – auch wenn sie in diesem Projektvertrag und in den ihm überlassenen Unterlagen nicht ausdrücklich erwähnt sind – selbst zu ermitteln und in seiner Verantwortung festzulegen. Damit übernimmt er das Risiko, dass der Projektvertrag, insbesondere die Leistungsbeschreibungen und die ihm überlassenen Unterlagen, Pläne etc. unvollständig bzw. ergänzungsbedürftig sind und hat insoweit eine Vervollständigungspflicht. Nicht vollständig oder eindeutig beschriebene Leistungen, die zur Vertragserfüllung erforderlich sind, hat der Auftragnehmer nach Abstimmung mit dem Auftraggeber in einer den beschriebenen Leistungen entsprechenden Qualität zu erbringen.

b) Der Auftragnehmer hat das Baugrundstück besichtigt und sich unter Berücksichtigung insbesondere auch der Zufahrtswege und deren Beschaffenheit, des Verlaufs benachbarter Straßen, der Anschlussmöglichkeiten für Wasser, Abwasser, Gas, Strom, Telefon und der Verkehrsanbindung des Grundstücks ein genaues Bild über Art und Umfang der von ihm zu erbringenden Leistungen verschafft. Er wird weitere Prüfungen und Untersuchungen im erforderlichen Umfang durchführen, soweit in diesem Projektvertrag nicht abweichend festgelegt. Der Auftragnehmer versichert, dass er alle ihm zugewiesenen Risiken für die Durchführung dieses Projekts bei seiner Kalkulation berücksichtigt hat.

c) Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass dieser Projektvertrag ein Global-Pauschal-Vertrag ist. Die Vorgaben aus dem Projektvertrag, insbesondere den Leistungsbeschreibungen, stellen nur eine funktionale bzw. ergebnisorientierte Spezifizierung der geschuldeten Leistung dar. Der Auftragnehmer übernimmt deshalb auch das Massenrisiko. Soweit im Angebot des Auftragnehmers konkrete Massen und Mengen ausgewiesen sind, gelten die entsprechenden Angaben daher nur indikativ und begrenzen den vom Auftragnehmer geschuldeten funktional beschrieben Leistungsumfang grundsätzlich nicht.

Planung und Bemusterung

a) Zu den vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen zählen auch alle erforderlichen Planungsleistungen, um den Vertragsgegenstand nach dem Projektvertrag, insbesondere den funktionalen Leistungsbeschreibungen, schlüsselfertig herzustellen. Der Auftragnehmer entwickelt dabei die im Projektvertrag, insbesondere in den funktionalen Leistungsbeschreibungen beschriebene Vertragsleistung eigenverantwortlich zu einer genehmigungsfähigen und ausführungsreifen Lösung entsprechend den Standards der HOAI 2021 fort. Der Auftragnehmer hat sämtliche Vergabeunterlagen geprüft und das Grundstück bzw. den Bestand des Vertragsgegenstandes im Hinblick auf die von ihm zu erstellende Planung besichtigt und – soweit erforderlich – untersucht und versichert, dass im Hinblick auf die von ihm vertragsgemäß zu erbringenden Planungsleistungen keine Bedenken bestehen. Der Auftragnehmer übernimmt die Gewähr für die von ihm zu erstellende Planung.

b) Der zeitliche Ablauf der Planungsleistungen des Auftragnehmers ergibt sich aus dem Detailterminplan “Planung” gemäß Funktionaler Leistungsbeschreibung (vgl. Anlage 2).

c) Der Auftragnehmer setzt für die Planungsleistungen CAD-Technik oder eine den anerkannten Regeln der Technik entsprechende marktübliche Standardbau- und Planungssoftware ein. Einzelheiten, insbesondere zu der Übergabe von Planungsunterlagen an den Auftraggeber in Papierform und auf Datenträgern und den Anforderungen an Formate, regelt die funktionale Leistungsbeschreibung.

d) Die Planungsunterlagen sind dem Auftraggeber nach näherer Maßgabe der Regelungen in der Funktionalen Leistungsbeschreibung rechtzeitig zur Einsichtnahme und Freigabe vorzulegen. Erst nach Freigabe darf nach diesen Unterlagen weiter geplant bzw. gebaut werden. Die Freigabe ist keine fachtechnische Prüfung und entbindet den Auftragnehmer nicht von seiner Verantwortung für die Genehmigungsfähigkeit, Richtigkeit, Vollständigkeit und Umsetzbarkeit der Planung sowie deren Übereinstimmung mit den vertraglichen Anforderungen. Die Einzelheiten ergeben sich aus der funktionalen Leistungsbeschreibung.

e) Der Auftragnehmer hat eine Bemusterung durchzuführen. Einzelheiten regelt die Funktionale Leistungsbeschreibung.

Genehmigungen

a) Zu den vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen zählt auch die Einholung der erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen.

b) Der Auftragnehmer wird alle Genehmigungen so rechtzeitig und vollständig beantragen, dass er seine Verpflichtungen aus diesem Projektvertrag ohne Einschränkung erfüllen kann.

(i) Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass die zu beantragende Baugenehmigung binnen maximal x Monaten erteilt wird. Beide Vertragsparteien werden sich bemühen, das Genehmigungsverfahren, soweit möglich und zulässig, zu beschleunigen.

(ii) Der Auftragnehmer ist für von ihm nicht zu vertretende Verzögerungen der in a) angenommenen Verfahrensdauer bzw. Beeinträchtigungen des Genehmigungsverfahrens, insbesondere aufgrund unberechtigter Widersprüche oder Klagen Dritter gegen die Baugenehmigung, nicht verantwortlich. Dieses Risiko trägt der Auftraggeber. Etwaige damit verbundene Ansprüche des Auftragnehmers auf Mehrvergütung und/oder Bauzeitverzögerung richten sich nach dem Projektvertrag. Die Verantwortung des Auftragnehmers für die Genehmigungsfähigkeit der Planung bleibt unberührt.

(5) Koordinierungspflichten

Der Auftragnehmer ist hinsichtlich der von ihm zu erbringenden Leistungen zur Erfüllung sämtlicher Koordinierungspflichten verpflichtet, und zwar sowohl hinsichtlich seiner Nachunternehmer und Lieferanten als auch hinsichtlich der vom Auftraggeber etwa beauftragten weiteren Unternehmen und sonstigen beteiligten Dritten (Behörden). Die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen umfassen auch die Koordination für die Lieferung und den rechtzeitigen gebrauchsfertigen Einbau der Ver- und Entsorgungsleitungen sowie der Medienanschlüsse. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die Kanal- und Leitungsanschlüsse an die vorhandene öffentliche Erschließung vorzunehmen.

(6) Terminplanung

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, für die Planung, die Bauausführung und die Inbetriebnahme auf der Grundlage der in diesem Vertrag und dem Angebotsterminplan genannten Einzelfristen eine detaillierte Terminplanung zu erstellen und fortzuschreiben. Die Detailterminpläne hat der Auftragnehmer in regelmäßigen Abständen fortzuschreiben, insbesondere, sofern dies aufgrund von geänderten Leistungen oder Verzögerungen der Ausführung notwendig wird. Bei wesentlichen Änderungen ist der aktualisierte Terminplan unverzüglich vorzulegen. Die änderungsbedingte Fortschreibung der Terminplanung führt – sofern die Parteien nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart haben – nicht zu einer Änderung der Vertragsfristen oder zu einer Reduzierung der Verantwortung des Auftragnehmers wegen Terminüberschreitung.

Hier stellen wir unseren erprobten Projektvertrag vor:

Projektvertrag

zwischen

Stadt …

vertreten durch …

…

– nachfolgend “Auftraggeber” genannt –

und

XXX

– nachfolgend “Auftragnehmer” genannt –

wird folgender Vertrag geschlossen:

Inhalt

Präambel
1 Vertragsgegenstand
2 Vertragsbestandteile
3 Partnerschaftliche Projektabwicklung
4 Leistungen des Auftragnehmers
5 Vertretung der Parteien
6 Baustellenorganisation
7 Baugrundstück
8 Ausführungsfristen/Termine/Behinderungen
9 Vergütung
10 Abrechnung und Zahlung
11 Anwendbarkeit des Einkommenssteuergesetzes
12 Sicherheitsleistungen
13 Versicherungen
14 Leistungsverweigerungs- und Zurückbehaltungsrecht
15 Vorgaben zu Mitarbeitern/Einsatz von Nachunternehmern
16 Einhaltung von ausländer-, arbeits- oder sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen
17 Nachbenennung/Wechsel von Nachunternehmern
18 Leistungsänderungen
19 Nutzungsrechte, Urheberrecht, Verwertung und Änderung der Planung und des Werkes
20 Abnahme
21 Haftung/Gefahrtragung
22 Gewährleistung
23 Kündigung
24 Gerichtsstand
25 Schlussbestimmungen/salvatorische Klausel

Präambel

Der Auftraggeber, …, beauftragt den Auftragnehmer mit der Planung und Realisierung des Neubaus der Kindertagesstätte am Standort … inklusive Außenanlagen gemäß Anforderungen der Leistungsbeschreibung Beschreibung-, Planungs- und Bausoll inklusive Anlagen sowie diesem Vertragsentwurf. Der Vergabeleitfaden nebst Anhängen definiert den Leistungsumfang und die Durchführung der zu vergebenden Leistungen, besonders die Leistungsbeschreibung im Anhang Beschreibung-, Planungs- und Bausoll inklusive Anlagen.

§ 1 Vertragsgegenstand

Gegenstand dieses Vertrags und seiner Anlagen ist die Übertragung der schlüsselfertigen, funktions- und betriebsbereiten Erstellung des nachfolgend bezeichneten Objekts auf den

Auftragnehmer:

XXX

auf dem Grundstück …

einschließlich:

a) Außenanlagen;
b) Erschließungsanlagen;
c) Ver- und Entsorgungsleitungen;
d) Werkstatt- und Montageplanung.

Die vertragsgemäße Herstellung des Projekts umfasst alle erforderlichen Planungsleistungen,

Lieferungen, Bauleistungen sowie alle sonstigen erforderlichen Leistungen und die

Übernahme aller Kosten und Gebühren, die für die Erstellung des Projekts notwendig sind,

soweit sie nicht nach diesem Vertrag sowie den Anlagen hierzu ausdrücklich ausgenommen

sind.

§ 2 Vertragsbestandteile

(1) Vertragsgrundlagen sind die nachfolgend aufgeführten Unterlagen:

a) die Bestimmungen dieses Vertrags;

b) die vom Auftraggeber beantworteten Bieterfragen (Auszug aus dem Vergabeportal,

Anlage 1)

c) die funktionale Leistungsbeschreibung (Anlage 2);

c) der vom Auftragnehmer vorgelegte Ablaufplan mit entsprechenden Zwischenfristen

(Anlage 3);

d) der vom Auftragnehmer im Vergabeverfahren einzureichende Zahlungsplan (Anlage 4);

e) die vom Auftragnehmer einzuholende Baugenehmigung bzw. Teilbaugenehmigung einschließlich der dazugehörigen Baupläne – und deren Textteile, soweit diese zwingende Bauvorgaben enthalten.;

f) Muster Vertragserfüllungsbürgschaft (Anlage 5);

g) Muster Gewährleistungsbürgschaft (Anlage 6);

h) Angebot des Auftragnehmers mit allen Unterlagen, die Bestandteil des Angebots sind, soweit diese Unterlagen nicht bereits als vorrangiger Vertragsbestandteil aufgeführt sind und soweit das Angebot den Anforderungen der in § 2 Abs. 1 a), b), k) und l) aufgeführten Vertragsbestandteile entspricht (Anlage 7);

j) für sämtliche Bauleistungen – soweit nicht in diesem Vertrag ausdrücklich anders geregelt – die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B), die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) in der bei Angebotsabgabe geltenden Fassung;

k) die allgemein anerkannten Regeln der Technik, das Gebäudeenergiegesetz, die Normen des Deutschen Instituts für Normung e.V. (DIN) und die europäischen Normen (EN und Eurocodes), ferner die VDE-, VDI-, VDS- und TÜV-Vorschriften, insbesondere sämtliche einschlägigen Instandhaltungs- und Wartungsrichtlinien, sowie alle Hersteller-, Verarbeitungs- und Verlegevorschriften der Hersteller der Materialien und Bauteile, soweit diese bereits allgemein anerkannte Regeln der Technik sind und in diesem Vertrag und seinen Anlagen keine höheren Anforderungen vereinbart sind. Soweit in diesem Vertrag und seinen Anlagen nicht anderweitig vorgegeben, sind die in den anzuwendenden DIN- Normen, DIN-EN Normen und den VDI, VDS, TÜV und VDE- Richtlinien definierten Mindestanforderungen zu erfüllen, soweit sie ihrerseits zumindest den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen.

l) Gesetze, Erlasse, Verordnungen, Regelwerke und Richtlinien (z.B. Unfallverhütungsrichtlinien, Arbeitsstättenrichtlinien etc.) sowie die für das Bauvorhaben einschließlich der nutzungsspezifischen Ausbauten geltenden bauordnungs- und gewerberechtlichen Bestimmungen, insbesondere die Landesbauordnung … einschließlich Durchführungsverordnungen jeweils in der zum Zeitpunkt des Angebots gültigen Fassung.

m) im Übrigen – soweit nicht in diesem Vertrag anders geregelt – die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches, insbesondere diejenigen über den Werkvertrag.

(2) Die Rangfolge der Vertragsgrundlagen ergibt sich grundsätzlich, soweit nachstehend nichts Anderes geregelt ist, aus der obigen Reihenfolge, auch soweit Unterlagen noch zu erstellen, zu ergänzen oder fortzuschreiben sind. Ein Widerspruch besteht nur dann, wenn Anforderungen und/oder Leistungen in den Vertragsgrundlagen unterschiedlich definiert sind. Sollte in einem vorrangigen Vertragsbestandteil ein Detail eines nachrangigen Vertragsbestandteils nicht umschrieben oder definiert sein, stellt die fehlende Regelung keinen Widerspruch zur Regelung an nachrangiger Stelle dar. Es handelt sich dann lediglich um eine ergänzende Beschreibung des vertraglichen Leistungsumfangs des Auftragnehmers. Unvollständigkeiten, Unklarheiten und Widersprüche sind dahingehend auszulegen und mit dem Auftraggeber abzustimmen, dass der Auftragnehmer in jedem Fall die einschlägigen rechtlichen Vorschriften, die allgemein anerkannten Regeln der Technik sowie die jeweils gültigen Normen einzuhalten hat. Bei verbleibenden Widersprüchen zwischen Vertragsbestandteilen gleichen Ranges gilt die weitergehende Leistung als geschuldet bzw. die weitergehende Regelung.

(3) Der Auftragnehmer hat im Rahmen des Vergabeverfahrens, das zum Abschluss des Projektvertrages geführt hat, die Regelungen des Projektvertrages und seiner Anlagen eingehend auf Widersprüche oder Unklarheiten überprüft. Etwaige Widersprüche und Unklarheiten hat er im Rahmen des Vergabeverfahrens vorgebracht und sie wurden ausgeräumt. Der Auftragnehmer wird den Auftraggeber unverzüglich in Textform informieren, wenn sich wider Erwarten weitere Widersprüche oder Unklarheiten ergeben sollten. Dem Auftraggeber steht insoweit ein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB zu. Die Bestimmung wird durch den Auftraggeber unter angemessener Berücksichtigung der Interessen des Auftragnehmers nach billigem Ermessen getroffen.

(4) Der Auftragnehmer schuldet die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme. Kommt es zwischen Angebotsabgabe und Abnahme des Bauvorhabens zu Änderungen innerhalb der allgemein anerkannten Regeln der Technik oder zu Änderungen in anderen der vorgenannten Vorschriften und Bestimmungen (Vertragsgrundlagen), die für die Leistungen des Auftragnehmers wesentlich sind, hat der Auftragnehmer den Auftraggeber über diese Änderungen und damit verbundenen Konsequenzen und Risiken für die Bauausführung zu informieren. Der Auftraggeber kann dann entweder die Einhaltung der neuen Regeln der Technik und/oder der anderen, neuen Regelungen vom Auftragnehmer verlangen, mit der Folge, dass der Auftragnehmer bei Vorliegen der Voraussetzungen eine Anpassung seiner Vergütung und – bei Auswirkungen auf die Bauzeit – eine Verlängerung von Ausführungsfristen verlangen kann oder der Auftraggeber kann es beim Regelungszustand im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses belassen.

(5) Der Auftragnehmer schuldet die Umsetzung aller Auflagen aus der Bau- u. Entwässerungsgenehmigung. Enthält die Bau- u. Entwässerungsgenehmigung Auflagen, mit denen aus Sicht eines erfahrenen Totalunternehmers, der wie im vorliegenden Vertragsverhältnis vollumfänglich für die Erbringung der Planungsleistungen verantwortlich ist, zum Zeitpunkt der Einreichung des Antrages nicht zu rechnen war, bleibt § 17 dieses Vertrages unberührt.

(6) Etwaige Allgemeine Geschäftsbedingungen, Liefer- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers werden nicht Vertragsbestandteil.

§ 3 Partnerschaftliche Projektabwicklung

(1) Die Vertragsparteien streben eine partnerschaftliche Projektabwicklung an. Sie vereinbaren einen zeitnahen und umfassenden Informationsaustausch, speziell für den Fall des Auftretens von Soll-Ist-Abweichungen und sonstigen Störpotentialen, gleich welcher Art. Auftretende Probleme sollen zügig geklärt werden. Im Hinblick auf die umfassende Übertragung von Planungs- und Bauleistungen auf den Auftragnehmer wird dieser im besonderen Maße dafür Sorge tragen, dass aus seinem Leistungsbereich erkennbarer Entscheidungsbedarf unverzüglich dem Auftraggeber mitgeteilt und alle Mitwirkungshandlungen unternommen werden können, damit die Parteien jederzeit in der Lage sind, das Projekt erfolgreich abzuwickeln.

(2) Auftragnehmer und Auftraggeber sind in jedem Fall verpflichtet, sich stets rechtzeitig wegen der Leistungserbringung abzustimmen, wobei es zu den Leistungen des Auftragnehmers gehört, rechtzeitig auf aus seiner Sicht bestehenden Klärungsbedarf gegenüber dem Auftraggeber hinzuweisen.

§ 4 Leistungen des Auftragnehmers

(1) Leistungsumfang

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, sämtliche Bau-, Planungs-, Gutachter-, Sachverständigen- und weitere Leistungen mängelfrei zu erbringen, die zur vollständigen schlüsselfertigen Herstellung des Projektes im Sinne von § 1 dieses Vertrages erforderlich sind.

Der Auftragnehmer erbringt nach Maßgabe des Projektvertrags insbesondere folgende Leistungen:

a) die komplette Planung des Vertragsgegenstandes,

b) die Einholung der notwendigen Genehmigungen zur Erstellung und zum Betrieb des Vertragsgegenstandes und

(2) Planungs- und Bauleistungen

c) Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass dieser Projektvertrag ein Global- Pauschal-Vertrag ist. Die Vorgaben aus dem Projektvertrag, insbesondere den Leistungsbeschreibungen, stellen nur eine funktionale bzw. ergebnisorientierte Spezifizierung der geschuldeten Leistung dar. Der Auftragnehmer übernimmt deshalb auch das Massenrisiko. Soweit im Angebot des Auftragnehmers konkrete Massen und Mengen ausgewiesen sind, gelten die entsprechenden Angaben daher nur indikativ und begrenzen den vom Auftragnehmer geschuldeten funktional beschrieben Leistungsumfang grundsätzlich nicht.

(3) Planung und Bemusterung

b) Der zeitliche Ablauf der Planungsleistungen des Auftragnehmers ergibt sich aus dem Detailterminplan “Planung” gemäß Funktionaler Leistungsbeschreibung (vgl. Anlage 2).

e) Der Auftragnehmer hat eine Bemusterung durchzuführen. Einzelheiten regelt die Funktionale Leistungsbeschreibung (vgl. Anlage 2).

(4) Genehmigungen

a) Zu den vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen zählt auch die Einholung der erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen.

b) Der Auftragnehmer wird alle Genehmigungen so rechtzeitig und vollständig beantragen, dass er seine Verpflichtungen aus diesem Projektvertrag ohne Einschränkung erfüllen kann.

(i) Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass die zu beantragende Baugenehmigung binnen maximal 4 Monaten erteilt wird. Beide Vertragsparteien werden sich bemühen, das Genehmigungsverfahren, soweit möglich und zulässig, zu beschleunigen.

(ii) Der Auftragnehmer ist für von ihm nicht zu vertretende Verzögerungen der in a) angenommenen Verfahrensdauer bzw. Beeinträchtigungen des Genehmigungsverfahrens, insbesondere aufgrund unberechtigter Widersprüche oder Klagen Dritter gegen die Baugenehmigung, nicht verantwortlich. Dieses Risiko trägt der Auftraggeber. Etwaige damit verbundene Ansprüche des Auftragnehmers auf Mehrvergütung und/oder Bauzeitverzögerung richten sich nach § 17. Die Verantwortung des Auftragnehmers für die Genehmigungsfähigkeit der Planung bleibt unberührt.

(5) Koordinierungspflichten

(6) Terminplanung

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, für die Planung, die Bauausführung und die Inbetriebnahme auf der Grundlage der in diesem Vertrag und dem Angebotsterminplan (Anlage 3) genannten Einzelfristen eine detaillierte Terminplanung zu erstellen und fortzuschreiben. Die Detailterminpläne hat der Auftragnehmer in regelmäßigen Abständen fortzuschreiben, insbesondere, sofern dies aufgrund von geänderten Leistungen oder Verzögerungen der Ausführung notwendig wird. Bei wesentlichen Änderungen ist der aktualisierte Terminplan unverzüglich vorzulegen. Die änderungsbedingte Fortschreibung der Terminplanung führt – sofern die Parteien nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart haben – nicht zu einer Änderung der Vertragsfristen oder zu einer Reduzierung der Verantwortung des Auftragnehmers wegen Terminüberschreitung.

§ 5 Vertretung der Parteien

(1) Der Auftraggeber wird im Rahmen der Projektabwicklung vertreten durch ….

(2) Die vom Auftraggeber bei der Vorbereitung, Durchführung und Abwicklung des Projekts eingesetzten Dritten sind zur rechtsgeschäftlichen Vertretung des Auftraggebers nicht berechtigt. Dieser Ausschluss der Vertretungsmacht umfasst auch die Abgabe und Entgegennahme von einseitigen Erklärungen rechtsgeschäftlicher und rechtsgeschäftsähnlicher Art, wie Mitteilungen, Anzeigen, Aufforderungen, Vorbehalte etc. Die Hilfspersonen des Auftraggebers sind lediglich zur rechtsgeschäftlichen Vertretung des Auftraggebers berechtigt, wenn dies zur Abwendung einer unmittelbar drohenden Gefahr erforderlich ist. Hierüber ist der Auftraggeber durch den Auftragnehmer unverzüglich nach Abgabe der entsprechenden Erklärung schriftlich zu informieren. Zuständig hierfür ist insoweit der in § 5 Abs. 3 genannte Projektleiter des Auftragnehmers. Beide Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass die Anfertigung und Übersendung schriftlicher Baustellenprotokolle keine rechtsverbindlichen Wirkungen nach den Grundsätzen kaufmännischer Bestätigungsschreiben entfalten.

(3) Als Vertreter des Auftragnehmers benennt dieser als weisungsbefugten, verantwortlichen Projektleiter:

Projektleiter:
Name: XXX
Tel.: XXX
Fax: XXX
Mail: XXX

Als stellvertretender Projektleiter wird benannt:

Stellvertretender Projektleiter:
Name: XXX
Tel.: XXX
Fax: XXX
Mail: XXX

§ 6 Baustellenorganisation

(1) Der Auftragnehmer stellt sicher, dass während der gesamten Planungs- und Ausführungszeit qualifiziertes, deutschsprachiges Führungspersonal in ausreichender Anzahl zur Betreuung des Projekts zur Verfügung steht. Der Projektleiter oder der stellvertretende Projektleiter müssen bis zur Beendigung des Bauvorhabens auf der Baustelle präsent sein und dem Auftraggeber als Ansprechpartner zur Verfügung stehen.

(2) Der Auftragnehmer übernimmt alle Maßnahmen, die dem Auftraggeber nach der Verordnung über Sicherheit und Gesundheitsschutz auf Baustellen (BaustellV) obliegen, als vertragliche Leistung in eigener Verantwortung. Der Auftragnehmer bestellt eigenverantwortlich die gemäß Baustellenverordnung einzusetzenden Koordinatoren.

(3) Die Bauleitung für die Ausführung der vertraglichen Lieferungen und Leistungen liegt beim Auftragnehmer. Der Auftragnehmer hat darüber hinaus den verantwortlichen Bauleiter im Sinne der für das Bauvorhaben geltenden Landesbauordnung zu stellen.

(4) Der Auftragnehmer ist für die Einhaltung der Verkehrssicherungspflichten und für die Sicherheit und Absicherung der Baustelle bezogen auf seine Lieferungen und Leistungen im Rahmen der gesetzlichen, behördlichen und betrieblichen Vorschriften verantwortlich. Der Auftragnehmer stellt den Auftraggeber von sämtlichen Ansprüchen Dritter wegen Verletzung von Verkehrssicherungspflichten frei.

(5) Mitarbeiter des Auftraggebers bzw. von dem Auftraggeber benannte Dritte sind jederzeit nach vorheriger Anmeldung bei der Bauleitung berechtigt, die Baustelle zu betreten und zu besichtigen. Insbesondere steht es dem Auftraggeber frei, die Baustelle bzw. einzelne Teile hiervon zu fotografieren.

(6) Für das Entsorgen von Abfall aus dem Bereich des Auftragnehmers sowie Beseitigen der Verunreinigungen, die von den Arbeiten des Auftragnehmers herrühren (vgl. Ziffer 4.1.11 DIN 18299), ist der Auftragnehmer verantwortlich. Diese Leistungen sind gemäß VOB Nebenleistungen und werden nicht gesondert vergütet. Die gesetzlichen Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) sind vom Auftragnehmer umzusetzen. Abfallstoffe und Abbruchgüter sind nach den Schlüsseln der Verordnung über das Europäische Abfallverzeichnis (Abfallverzeichnis-Verordnung – AVV) u.a. in mineralische Abfälle, Wertstoffe, gemischte Baustellenabfälle, Problemabfälle und gefährliche Abfälle zu trennen.

(7) Der Auftragnehmer trägt die Kosten für den Verbrauch von Bauwasser und Baustrom.

(8) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, ein Bautagebuch mit täglichen Bautagesberichten zu führen und dem Auftraggeber auf Verlangen Durchschriften zu übergeben. Der Auftraggeber kann jederzeit Einsicht in das Bautagebuch nehmen und die Aushändigung von Durchschriften verlangen. Die Bautageberichte müssen alle für die Vertragsleistung und Abrechnung relevanten Angaben enthalten. Die Kenntnisnahme der Bautageberichte durch den Auftraggeber beinhaltet weder eine inhaltliche Prüfung noch eine Billigung der durchgeführten Maßnahmen.

(9) An den vom Auftraggeber angesetzten Baubesprechungen, die mindestens 14-tägig stattfinden werden, hat ein ausreichend informierter und bevollmächtigter Vertreter des Auftragnehmers teilzunehmen. Die Protokolle sind im Entwurf vom Auftragnehmer zu erstellen und an den Auftraggeber zu senden.

§ 7 Baugrundstück

(1) Die Projektrealisierung erfolgt auf folgendem, im Eigentum des Auftraggebers stehenden Grundstück:

Grundstück ….

Die Liegenschaft befindet sich in ….

Nachfolgend wird das Grundstück auch als „Baugrundstück“ bezeichnet.

(2) Der Auftraggeber hat keine über die in den Vertrags- und Vergabeunterlagen aufgezählten Gutachten / Untersuchungen hinausgehenden Kenntnisse von etwaigen Altlasten, Kontaminationen, schädlichen Bodenveränderungen oder sonstigen die Baumaßnahme erschwerenden Beeinträchtigungen im Baugrund. Der Auftragnehmer erklärt ausdrücklich, dass er sich vor Unterzeichnung dieses Vertrages mit den örtlichen Gegebenheiten durch eine bauübliche Vorbesichtigung des Baugrundstücks vertraut gemacht hat und keine über die vorstehenden Angaben hinausgehenden Erkenntnisse zu etwaigen weiteren Altlasten, Kontaminationen, schädlichen Bodenveränderungen oder sonstigen die Baumaßnahmen erschwerenden Beeinträchtigungen im Baugrund hat und die vom Auftraggeber beauftragten Leistungen auf dem Baugrundstück wie in diesem Vertrag angeboten termingerecht durchgeführt werden können. Der Auftragnehmer kann sich auf baugrundbedingte Erschwernisse und Behinderungen nur insoweit berufen und Mehrkosten nur insoweit geltend machen, als diese für einen sachkundigen Auftragnehmer bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt auf Grundlage aller ihm vorliegenden Unterlagen sowie der anhand der Besichtigung der örtlichen Gegebenheiten gewonnenen Erkenntnisse bei Anwendung bieterüblicher Sorgfalt nicht erkennbar waren. Anderenfalls trägt der Auftragnehmer auch die terminlichen Risiken; insbesondere hat er keinen Anspruch auf Bauzeitverlängerung. Der Auftragnehmer prüft auch während der Bauausführung fortwährend die Beschaffenheit des Baugrundes und meldet gegenüber dem Auftraggeber eventuelle Bedenken unverzüglich an.

(3) Die Übergabe des Baugrundstücks erfolgt mit Beginn der durch den Auftragnehmer auszuführenden Leistungen. Die Vertragsparteien werden ein Übergabeprotokoll erstellen und unterzeichnen, welches den Zustand des Baugrundstücks bei Übergabe festhält. Hierzu erfolgt eine gemeinsame Begehung zur Dokumentation des Bestandes (einschließlich bauüblicher Fotodokumentation).

(4) Ab Übergabe des Baugrundstücks an den Auftragnehmer übernimmt der Auftragnehmer den Besitz und ist für den Zustand des Vertragsgegenstands verantwortlich. Insbesondere trägt er für den Vertragsgegenstand, einschließlich der beweglichen Bestandteile des Vertragsgegenstands, die Verkehrssicherungspflicht bis zur Abnahme.

(5) Bodenaushub geht in das Eigentum des Auftragnehmers über und wird von diesem eigenverantwortlich und in Übereinstimmung mit allen öffentlich-rechtlichen Vorschriften behandelt (entsorgt oder auf dem Grundstück wiederverwandt). Etwas anderes gilt für historische Bodenfunde: Diese sind dem Auftraggeber sofort anzuzeigen und gehen nicht in das Eigentum des Auftragnehmers über. Für etwaige Altertumsfunde, Gegenstände von Kunst- oder wissenschaftlichem Wert gilt § 4 Abs. 9 VOB/B.

(6) Eine Kampfmittelvorsondierung des Baugrundstücks hat durch den Auftraggeber nur in dem Umfang stattgefunden, wie er sich aus den Vergabe- und Vertragsunterlagen ergibt. Falls sich im Rahmen der Erdarbeiten Kampfmittel zeigen, hat der Auftragnehmer die Arbeiten unverzüglich einzustellen und den Auftraggeber sowie die zuständige Behörde zu unterrichten.

§ 8 Ausführungsfristen/Termine/Behinderungen

(1) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, mit der Ausführung der Planungs- und Koordinierungsleistungen am XX.XX.XXXX und mit der Bauausführung am XX.XX.XXXX zu beginnen. Der Auftragnehmer hat die von ihm nach diesem Vertrag geschuldeten Leistungen bis zum XX.XX.XXXX fertigzustellen („Fertigstellungstermin“).

(2) Die Erbringung der vertraglichen Leistungen hat nach Maßgabe des Angebotsterminplanes (Anlage 3) zu erfolgen.

(3) Bei den in § 8 Abs. 1 festgelegten Terminen handelt es sich um verbindliche Vertragstermine.

(4) Das Projekt ist insgesamt fertiggestellt und der Fertigstellungstermin eingehalten, wenn der Auftragnehmer die von ihm geschuldeten Leistungen bis auf geringfügige Restarbeiten erbracht hat und diese frei von wesentlichen Mängeln sind. Die Voraussetzungen für eine vollständige Ingebrauchnahme und Bezugsfähigkeit einschließlich sämtlicher erforderlicher behördlicher Abnahmen müssen zum Zeitpunkt der vom Auftragnehmer angezeigten Fertigstellung vorliegen. Die Vertragsparteien werden sich bei der Verschiebung von vereinbarten Terminen und Fristen gegenseitig unterrichten. Ist die Terminverschiebung auf bauseits zu vertretende Umstände zurückzuführen, sind mit dem Auftragnehmer neue verbindliche Vertragsfristen zu vereinbaren.

(5) Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich mitzuteilen, wenn er in der Ausführung der Planungs- oder Bauleistungen behindert ist. In fortlaufend nummerierten Behinderungsanzeigen hat er – soweit dies möglich ist – die voraussichtlichen terminlichen und kostenbezogenen Konsequenzen der Behinderung anzugeben. Insbesondere ist auch darzustellen, ob die von der Behinderung betroffenen Arbeiten für den weiteren Bauablauf von kritischer Bedeutung sind. Ebenso ist darzulegen, aus welchen Gründen es nicht möglich ist, die von der Behinderung betroffenen Arbeitskapazitäten an anderer Stelle innerhalb des Projekts einzusetzen. Auch hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber aufzuzeigen, welche Abhilfemaßnahmen er von dem Auftraggeber erwartet, und wann der Auftragnehmer nach erfolgter Abhilfe die Leistungen frühestens wiederaufnehmen kann. Darüber hinaus müssen Behinderungen im Bautagebuch vermerkt werden, wobei diese Eintragungen jedoch nicht die Behinderungsanzeige ersetzen. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber ebenfalls unverzüglich schriftlich anzuzeigen, wenn eine Behinderung beendet ist.

(6) Ist eine Behinderung beendet, ist der Auftragnehmer ohne gesonderte Aufforderung oder Mahnung des Auftraggebers zur unverzüglichen Fortführung seiner Leistungen verpflichtet.

(7) Für zeitliche Auswirkungen von Störungen im Bauablauf gelten die Regelungen des § 6 Abs. 1 bis 4 VOB/B. Ergänzend gilt Folgendes:

a) Führen modifizierte Bauleistungen oder andere Umstände zu einer Verlängerung der Bauzeit, hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf entsprechende Anpassung der Vertragsfristen, führen sie dagegen zu einer Verkürzung der Bauzeit, hat der Auftraggeber einen Anspruch auf entsprechende Verkürzung der Vertragsfristen.

b) Wenn modifizierte Bauleistungen zeitliche Auswirkungen haben, hat der Auftragnehmer hierauf in seinem Nachtragsangebot nach § 17 Abs. 2 schriftlich hinzuweisen und die maßgeblichen Gründe dafür zu benennen. Versäumt der Auftragnehmer diesen Hinweis, so hat er keinen Anspruch auf Verlängerung der Vertragsfristen, es sei denn, die Notwendigkeit der Verlängerung ist für den Auftraggeber offenkundig.

c) Haben modifizierte Bauleistungen oder andere Umstände Auswirkungen auf die Bauzeit, so hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber unverzüglich und ohne gesonderte Vergütung prüfbar darzulegen, um welchen Zeitraum sich der Fertigstellungstermin verschiebt. Dabei sind die von ihm gem. § 6 Abs. 3 VOB/B bzw. § 254 BGB pflichtgemäß zu erbringenden Maßnahmen zur Verringerung von Verzögerungen zu berücksichtigen. Die Darlegung muss unter Berücksichtigung des Planungs- und Bauzeitenplanes – der insoweit fortzuschreiben ist – und der kritischen Wege erfolgen.

d) Führen modifizierte Bauleistungen oder andere Umstände zu einer Verlängerung der Vertragsfristen, so soll der Auftragnehmer außerdem unverzüglich erläutern, ob und unter welchen Voraussetzungen und mit welchem voraussichtlichen Mehraufwand die Verlängerung von Vertragsfristen durch zumutbare Beschleunigungsmaßnahmen kompensiert werden kann. Auf Anforderung des Auftraggebers soll der Auftragnehmer unverzüglich ein entsprechendes schriftliches Angebot über solche Beschleunigungsmaßnahmen mit einer nachvollziehbaren und prüfbaren Aufschlüsselung des durch die Beschleunigungsmaßnahmen entstehenden Mehr- bzw. Minderaufwands und der damit verbundenen Kosten entsprechend § 17 Abs. 2 vorlegen. Beschleunigungsmaßnahmen sind erst durchzuführen, wenn der Auftraggeber ein entsprechendes Angebot des Auftragnehmers in Textform beauftragt.

e) Für finanzielle Auswirkungen von Störungen im Bauablauf gilt:

aa) Anspruchsgrundlagen sind – soweit einschlägig – § 650b Abs. 2 BGB und § 6 Abs. 6 VOB/B, §§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sowie § 642 BGB.

bb) Die der Pauschalierung zugrunde liegenden Einzelpreise sind Festpreise, an die der Auftragnehmer bis zum Ablauf von sechs Monaten nach dem vereinbarten Fertigstellungstermin gebunden ist. Mehrforderungen aufgrund von Lohn- und Materialpreisänderungen sind bis zu diesem Zeitpunkt ausgeschlossen.

f) Die Parteien sind sich einig, dass sämtliche zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vorhersehbaren Behinderungen des Bauablaufs, die auf die Auswirkungen

– des Krieges in der Ukraine

– der Corona-Pandemie

zurückzuführen sind, als Fall der höheren Gewalt gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1c VOB/B anzusehen sein können. Die Rechtsfolgen einer solchen Behinderung richten sich nach § 6 Abs. 2 bis 4 VOB/B. Der Auftragnehmer ist in solchen Fällen verpflichtet, gemäß § 6 Abs. 1 VOB/B die Behinderung anzuzeigen und die hindernden Umstände konkret darzulegen. Ob eine Behinderung tatsächlich vorliegt und ob diese im Einzelfall auf Auswirkungen des Krieges in der Ukraine oder die Corona-Pandemie zurückzuführen ist, ist von der sich auf die Behinderung berufenden Partei darzulegen und – soweit strittig – zu beweisen.

§ 9 Vergütung

(1) Für die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen nach diesem Vertrag und seinen Anlagen erhält der Auftragnehmer einen Pauschalfestpreis in Höhe von XX EUR netto (zzgl. Mehrwertsteuer in der jeweils geltenden Höhe). Der Pauschalfestpreis ergibt sich aus dem Preisblatt. Mit diesem Pauschalfestpreis, der im Preisblatt des Angebots näher aufgegliedert ist, sind sämtliche vom Auftragnehmer nach diesem Projektvertrag zu erbringenden Leistungen, insbesondere sämtliche Planungs- und Bauleistungen, die zur funktionstüchtigen, mangelfreien, termingerechten, ausgestatteten, betriebsbereiten und bezugsfertigen Erstellung des Vertragsgegenstandes notwendig sind, abgegolten, soweit dieser Projektvertrag nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt.

(2) Etwaige Stundenlohnarbeiten sind vor ihrer Ausführung ausdrücklich gesondert und mit Stundenverrechnungssatz schriftlich zu beauftragen. Die jeweiligen Stundenzettel sind spätestens am Arbeitstag nach der Ausführung der Arbeit dem Auftraggeber vorzulegen.

§ 10 Abrechnung und Zahlung

(1) Der Auftragnehmer erhält Abschlagszahlungen auf den vereinbarten Pauschalpreis entsprechend § 16 Abs. 1 VOB/B, soweit kein Zahlungsplan Vertragsbestandteil ist.

(2) Die Rechnungen sind 3-fach beim Auftraggeber einzureichen.

(3) Rechnungsprüfungsvermerke stellen kein Anerkenntnis der Rechnung bzw. der dahinterstehenden Forderung des Auftragnehmers durch den Auftraggeber dar. Die Bezahlung von Abschlagsrechnungen stellt weder ein Anerkenntnis des erreichten Bautenstands noch eine Abnahme der ausführten Leistung dar.

(4) Abschlagszahlungen sind 21 Tage nach Eingang der prüffähigen Abschlagsrechnung beim AG zur Zahlung fällig.

(5) Die Schlussrechnung ist 30 Tage nach Abnahme und Zugang der prüffähigen Schlussrechnung beim Auftraggeber zur Zahlung fällig.

(6) Zahlungen werden bargeldlos in Euro geleistet. Als Tag der Zahlung gilt bei Überweisung von einem Konto der Tag der Abgabe oder Absendung des Zahlungsauftrags an das Geldinstitut, wenn das Konto eine ausreichende Deckung aufweist.

§ 11 Anwendbarkeit des Einkommenssteuergesetzes

(1) Auf diesen Projektvertrag sind §§ 48 ff. Einkommenssteuergesetz (EStG) anwendbar.

(2) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, dem Auftraggeber unverzüglich nach Vertragsabschluss eine gültige Freistellungsbescheinigung zum Steuerabzug bei Bauleistungen gem. § 48b Abs. 1 S. 1 EStG im Original vorzulegen, die den Auftraggeber im Rahmen der Durchführung dieses Projektvertrags von der Pflicht zum Steuerabzug nach § 48b EStG entbindet. Bei Ablauf der zeitlichen Geltung einer Freistellungsbescheinigung ist der Auftragnehmer verpflichtet, dem Auftraggeber jeweils unaufgefordert eine neue Bescheinigung im Original vorzulegen. Den Auftraggeber trifft gegenüber dem Auftragnehmer keinerlei Verpflichtung oder Obliegenheit, die zeitliche Geltung der erteilten Freistellungsbescheinigungen zu überwachen und ggf. neue Freistellungsbescheinigungen anzufordern.

(3) Wird die Freistellungsbescheinigung widerrufen oder zurückgenommen, ist der Auftragnehmer verpflichtet, dies dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Ferner ist er in diesem Fall verpflichtet, dem Auftraggeber unverzüglich seine gültige Steuernummer, das für ihn zuständige Finanzamt und dessen Bankverbindung mitzuteilen. Verstößt er gegen diese Pflicht, ist er dem Auftraggeber zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Stellt sich heraus, dass die dem Auftraggeber vorgelegte Freistellungsbescheinigung den gesetzlichen und behördlichen Anforderungen nicht genügt, ist der Auftrag-nehmer dem Auftraggeber auch zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(4) Wenn dem Auftraggeber keine gültige Freistellungsbescheinigung vorliegt oder diese widerrufen oder zurückgenommen wurde, ist er berechtigt von jeder fälligen Zahlung, einen der zu entrichtenden Steuer der Höhe nach entsprechenden Einbehalt vorzunehmen. Sollte er Zahlungen vorgenommen haben, obwohl er zu einem Steuerabzug verpflichtet gewesen wäre, ist er berechtigt, vom Auftragnehmer den von ihm abzuführenden Steuerbetrag zurückzufordern, die Aufrechnung zu erklären oder in dieser Höhe Einbehalte von anderweitigen Zahlungen vorzunehmen.

(5) Der Auftragnehmer und der Auftraggeber verpflichten sich, der jeweils anderen Partei die für die Erklärungen und Nachweise gegenüber den Finanzbehörden erforderlichen Unterlagen umgehend zur Verfügung zu stellen und erforderliche Erklärungen rechtzeitig abzugeben.

§ 12 Sicherheitsleistungen

(1) Als Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel einschließlich etwaiger Nachtragsleistungen übergibt der Auftragnehmer dem Auftraggeber innerhalb von 18 Werktagen nach Vertragsschluss eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Nettoauftragssumme nach beiliegendem Muster (Anlage 5 – Vertragserfüllungssicherheit). Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert insbesondere Ansprüche des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer aufgrund der Vorschriften des § 14 AEntG, § 13 MiLoG, § 28a Abs. 3a SGB IV und § 50 Abs. 3 SGB VII, Schadenersatz- sowie Regress- und Freistellungsansprüche aus diesem Vertrag und die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen. Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert bis zum Zeitpunkt der Abnahme auch die bis dahin entstandenen Mängelansprüche des Auftraggebers gem. § 4 Abs. 7 VOB/B. Die bei der Abnahme vorbehaltenen Mängel hingegen sind ausschließlich Gegenstand der Bürgschaft für Mängelansprüche. Soweit der Auftragnehmer die Verpflichtung gem. Satz 1 nicht erfüllt hat, ist der Auftraggeber berechtigt, vom Guthaben des Auftragnehmers einen Betrag in Höhe der vereinbarten Sicherheit einzubehalten. Im Übrigen gilt § 17 Abs. 6 außer Nr. 1 S. 1 VOB/B entsprechend. Die Bürgschaft muss nachfolgender Ziffer 12.3 entsprechen. Der Auftraggeber hat eine nicht verwertete Sicherheit für die Vertragserfüllung zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens nach Abnahme und Stellung der Sicherheit für Mängelansprüche, zurückzugeben, es sei denn, dass Ansprüche des Auftraggebers, die nicht von der gestellten Sicherheit für Mängelansprüche umfasst sind, noch nicht erfüllt sind. Dann darf er für diese Vertragserfüllungsansprüche einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten.

(2) Als Sicherheit für die bei der Abnahme vorbehaltenen Mängel und alle nach Abnahme entstehenden Mängelansprüche (insbesondere Schadenersatz, Erstattung von Ersatzvornahmekosten, Kostenvorschuss, Minderung) behält der Auftraggeber 3 % der geprüften Nettoschlussrechnungssumme ein (Mängeleinbehalt). Der Auftragnehmer kann den Mängeleinbehalt frühestens mit der Fälligkeit der Schlusszahlung Zug um Zug gegen Übergabe einer Bürgschaft für Mängelansprüche nach beiliegendem Muster (Anlage 6) ablösen (Bürgschaft für Mängelansprüche). Der Auftraggeber hat eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Mängelansprüche zurückzugeben. Im Übrigen gilt § 17 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B. Die Bürgschaft muss nachfolgendem § 12 Abs. 3 entsprechen.

(3) Bürge muss ein in der Europäischen Union zugelassenes Kreditinstitut oder ein Kreditversicherer sein. Die Bürgschaftserklärungen müssen unwiderruflich, unbefristet und selbstschuldnerisch unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 S. 1 BGB) sein. In den Bürgschaften ist auf die Einreden aus § 770 BGB zu verzichten, auf die Einrede der Aufrechenbarkeit jedoch nur so weit, wie die Gegenforderung des Auftragnehmers nicht unbestritten oder nicht rechtskräftig festgestellt ist. Der Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit der gesicherten Forderung gemäß § 770 Abs. 1 BGB gilt zudem nur insoweit, wie die Anfechtbarkeit nicht aufgrund von Arglist oder widerrechtlicher Drohung im Sinne von § 123 BGB besteht. Die Hinterlegung muss ausgeschlossen sein. Es ist ferner vorzusehen, dass die Bürgschaftsansprüche nicht vor den gesicherten Ansprüchen verjähren. Als Gerichtsstand ist im kaufmännischen Geschäftsverkehr … zu vereinbaren. Für Streitigkeiten aus den Bürgschaften muss das Recht der Bundesrepublik Deutschland Anwendung finden.

(4) Das Recht des Auftragnehmers, eine Sicherheit durch eine andere zu ersetzen, bleibt unberührt (§ 17 Abs. 3 VOB/B). Das Recht des Auftraggebers gemäß § 641 Abs. 3 BGB bleibt unberührt.

§ 13 Versicherungen

(1) Der Auftragnehmer hat spätestens ab Baubeginn eine Bauleistungsversicherung mit einer Deckungssumme in Höhe des in § 9 Abs. 1 vereinbarten Pauschalfestpreises vorzuhalten, in welcher auch das Bauherrenrisiko einzuschließen ist.

(2) Der Auftragnehmer hat außerdem für die gesamte Dauer dieses Vertrages eine Haftpflichtversicherung mit folgenden Mindestdeckungssummen je Versicherungsfall vorzuhalten:

a) für Personenschäden: ….000.000 Euro;

b) für Sachschäden: ….500.000 Euro.

(3) Das Bestehen der vorstehend in den Absätzen 1 und 2 genannten Versicherungen ist dem Auftraggeber spätestens 14 Tage nach Vertragsabschluss durch Vorlage des jeweiligen Versicherungsscheins oder einer sonstigen Bestätigung des Versicherers, aus der sich die Höhe der Deckungssummen sowie die versicherten Risiken ergeben, nachzuweisen und über die gesamte Vertragsdauer beizubehalten. Der Auftragnehmer darf mit der Ausführung von Bauleistungen erst nach Vorlage der Versicherungsnachweise beginnen.

(4) Der Auftragnehmer meldet dem Auftraggeber unverzüglich etwaige Schadensereignisse. Der Auftragnehmer übernimmt die vollständige Abwicklung sämtlicher Versicherungsschäden. Der Auftraggeber erbringt die insoweit erforderlichen Mitwirkungsleistungen.

(5) Die vom Auftragnehmer nachzuweisende Versicherung ist bis zur Abnahme des Bauvorhabens aufrecht zu erhalten.

(6) Weist der Auftragnehmer das Bestehen der Versicherung trotz angemessener Nachfristsetzung von 3 Wochen nicht nach, kann der Auftraggeber den Vertrag innerhalb von 3 Wochen nach Ablauf der Nachfrist kündigen.

§ 14 Leistungsverweigerungs- und Zurückbehaltungsrecht

(1) Macht eine der Vertragsparteien ein Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht geltend, so ist sie verpflichtet, denjenigen Betrag zu beziffern, dessentwegen sie das Recht geltend machen will. Bestreitet die andere Vertragspartei die Berechtigung der Geltendmachung des Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrechtes, so ist sie berechtigt, die Geltendmachung durch Sicherheitsleistung in Höhe des bezifferten Betrages abzuwenden. Anstelle der Annahme der angebotenen Sicherheitsleistung kann der Auftragnehmer Zahlung verlangen, sofern er gleichzeitig – Zug um Zug – Sicherheit für einen etwaigen Rückzahlungsanspruch leistet.

(2) Die Sicherheit kann geleistet werden durch Hinterlegung oder durch Stellung einer Bürgschaft gemäß § 11 Abs. 3.

(3) Die Kosten der Sicherheitsleistung sind nur in dem Umfang von der die Sicherheit stellenden Vertragspartei zu tragen, in dem die Geltendmachung des Leistungsverweigerungs- bzw. Zurückbehaltungsrechtes unberechtigt war. Die verbleibenden Kosten der Sicherheitsleistung hat die die Sicherheit verlangende Vertragspartei zu tragen.

§ 15 Vorgaben zu Mitarbeitern/Einsatz von Nachunternehmern

(1) Der Auftragnehmer setzt ausschließlich Mitarbeiter ein, die über alle Qualifikationen verfügen, die zur Erledigung der in seinem Zuständigkeitsbereich liegenden Aufgaben erforderlich sind.

(2) Erfolgt ein Austausch von Personal, muss das neue Personal im Hinblick auf den Vertragsgegenstand mindestens ebenso gut qualifiziert sein wie das zuvor eingesetzte Personal. Ein Austausch des Projektleiters oder des stellvertretenden Projektleiters darf nur nach schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers erfolgen. Er darf die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern.

(3) Auf Verlangen des Auftraggebers nennt der Auftragnehmer dem Auftraggeber alle auf bzw. in den vertragsgegenständlichen Grundstücken und Gebäuden eingesetzten Mitarbeiter. Gleiches gilt für Mitarbeiter eventuell eingeschalteter Nachunternehmer.

(4) Die vorstehenden Vorgaben gelten für alle zur Erfüllung der Pflichten des Auftragnehmers aus diesem Vertrag eingesetzten Personen, insbesondere also auch für Mitarbeiter von dem Auftragnehmer eingeschalteter Nachunternehmer. Der Auftragnehmer hat in seinen Verträgen mit von ihm eingeschalteten Nachunternehmern sicherzustellen, dass die vorstehenden Vorgaben hinsichtlich aller Personen, die auf Veranlassung des jeweiligen Nachunternehmers tätig werden, ausnahmslos beachtet werden.

(5) Der Auftragnehmer ist berechtigt, zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten auf Nachunternehmer zurückzugreifen, soweit er sie in seinem Angebot benannt hat. Eventuelle Nachunternehmer müssen im Hinblick auf die beauftragte Leistung fachkundig und leistungsfähig sein. Es dürfen keine Ausschlussgründe gemäß §§ 123, 124 GWB vorliegen.

(6) Der Auftragnehmer verpflichtet von ihm eingesetzte Nachunternehmer, vollständige und prüffähige Unterlagen über die eingesetzten Beschäftigten bereit zu halten. Der Auftragnehmer verpflichtet die von ihm eingesetzten Nachunternehmer, dem Auftraggeber die betreffenden Unterlagen auf Verlangen vorzulegen.

§ 16 Einhaltung von ausländer-, arbeits- oder sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen

(1) Der Auftragnehmer hat darauf zu achten, dass bei der Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten keine illegalen Arbeitskräfte beschäftigt werden und insbesondere das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit sowie ausländer-, arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Vorschriften eingehalten werden. Er hat sicherzustellen, dass sämtliche Arbeitskräfte über die notwendigen behördlichen Genehmigungen verfügen und entsprechend versichert sind.

(2) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, den Bestimmungen des Arbeitnehmerentsendegesetzes uneingeschränkt nachzukommen und insbesondere das Mindestentgelt an die Arbeitnehmer und die Beiträge an die Sozialkassen nach den gesetzlichen Vorschriften sowie den einschlägigen Tarifverträgen zu zahlen und die notwendigen Anmeldungen bei den zuständigen Behörden vorzunehmen. Diese Pflichten gelten auch für Nachunternehmer des Auftragnehmers. Deshalb wird der Auftragnehmer jedem seiner Nachunternehmer vorbeschriebene Pflichten auferlegen und entsprechende Rechte zu seinen Gunsten bzw. zugunsten des Auftraggebers vertraglich vereinbaren. Der Auftragnehmer wird jeden der Nachunternehmer zu einer Weitergabe dieser Pflichten und Rechte für den Fall verpflichten, dass dieser seinerseits Nachunternehmer oder Leiharbeiter beauftragt.

(3) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, dafür zu sorgen, dass keine Leiharbeitnehmer unter Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz eingesetzt werden.

(4) Der Auftraggeber ist berechtigt, die sofortige Ablösung eines Nachunternehmers oder den sofortigen Abzug von Leiharbeitskräften zu verlangen, sofern und soweit der Nachunternehmer im Zusammenhang mit der Erbringung aus Leistungen für das Projekt gegen ausländer-, arbeits- oder sozialversicherungsrechtliche Vorschriften oder das Arbeitnehmerentsendegesetz verstößt. Dem Auftragnehmer stehen in diesem Fall keine Ansprüche auf Schadensersatz, Verdienstausfall oder sonstige Zahlungen gegen den Auftraggeber zu.

§ 17 Nachbenennung/Wechsel von Nachunternehmern

(1) Der Auftragnehmer setzt den Auftraggeber von jedwedem Einsatz von Nachunternehmern in Kenntnis. Sofern der Auftragnehmer beabsichtigt, nachträglich einen Nachunternehmer einzuschalten bzw. einen im Angebot benannten Nachunternehmer auszuwechseln, legt er dem Auftraggeber die zum Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit sowie zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen gemäß §§ 123, 124 GWB erforderlichen Unterlagen bzw. Nachweise für den in diesem Sinne neuen Nachunternehmer vor.

(2) Die nachträgliche Einschaltung oder der Wechsel eines Nachunternehmers bedarf der Zustimmung des Auftraggebers in Textform. Der Auftraggeber verweigert seine Zustimmung nur dann, wenn nachhaltig Zweifel an der Fachkunde, Leistungsfähigkeit oder dem Nichtvorliegen von Ausschlussgründen gemäß §§ 123, 124 GWB des betreffenden Unternehmens bestehen oder die vorzulegenden Nachweise und Unterlagen ganz oder teilweise nicht vorliegen.

$ 18 Leistungsänderungen

(1) Für Änderungen des Vertrags (Änderung) und das Anordnungsrecht des Auftraggebers gilt 650b BGB. Die Vergütungsanpassung bei Änderungen nach § 650b Abs. 2 BGB richtet sich nach § 650c und § 650q BGB. Die Vertragsparteien sind sich einig, dass die Leistungspflicht des Auftragnehmers auch die Planung des Bauwerks umfasst (i. S. d. § 650c Abs. 1 S. 2 BGB). Die Regelungen in § 1 Abs. 3, 4 VOB/B und § 2 Abs. 5, 6, 7 Nr. 2 und Abs. 9 VOB/B werden abbedungen. § 650d BGB bleibt unberührt.

(2) Wenn nach § 650b Abs. 1 BGB ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung vorzulegen ist, hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber dieses unverzüglich nach Erhalt des Änderungsbegehrens schriftlich vorzulegen. Ist der Auftragnehmer in diesen Fällen nicht in der Lage, ein Angebot innerhalb der vorstehenden Frist zu erstellen, hat er dies unverzüglich anzuzeigen; es gilt dann stattdessen eine angemessene Frist. Das Angebot des Auftragnehmers muss prüfbar sein. Die Vorgaben aus § 7 Abs. 8 lit. b) sind zu beachten. Die Kosten der Angebotserstellung trägt der Auftragnehmer. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber das Angebot des Auftragnehmers nicht annimmt oder von der Leistungsänderung gänzlich oder teilweise Abstand nimmt.

(3) Drohen dem Auftraggeber ohne eine unverzügliche Ausführung einer Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist (§ 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB), schwerwiegende Nachteile (Gefahr in Verzug), ist der Auftraggeber berechtigt, die Änderung vor Ablauf der in § 650b Abs. 2 BGB genannten Frist anzuordnen.

(4) Eine Einigung der Parteien nach § 650b Abs. 1 BGB bedarf der Textform.

(5) Als angemessenen Zuschlag für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn i. S. d. 650c Abs. 1 S.1 BGB vereinbaren die Parteien Folgendes:

– Allgemeine Geschäftskosten 19,0 %
– Wagnis 1,0 %
– Gewinn 5,0 %

§ 19 Nutzungsrechte, Urheberrecht, Verwertung und Änderung der Planung und des Werkes

(1) Der Auftragnehmer überträgt dem Auftraggeber das ausschließliche, unwiderrufliche und unbeschränkte Recht, alle Planungen und sonstigen Leistungen des Auftragnehmers für das vertragsgegenständliche Projekt ohne Mitwirkung des Auftragnehmers ganz oder teilweise umfassend zu nutzen, zu verwerten und gegebenenfalls zu ändern, auch wenn das Vertragsverhältnis, gleich aus welchem Grund, vorzeitig enden sollte. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, entsprechende Vereinbarungen mit eventuell von ihm beauftragten Architekten und Ingenieuren herbeizuführen. Auf Anforderung des Auftraggebers hat er dies durch geeignete Unterlagen nachzuweisen.

(2) Der Auftragnehmer gewährleistet, dass seine Planungsleistungen frei sind von Schutzrechten Dritter.

(3) Die eventuell bestehenden oder noch entstehenden Urheberrechte des Auftragnehmers in Bezug auf die Vertragsobjekte sind mit dem vertraglich vereinbarten Pauschalfestpreis und im Falle einer Kündigung mit der anteiligen Vergütung abgegolten, so dass dem Auftraggeber das unbeschränkte, unwiderrufliche, unterlizenzierbare und ausschließliche inhaltlich, zeitlich und örtlich unbeschränkte Nutzungs- und Verwertungsrecht, einschließlich des Rechts zum An- und Umbau sowie zum Abriss und zur Veröffentlichung unter Nennung des Namens des Auftragnehmers oder eines Dritten, zusteht.

(4) Einer Übertragung der vorgenannten Nutzungsrechte durch den Auftraggeber an Dritte und dem Recht zur Veröffentlichung stimmt der Auftragnehmer hiermit zu. Dem Auftragnehmer wird nach Rücksprache die Veröffentlichung von Projektdaten als Referenz gestattet. Der Auftraggeber willigt ein, dass der Auftragnehmer zu Zwecken der Öffentlichkeitsarbeit und des Marketings unter sachlich zutreffender Bezeichnung des Vertragsobjektes Bildaufnahmen des vom Auftragnehmer erstellten Bauwerks veröffentlicht sowie das erstellte Bauwerk in Textform vorstellt. Der Auftragnehmer wird bei derartigen Veröffentlichungen berechtigte Interessen des Auftraggebers hinsichtlich des Schutzes etwaiger Betriebsgeheimnisse wahren.

(5) Mit dem vereinbarten Pauschalfestpreis sind sämtliche Ansprüche des Auftragnehmers aus der Übertragung der Nutzungs-, Verwertungs- und Änderungsrechte abgegolten.

§ 20 Abnahme

(1) Die Abnahme gem. § 640 BGB erfolgt nach Fertigstellung aller Planungs- und Bauleistungen förmlich. Die fiktive Abnahme gem. § 12 Abs. 5 VOB/B ist – unbeschadet der Regelung in § 640 BGB – ausgeschlossen. Das Werk wird einheitlich abgenommen. Die Abnahme wird nicht durch eine frühere Nutzung, Inbetriebnahme oder behördliche Abnahme oder durch die Mitteilung des Auftragnehmers über die Fertigstellung seiner Werkleistung ersetzt. Der Auftragnehmer hat die förmliche Abnahme bei Vorliegen der Abnahmevoraussetzungen mindestens 2 Wochen vor dem Abnahmetermin beim Auftraggeber in Textform anzumelden. Auf Teilabnahmen hat der AN keinen Anspruch. Ggf.: Weitere Regelungen ergeben sich aus der Unterlage XX.

(2) Spätestens 8 Wochen vor der Fertigstellung der Leistungen überreicht der Auftragnehmer dem Auftraggeber einen separaten Terminplan für die Abnahmevorbereitung, Inbetriebnahme und die Abnahme der Leistungen selbst, in dem alle Termine für, Funktionsprüfungen, gewerkeübergreifende Prüfungen, Vorbegehungen und Vollständigkeitsprüfungen, TÜV- und Sachverständigenprüfungen, Einweisungen und die Vorlage der betriebsrelevanten Dokumentationsunterlagen ausgewiesen sind. Der Abnahmeterminplan hat auf die Belange des Auftraggebers Rücksicht zu nehmen und ist mit dem Auftraggeber abzustimmen. Spätere Änderungen gegenüber dem abgestimmten Abnahmeterminplan bedürfen der Zustimmung des Auftraggebers.

(3) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, den Auftraggeber zu technischen Vorbegehungen nach Fertigstellung wesentlicher Bauabschnitte einzuladen und gemeinsam mit ihm eine Begehung durchzuführen. Es sind Protokolle über die technischen Vorbegehungen entsprechend der Regelungen zur Abnahme zu erstellen.

(4) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, beginnend mit den technischen Vorbegehungen und den Funktionsprüfungen und durchgehend bis zur Abnahme und Mängelbeseitigung eine EDV-gestützte Mängelerfassung aufgeteilt nach Gewerken vorzunehmen. Er hat alle Mängel aufzunehmen, die die Vertreter des Auftraggebers rügen. Die Listen dürfen nicht gelöscht, sondern lediglich mit „Erledigt-Vermerk“ versehen werden, und zwar nur dann, wenn tatsächlich eine Erledigung stattgefunden hat und dies vom Auftraggeber bestätigt wurde. Die Fortschreibung der Mängellisten bis zur Erledigung des letzten Mangels ist vom Leistungsumfang des Auftragnehmers umfasst. Kopien der Mängellisten mit aktuellem Stand der ausgewiesenen Mängel sind vom Auftragnehmer vor jeder Vorbegehung und jeder Funktionsprüfung unaufgefordert mit einem Vorlauf von 6 Arbeitstagen vorzulegen. Über das Ergebnis jeder Funktionsprüfung und Begehung sind vom Auftragnehmer jeweils gesonderte Niederschriften nebst Mängellisten anzufertigen, die vom Auftraggeber und vom Auftragnehmer zu unterzeichnen sind.

(5) Der Auftragnehmer koordiniert rechtzeitig die technischen Vorbegehungen und technischen Funktionsprüfungen der Gebäudeteile, Flächen und technischen Anlagen unter Berücksichtigung angemessener Prüfzeiträume für den Auftraggeber. Hierzu wird der Auftragnehmer dem Auftraggeber die voraussichtliche Fertigstellung abgeschlossener Einheiten und Benutzungsbereiche eines jeden Gebäudes, von Flächen und technischen Anlagen anzeigen.

(6) Der Auftraggeber ist durch den Auftragnehmer vor Abnahme zweimalig (ggf. mit wechselndem Teilnehmerkreis) in alle erforderlichen Bauteile des Projekts einzuweisen, so dass er – mit fachlich ausreichend kompetentem Personal – in der Lage ist, das Projekt seinen Nutzungsanforderungen entsprechend zu bedienen. Für die Einweisungen werden Schulungsunterlagen zur Verfügung gestellt. Die Koordinierung alle Einweisungen ist im Leistungsumfang des Auftragnehmers enthalten. Die Teilnehmer werden vom Auftraggeber festgelegt.

(7) Der Auftragnehmer ist berechtigt, den Auftraggeber zur Abnahme aufzufordern, wenn die vorbereitenden Maßnahmen stattgefunden haben, die zur Beurteilung der Abnahmefähigkeit und die Nutzungsaufnahme erforderlichen Unterlagen (einschließlich betriebsrelevanter Unterlagen) 4 Wochen vor dem Abnahmetermin an den Auftraggeber übergeben wurden und folgende weitere Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:

– Vertragsgemäße schlüsselfertige Erbringung der Planungs- und Bauleistungen ohne wesentliche Mängel.

– Alle zur Benutzung und – soweit zutreffend – Inbetriebnahme erforderlichen behördlichen Genehmigungen – soweit sie sich auf vom Auftragnehmer zu erbringende Leistungen beziehen – müssen vorliegen. Die jeweilige öffentlich-rechtliche Abnahme muss – soweit erforderlich – erfolgt sein.

– Vorlage aller in öffentlich-rechtlichen Vorschriften geforderten Prüf- und Abnahmebescheinigungen.

– Die Baustelle von Baustelleneinrichtungsgegenständen oder Baumaterialien soweit geräumt ist, dass diese einer ordnungsgemäßen Nutzung nicht entgegenstehen.

(8) Folgende Leistungen werden einer nachträglichen und gesonderten Abnahme zugeführt:

– Etwa einvernehmlich verschobene Leistungen; eine einvernehmliche Verschiebung entsprechender Leistungen liegt nur vor, wenn sie von dem Auftraggeber schriftlich angeordnet worden ist. Die schriftliche Anordnung darf dabei nur von den vertretungsbefugten Personen des Auftraggebers erteilt werden.

– Die Funktion der Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen wird nach erfolgreichem Probebetrieb im Zuge der Abnahmebegehungen abgenommen, die Beweislast für etwaige Funktionsmängel geht jedoch frühestens nach Ablauf einer Heiz- und Kühlperiode, spätestens nach 12 Monaten, auf den Auftraggeber über. – Hinsichtlich der Mängelbeseitigung findet ebenfalls eine förmliche Nachabnahme statt. Auf diese förmliche Nachabnahme kann der Auftraggeber verzichten, wenn ihm die Erledigung der Mängel mittels nachvollziehbarer Dokumentation dargelegt worden ist.

(10) Die Durchführung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen ist mit dem Auftraggeber abzustimmen. Die bei Abnahme festgestellten Mängel sind unverzüglich in angemessener Frist vom Auftragnehmer zu beseitigen und frei zu melden. Die Maßnahmen sind allerdings so durchzuführen, dass die Beeinträchtigung für den Betrieb der Verwaltung möglichst gering bleibt.

§ 21 Haftung/Gefahrtragung

(1) Die Gefahrtragung bestimmt sich ausschließlich nach §§ 644, 645 BGB.

(2) Die Haftung des Auftragnehmers richtet sich nach den gesetzlichen Vorschriften. Für den Fall, dass Bauleistungen betroffen sind, werden die Haftungsbeschränkungen gemäß § 13 Abs. 7 VOB/B zwischen den Parteien ausdrücklich abbedungen. Die Haftung des Auftragnehmers nach dem Produkthaftungsgesetz bleibt unberührt. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, alle nach den gesetzlichen, ordnungsrechtlichen und umweltrechtlichen Vorschriften, nach den Unfallverhütungsvorschriften, den Bestimmungen des Gewerbeaufsichtsamtes sowie der Baustellenverordnung erforderlichen Maßnahmen für die gesamte Dauer der Bauzeit in eigener Verantwortung auszuführen oder diese zu veranlassen. Der Auftragnehmer haftet dem Auftraggeber und Dritten für alle aus einem schuldhaften Unterlassen / mangelhafter Ausführung solcher Maßnahmen entstehende Schäden. Der Auftragnehmer haftet auch für alle im Übrigen schuldhaft verursachten Schäden aus dem Betrieb und/oder Einrichtungen der Baustelle, welche dem Auftraggeber und/oder Dritten zugefügt werden. Ebenso haftet der Auftragnehmer für Schäden, welche durch Nichtbeachtung behördlicher und/oder gesetzlicher Vorschriften und Auflagen entstehen. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, im Falle solcher Schädigungen Dritter den Auftraggeber von allen eventuellen Schadensersatzforderungen Dritter freizustellen.

§ 22 Gewährleistung

(1) Die Mängelgewährleistungsrechte des Auftraggebers bestimmen sich im Falle von Bauleistungen nach den einschlägigen Bestimmungen der VOB/B, im Falle von Planungsleistungen nach § 634 BGB. Werkvertragsrecht findet auch auf solche Leistungen des Auftragnehmers Anwendung, die die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand haben.

(2) Der Auftragnehmer gewährleistet insbesondere, dass alle Leistungen die vertraglich vereinbarten Eigenschaften aufweisen und nicht mit Mängeln behaftet sind, die die Eignung oder den Wert der Leistung für den gewöhnlichen oder für nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch beeinträchtigen und den vereinbarten Spezifikationen entsprechen. Mangelbeseitigungsarbeiten sind unter Berücksichtigung der betrieblichen Erfordernisse des Auftraggebers – erforderlichenfalls auch außerhalb der regulären Arbeitszeiten – auszuführen. Art und Umfang der Mängelbeseitigung sind vorab mit dem Auftraggeber abzustimmen. Dem Auftragnehmer ist bekannt, dass die Möglichkeit Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen infolge der Erfordernisse des Auftraggebers stark eingeschränkt sein kann. Unterlässt der Auftragnehmer die Beseitigung der Mängel binnen der angemessenen Frist, so ist der Auftraggeber berechtigt, diese Arbeiten durch andere Unternehmer auf Kosten des Auftragnehmers ausführen zu lassen, nachdem der Auftraggeber dem Auftragnehmer erfolglos eine angemessene Nachfrist gesetzt hat.

(3) Die anfängliche Verjährungsfrist beträgt für sämtliche Mängelansprüche abweichend von § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B 5 Jahre, gerechnet ab Abnahme der vertraglichen Leistungen, soweit nachfolgend nichts anderes geregelt ist. Für nachfolgend benannte Ausführungsbereiche werden folgende Verjährungsfristen für Mängelansprüche vereinbart:

– für die komplette Außenhaut des Gebäudes (insbesondere Dach, Außenwände, Fassade, Bodenplatte und sämtliche Abdichtungsarbeiten gegen Bodenfeuchtigkeit, nicht drückendes und drückendes Wasser) zehn Jahre; ausgenommen sind Türen, Fenster, RWA- und Sonnenschutzanlagen, die einer gesonderten Verjährungsfrist unterliegen;

– für Teile von maschinellen und elektrotechnischen/elektronischen Anlagen, bei denen die Wartung Einfluss auf die Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, zwei Jahre, soweit ein Wartungsvertrag mit dem Auftragnehmer oder seinen Nachunternehmern für die Dauer der Verjährungsfrist abgeschlossen und durchgeführt wird, fünf Jahre.

– für Türen, Fenster, RWA- und Sonnenschutzanlagen fünf Jahre, soweit ein Wartungsvertrag mit dem Auftragnehmer oder seinen Nachunternehmern für die Dauer der Verjährungsfrist abgeschlossen und durchgeführt wird. Soweit die Verlängerung der Gewährleistungsfrist an eine Wartung durch den Auftragnehmer oder seine Nachunternehmer geknüpft ist, ist der Auftragnehmer verpflichtet zur Abnahme marktübliche und wettbewerbsfähige Wartungsangebote vorzulegen.

(4) Für Leuchtmittel beträgt die Verjährungsfrist sechs Monate, bei LED mindestens fünf Jahre oder 50.000 h.

(5) Der Auftragnehmer ist auch schon vor der Abnahme verpflichtet, festgestellte Mängel unverzüglich, spätestens binnen einer ihm vom Auftraggeber gesetzten, angemessenen Frist und Nachfristsetzung zu beseitigen. Kommt der Auftragnehmer dieser Verpflichtung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist nach, so ist der Auftraggeber auch schon vor der Abnahme zu einer Selbstvornahme auf Kosten des Auftragnehmers berechtigt, auch ohne dass es einer entsprechenden Kündigung oder Teilkündigung des betroffenen Leistungsteils bzw. der Leistung insgesamt bedarf.

(6) Der Auftragnehmer tritt dem Auftraggeber sämtliche Mängelansprüche gegen Nachunternehmer zur Sicherung ab, was der Auftraggeber hiermit annimmt. Der Auftraggeber ist verpflichtet, von dieser Sicherungsabtretung nur im Fall einer Insolvenz des Auftragnehmers Gebrauch zu machen. Nimmt der Auftraggeber den Auftragnehmer aus diesen Gewährleistungsrechten in Anspruch, ist der Auftraggeber zuvor zur Rückabtretung der jeweiligen Gewährleistungsansprüche an den Auftragnehmer verpflichtet

§ 23 Kündigung

(1) Die Kündigung des Vertrages ist unter den Voraussetzungen der §§ 8 und 9 VOB/B und der gesetzlichen Bestimmungen möglich.

(2) Eine Teilkündigung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 3 VOB/B muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, nach erfolgter Kündigung die zur Fortsetzung der Planungs- und Bauarbeiten erforderlichen Unterlagen unverzüglich an den Auftraggeber herauszugeben.

(4) Die Kündigung bedarf der Schriftform (§ 127 Abs. 2 BGB).

(5) Die ordentliche Kündigung durch den Auftragnehmer ist ausgeschlossen. Das Recht der Vertragsparteien zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt. Wichtige Gründe, die den Auftraggeber zur fristlosen Kündigung berechtigen, liegen etwa vor, wenn:

a) sich die Ausführungen der Bauleistungen erheblich gegenüber dem Angebotsterminplan aus von dem Auftragnehmer zu vertretenden Gründen verzögert;

b) der Auftragnehmer vorsätzlich oder grob fahrlässig oder wiederholt gegen die Vorgaben zum Mitarbeitereinsatz verstößt;

c) der Auftragnehmer vorsätzlich oder grob fahrlässig oder wiederholt gegen die Vorgaben zum Nachunternehmereinsatz verstößt.

d) der Auftragnehmer wiederholt gegen seine Pflichten zur Bauleitung bzw. Baustellenorganisation verstößt;

e) über das Vermögen des Auftragnehmers von ihm oder zulässigerweise vom Auftraggeber oder einem anderen Gläubiger ein Insolvenzantrag gestellt und nicht innerhalb von 4 Wochen zurückgenommen oder zurückgewiesen wird, über das Vermögen des Auftragnehmers ein Insolvenzverfahren eröffnet oder der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen wird. Über die Einreichung eines Insolvenzantrags sowie über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der Auftragnehmer den Auftraggeber unverzüglich zu unterrichten.

(6) Im Falle einer Kündigung oder sonstigen Beendigung des Vertragsverhältnisses hat der Auftragnehmer seine Arbeiten so abzuschließen und die Leistungsergebnisse zusammenzustellen und zu dokumentieren, dass ohne unangemessene Schwierigkeiten eine Übernahme der Leistungen und die Weiterführung der Leistungen und des Bauvorhabens durch einen etwaigen Dritten möglich ist. Er wird dazu unverzüglich nach Beendigung des Vertrages sämtliche Arbeitsergebnisse an den Auftraggeber übergeben. Ein Zurückbehaltungsrecht des Auftragnehmers an diesen Unterlagen ist ausgeschlossen. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber den vollständigen Leistungsstand innerhalb von sieben Kalendertagen nach Zugang der Kündigung durch Vorlage und Herausgabe aller bereits erbrachten Leistungen (insbesondere Planungsunterlagen und Berechnungen) nachzuweisen. Im Übrigen haben beide Parteien die Abwicklung des Vertrages nach Möglichkeit zu fördern, insbesondere dem Interesse einer Partei an einer etwaigen erforderlichen Beweissicherung Rechnung zu tragen und die nötigen Auskünfte zu erteilen. Der Auftragnehmer ist weiter verpflichtet, unverzüglich nach Kündigung durch den Auftraggeber alle Planunterlagen und sonstigen Projektunterlagen, die für die Fortführung der jeweiligen Baumaßnahmen von Bedeutung sind, unverzüglich und übersichtlich und geordnet an den Auftraggeber herauszugeben. Ein Zurückbehaltungsrecht steht dem Auftragnehmer insoweit nicht zu. Der Auftraggeber ist berechtigt, im Falle der Kündigung mit Nachunternehmern und sonstigen Vertragskräften des Auftragnehmers Verhandlungen über die Fortführung der Arbeiten für den Auftraggeber aufzunehmen. In diesem Fall wird der Auftragnehmer die notwendigen Mitwirkungshandlungen vornehmen, damit eine entsprechende Fortführung der Projektarbeit möglich ist. Im Falle der vorzeitigen Vertragsbeendigung gleich aus welchem Grund, ist der Auftragnehmer verpflichtet, das Bauwerk und etwaig vorhandene Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe an den Auftraggeber zu übergeben. Das Bauwerk und seine technischen Anlagen müssen im vertragsgemäßen Zustand sein. Der Auftraggeber ist in diesen Fällen stets berechtigt, in bestehende Vertragsverhältnisse des Auftragnehmers einzutreten.

§ 24 Gerichtsstand

Der Erfüllungs- und Leistungsort ist …. Ausschließlicher Gerichtsstand im kaufmännischen Geschäftsverkehr ist ….

§ 25 Schlussbestimmungen/salvatorische Klausel

(1) Änderungen dieses Vertrags oder seiner Bestandteile bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für eine Änderung dieser Schriftformklausel.

(2) Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen. Unbeschadet der besonderen Regelungen bei einer Leistungsanordnung gemäß § 650b BGB ist aus Beweisgründen für Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages einschließlich Änderungen dieser Schriftformklausel die Schriftform zu wählen.

(3) Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam oder undurchführbar sein oder nach Vertragsschluss unwirksam oder undurchführbar werden, bleibt davon die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen unberührt. An die Stelle der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung soll diejenige wirksame und durchführbare Regelung treten, deren Wirkungen der wirtschaftlichen Zielsetzung am nächsten kommen, die die Vertragsparteien mit der unwirksamen bzw. undurchführbaren Bestimmung verfolgt haben. Die vorstehenden Bestimmungen gelten entsprechend für den Fall, dass sich der Vertrag als lückenhaft erweist.

…, den …

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(…) (…)

Aktuelle, sehr praxisrelevante und hochspannende Entscheidungen der Vergabekammer Südbayern – kurz belichtet

OLG Karlsruhe urteilt zur Frage der Haftung des Tragwerksplaners, wenn dieser zur Vorbereitung der geplanten Aufstockung eines Gebäudes vertraglich die Untersuchung einer Bestandsdecke übernimmt

Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung ist zügig und zur Mängelbeseitigung zu verwenden

BGH zur Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots

BGH, Beschluss vom 29.03.2023 – VII ZR 7/22Gründe

BGH zur Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind

BGH, Beschluss vom 29.03.2023 – VII ZR 59/20

Gründe

OLG Dresden: Putz löst sich von den Wänden: Keine Mängelhaftung trotz fehlender Bedenkenanzeige

LG Ellwangen: Ohne die erforderliche Einregulierung einer Lüftungsanlage fehlt erkennbar deren Abnahmereife

AxErfolge: Erfolgreiche Vertretung der Stadt Karlstadt bei dem OLG Bamberg, Aktuelles Urteil vom 21.07.2023

Beschlussversand VK Südbayern 21.07.2023

Vertragsmanagement Bauleistungen – VertragsMan Bau (1) KITA-funktional und global-pauschal

BGH, Beschluss vom 29.03.2023 – VII ZR 7/22

Gründe