Dr. jur. Thomas Ax, Autor bei Ax Vergaberecht

LG KA: Ablehnungsersuchen kann grundsätzlich nicht erfolgreich auf die Verfahrensweise oder Rechtsauffassung eines Richters gestützt werden

Posted on 2. August 20232. August 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

LG KA: Ablehnungsersuchen kann grundsätzlich nicht erfolgreich auf die Verfahrensweise oder Rechtsauffassung eines Richters gestützt werden

vorgestellt von Thomas Ax

Gemäß § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters vermögen nur objektive Gründe zu rechtfertigen, welche vom Standpunkt des Ablehnenden bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit unparteiisch gegenüber (BGH, NJW 2011, 1358 Rn. 13; stRspr). Ein Ablehnungsersuchen kann grundsätzlich nicht erfolgreich auf die Verfahrensweise oder Rechtsauffassung eines Richters gestützt werden (BGH, NJW-RR 2012, 61; OLG Karlsruhe, BeckRS 2014, 00314). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur dann geboten, wenn die Gestaltung des Verfahrens oder die Entscheidungen des Richters sich so weit von den anerkannten rechtlichen – insbesondere verfassungsrechtlichen – Grundsätzen entfernen, dass sie aus Sicht der Partei nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar erscheinen und dadurch den Eindruck einer willkürlichen oder jedenfalls sachfremden Einstellung des Richters erwecken (OLG Karlsruhe, BeckRS 2009, 9285; Musielak/Voit/Heinrich, 19. Aufl. 2022, ZPO § 42 Rn. 11; BeckOK ZPO/Vossler, 46. Ed. 1.9.2022, ZPO § 42 Rn. 17; je m.w.N.).- –

Gründe in der Person eines anderen als der Partei lassen die Unvoreingenommenheit eines Richters dann zweifelhaft erscheinen, wenn Anlass zu der Besorgnis besteht, dass sich das Verhältnis zu dem Dritten auf die Einstellung des Richters zu einem Prozessbeteiligten oder zum Gegenstand des Verfahrens auswirkt (vgl. BGH, Beschluss vom 15.03.2011 – II ZR 237/09, juris Rn. 2; OLG Stuttgart, Beschluss vom 29.09.2022 – 2 W 47/22 –, Rn. 13, juris).- –

LG KA, Beschluss vom 28.7.23, 6 O 45/21

Aktuelle, sehr praxisrelevante und hochspannende Entscheidungen der Vergabekammer Südbayern – kurz belichtet

Posted on 27. Juli 20232. August 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

Aktuelle, sehr praxisrelevante und hochspannende Entscheidungen der Vergabekammer Südbayern – kurz belichtet

VK Südbayern, Beschluss vom 29.11.2022 – 3194.Z3-3_01-22-39: 0% Honorar für eine Leistungsphase: Keine oder unentgeltliche Leistung?

1. Bietet ein Architekturbüro eine nach den Vergabeunterlagen zu erbringende Leistungsphase mit einem Honoraranteil von 0% an, lässt sich allein daraus noch nicht schließen, dass sein Angebot die Erbringung der jeweiligen Leistungsphase nicht enthält, da auch ein Verständnis des Angebots dahingehend möglich ist, dass die Leistungsphase unentgeltlich erbracht werden soll.

2. Erklärt das Architekturbüro allerdings im Rahmen der Preisaufklärung nach § 60 VgV die geforderte Leistungsphase gar nicht erbringen zu wollen, ist das Angebot wegen Änderung nach Vergabeunterlagen nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV bzw. als nicht zugelassenes Nebenangebot nach § 57 Abs. 1 Nr. 6 VgV zwingend auszuschließen.

3. Auch ein Architekturbüro das die Vorplanung für die streitgegenständliche Planungsleistung für einen anderen Auftraggeber erbracht hat, kann als vorbefasstes Unternehmen i.S.d. § 7 Abs. 1 VgV anzusehen sein.

4. Bei einer Preisbewertungsmethode wie einer Interpolation, bei der die Bewertung in Abhängigkeit zu anderen Angeboten erfolgt, dürfen zwingend auszuschließende Angebote keinesfalls in der Berechnung verbleiben, weil sie die Reihenfolge der wertbaren Angebote verändern können.

5. Die Wahl einer Bewertungsmethode des Preises, bei der bereits relativ kleine Preisabstände zu großen Unterschieden in der Punktbewertung führen können (0 Punkte für ein Angebot das 25% oder mehr über dem niedrigsten Angebot liegt), kann jedenfalls im Falle eines preislichen “Ausreißers nach unten” mit dem Gebot des Leistungswettbewerbs nach § 76 Abs. 1 Satz 1 VgV unvereinbar sein, da in diesem Fall der Wettbewerb nicht mehr anhand der Leistungsbewertung, sondern im Wesentlichen über den Preis entschieden wird.

VK Südbayern, Beschluss vom 28.04.2023 – 3194.Z3-3_01-22-57: Leistung funktional beschrieben: Preis als einziges Zuschlagskriterium zulässig?

1. Der Preis darf dann einziges Zuschlagskriterium sein, wenn nach dem Gegenstand des Auftrags und der Gesamtheit der Vergabeunterlagen erreicht werden kann, dass der Zuschlag auf das Angebot nach dem besten Preis-Leistung-Verhältnis erteilt wird (BGH, Beschluss vom 10.05.2016 – X ZR 66/15, IBRRS 2016, 1912 = VPRRS 2016, 0270).

2. Ist dies sichergestellt, kann zumindest im Anwendungsbereich der VgV auch bei einem Vergabeverfahren mit funktionalen Elementen der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium zulässig sein.*)

3. Notwendigkeit zur Festlegung nichtpreislicher Zuschlagskriterien kann sich dann ergeben, wenn sich den Vergabeunterlagen ein bestimmtes vom Auftraggeber bevorzugtes Qualitätsniveau entnehmen lässt, aber hiervon qualitativ abweichende Lösungen beispielsweise in Form von funktionalen Elementen oder Nebenangeboten zugelassen sind.

VK Südbayern, Beschluss vom 13.06.2023 – 3194.Z3-3_01-23-11: Wer ist richtiger Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren?

1. Ein Verweisungsbeschluss einer Vergabekammer an eine andere ist für letztere auch dann analog § 83 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 3 GWB bindend, wenn große Zweifel an der Richtigkeit des Verweisungsbeschlusses bestehen, dieser aber nicht willkürlich ergangen ist (OLG Jena, Beschluss vom 16.07.2007 – 9 Verg 4/07, IBRRS 2007, 4285 = VPRRS 2007, 0341).

2. Ein Verweisungsbeschluss ist für die Vergabekammer, an die verwiesen wurde, lediglich formell – d. h. hinsichtlich der Zuständigkeit – bindend. Eine materielle Bindungswirkung besitzt der Verweisungsbeschluss nicht. An die tragenden Gründe des Verweisungsbeschlusses ist die Vergabekammer, an die verwiesen wurde, nicht gebunden.

3. Richtiger Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren ist derjenige Auftraggeber, dem der streitgegenständliche Auftrag zuzurechnen ist. Hierbei ist im Regelfall eine Orientierung an den zivilrechtlichen Vertragsbeziehungen geboten (OLG München, IBR 2013, 1035 – nur online). Weitere Voraussetzung muss zur Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes allerdings sein, dass der Antragsgegner auch die Befugnisse hat, auf das Vergabeverfahren einzuwirken und etwaige Anordnungen der Vergabenachprüfungsinstanzen umzusetzen.

4. Die Änderung von Muss-Anforderungen in einem Verhandlungsverfahren ist eine Form der Leistungsbestimmung durch den Auftraggeber im Detail. Eine vertiefte Dokumentation der Leistungsbestimmung ist insbesondere dann erforderlich, wenn sie wettbewerbsbeschränkend wirkt, d. h. wenn sie dazu führt, dass sich der Bieterkreis auf einen oder wenige Bieter beschränkt.

5. § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB verlangt, dass die Zuschlagskriterien so festgelegt werden, dass der Auftraggeber eine wirksame Überprüfung vornehmen kann, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Ist – wie hier bei Energieverbrauchsdaten eines noch zu entwickelnden Triebzugs – oder bei einer Konzeptbewertung eine Überprüfung mit naturwissenschaftlicher Genauigkeit während des Vergabeverfahrens nicht möglich, ist zumindest zu verlangen, dass das für die Zuschlagsbewertung maßgebliche Leistungsversprechen in eine einklagbare Leistungsverpflichtung oder in eine solche Leistungsverpflichtung mündet, bei deren Verletzung eine vertragliche Sanktion zur Verfügung steht.

6. Ein Ausschluss eines Angebots wegen Abweichungen von Vorgaben des Auftraggebers zur rein formalen Gestaltung des Angebots (hier: Vorgaben zur Benennung von Dateien), die nicht zu einem von den Vorgaben des Auftragsgebers abweichenden Vertragsinhalt führen und auch nicht die Gleichbehandlung der Bieter berühren, ist regelmäßig gem. § 97 Abs. 1 Satz 2 unverhältnismäßig.

7. Eine Nachforderung von Unterlagen nach § 51 Abs. 2 SektVO ist nicht bereits dann generell ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber zum Zeitpunkt seiner Ermessensentscheidung über die Nachforderung noch nicht wissen kann, ob die Unterlage vielleicht Angaben zur Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien enthält und damit gem. § 51 Abs. 3 SektVO gar nicht nachgefordert werden dürfte. Der Auftraggeber muss allerdings, wenn er vom Inhalt der nachforderten Unterlage Kenntnis nimmt und dabei erkennt, dass diese Angaben zur Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien enthält und gar nicht hätte nachgefordert werden dürfen, diese bei der Angebotswertung außer Acht lassen.

VK Südbayern, Beschluss vom 25.11.2022 – 3194.Z3-3_01-22-27: Widersprüche im Angebot sind aufzuklären!

1. Es ist nicht mit dem Recht auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG zu vereinbaren, wenn Bieter durch überzogene Anforderungen an die Substantiierung von Rügen weitgehend an der Stellung von Nachprüfungsanträgen in Bezug auf mögliche Rechtsverstöße gehindert würden, die sich überwiegend oder ganz ihrer Erkenntnismöglichkeit entziehen, weil sie sich in der Sphäre des Auftraggebers oder konkurrierender Bieter abspielen.

2. Die Rüge solcher Vergabeverstöße aufgrund von Vermutungen ist nicht generell als Missbrauch des Nachprüfungsrechts auszusehen.

3. In sich widersprüchliche Angebote dürfen ohne vorherige Aufklärung des Angebotsinhalts weder bezuschlagt noch ausgeschlossen werden. Der öffentliche Auftraggeber hat in einer solchen Situation den betreffenden Bieter zu einer Aufklärung über den Inhalt des Angebots aufzufordern und ihm Gelegenheit zu geben, die Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen (OLG Düsseldorf, IBR 2015, 680 = VPR 2016, 23). Dabei darf das Angebot allerdings nur soweit aufgeklärt werden, dass klar wird, welche der beiden Verständnismöglichkeiten des in sich widersprüchlichen Angebots vom Bieter gemeint war.

4. Bei der Ermittlung der Aufgreifschwellen für die Preisprüfung nach § 60 VgV sind auch zuschlagsfähige Angebote zu berücksichtigen, die der Auftraggeber rechtswidrig nicht berücksichtigt hat.

OLG Karlsruhe urteilt zur Frage der Haftung des Tragwerksplaners, wenn dieser zur Vorbereitung der geplanten Aufstockung eines Gebäudes vertraglich die Untersuchung einer Bestandsdecke übernimmt

Posted on 25. Juli 202325. Juli 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

OLG Karlsruhe urteilt zur Frage der Haftung des Tragwerksplaners, wenn dieser zur Vorbereitung der geplanten Aufstockung eines Gebäudes vertraglich die Untersuchung einer Bestandsdecke übernimmt

berichtet von Thomas Ax

Das OLG Karlsruhe hat sich mit Urteil vom 25.05.2023 – 19 U 64/22 zu der Frage geäußert, ob der Tragwerksplaner haftet, wenn dieser zur Vorbereitung der geplanten Aufstockung eines Gebäudes vertraglich die Untersuchung einer Bestandsdecke übernimmt.

Was war passiert?

Die Parteien haben am 04./07.07.2015 einen Vertrag über Tragwerksplanungsleistungen zu einem Honorar von EUR 3.000,00 zzgl. Nebenkosten und MwSt. geschlossen (K 1, AH I Kl. 1). Der Vertrag betraf “BV Umbau Wohnhaus A., K.”. Als Leistungen waren darin aufgeführt “Statische Berechnung für die geplante Aufstockung mit Untersuchung der OG-Decke, Ausführungspläne für die tragenden Teile des neuen Dachgeschosses”.

Unstreitig hat der Beklagte die Erstellung von Ausführungsplänen für die tragenden Teile geschuldet (und auch erbracht), dieser Teil des Vertrages steht nicht im Streit. Ebenfalls unstreitig geblieben ist der Vortrag des Beklagten, die Lasten der von ihm entworfenen Stahlrahmenkonstruktion seien direkt in die tragenden Außenwände abgeleitet worden, hieraus hätten sich keine zusätzlichen Lasten für die Bestandsdecke ergeben.

Unstreitig hat er keine Berechnung der Obergeschossdecke ausgeführt, und zwar weder zur Tragfähigkeit der Obergeschossdecke im tatsächlich vorhandenen Zustand noch zu der – nach Auffassung des Beklagten allein geschuldeten – potentiellen Traglast.

Der Sachverständige hat nachvollziehbar ausgeführt, dass die von dem Beklagten gefertigte statische Berechnung allein die neue Dachtragkonstruktion und den neuen Balkon betreffe, jedoch keine Berechnung zur Obergeschossdecke enthalte oder einen Vermerk, dass die Decke überprüft und für tragfähig befunden worden sei. Die handschriftliche Eintragung “Decke über OG lt. Bestandsstatik für p=2,0 kN/m² bemessen” im Schnitt der Positionspläne der neuen Dachkonstruktion stelle aus technischer Sicht keine statische Überprüfung der Decke über dem OG für den geplanten Dachausbau dar, sondern könne lediglich als entsprechender Hinweis verstanden werden, dass die streitgegenständliche Decke in der Bestandsstatik für eine Verkehrslast von 2 kN/m² bemessen sei. Diese Angabe sei im Übrigen auch als statischer Nachweis nicht ausreichend, da es sich nur um eine Verkehrslast handele, während auf Bauwerke nicht nur Verkehrslasten, sondern auch die ständigen Lasten, wie die Eigenlast der Tragkonstruktion und die ständigen Ausbaulasten, einwirkten.

Von welchem Vertragsinhalt und welchen Pflichten geht das OLG aus?

Nach dem Vertrag war auch eine Untersuchung der Decke über dem Obergeschoss geschuldet, die sich entgegen der Auffassung des Beklagten nicht darauf beschränkte, lediglich deren potentielle Traglast zu bestimmen bzw. aus den Bestandsplänen zu entnehmen, ohne dabei festzustellen, inwieweit diese Traglast schon verbraucht ist.

Woraus folgt dies?

Dies folgt aus der Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages (§§ 133, 157 BGB): So sieht der Vertrag bereits dem Wortlaut nach eine “Untersuchung der OG-Decke” vor. Dem wird das – durch den Umfang der von ihm erbrachten Leistung umgesetzte – sprachliche Verständnis des Beklagten, es sei lediglich geschuldet gewesen, die potentielle Traglast der Decke aus der Bestandsstatik zu übernehmen, nicht gerecht. Die Übernahme eines Wertes aus Bestandsplänen kann nicht als “Untersuchung” verstanden werden.

Hinzu kommt, dass der Auftraggeber einer Tragwerksplanung grundsätzlich kein Interesse daran hat, dass eine Statik ohne Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse vor Ort erstellt wird. Denn ihm kommt es darauf an, eine den tatsächlichen Verhältnissen gerecht werdende Tragwerksplanung zu erhalten. Dies ist auch für den Tragwerksplaner ersichtlich (vgl. BGHZ 197, 252, zur Erstellung einer Statik ohne Berücksichtigung der tatsächlichen Boden- und Grundwasserverhältnisse). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass ein Umbau des Geschosses über einer Decke naturgemäß und erkennbar voraussetzt zu wissen, wie viel von deren potentieller Traglast tatsächlich bereits verbraucht ist, und nicht lediglich zu wissen, für welche Traglast die Decke ursprünglich konzipiert war, zumal es sich bei der Bimsbetonschicht nicht um einen ohne weiteres zu entfernenden Bodenaufbau handelte, mit dessen Abtrag im weiteren Bauablauf zu rechnen war.

Ist deshalb die erbrachte Planungsleistung mangelhaft?

Ja, urteilt das OLG. Die von dem Beklagten erbrachte Planungsleistung ist mangelhaft, da sie unvollständig ist.
Die Planung eines Tragwerksplaners ist mangelhaft, wenn sie nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB. Welche Beschaffenheit die Vertragsparteien vereinbart haben, ergibt die Auslegung des Vertrages (BGHZ 197, 252). Diese Auslegung ergibt bereits, dass von dem Beklagten eine statische Untersuchung der Obergeschossdecke geschuldet war.
Zudem gehören zur vereinbarten Beschaffenheit alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit liegt vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck des Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. Die vereinbarte Beschaffenheit liegt danach nicht vor, wenn die Planung eines Architekten den nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck nicht erfüllt. Nichts anderes gilt für die Planung eines Tragwerksplaners (BGHZ 197, 252).

„Die angestrebte Funktion der Leistung des Beklagten lag ersichtlich darin, eine Entscheidungsgrundlage über die statischen Verhältnisse des Bestandes für die geplante Aufstockung des Hauses der Klägerin zu Wohnzwecken zu erhalten. Dies war für den Beklagten schon aufgrund des Auftragsinhalts (“BV Umbau Wohnhaus”) ersichtlich. Etwas anderes folgt im Übrigen nicht daraus, dass von Seiten der Klägerin oder ihrer damaligen Architekten dem Beklagten möglicherweise keine Pläne oder Informationen über die Art des geplanten Ausbaus im Einzelnen, insbesondere zum geplanten Bodenaufbau auf der Obergeschossdecke, zur Verfügung gestellt wurden. Denn ungeachtet dessen, dass der Beklagte sich solche Informationen hätte beschaffen können und müssen, wenn er sie für entscheidend gehalten hätte (vgl. BGHZ 197, 252), hätte der Beklagte auch ohne solche Unterlagen jedenfalls Feststellungen darüber treffen können, inwieweit die potentielle Traglast bereits durch den vorgefundenen Ist-Zustand ausgeschöpft ist.“
Diesem Vertragssoll wird die Leistung des Beklagten nicht gerecht.

Welche wie weitgehenden Feststellungen trifft das OLG?

Da die Beklagte die Feststellung der Pflicht zum Ersatz desjenigen Schadens begehrt, der ihr durch Unterbleiben eines bestimmten Hinweises – was im vorliegenden Fall mit der Unvollständigkeit der Stellungnahme gleichzusetzen ist – entstanden ist, bedarf es über die Feststellung der Unvollständigkeit der beauftragten Tragwerksplanung hinaus der Feststellung der weiteren Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach, insbesondere, wie das Ergebnis der beauftragten Untersuchung der Obergeschossdecke zutreffend hätte lauten müssen und wie die Klägerin sich für den Fall dieses Ergebnisses verhalten hätte. Denn nur dann lässt sich feststellen, ob und dass der Eintritt eines (Mindest-)Schadens jedenfalls wahrscheinlich ist.
Die im Rahmen eines unbezifferten Feststellungsantrags zu treffenden Feststellungen sind denjenigen eines Grundurteils im Fall einer Leistungsklage oder eines bezifferten Feststellungsantrages vergleichbar.
Ein Grundurteil (§ 304 Abs. 1 ZPO) darf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind, und wenn nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH NJW 2017, 265).
Dabei ist grundsätzlich über den gesamten Grund zu entscheiden (BeckOK/Elzer, ZPO, 48. Ed., Stand 01.03.2023 § 304 Rn. 10, 24). Eine nähere Konkretisierung, welche Einzelfragen dem Begriff des Grundes zuzuordnen sind, enthält § 304 Abs. 1 ZPO nicht ausdrücklich. Was der Anspruchsgrund in diesem Sinne ist, ergibt sich aber aus der Gegenüberstellung mit dem Begriff des Betrags. Da Grund und Betrag zusammen genommen eine Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch ergeben, sind alle relevanten Fragestellungen einem der beiden Begriffe zuzuordnen (Voit, NJW 2017, 203).

Wie hätte das Ergebnis der geschuldeten statischen Berechnung durch den Beklagten zutreffend lauten müssen?

Aus diesem Grund und aufgrund der Fassung des von der Klägerin gestellten Klageantrags ist zunächst festzustellen, wie das Ergebnis der geschuldeten statischen Berechnung durch den Beklagten zutreffend hätte lauten müssen. Ebenso wie ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Auskunftsvertrages bereits dem Grunde nach voraussetzt, dass die erteilte Auskunft unrichtig ist (BGH NJW-RR 2005, 928), kommt eine Haftung des Beklagten nur in Betracht, wenn die pflichtgemäße Vertragserfüllung des Beklagten der Klägerin begründete Veranlassung gegeben hätte, ihre Umbaupläne zu ändern oder von diesen abzusehen.
Die nach Auffassung der Klägerin vom Beklagten geschuldeten Hinweise bzw. Prüfungsergebnisse werden im Ergebnis auch vom Beklagten nicht bestritten, der lediglich der Auffassung ist, er habe die Untersuchung bereits dem Grunde nach nicht geschuldet:
„Eine Prüfungspflicht unterstellt, hat er unstreitig gestellt, dass die Hohlkörperdecke über dem Obergeschoss eine Tragfähigkeit von lediglich 250 kg/m² aufweist.
Ebenso unstreitig ist im Ergebnis, dass diese Traglast durch den vorhandenen, 15 cm starken Bimsbeton in den Deckenfeldern der Hohlkörperdecke bereits ausgeschöpft ist. Insofern war lediglich in den Tenor der klarstellende und kein Minus gegenüber dem Klageantrag darstellende Hinweis aufzunehmen, dass dies jedenfalls bei weiterer Berücksichtigung einer fiktiven Verkehrsnutzlast von 150 kg/m² der Fall ist. Denn es ist unstreitig, dass der Bimsbeton lediglich ca. 100 kg/m² wiegt und daher nicht bereits für sich genommen, sondern erst in Zusammenschau mit der unstreitig ebenfalls zu berücksichtigenden fiktiven Verkehrsnutzlast von 150 kg/m² die zulässige Traglast aufbraucht.
Schließlich ist nach Anhörung des Beklagten unstreitig, dass im jetzigen Zustand der aufzubringende Bodenbelag die Tragfähigkeit der Decke übersteigt und deshalb zusätzliche Maßnahmen erforderlich sind, um das von der Klägerin geplante Vorhaben, das Dachgeschoss zu Wohnzwecken umzubauen, umzusetzen. Denn auch der Beklagte geht davon aus, dass ein Bodenaufbau (nur) mit 50 bis 100 kg/m² ausgeführt werden könne, so dass ein Bodenbelag nach dem derzeitigen Stand nicht ausgebracht werden könne, ohne zuvor den Bimsbeton zu entfernen oder andere Maßnahmen zu ergreifen.“

Entfällt die Kausalität der unterbliebenen Untersuchung und Hinweise bereits deshalb, weil die Leistung des Beklagten nicht erbracht war, es also gerade keine konkrete Berechnung gab, auf die die Klägerin vertrauen durfte?

Nein, nach zutreffender Auffassung des OLG.
Die Kausalität der unterbliebenen Untersuchung und Hinweise entfällt nicht bereits deshalb, weil die Leistung des Beklagten nicht erbracht war, es also gerade keine konkrete Berechnung gab, auf die die Klägerin vertrauen durfte. Ebenso wie sich der Tragwerksplaner nicht durch einen einseitigen formelhaften Hinweis freizeichnen kann, bestimmte Grundlagen seien vor Baubeginn vom Unternehmer oder der Bauleitung allein verantwortlich zu prüfen (so BGHZ 197, 252, für Grundwasserverhältnisse), entfällt nicht seine Haftung, wenn er – ohne einen Hinweis auf die Unvollständigkeit – eine Teilleistung nicht erbringt und dies seiner Leistung – wie hier – nicht ohne weiteres zu entnehmen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob zum Zeitpunkt der Erstellung und Übersendung der Leistungen des Beklagten die damaligen Architekten noch für die Klägerin tätig waren.
Auf die Frage, wie sich die Klägerin bei pflichtgemäßer Auftragserfüllung des Beklagten verhalten hätte, hat ihr mit Vollmacht zum Termin am 25.05.2023 erschienener Ehemann unbestritten erklärt, dass sie das Bauvorhaben dann nicht ausgeführt hätten. Dann ist davon auszugehen, dass jedenfalls ein Mindestschaden dadurch entstanden ist, dass die Umbauarbeiten mit Neuherstellung des Dachs gleichwohl ausgeführt wurden, der Innenausbau jedoch aufgrund der erst nachträglich bewusst gewordenen statischen Probleme eingestellt wurde. Die Klägerin hat den voraussichtlich entstandenen Schaden durch Mehrkosten erstinstanzlich mit EUR 10.000,00, zweitinstanzlich mit EUR 30.000,00 angegeben.

War eine Fristsetzung zur Nacherfüllung erforderlich?

Nein, nach zutreffender Auffassung des OLG.
Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war gemäß § 281 Abs. 2 2. Alt. BGB entbehrlich. Als die Klägerin die Unvollständigkeit der vorgelegten Tragwerksplanung zur Kenntnis nahm, hatte sie bereits weitere Ausbaumaßnahmen veranlasst. Durch eine Nachholung der fehlenden Teile der Tragwerksplanung wäre ein etwaiger Schaden daher nicht mehr verhindert worden (entsprechend auch OLG Köln, Urt. vom 14.05.2013, 15 U 214/11).

Handelte der Beklagte schuldhaft?

Ja, nach zutreffender Auffassung des OLG.

Den gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Entlastungsbeweis hat er nicht erbracht. Insbesondere fehlt es an seinem Verschulden nicht deshalb, weil ihm nach seinen Angaben zum Zeitpunkt der Erstellung seiner Berechnung die Bimsbetonschicht nicht bekannt war. Bereits aus dem Sachverständigengutachten folgt, dass der Beklagte sich nicht darauf verlassen durfte, dass der Bau bei Errichtung so ausgeführt wurde, wie dies den Bestandsplänen bzw. der Bestandsstatik zu entnehmen war, und auch nachträglich nicht verändert wurde.

Kann der Beklagte der Klägerin einen Mitverschuldenseinwand zum Grund entgegenhalten?

Nein, nach zutreffender Auffassung des OLG.
Die Klägerin muss sich nicht deshalb einen Mitverschuldenseinwand entgegenhalten lassen, weil sie bzw. die von ihr ursprünglich beauftragten Planer dem Beklagten keine Unterlagen über den geplanten Fußbodenaufbau zukommen ließen. Zwar trifft den Bauherrn die Obliegenheit, dem Tragwerksplaner Pläne und Unterlagen für die Erstellung der Tragwerksplanung zur Verfügung zu stellen, die den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen, so dass er sich ein Mitverschulden entgegen halten lassen muss, wenn diese Angaben unzutreffend sind (BGHZ 197, 252).

„Im vorliegenden Fall hat die Klägerin dem Beklagten jedoch keine fehlerhaften, sondern gar keine Unterlagen zum geplanten Bodenaufbau überlassen. Ungeachtet dessen, dass der Beklagte diese bei der Klägerin hätte anfordern können und gegebenenfalls müssen, war für ihn ohne weiteres erkennbar, dass die Klägerin die Räumlichkeiten oberhalb der zu untersuchenden Decke zu Wohnzwecken umbauen wollte und daher jedenfalls ein bestimmter Tritt- und Luftschallschutz einzuhalten war (vgl. zur Minderung der Wohnungsmiete wegen unzureichenden Schallschutzes in vergleichbarem Fall BGH, NJW 2013, 2417).“

Also urteilt das OLG im Ergebnis wie?

Die Klägerin begehrt mit Erfolg die Feststellung, dass der Beklagte ihr auf Ersatz des Schadens haftet, der ihr durch den unterbliebenen Hinweis entstanden ist, dass bei ihrem Bauvorhaben in K., A., die Hohlkörperdecke über dem Obergeschoss eine Tragfähigkeit von lediglich 250 kg/m² aufweist, dass diese Traglast durch den vorhandenen, 15 cm starken Bimsbeton in den Deckenfeldern der Hohlkörperdecke bereits ausgeschöpft wird, dass der aufzubringende Bodenbelag die Tragfähigkeit der Decke daher übersteigt und dass deshalb zusätzliche Maßnahmen erforderlich sind, um das von der Klägerin geplante Vorhaben, das Dachgeschoss zu Wohnraum umzubauen, umzusetzen.
Ein solcher Schadensersatzanspruch steht ihr gegen den Beklagten aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB dem Grunde nach zu.

Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung ist zügig und zur Mängelbeseitigung zu verwenden

Posted on 25. Juli 202325. Juli 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung ist zügig und zur Mängelbeseitigung zu verwenden

von Thomas Ax

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Auftraggeber eines Bauvertrags vom Auftragnehmer Vorschuss für die zur Beseitigung von Mängeln erforderlichen Aufwendungen verlangen (BGH, Urteil vom 2. März 1967 – VII ZR 215/64, BGHZ 47, 272, 273). Der Anspruch bestand bereits vor seiner gesetzlichen Kodifizierung durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (§ 637 Abs. 3 BGB). Er wurde von der Rechtsprechung aus dem Kostenerstattungsanspruch gemäß § 633 Abs. 3 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, aus Billigkeitsgründen nach § 242 BGB und auch in Anlehnung an § 669 BGB entwickelt. Es wäre unbillig, wenn der Auftraggeber sich nach Erschöpfung der für das Bauwerk vorgesehenen Gelder zusätzliche Mittel für Aufwendungen beschaffen müsste, die im Ergebnis der Auftragnehmer zu tragen hat (BGH, Urteil vom 13. Juli 1970 – VII ZR 176/68, BGHZ 54, 244, 247; Urteil vom 5. Mai 1977 – VII ZR 36/76, BGHZ 68, 372, 378; Urteil vom 14. April 1983 – VII ZR 258/82, BauR 1983, 365). Der Auftraggeber erhält durch die Vorschusszahlung die Möglichkeit, die Mängelbeseitigung ohne eigene Mittel zu betreiben.

Der Besteller hat Anspruch auf Ersatz aller Aufwendungen, die nach Maßgabe des vertraglich geschuldeten Werkerfolgs zur Herstellung eines ordnungsgemäßen Werks erforderlich sind. Maßstab für die Erforderlichkeit der Aufwendungen sind diejenigen Maßnahmen, die ein wirtschaftlich denkender Bauherr, aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung, ergreifen würde. Zur konkreten Kostenbestimmung kommen, neben einer Bewertung durch Sachverständige, auch die durch ein Alternativ-Unternehmen, etwa auf Grund eines Kostenvoranschlags, kalkulierten Aufwendungen in Betracht. Schließlich kann auch eine sorgfältige Schätzung erfolgen, um die Kosten der Mängelbeseitigung zu bestimmen.

Außerdem kann auf den Wortlaut des § 635 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden. Nach dieser nicht abschließenden Auflistung hat der Unternehmer die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

Auch diese Auflistung ist allerdings nicht abschließend. Vielmehr sind alle Aufwendungen hinzuzurechnen, die zur nachhaltigen Mängelbeseitigung notwendig sind. Erstattungsfähig können deshalb auch Sachverständigen-, Planungs- und Regiekosten sein. Umstritten ist, ob Kosten für die Hotelunterbringung während der Mangelbeseitigung zu den Mangelbeseitigungskosten gehören oder ob diese – wie z.B. auch ein evtl. verbleibender merkantiler Minderwert – zu den sogenannten Mangelfolgeschäden gehören und separat zu beanspruchen sind.Der Vorschuss ist zweckgebunden und muss für die Mängelbeseitigung verwendet werden. Geschieht dies innerhalb angemessener Frist nicht, entsteht ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch (aus dem Werkvertrag selbst als aus sich aus Treu und Glauben ergebende Nebenpflicht, § 242 BGB). Es handelt sich also nicht um einen Bereicherungsanspruch (§ 812 BGB). Der Anspruch entsteht, wenn der Besteller den Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen, was der Unternehmer darlegen und beweisen muss. Für ihn kann aber eine widerlegbare Vermutung streiten, wenn eine angemessene Frist für die Beseitigung der Mängel abgelaufen ist und der Auftraggeber binnen dieser Frist noch keine Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ergriffen hat. Dann wird der Rückzahlungsanspruch fällig.

Der Auftraggeber muss seine Aufwendungen für die Mängelbeseitigung nachweisen, über den erhaltenen Kostenvorschuss Abrechnung erteilen und den für die Mängelbeseitigung nicht in Anspruch genommenen Betrag zurückerstatten (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 – VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Es entsteht also ein Rückforderungsanspruch des Auftragnehmers in Höhe des nicht zweckentsprechend verbrauchten Vorschusses. Dieser Anspruch ist kein Bereicherungsanspruch, sondern ein ebenfalls aus Treu und Glauben entwickelter Anspruch aus dem Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 – VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 334; Mantscheff, BauR 1985, 389, 395; Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 26. Mai 2009, § 637 Rdn. 84; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1605; Achilles-Baumgärtel, Der Anspruch auf Kostenvorschuss im Gewährleistungsrecht, S. 99 f. m.w.N. auch zur Gegenmeinung).

Unter welchen Voraussetzungen der Anspruch auf Rückforderung des Vorschusses entsteht, hat der Bundesgerichtshof noch nicht abschließend geklärt. Diese Voraussetzungen werden in der Literatur unterschiedlich formuliert (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam/Mansfeld, VOB, 11. Aufl., B § 13 Rdn. 137; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1607; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB Teile A und B, 2. Aufl., B § 13 Rdn. 276; Donner in Franke/ Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., B § 13 Rdn. 178). Unklar scheint insbesondere zu sein, inwieweit eine Rückforderung begründet ist, wenn der Auftraggeber den Vorschuss ganz oder teilweise nicht binnen angemessener Frist zur Mängelbeseitigung verwendet hat.

Maßgeblich für das Entstehen des Rückforderungsanspruchs ist der Wegfall des mit der Vorschusszahlung verbundenen Zweckes. Der Vorschuss wird dem Auftraggeber zweckgebunden zur Verfügung gestellt, damit dieser die Mängelbeseitigung vornimmt. Steht fest, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird, so entfällt die Grundlage dafür, dass der Auftraggeber die ihm zur Mängelbeseitigung zur Verfügung gestellten Mittel behält. Der Rückforderungsanspruch wird zu diesem Zeitpunkt fällig. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1984 – VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 408 = ZfBR 1984, 185). Dass der Auftraggeber den Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen, muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen. Für ihn kann eine widerlegbare Vermutung streiten, wenn die angemessene Frist für die Beseitigung der Mängel abgelaufen ist und der Auftraggeber binnen dieser Frist noch keine Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ergriffen hat (Kniffka, ibr-online Kommentar, Stand 26. Mai 2009, § 637 Rdn. 87; Kohler in Beck’scher VOB-Komm., 2. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 167).

Eine Rückzahlungspflicht entfällt allerdings, wenn der Auftraggeber mit seinem Schadensersatzanspruch wegen der Mängel aufrechnet (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 – VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Auch kann der Schadensersatzanspruch, wenn auch seine sonstigen Voraussetzungen gegeben sind, mit der Rechenschaft über die Verwendung des Vorschusses in der Weise verknüpft werden, dass der Besteller die Höhe der notwendigen Nachbesserungskosten dartut, ohne nachweisen zu müssen, ob, wie und in welchem Umfang die Mängel tatsächlich beseitigt worden sind (BGH, Urteil vom 24. November 1988 – VII ZR 112/88, BauR 1989, 201, 202).

Hat der Auftraggeber die Mängelbeseitigung durchgeführt, so muss er den Vorschuss abrechnen. Ergibt die Abrechnung einen Überschuss für den Auftraggeber, ist dieser an den Auftragnehmer zu zahlen (BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 – VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 334; Urteil vom 7. Juli 1988 – VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Der Rückforderungsanspruch wird jedenfalls mit Vorlage der Abrechnung fällig. Er wird aber auch ohne Vorlage einer Abrechnung fällig, wenn diese dem Auftraggeber möglich und zumutbar ist. Ist das ausnahmsweise nicht der Fall, kann eine Rückforderung noch nicht verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1990 – VII ZR 150/89, BGHZ 110, 205, 209 zu dem Fall, dass der Hauptunternehmer noch Vorschuss vom Nachunternehmer verlangen kann, weil der Besteller den an ihn gezahlten Vorschuss noch nicht abgerechnet hat).

Ein Rückforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat (Messerschmidt/Voit-Moufang, Privates Baurecht, § 637, Rdn. 40; Kniffka/ Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil Rdn. 114; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1607; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommen-tar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Mantscheff, BauR 1985, 389, 396; Koeble, Festschrift für Jagenburg, S. 371, 373). Denn die Zweckbindung erschöpft sich nicht allein darin, dass der Auftraggeber Mittel zur Mängelbeseitigung erhält. Er kann mit der Mängelbeseitigung nicht beliebig lange warten oder diese unangemessen verzögern. Vielmehr hat er diese Mittel im Interesse des Auftragnehmers an einer endgültigen Abrechung in angemessener Frist zu verwenden. Ist die Mängelbeseitigung binnen der angemessenen Frist nicht durchgeführt, ist der Zweck des Vorschusses in ähnlicher Weise verfehlt wie in dem Fall, dass die Mängelbeseitigung überhaupt nicht mehr stattfindet. Es ist auch dann grundsätzlich gerechtfertigt, den Rückforderungsanspruch entstehen zu lassen.

Welche Frist für die Mängelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 5. April 1984 – VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 408). Eine Anknüpfung an starre Fristen, wie sie teilweise in der Literatur genannt werden (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl, Teil 7 Rdn. 1386), verbietet sich von vornherein.

Der Auftraggeber muss die Mängelbeseitigung ohne schuldhaftes Zögern in Angriff nehmen und durchführen. Es kann aber nicht allein darauf abgestellt werden, in welcher Zeit ein Bauunternehmer üblicherweise die Mängel beseitigt hätte. Vielmehr ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers abzustellen, dem die Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch den Auftragnehmer dadurch aufgedrängt werden, dass dieser die Mängelbeseitigung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist vorgenommen oder sie sogar endgültig verweigert hat. Insoweit müssen insbesondere auch die Schwierigkeiten berücksichtigt werden, die sich für den Auftraggeber ergeben, weil er in der Beseitigung von Baumängeln unerfahren ist und hierfür fachkundige Beratung benötigt. Mit Rücksicht darauf, dass der Auftragnehmer durch seine Vertragswidrigkeit die Ursache dafür gesetzt hat, dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nunmehr selbst organisieren muss, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Zweifel gehen insoweit zu Lasten des Auftragnehmers, der den Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung unter Berücksichtigung einer sekundären Darlegungslast des Auftraggebers zu seinen persönlichen Umständen darzulegen und zu beweisen hat.

Ein Rückforderungsanspruch kann nach den vorstehenden Erwägungen auch entstehen, wenn der Auftraggeber nach Ablauf der angemessenen Frist zwar mit der Mängelbeseitigung begonnen, diese jedoch nicht zum Abschluss gebracht hat. In diesen Fällen ist zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer nach Treu und Glauben gehindert sein kann, sein Recht durchzusetzen. Der Auftraggeber kann solche Einwände gegen die Durchsetzung des Rückforderungsanspruchs nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung geltend machen, die sich aus den Besonderheiten des Vorschusses und seiner Zweckbindung herleiten und aus denen sich ein unabweisbares Interesse daran ergibt, den Vorschuss trotz Ablauf der für die Mängelbeseitigung angemessenen Frist nicht zurückzahlen zu müssen. Diese Einwände muss er darlegen und gegebenenfalls beweisen. Allein der Umstand, dass ein gewisser Betrag der Mängelbeseitigungskosten verbraucht ist, ist allerdings kein Grund, den Rückforderungsanspruch in Höhe des nicht verbrauchten Teils zu versagen. Dem Auftragnehmer ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, nach Ablauf der angemessenen Frist für die Mängelbeseitigung die Ungewissheit hinzunehmen, ob und wie die Mängelbeseitigung fortgesetzt wird. Der Auftraggeber ist dadurch nicht rechtlos gestellt. Er kann nach erfolgter Mängelbeseitigung seinen Kostenerstattungsanspruch geltend machen oder auch mit einem Schadensersatzanspruch aufrechnen, sofern dessen Voraussetzungen vorliegen. Ein von der Revision für den Fall angenommenes Leistungsverweigerungs-recht, dass der Auftraggeber die Arbeiten zu Ende führen will, besteht hingegen nicht.

Dagegen ist der Vorschuss nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zweckentsprechend verbraucht worden ist. Denn der Auftragnehmer hat kein schützenswertes Interesse daran, dasjenige ausgezahlt zu bekommen, was er dem Auftraggeber als Kostenerstattung ohnehin schuldet. Würde er den Rückforderungsanspruch durchsetzen wollen, würde er gegen den allgemein anerkannten Grundsatz verstoßen, dass sich derjenige treuwidrig verhält, der einen Leistungsanspruch durchsetzt, obwohl er verpflichtet ist, das Erlangte sofort wieder herauszugeben: dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est (BGH, Urteil vom 21. Mai 1953 – IV ZR 192/52, BGHZ 10, 69, 75; Urteil vom 21. Dezember 1989 – X ZR 30/89, BGHZ 100, 30, 33; vgl. Weyer, BauR 2009, 28, 30, 31).

Ähnlich liegt der Fall, dass der Auftraggeber zwar die Kosten noch nicht hatte, diese ihm jedoch deshalb entstehen werden, weil er bereits Unternehmer mit der Mängelbeseitigung beauftragt hat. Auch in diesem Fall verstieße der Auftragnehmer, der trotz Zahlung des Vorschusses grundsätzlich zur Mängelbeseitigung verpflichtet bleibt, gegen Treu und Glauben, wenn er dem Auftraggeber diejenigen Mittel entziehen würde, die dieser für die Bezahlung der bereits beauftragten Unternehmer benötigt. Es sind auch andere Fälle denkbar, die einen Rückforderungsanspruch ausschließen, wie z.B. der Fall, dass zwar Drittunternehmer noch nicht beauftragt sind, deren Beauftragung aber nach der Überzeugung des Gerichts unmittelbar bevorsteht, etwa weil wichtige Gewerke betroffen sind, die ohne Zweifel sofort zu erledigen sind.

Dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung insgesamt verzögert hat, fällt nicht entscheidend ins Gewicht, wenn feststeht, dass weitere Kosten alsbald entstehen. Dem Umstand, dass durch die Verzögerung eine Verteuerung der Mängelbeseitigung eintreten kann, wird dadurch Rechnung getragen, dass der Auftraggeber nur die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten in Ansatz bringen kann und Verteuerungen durch vermeidbare Verzögerungen nicht erforderlich in diesem Sinne sind (vgl. OLG Frankfurt, BauR 1983, 156, 161).

BGH zur Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots

Posted on 22. Juli 202322. Juli 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

BGH zur Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots

vorgestellt von Thomas Ax

Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gericht ist danach unter anderem verpflichtet, den wesentlichen Kern des Vorbringens der Partei zu erfassen und – soweit er eine zentrale Frage des Verfahrens betrifft – in den Gründen zu bescheiden (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2023 – VII ZR 882/21 Rn. 11, juris; Beschluss vom 17. Juni 2020 – VII ZR 111/19 Rn. 17, BauR 2020, 1679 = NZBau 2020, 573). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (BGH, Beschluss vom 23. April 2015 – VII ZR 163/14 Rn. 19, BauR 2015, 1325; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. April 2013 – VII ZR 37/12 Rn. 9, juris; BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2009 – 1 BvR 1232/07, NJW 2009, 1585, juris Rn. 21).

BGH, Beschluss vom 29.03.2023 – VII ZR 7/22

Gründe

Die Kläger begehren von dem Beklagten zu 1 Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln an einem Schwimmbecken.

Die Kläger beauftragten den Beklagten zu 1 am 16. November 2010 im Rahmen der Baumaßnahme “Umbau und Fertigstellung einer Villa mit Hallenbad, TG, etc.” mit den kompletten Haustechnikarbeiten gemäß Angebot vom 22. Oktober 2010 betreffend Heizung, Lüftung, Sanitär unter Verwendung der Schwimmbadtechnik des Herstellers O. GmbH & Co. KG (nachfolgend: “O. “). Die Beklagte zu 2 beauftragten die Kläger mit der Planung und Bauleitung unter anderem der Schwimmbadtechnik für den Einbau des Schwimmbads in ihrem privaten Wohnhaus.

Mit der Installation der durch die O. gelieferten Schwimmbadtechnik beauftragte der Beklagte zu 1 die Streithelferin als Nachunternehmerin.

Am 28. November 2011 wurde das Schwimmbad in Betrieb genommen, am 12. Dezember 2011 erfolgte die Abnahme der Schwimmbadtechnik unter Vorbehalt des Austauschs von eingebauten Scheinwerfern und am 21. Dezember 2011 die Abnahme der gesamten Leistung des Beklagten zu 1, also der Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärarbeiten einschließlich der Schwimmbadtechnik, unter Vorbehalt von geringfügigen Mängeln.

Nachdem eine Reparatur der Scheinwerfer durch die Streithelferin bei laufendem Betrieb des Schwimmbads im Januar 2012 nicht gelungen war, wurde das Schwimmbecken am 19. Februar 2012 entleert. Am Folgetag führte die Streithelferin eine Reparatur durch, woraufhin die Unterwasserscheinwerfer zunächst wieder funktionstüchtig waren.

Kurze Zeit nach der Wiederbefüllung entstanden schwarze Verfärbungen im Bereich der Fugen des Schwimmbeckens. Der pH-Wert des Wassers unterschritt in der Folgezeit viermal deutlich den erlaubten Wert. Überprüfungen durch einen Mitarbeiter der O. führten nur kurzfristig zu einer Verbesserung. Im Rahmen eines vierten Termins stellte der Mitarbeiter der O. fest, dass ein Schlauch der Dosieranlage für den pH-Wert fälschlicherweise in die Dosierlanze eingeschoben war.

Anfang Mai 2013 begann sich das Wasser des Schwimmbeckens grünlich zu verfärben.

Die Kläger haben die Beklagten zu 1 und 2 vor dem Landgericht auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung bzw. Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 nach Beweisaufnahme gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 139.313,30 € zuzüglich Zinsen verurteilt und die Verpflichtung zum Ersatz bezüglich darüber hinausgehender zur Mängelbeseitigung notwendiger Aufwendungen und Schäden aufgrund näher bezeichneter Mängel an der Schwimmbadanlage festgestellt.

Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zu 2 hat das Berufungsgericht die Verurteilung aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten zu 2 entschieden worden ist; die Berufung des Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen.

Gegen die Nichtzulassung der Revision wendet sich die Beschwerde des Beklagten zu 1, der seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgen möchte.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil des Beklagten zu 1 entschieden worden ist, und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das angefochtene Urteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs des Beklagten zu 1 auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG.

1. Das Berufungsgericht hat – soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse – ausgeführt, dass den Klägern gegen den Beklagten zu 1 ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von 139.313,30 € gemäß § 637 Abs. 1 und 3, § 634 Nr. 2 BGB zustehe. Das Schwimmbad erweise sich als mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB, da schwarze Verfärbungen aufgetreten seien, die eindeutig auf einen Pilzbefall zurückgingen. Dieses Wachstum beruhe auf dem über einen längeren Zeitraum erfolgten Ausfall der pH-Regulierung. Ursache sei ein abgeknickter Dosierschlauch der pH-Dosierung gewesen.

Dabei könne dahinstehen, ob der Defekt des abgeknickten Dosierschlauchs schon zum Zeitpunkt der Abnahme vorhanden gewesen oder ob er während der verschiedenen Scheinwerferaustauscharbeiten oder im Rahmen der weiteren Mängelbeseitigungsarbeiten entstanden sei, da in allen Fällen die Verantwortung bei dem Beklagten zu 1 liege. Die Beweislast für die Verantwortlichkeit für einen Mangel gehe zwar mit Abnahme auf den Bauherrn über; den Klägern sei aber der Beweis für ihre Behauptung gelungen, dass nur der Beklagte zu 1 oder dessen Erfüllungsgehilfen für den Defekt an der pH-Dosierung verantwortlich seien.

Selbst wenn die Dosierlanze erst später im Rahmen von Mängelgewährleistungsarbeiten hineingeschoben worden sein sollte, müsse der Beklagte zu 1 hierfür einstehen. Ein Verschulden eines Mitarbeiters der O. müsse er sich nach § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen.

2. Mit dieser Begründung verletzt das Berufungsgericht, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rügt, in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Beklagten zu 1 auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG.

a) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gericht ist danach unter anderem verpflichtet, den wesentlichen Kern des Vorbringens der Partei zu erfassen und – soweit er eine zentrale Frage des Verfahrens betrifft – in den Gründen zu bescheiden (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2023 – VII ZR 882/21 11, juris; Beschluss vom 17. Juni 2020 – VII ZR 111/19 Rn. 17, BauR 2020, 1679 = NZBau 2020, 573). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (BGH, Beschluss vom 23. April 2015 – VII ZR 163/14 Rn. 19, BauR 2015, 1325; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. April 2013 – VII ZR 37/12 Rn. 9, juris; BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2009 – 1 BvR 1232/07, NJW 2009, 1585, juris Rn. 21).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt im Streitfall eine Verletzung des Anspruchs des Beklagten zu 1 auf Gewährung rechtlichen Gehörs vor.

aa) Soweit sich die Beschwerde allerdings mit Gehörsrügen gegen die Feststellung des Berufungsgerichts wendet, Ursache für die schwarzen Verfärbungen sei ein abgeknickter Dosierschlauch der pH-Dosierung gewesen, hat der Senat diese Gehörsrügen geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

bb) Erfolg hat die Beschwerde jedoch mit der Rüge, die Würdigung des Berufungsgerichts, eine etwaige Verantwortlichkeit der O. für die genannte Ursache aufgrund der von ihrem Mitarbeiter nach der Abnahme vorgenommenen Arbeiten sei dem Beklagten zu 1 gemäß § 278 Satz 1 BGB zuzurechnen, beruhe auf gehörswidrig getroffenen Feststellungen. Der Beklagte zu 1 hat bereits in erster Instanz unter Beweisantritt (Zeuge G. ) geltend gemacht, dass die Kläger einen eigenständigen Wartungsvertrag unmittelbar mit der O. geschlossen hätten und dass die nach der Abnahme erbrachten Vor-Ort-Arbeiten des Mitarbeiters der O. im Rahmen dieses Wartungsvertrags und nicht auf Veranlassung des Beklagten zu 1 erfolgt seien. Dieses Beweisangebot hat der Beklagte zu 1 in der Berufungsbegründung vom 21. Dezember 2020 – verbunden mit der Rüge eines Gehörsverstoßes durch das Landgericht – wiederholt. Das Berufungsgericht hat den angebotenen Beweis gehörswidrig nicht erhoben. Soweit das Berufungsgericht aus dem Anlagenkonvolut K 35 gefolgert hat, dass es sich bei den von der O. vorgenommenen Arbeiten um Mängelgewährleistungsarbeiten gehandelt habe, rechtfertigt diese Erwägung das Absehen von der Erhebung des beantragten Zeugenbeweises nicht, weil dies auf eine prozessual unzulässige vorweggenommene tatrichterliche Beweiswürdigung hinausliefe, die ebenfalls gegen Art. 103 1 GG verstieße (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2015 – VII ZR 163/14 Rn. 20, BauR 2015, 1325).

c) Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten zu 1 und Erhebung des von diesem in der Berufungsbegründung angebotenen Beweises (Zeuge G. ) zu einem für den Beklagten zu 1 günstigeren Ergebnis gelangt wäre. Da das Berufungsgericht ausdrücklich offengelassen hat, ob der Defekt an der Dosieranlage schon im Zeitpunkt der Abnahme vorhanden war oder erst später durch den Mitarbeiter der O. herbeigeführt worden ist, kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Erhebung des genannten Zeugenbeweises angenommen hätte, dass die Vor-Ort-Arbeiten des Mitarbeiters der O. auf der Grundlage eines selbständigen Wartungsvertrags zwischen den Klägern und der O. erbracht wurden und ein hierbei entstandener Defekt dem Beklagten zu 1 nicht über § 278 Satz 1 BGB zugerechnet werden könnte.

III.

Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben, soweit zum Nachteil des Beklagten zu 1 entschieden worden ist, und der Rechtsstreit ist im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 9 ZPO).

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich gegebenenfalls mit dem Beschwerdevorbringen (Rn. 63 ff. der Beschwerdebegründung vom 11. Oktober 2022) bezüglich des Mitverschuldenseinwands zu befassen, den der Beklagte zu 1 sowie die Streithelferin in den Vorinstanzen erhoben haben.

BGH zur Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind

Posted on 22. Juli 202322. Juli 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

BGH zur Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind

vorgestellt von Thomas Ax

Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06 Rn. 32, BGHZ 176, 23; Urteil vom 27. Juli 2006 – VII ZR 202/04 Rn. 24, BGHZ 168, 368; jeweils m.w.N.). Dazu gehören auch im Rahmen einer Ausschreibung vorgelegte Planungen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06 Rn. 32, BGHZ 176, 23; Urteil vom 26. Juli 2007 – VII ZR 42/05 Rn. 26, BGHZ 173, 314).

BGH, Beschluss vom 29.03.2023 – VII ZR 59/20

Gründe

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Zahlung restlichen Werklohns.

Die Beklagte zu 1 ist eine aus den Beklagten zu 2 und 3 bestehende Dach-ARGE, welche von der Streithelferin der Beklagten zu 1 mit Bauarbeiten am Tunnel L. beauftragt wurde. Mit Vertrag vom 28. September 2009 beauftragte die Beklagte zu 1 die Klägerin, aufgeteilt auf drei Baulose, unter anderem mit Straßenarbeiten im Tunnel, an der Oberfläche und mit den Baumaßnahmen zur Durchführung der vorläufigen Verkehrsführung. Die VOB/B (2006) wurde in den Vertrag einbezogen.

Die Beklagte zu 1 nahm die in der Zeit vom 10. August 2009 bis 30. Juni 2015 erbrachten Leistungen der Klägerin ab. Die Klägerin erstellte sodann, gegliedert nach den Baulosen, drei Schlussrechnungen, wobei sie in erheblichem Umfang Vergütungsansprüche für Nachträge geltend machte. Nachdem die Beklagte zu 1 aufgrund ihrer Schlussrechnungsprüfung Kürzungen vornahm, kam es zu Verhandlungen zwischen den Parteien, die indes zu keiner Einigung führten. Die Beklagte zu 1 bezahlte die Schlussrechnungsforderung nur in der von ihr als berechtigt angesehenen Höhe an die Klägerin. Diese hat daraufhin die Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 2.568.793,59 € gerichtlich in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat die Klage als unschlüssig abgewiesen. Mit der hiergegen gerichteten Berufung hat die Klägerin – gestützt auf neue Schlussrechnungen – noch einen Betrag von 2.418.874,25 € verlangt. Das Berufungsgericht hat die Berufung als unbegründet zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der sie ihr Klagebegehren im Umfang von 2.145.665,36 € nebst Zinsen und Nebenforderungen weiterverfolgt.

II.

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat im tenorierten Umfang Erfolg und führt insoweit gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Nachtragspositionen 41.44, 42.44 und 43.44 (1.355.273,92 €) ausgeführt:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Mehrvergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B. Die Notwendigkeit von Umlegungen der provisorischen Verkehrsführung sei unstreitig Vertragsbestandteil. Die Klägerin mache geltend, sie habe mit einer geringeren Anzahl von Umlegungen kalkulieren dürfen als tatsächlich erforderlich geworden sei. Es lasse sich aber keine Veränderung der Leistung im Vergleich zum Vertragssoll feststellen.

Eine Anzahl von möglichen Umlegungen sei im Vertrag nicht genannt. Vielmehr enthalte der Vertrag in den “Vorbemerkungen Allgemeine Bedingungen” auf Seite D9/10 zur Verkehrsführung folgende Regelung:

“Erschwernisse:

Die aus Erschwernissen resultierenden Kosten (Erschwerniskosten) werden für den gesamten Umfang der Bauarbeiten nicht gesondert vergütet. Sie sind bei denjenigen Positionen einzurechnen, bei denen sie anfallen.

Erschwernisse können entstehen: […]

i) durch die abschnittsweise Ausführung des Bauwerks…”

Weiter heiße es auf S. 15 der “Allgemeinen Vorbemerkungen zu den Straßenbauarbeiten” unter Ziffer 3.6 wie folgt:

“Provisorische Verkehrsführung

Die provisorische Verkehrsführung wird in 5 Hauptphasen und in mehreren örtlich begrenzten Zwischenphasen unterteilt. Die Nummerierung der Hauptphasen erfolgt in Schritten 100, 200, 300, 400 und 500, die der Zwischenphasen in den Schritten 110, 120…. 210, 220… 310,320 … 410 usw. Die Hauptverkehrsphasen stellen dabei das Grundgerüst der prov. Verkehrsführung dar. Zusätzlich wird es eine Reihe von Zwischenphasen geben, um z.B. in Kreuzungsbereichen, bei Spartenquerungen, etc. alle erforderlichen Baufelder zu erreichen. Die Zwischenverkehrsphasen werden außerdem benötigt, um Verbindungen zwischen zeitlich unterschiedlichen Hauptverkehrsphasen herzustellen (siehe Rahmenterminplan). Der Umfang der Zwischenverkehrsphasen ist in der Regel örtlich begrenzt. Bei der Kalkulation der prov. Fahr- und Gehbahnen ist daher davon auszugehen, dass neben großen Fahrbahnabschnitten auch eine Vielzahl von kleinen Asphaltflächen herzustellen ist…”.

Diesen Regelungen lasse sich nicht entnehmen, dass tatsächlich eine zahlenmäßig begrenzte Anzahl von Umlegungen vorab ersichtlich gewesen sei.

Dies gelte auch unter Heranziehung der außerhalb des Vertragstextes liegenden zusätzlichen Umstände, wie etwa dem Phasenübersichtsplan. Aus den als Anlagen K 14, 36 und 50 vorgelegten Darstellungen werde nicht ersichtlich, weshalb die Klägerin von einer verbindlichen oder annäherungsweisen Anzahl der erforderlichen Umlegungen habe ausgehen können, wohingegen in Ziffer 3.6 des Vertrags von einer “Vielzahl von kleinen Asphaltflächen” die Rede sei. Die Klägerin erläutere nicht, wie sie zu der von ihr genannten Anzahl von Umlegungen, die sie im Übrigen auch nicht durchgehend einheitlich angegeben habe, komme. Sei die Anzahl der Umlegungen nicht belastbar erkennbar, aber für die Kalkulation des Angebots erforderlich gewesen, habe sie nicht eine Anzahl “ins Blaue hinein” kalkulieren dürfen.

Die vertraglichen Regelungen seien wirksam. Sie stellten keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen dar und seien als unmittelbare Regelungen des Leistungsinhalts der Inhaltskontrolle entzogen. Überdies hielten die Regelungen auch einer Inhaltskontrolle stand, da eine Abweichung von gesetzlichen Regelungen nicht ersichtlich sei. Der Vertrag sehe zudem in Ziffer 2.4 Abs. 8 der Allgemeinen Vorbemerkungen zu den Straßenbauarbeiten vor, dass die Klägerin sich hinsichtlich der Art der Verkehrsführung einbringen und so Einfluss auf die Kosten nehmen könne.

Der Anspruch bestehe schließlich auch deshalb nicht, weil die Klägerin keine Gegenüberstellung der Mehrkosten zu den kalkulierten Kosten vornehme. Die Bezugnahme auf Anlagen sei nicht ausreichend. Das Nachtragsangebot enthalte entgegen der Berufungsbegründung keinen textlichen Beschrieb. Trotz Hinweises des Landgerichts würden die Mehrkosten auch in der Berufung nicht erläutert. Eines erneuten Hinweises habe es nicht bedurft.

2. Mit dieser Begründung verletzt das Berufungsgericht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG.

a) Art. 103 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben (st. Rspr., vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 10. August 2022 – VII ZR 243/19 Rn. 18, BauR 2022, 1812 = NZBau 2023, 17; Beschluss vom 4. November 2020 – VII ZR 261/18 Rn. 13, BauR 2021, 593 = NZBau 2021, 178; Beschluss vom 14. Dezember 2017 – VII ZR 217/15 Rn. 9, BauR 2018, 669; jeweils m.w.N.). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt dann vor, wenn das Gericht die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den Sachvortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben (vgl. BGH, Beschluss vom 10. August 2022 – VII ZR 243/19 Rn. 18, BauR 2022, 1812 = NZBau 2023, 17; Beschluss vom 4. November 2020 – VII ZR 261/18 Rn. 13, BauR 2021, 593 = NZBau 2021, 178; Beschluss vom 26. Februar 2020 – VII ZR 166/19 Rn. 14, BauR 2020, 1035 = NZBau 2020, 293; Beschluss vom 14. Dezember 2017 – VII ZR 217/15 Rn. 9, BauR 2018, 669; jeweils m.w.N.). Geht es um die Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage, darf das Gericht auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens nur verzichten, wenn es entsprechende eigene besondere Sachkunde auszuweisen vermag (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 2018 – VII ZR 299/14 Rn. 15, BauR 2018, 1317; Beschluss vom 13. Januar 2015 – VI ZR 204/14 Rn. 5, NJW 2015, 1311).

b) Nach diesen Maßstäben beanstandet die Beschwerde zu Recht einen Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 1 GG.

Das Berufungsgericht hat eine von der im Vertrag der Parteien vorgesehenen Art der Ausführung abweichende Leistung aufgrund der Vielzahl von notwendig gewordenen Umlegungen der Verkehrsführung und damit einen Mehrvergütungsanspruch der Klägerin gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B verneint. Es hat seine Auffassung, es liege insoweit keine Leistungsänderung im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B vor, weil sich aus dem Vertrag der Parteien nicht ableiten lasse, dass nur eine bestimmte oder zumindest annäherungsweise bestimmbare Anzahl von Umlegungen der Verkehrsführung vorgesehen gewesen sei, auf eine Auslegung der Regelungen in den “Vorbemerkungen Allgemeine Bedingungen” und in den “Allgemeinen Vorbemerkungen zu den Straßenbauarbeiten” gestützt. Den Vortrag der Klägerin und den von ihr angebotenen Sachverständigenbeweis zu der Frage, ob sich aus den sonstigen Ausschreibungsunterlagen, namentlich aus der Phasenübersichtstabelle und den näher bezeichneten bauzeichnerischen Darstellungen, eine bestimmte oder annäherungsweise bestimmbare Anzahl von Umlegungen der Verkehrsführung ergebe, hat es gehörswidrig übergangen.

Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung im Einzelnen dargelegt, warum sie davon ausgegangen sei, dass sich aus der im Rahmen der Ausschreibung vorgelegten Phasenübersichtstabelle eine Anzahl von 10 Umlegungen der Verkehrsführung ergäben. Mit diesen Ausführungen befasst sich das Berufungsgericht nicht, sondern führt lediglich aus, die Klägerin habe nicht erläutert, wie sie zu der von ihr genannten Anzahl von Umlegungen gekommen sei. Ob es die Ausführungen der Klägerin möglicherweise für unzutreffend oder für unerheblich hält und gegebenenfalls aus welchen Gründen, lässt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Vielmehr geht das Gericht auf diese – zum Kernvorbringen der Klägerin gehörenden – Ausführungen überhaupt nicht ein. Es ist daher davon auszugehen, dass es den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin entweder gar nicht zur Kenntnis genommen oder insoweit offenkundig überspannte Substantiierungsanforderungen gestellt hat.

Ergänzend hat sich die Klägerin darauf gestützt, dass sich aus im Rahmen der Ausschreibung vorgelegten bauzeichnerischen Darstellungen ebenfalls eine bestimmte oder zumindest annäherungsweise bestimmbare Anzahl von Umlegungen der Verkehrsführung ergebe. Soweit das Berufungsgericht meint, aus der Phasenübersichtstabelle und den betreffenden bauzeichnerischen Darstellungen könne ein derartiger Schluss nicht gezogen werden, erläutert es wiederum nicht, warum es zu diesem Ergebnis kommt, und woher es die Sachkunde nimmt, diese Frage ohne sachverständige Beratung zu beantworten.

Der Vortrag der Klägerin nebst Beweisangebot ist auch nicht etwa deshalb unbeachtlich, weil die Klägerin in einem außergerichtlichen Anwaltsschreiben vom 5. Februar 2014 behauptet hat, den bauzeichnerischen Darstellungen seien 31 Verkehrsphasen zu entnehmen. Das Kernvorbringen der Klägerin, dass sich aus den von ihr bezeichneten Ausschreibungsunterlagen eine bestimmte oder zumindest annäherungsweise bestimmbare Anzahl von Umlegungen der Verkehrsführung ersehen ließen, wird hiervon nicht berührt. Im Übrigen ist eine Partei nicht daran gehindert, ihr Vorbringen im Laufe eines Rechtsstreits zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Eine etwaige Widersprüchlichkeit des Parteivortrags kann regelmäßig nur im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2018 – VI ZR 599/16 Rn. 12, MDR 2018, 1395; Beschluss vom 16. November 2016 – VII ZR 314/13 Rn. 22, BauR 2017, 306; jeweils m.w.N.).

c) Das angefochtene Urteil beruht auf diesen Gehörsverstößen.

aa) Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 Dabei sind das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06 Rn. 32, BGHZ 176, 23; Urteil vom 27. Juli 2006 – VII ZR 202/04 Rn. 24, BGHZ 168, 368; jeweils m.w.N.). Dazu gehören auch im Rahmen einer Ausschreibung vorgelegte Planungen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06 Rn. 32, BGHZ 176, 23; Urteil vom 26. Juli 2007 – VII ZR 42/05 Rn. 26, BGHZ 173, 314).

Die Feststellungen des Berufungsgerichts, aus dem Vertrag der Parteien ergebe sich nicht, dass nur eine bestimmte oder zumindest annäherungsweise bestimmbare Anzahl von Umlegungen der Verkehrsführung vorgesehen gewesen sei, entbehren danach einer tragfähigen Grundlage. Das Berufungsgericht hätte vielmehr auch die im Rahmen der Ausschreibung vorgelegten Unterlagen bei der Auslegung des Vertrags berücksichtigen müssen. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis gelangt wäre, wenn es – wie erforderlich – ihren Vortrag zu diesen Unterlagen, namentlich zu der Phasenübersichtstabelle und den bauzeichnerischen Darstellungen, berücksichtigt und den angebotenen Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben hätte.

bb) Die Erwägungen des Berufungsgerichts, die Höhe des Anspruchs sei nicht substantiiert dargelegt, weil es an einer Gegenüberstellung der Mehrkosten zu den kalkulierten Kosten fehle, vermögen das Berufungsurteil nicht selbständig zu tragen. Denn sie beruhen ihrerseits, was die Beschwerde ebenfalls zu Recht rügt, auf einem Gehörsverstoß.

Die Instanzgerichte haben – was von den Parteien im Beschwerdeverfahren unbeanstandet geblieben ist – zugrunde gelegt, dass im Streitfall ein etwaiger Mehrvergütungsanspruch aus der Urkalkulation herzuleiten ist. Die Klägerin hat sowohl ihre Urkalkulation als auch ihre Nachtragskalkulation vorgelegt. Darüber hinaus hat sie in der Berufungsbegründung erläutert, inwieweit Preisansätze unverändert geblieben und inwieweit Änderungen eingetreten seien. Die Klägerin hat hierzu unter anderem dargelegt, dass aufgrund der vermehrten Umlegungen der Verkehrsführung die zu bearbeitenden Flächen kleiner geworden seien, weshalb bestimmte Leistungsansätze aus der Urkalkulation hätten angepasst werden müssen. Insoweit hat sie die betroffenen Leistungspositionen mit Zuschlägen versehen. Zudem befasst sich die Berufungsbegründung mit der Herleitung der geänderten Ansätze.

Das Berufungsgericht hat hierzu lediglich ausgeführt, eine Bezugnahme auf Anlagen sei nicht ausreichend, die Nachtragskalkulation sei nicht aus sich heraus verständlich und es fehle ein textlicher Beschrieb. Es ist jedoch nicht auf den entsprechenden Vortrag in der Berufungsbegründung eingegangen und es erschließt sich auch nicht, welche weiteren Erläuterungen der Mehrkosten das Berufungsgericht für erforderlich hält. Es hat damit die Substantiierungsanforderungen an den Vortrag der Klägerin offenkundig überspannt. Ferner legt das Berufungsgericht auch in diesem Zusammenhang nicht dar, woher es die Sachkunde nimmt, die anhand der vorgelegten Kalkulationen erfolgte Preisberechnung der Klägerin ohne sachverständige Beratung als unsubstantiiert anzusehen.

III.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist im Übrigen unbegründet. Sie zeigt insoweit nicht auf, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

OLG Dresden: Putz löst sich von den Wänden: Keine Mängelhaftung trotz fehlender Bedenkenanzeige

Posted on 22. Juli 202322. Juli 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

OLG Dresden: Putz löst sich von den Wänden: Keine Mängelhaftung trotz fehlender Bedenkenanzeige

vorgestellt von Thomas Ax

Der Auftragnehmer haftet nicht für die Ablösung des Putzes von den Wänden, wenn die Ursache hierfür nicht auf eine mangelhafte Leistung zurückzuführen ist, sondern auf eine Restfeuchte in den Betonnestern hinter den Polystyrolelementen, und eine Bedenkenanzeige durch den Auftragnehmer nicht veranlasst war.
OLG Dresden, Urteil vom 23.09.2022 – 22 U 1625/21

Gründe:

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten aus einem Bauvertrag vom 07./14.01.2014 über das Gewerk Innenputz zum Bauvorhaben “Einfamilienhaus …allee .. in O1” nach der Beseitigung von angezeigten Mängeln Aufwendungsersatz i.H.v. 41.143,01 EUR. Wegen des unstreitigen Sachverhaltes, des streitigen Vortrages sowie der Antragstellung der Parteien in erster Instanz wird auf den übersichtlichen Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 20.07.2021 abgewiesen. Zwar stehe außer Streit, dass in verschiedenen Räumen des von der Klägerin erbauten Einfamilienhauses Putz großflächig hohl lag und von den Wänden zu fallen drohte. Eine Ablösung des Putzes von den Wänden sei jedoch nicht auf eine mangelhafte Werkleistung des Beklagten zurückzuführen; eine Bedenkenanzeige durch ihn sei nicht veranlasst gewesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses ihr am 23.07.2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 04.08.2021 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag Berufung eingelegt und diese mit am selben Tag eingegangenem Schriftsatz vom 16.09.2021 begründet. Sie habe im Anschluss an das Beweissicherungsverfahren bei dem Labor … GmbH (M…) ein weiteres Gutachten zur Materialuntersuchung vom 28.10.2020 (Anlage K 13) eingeholt zur Aufklärung des Widerspruchs, warum bei ca. 30 % des Innenputzes dieser großflächig keine Bindungswirkung zu Mauerwerk erzielt habe und deshalb großflächig abgefallen sei. Nach dem Gutachten (SV1) empfehle der Hersteller des Gipsputzes eine Verwendung von Betonkontakt für sein Gipsputz nicht; vielmehr werde das unstreitig verwendete Betonkontaktmittel Primo Color nur als Haftbrücke zur Verbesserung der Putzhaftung auf schalglatten Beton und für gipshaltige Maschinenputze empfohlen. Der Gerichtssachverständige SV2 habe nicht geprüft, ob das verwendete Betonkontaktmittel für den hier vorliegenden Untergrund aus Styropor geeignet sei. Diesen Widerspruch habe das Landgericht nicht aufgeklärt und sei daher zu fehlerhaften Schlussfolgerungen hinsichtlich der Mangelverursachung gekommen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Leipzig, Az.: 02 O 2361/20 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 41.143,01 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (17.12.2020) zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Die Behauptung des Sachverständigen SV1 in dem von der Klägerin beauftragten Untersuchungsbericht vom 28.10.2020, die Firma F1 GmbH empfehle einen Betonkontakt nicht, sei substanz- und zusammenhangslos sowie ohne jedwede Quellenangabe in den Raum geworfen. Zudem hätte sich der Putz – hätte es keine kraftschlüssige Verbindung gegeben – sofort und nicht Jahre später abgelöst. Da kein roter Betonkontakt an der Putzunterseite der Proben festgestellt worden sei, müsse es entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen SV2 über einen längeren Zeitraum durch Austritt von Restfeuchte im Wandkern (Beton) zur Zerstörung der Gipskristalle und damit zur Ablösung des Putzes vom Betonkontakt gekommen sein.

Vor Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung hat der Senat nach § 358a ZPO mit Beweisbeschluss vom 02.11.2021 den erstinstanzlich beauftragten Sachverständigen SV2 beauftragt, seine gutachterlichen Feststellungen aus dem vor dem Landgericht Leipzig im selbständigen Beweisverfahren (Az.: 02 OH 37/18) erstellten Gutachten vom 10.12.2019 sowie aus der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2019, die das Landgericht im hiesigen Ausgangsverfahren (Az.: 02 O 2361/19) zur Grundlage seiner Entscheidung genommen hat, zu ergänzen. Insbesondere sollte der Sachverständige zu den von der Klägerin im Berufungsschriftsatz vom 15.09.2021 in Bezug genommenen fachlichen Ausführungen aus dem von ihr eingeholten Gutachten des Herrn SV1, Labor … GmbH vom 28.10.2020 (Anlage K 13) gutachterlich Stellung nehmen und darlegen, ob sich an dem Ergebnis seiner erstinstinzlichen Feststellungen hierdurch Änderungen ergeben. Dabei sollte er zudem auf einzelne, vom Senat besonders hervorgehobene Punkte näher eingehen.

Der Sachverständige erstellte sein ergänzendes Gutachten unter dem 02.03.2022. Während der Beklagte hierzu in der Folge keine Stellung genommen hat, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 04.05.2022 zusätzliche Fragen an den Sachverständigen gerichtet. Zudem hat sie die Frage aufgeworfen, ob nicht ein ergänzendes Sachverständigengutachten eingeholt werden müsse.

Darüber hinaus trägt die Klägerin mit dem Schriftsatz vom 04.05.2022 – erstmals, in der Folge aber unbestritten – vor, dass die Parteien einen (als Anlage zum Schriftsatz beigefügten, GA 118) Rahmenvertrag abgeschlossen hätten, der auch für die streitgegenständliche vertragliche Vereinbarung gelte und nach dem die Oberfläche für die Herstellung des Innenputzes vor Beginn der Arbeit mit einem Stahlbesen scharf abzufegen sei.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08.07.2022 hat der Senat den Sachverständigen ergänzend angehört. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 08.07.2022 Bezug genommen.

Mit entsprechend nachgelassenem Schriftsatz vom 16.08.2022 hat die Klägerin zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen. Zudem hat sie erstmalig den Beklagtenvortrag aus der mündlichen Verhandlung bestritten, wonach dieser in den vergangenen Jahren bei den rund 200 verputzten Häusern die von ihm näher beschriebene Technologie angewandt habe, wonach er immer den Teil der Putzflächen, den er an dem Tag schaffen konnte, aufgeraut habe, während er den anderen Teil mit Betonkontakt vorbehandelt habe. Sie beruft sich ferner darauf, dass der Beklagte keine Feuchtemessung durchgeführt habe und nach den vertraglichen Vereinbarungen sämtliche Flächen mit einem Stahlbesen scharf abzufegen hatte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil, die zu den Akten gelangten Schriftsätze samt Anlagen sowie den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 511 ZPO statthafte und zulässige, insbesondere gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Auf den hier maßgeblichen Bauvertrag vom 07. / 14.01.2014 über das Gewerk Innenputz zum Bauvorhaben “Einfamilienhaus …allee … in O1”, in dem die Parteien nicht die Geltung der VOB/B vereinbart haben, ist das Werkvertragsrecht des BGB (§§ 631 ff.) in seiner bis zum 31.12.2017 (und damit vor Einführung der §§ 650a ff. BGB) geltenden Fassung anzuwenden.

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die streitgegenständliche Ablösung des Putzes von den Wänden – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht auf eine mangelhafte Werkleistung des Beklagten zurückzuführen ist und eine Bedenkenanzeige durch ihn nicht veranlasst gewesen ist.

Nach den §§ 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB kann die Klägerin als Bestellerin wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer – hier der Beklagte – die Nacherfüllung zu Recht verweigert (hat).

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme scheitert der Anspruch der Klägern bereits daran, dass das Werk des Beklagten – Aufbringen eines neuen Innenputzes – nicht mangelhaft gewesen ist.

Hierzu hatte bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil überzeugend ausgeführt, dass sich nach dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen SV2 vom 10.12.2019 aus dem beigezogenen selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Leipzig (Az.: 02 OH 37/18) sowie dessen Ausführungen aus der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2019 nicht bestätigt habe, dass der Mangel des Putzes durch den Beklagten zu vertreten sei. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil zunächst vollumfassend Bezug genommen werden.

Die hiergegen von der Klägerin mit der Berufung geltend gemachten Einwendungen greifen nach dem Ergebnis der weiteren durch den Senat vorgenommenen Beweisaufnahme nicht durch. Auch nach dem ergänzenden Gutachten des Sachverständigen SV2 vom 02.03.2022 und dessen informatorischer Anhörung im Termin zu mündlichen Verhandlung vom 08.07.2022 steht zur Überzeugung des Senats (weiterhin) fest, dass die Klägerin eine mangelhafte Werkleistung des Beklagten nicht nachgewiesen hat.

a) Insbesondere hat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerade nicht ergeben, dass das unstreitig verwendete Betonkontaktmittel “Primo Color” als Haftbrücke auf den streitgegenständlichen Wandoberflächen aus Styropor bzw. Polystyrol (Schalsteine des Herstellers Ax) ungeeignet gewesen ist.

Der Sachverständige SV2 hat für den Senat schlüssig und nachvollziehbar zum Ausdruck gebracht, dass die ergänzenden Fragen der Klägerin aus ihrer Berufung keinen Anlass geben, seine Ausführungen aus der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2019 sowie aus seinem schriftlichen Gutachten vom 10.12.2019 zu ändern. Nach seinen Feststellungen, insbesondere dem technischen Merkblatt der Haftbrücke “Primo Color”, handelt es sich bei diesem Produkt um eine “gefüllte, quarzhaltige Emulsion mit Feinputzcharakter auf Acrylbasis zur Herstellung von Haftbrücken im Innenbereich”. Es sei deshalb für die Verarbeitung auf nicht oder kaum saugfähigen Untergründen vorgesehen. Dazu zählten Beton und das hier verwendete Polystyrol. Eine Unverträglichkeit oder eine zu geringe Haftung liege hier nicht vor; denn bei der Bauteilöffnung sei eine ausreichende Haftung gerade festgestellt worden. Die Grundierung auf dem Polystyrol habe eine einwandfreie Haftung gehabt. Problematisch gewesen sei lediglich die Haftungsvermittlung zwischen Grundierung und Putz. Zwar habe die Ablösung des Gipsputzes genau auf der Oberfläche des Betonkontakts stattgefunden; dies lasse sich jedoch dadurch erklären, dass es aufgrund der bereits im Erstgutachten festgestellten Restfeuchte im Beton und deren verzögerter Diffusion durch das Polystyrol zu einer Umkristallisation gekommen sei. Insofern habe die Grundierung die Feuchte über einen längeren Zeitpunkt zusätzlich zurückgehalten, sodass sie erheblich länger habe einwirken können. Dadurch seien die Kristalle zu anderen modifiziert wodurch, wodurch die Haftung verloren gegangen sei.

Der Senat schließt sich in seiner Überzeugungsbildung vollumfänglich den Ausführungen des Sachverständigen SV2 an. Dieser hat sein Gutachten überzeugend und gut nachvollziehbar, ohne Widersprüche und Lücken erstattet sowie die Umstände zu den Ursachen, die zur Ablösung des Putzes an den Wandflächen des streitgegenständlichen Objekts geführt haben, so klar und verständlich dargelegt, dass der Senat diesem ohne Mühe folgen konnte.

Es steht daher zur Überzeugung des Senats fest, dass Ursache der Ablösung des Putzes die Restfeuchte in den Betonnestern hinter den Polystyrolelementen gewesen ist. Da diese aber nicht der Beklagte zu verantworten hat, sondern die Klägerin, kommt eine Mängelhaftung des Beklagten diesbezüglich nicht in Betracht.

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16.08.2022 hat der Beklagte den Mangel der Putzoberflächen auch nicht deshalb zu vertreten, weil er eindeutige Vorgaben für die Vorbereitung der Oberflächen aus dem zwischen Klägerin und Beklagten bestehenden Rahmenvertrag (vgl. Anlage zum Schriftsatz vom 04.05.2022, GA 118) verletzt hätte.

Zwar ist richtig, dass es dort unter dem Abschnitt ‘Leistungsumfang der Innenputzarbeiten’ heißt, dass “die Wandflächen … vor dem Putzauftrag mit einem Stahlbesen scharf abzufegen” seien. Gleichzeitig heißt es jedoch in dem vorhergehenden Abschnitt ‘Grundsätzlich gelten’: “Der Auftragnehmer hält strikt die Verarbeitungsvorschriften des Putzherstellers ein.” Insofern erweisen sich die vertraglichen Vorgaben für den Beklagten als widersprüchlich. Denn nach dem technischen Merkblatt zu dem hier verwendeten Putz “Baumit 2000” (Anlage B 2, dort Unterpunkt “Untergrund”) waren “die Betonflächen (max. Betonfeuchte 3 Gew.-%) und andere glatte, nicht saugfähige Untergründe, mit einem geeigneten Haftvermittler, z. B. BetonKontakt, vor(zu)behandeln”. Folgerichtig hatte der Beklagte, da er sich strikt an die Verarbeitungsvorschriften des Putzherstellers zu halten hatte, einerseits einen Haftvermittler aufzutragen, aber andererseits auch die Wandflächen vor dem Putzauftrag mit einem Stahlbesen scharf abzufegen. Insofern räumt die Klägerin (zu Recht) selbst ein, dass beides gleichzeitig nicht möglich bzw. sinnvoll ist. Besteht aber ein offensichtlicher Widerspruch, kann dem Beklagten nicht vorgehalten werden, dass er die deutlich strenger gehaltene Vorgabe aus dem Rahmenvertrag (strikte Einhaltung der Verarbeitungsvorschriften des Putzherstellers) eingehalten hat.

c) Schließlich liegt auch kein Mangel der Werkleistung darin bzw. kann dem Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, er habe keine Feuchtemessung durchgeführt.

Unabhängig davon, dass die Durchführung einer entsprechenden Feuchtemessung zwischen den Parteien streitig geblieben ist, hat der Sachverständige im Termin zur Überzeugung des Senats ausgeführt, dass aufgrund der diffusionsbremsenden Eigenschaft des verwendeten Polystyrols Duotherm unmittelbar vor Durchführung des Verputzens nicht damit zu rechnen war, dass die Feuchtigkeit aus den Betonnestern bereits zu einer überhöhten Feuchtigkeit im Polystyrol geführt hätte. So hat der Sachverständige auf Vorhalt der Klägerseite ausdrücklich ausgeführt, dass, wenn der Beklagte seinerzeit mit einem Messgerät 2 cm unterhalb der Oberfläche des Polystyrols gemessen habe, die Feuchtigkeit ohne weiteres darunter gelegen haben könnte, da die Schichtdicke immerhin 54 m betrage. Zu einer tieferen Messung wäre der Beklagte auch nicht verpflichtet gewesen, da nach Aussage des Sachverständigen die Feuchte auf dem Putzgrund zu messen ist, wobei Putzgrund “Oberfläche Styropor” bedeutet.

III.

Eine Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 3 ZPO, §§ 43, 47, 48 GKG.

LG Ellwangen: Ohne die erforderliche Einregulierung einer Lüftungsanlage fehlt erkennbar deren Abnahmereife

Posted on 22. Juli 202322. Juli 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

LG Ellwangen: Ohne die erforderliche Einregulierung einer Lüftungsanlage fehlt erkennbar deren Abnahmereife

vorgestellt von Thomas Ax

Hat der Unternehmer ein Werk zu erstellen, dessen Tauglichkeit und Mangelfreiheit vom Besteller durch eine äußere Prüfung nicht oder nur schwer festzustellen ist, so lässt sich aus der Entgegennahme nicht ohne weiteres auf die Billigung des Werks schließen. Näher liegt regelmäßig die Annahme, die Entgegennahme leite erst eine Probephase ein, an deren Ende die Abnahme steht, wenn der Besteller das Werk nicht ablehnt.

LG Ellwangen, Urteil vom 31.03.2023 – 6 O 121/22

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Zahlung restlichen Werklohns aus einem Bauvertrag.

Die Klägerin ist ein auf Lüftungs- und Klimatechnik spezialisiertes Unternehmen, die Beklagte betreibt Kliniken.

Am 21.04.2020 schlossen die Parteien eine als Planungsauftrag bezeichnete Vereinbarung mit folgendem Inhalt (vgl. Anlage K1):

“für die Lüftungsseitigen Planungsarbeiten der Erweiterung / Erneuerung Bereich Küche sowie Neuinstallation Speisesaal erlauben wir uns im Falle einer nicht Beauftragung 5% des Angebotspreises als Planungshonorar zu verrechnen.

Die Planungsarbeiten beinhalten die komplette Auslegung der Küchen bzw. Speisesaallüftung inkl. aller Gerätschaften, Schallberechnungen sowie der Regelung.

Bei einer Beauftragung werden die o.g. Kosten nicht in Rechnung gestellt.“

Mit schriftlichem Angebot vom 14.05.2020 bot die Klägerin der Beklagten die “Erneuerung Bereich Küche / Belüftung Speisesaal” für deren Klinik in der H.-Straße in M. zum Preis von 568.469,67 EUR zzgl. Mehrwertsteuer “in der jew. gesetzl. Höhe” an (vgl. Anlage K2).

Dieser Gesamtbetrag setzte sich zusammen aus:

Titel 01: Küche 416.748,48 EUR netto
Titel 02: Speisesaal 144.469,99 EUR netto
Titel 03: Besondere Leistungen 7.251,20 EUR netto

Mit Bauvertrag vom 09.06.2020 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit dem Umbau und der Sanierung von Speisesaal und Küche in genanntem Objekt zu einem Fixpreis von 155.000,00 EUR zzgl. Mehrwertsteuer in Höhe von zur Zeit 19 %, d.h. 181.475,00 EUR brutto. Insbesondere die Position “Titel 01: Küche 416.748,48 EUR netto” wurde von der Beklagten dabei kurzfristig nicht bei der Klägerin beauftragt, sondern anderweitig vergeben, wobei die diesbezüglichen Planungsleistungen der Klägerin übernommen wurden.

Im Bauvertrag wurde zugleich die förmliche Abnahme gemäß § 12 Abs. 4 VOB/B sowie zwei Abschlagszahlungen gemäß Zahlungsplan vereinbart.

Auf die beiden Abschlagsrechnungen der Klägerin vom 04.08.2020 und 09.09.2020 zahlte die Beklagte jeweils 51.150,00 EUR zzgl. 16 % Mehrwertsteuer wie von der Klägerin ausgewiesen, d.h. zweimal 59.334,00 EUR brutto.

Am 06.11.2020 wurde der Speisesaal samt Lüftungsanlagen von der Beklagten in Betrieb genommen.

Mit Schreiben vom 23.12.2020 (Anlage K4) zeigte der Architekt der Beklagten der Klägerin diverse Mängel an, verlangte eine protokollierte Inbetriebnahme sowie Einregulierung der Anlage, setzte der Klägerin eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung und erklärte die Verweigerung der Abnahme bis dahin.

Mit Abnahmeniederschrift vom 01.03.2021 (vgl. Anlage K5) nahm die Beklagte die Leistung der Klägerin förmlich ab.

Mit Schlussrechnung vom 29.03.2021 (vgl. Anlage K6) rechnete die Klägerin weitere 62.807,00 EUR, zahlbar binnen 30 Tagen, gegenüber der Beklagten wie folgt ab:

vereinbarter Gesamtbetrag von 155.000,00 EUR netto
minus 2.500,00 EUR netto Nachlass wegen verspäteter Fertigstellung
plus 19 % Mehrwertsteuer (aus 152.500,00 EUR)
minus die beiden Bruttoabschlagszahlungen

Mit Schreiben vom 09.06.2021 forderte die Klägerin die Beklagte zudem zur Zahlung von 24.796,53 EUR brutto (= 5 % aus 416.748,48 EUR netto zzgl. 19 % MwSt.) binnen 30 Tagen auf.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.09.2021 wurde die Beklagte schließlich aufgefordert, die Schlussrechnungsdifferenz in Höhe von 4.575,00 EUR, die vorgenannten 24.796,53 EUR sowie die Kosten für die Beauftragung der Klägervertreterin in Höhe von 1.261,50 EUR bis 13.10.2021 zu bezahlen.

Eine Zahlung erfolgte dennoch nicht.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie 19 % Mehrwertsteuer auf den Nettobetrag von 152.500,00 EUR verlangen dürfe, da ihre Werkleistung erst im Jahr 2021 förmlich abgenommen und damit fertiggestellt worden sei. Zudem würde die Beklagte ihr die 24.796,53 EUR brutto aus dem Planungsauftrag vom 21.04.2020 schulden, da die Beklagte die Position Küche über 416.748,48 EUR netto aus dem Angebot vom 14.05.2020 nicht beauftragt hat.

Die Klägerin beantragt,

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.575,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.04.2021 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 925,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2021 zu bezahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von einer Forderung seiner Prozessbevollmächtigten wegen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.261,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.10.2021 gemäß der Kostennote vom 29.09.2021 freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

Klageabweisung.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin nur 16 % Mehrwertsteuer ansetzen dürfe. Die Ausführung der Leistung beurteile sich allein nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 a S. 1 Umsatzsteuergesetz, d.h. steuerrechtlich sei das Werk bereits mit Inbetriebnahme am 06.11.2020 fertiggestellt. Für den im Wege der offenen Teilklage geltend gemachten Betrag von 925,00 EUR (aus 24.796,53 EUR brutto) sei keine Anspruchsgrundlage ersichtlich, zumal sich der Planungsauftrag vom 21.04.2020 nicht auf das zeitlich nachgelagerte Angebot vom 14.05.2020 beziehen würde.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst dazugehöriger Anlagen verwiesen.

Im Übrigen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21.02.2023 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Klage ist weit überwiegend begründet.

1.) Der Anspruch auf Zahlung von weiteren 4.575,00 EUR folgt aus § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Bauvertrag vom 09.06.2020, da eine Umsatzsteuer von 19 % anzusetzen ist.

Bei Bauverträgen richtet sich die Bemessung der Umsatzsteuer in der Regel – wie auch hier – nach dem Zeitpunkt der Abnahme als Vollendungszeitpunkt der Werkleistung (Messerschmidt/Voit/Messerschmidt, 4. Aufl. 2022, BGB § 641 Rn. 51; Bunjes/Brandl, 21. Aufl. 2022, UStG § 13 Rn. 13), vgl. 13.1 Umsatzsteuer-Anwendungserlass.

Eine solche ist im zweiten Halbjahr 2020, auf welches die Senkung der Umsatzsteuer auf 16 % durch das Zweite Corona-Steuerhilfegesetz befristet war, aus folgenden Gründen nicht erfolgt:

a) Offen bleiben kann zunächst, inwiefern die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme auch für die Entstehung der Umsatzsteuer Berücksichtigung finden kann (vgl. einerseits: EuGH, Urt. v. 02.05.2019 – C-224/18, Budimex S.A. / Minister Finansów, DStRE 2019, 1466; Guhling/Günter/Grünwald, 2. Aufl. 2019, UStG § 13 Rn. 7; andererseits: Sölch/Ringleb/Leipold, 96. EL Oktober 2022, UStG § 13 Rn. 73). Eine förmliche Abnahme ist unstrittig erst am 01.03.2021 erfolgt.

b) Jedenfalls kann in der knapp siebenwöchigen Nutzung der Lüftungsanlage ab 06.11.2020 unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falles keine konkludente Abnahme gesehen werden.

Zunächst wurde bereits beklagtenseits nicht vorgetragen, dass die Klägerin von der Ingebrauchnahme der Lüftungsanlage Anfang November 2020 wusste, sodass ihr dieses Erklärungszeichen schon nicht bekannt war (vgl. BeckOK BGB/Voit, 65. Ed. 1.11.2022, BGB § 640 Rn. 16).

Ohne die Einregulierung der Anlage durfte die Klägerin im Übrigen auch nicht nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Beklagte die erbrachten Leistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Dies deshalb, weil die Einregulierung jedenfalls bei komplexen Anlagen überragende Wichtigkeit für deren optimale Leistung, Haltbarkeit und Sicherheit hat (Beck-VOB/C/Korbion/Lang, 4. Aufl. 2021, VOB/C § 18386 Rn. 74 ff.), sodass ohne Einregulierung erkennbar die Abnahmereife fehlt (vgl. Voit, a.a.O., Rn. 24).

Hat der Unternehmer zudem – wie hier – ein Werk zu erstellen, dessen Tauglichkeit und Mangelfreiheit vom Besteller durch eine äußere Prüfung nicht oder nur schwer festzustellen ist, so lässt sich aus der Entgegennahme nicht ohne weiteres auf die Billigung des Werks schließen. Näher liegt regelmäßig die Annahme, die Entgegennahme leite erst eine Probephase ein, an deren Ende die Abnahme steht, wenn der Besteller das Werk nicht ablehnt (vgl. Voit, a.a.O., Rn. 8). Eine solche Ablehnung der Abnahme erfolgte vorliegend unmissverständlich mit Schreiben vom 23.12.2020.

c) Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Beklagte auf eine förmliche Abnahme Ende 2020 hätte hinwirken können, um noch in den Genuss der Umsatzsteuerreduktion von 19 % auf 16 % zu kommen. Die mit Schreiben vom 23.12.2020 geltend gemachten unwesentlichen Mängel der klägerischen Werkleistung hätten vorbehalten werden können, vgl. § 640 Abs. 2 BGB. Alternativ hätten die Parteien – wie nicht – die Einrichtung der Lüftungsanlagen in Speisesaal und/oder Spülküche als Teilleistung der Gesamtleistung vertraglich vereinbaren und im zweiten Halbjahr 2020 noch mit 16 % Umsatzsteuer nach Abnahme abrechnen können. Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten muss sich die Klägerin zudem auch nicht an den in den Abschlagsrechnungen ausgewiesenen 16 % Umsatzsteuer festhalten lassen. Zum Ansatz der 16 % war die Klägerin berechtigt, da in den Zeitpunkten der Abschlagsrechnungsstellung noch nicht feststand, dass die Werkleistung der Klägerin erst im Jahr 2021 vollendet wird (vgl. die Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen zur befristeten Umsatzsteuersenkung vom 30.06.2020 und 04.11.2020 unter Nr. 13 bzw. Nr. 1). Da die Werkleistung nach oben Gesagten letztlich nicht im zweiten Halbjahr 2020 vollendet wurde, musste spätestens mit der Schlussrechnung – wie geschehen – die Rechnungskorrektur erfolgen.

2.) Der im Wege der offenen Teilklage geltend gemacht Anspruch auf Zahlung von 925,00 EUR netto folgt aus der als Planungsauftrag bezeichneten Vereinbarung vom 21.04.2020.

Diese Vereinbarung sieht eine pauschale Abgeltung der Planungsleistungen im Falle einer “nicht Beauftragung” von 5 % des Angebotspreises vor.

Unstrittig wurde die Position “Titel 01: Küche 416.748,48 EUR netto” von der Beklagten aufgrund der Besprechung vom Vortag des Bauvertragsschlusses nicht bei der Klägerin beauftragt, sondern anderweitig vergeben, wobei die diesbezüglichen Planungsleistungen der Klägerin übernommen wurden.

Den Fall einer – wie hier – teilweisen Nicht-Beauftragung regelt der Planungsauftrag zwar nicht explizit. Im Hinblick auf den hohen Wert dieser Positionen aus dem Angebot vom 14.05.2020 sowie den Sinn und Zweck dieser Vereinbarung, nämlich die Klägerin – wie die Beklagtenseite selbst formuliert – “nicht finanziell in die Röhre schauen zu lassen“, folgt nach §§ 133, 157 BGB aber, dass auch im Falle einer teilweisen Nicht-Beauftragung 5 % des jeweiligen Angebotspreises pauschal als Planungshonorar (zzgl. 19 % MwSt.) geschuldet sind.

Bedenken gegen die Wirksamkeit einer derartigen Individualvereinbarung unter Unternehmerinnen existieren nicht.

Aus dem gleichen Grund ist nach §§ 133, 157 BGB irrelevant, dass das Angebot dem Planungsauftrag zeitlich nachfolgte. Auf ein vorheriges Angebot nimmt der Planungsauftrag im Übrigen keinen Bezug.

3.) Der Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB.

Der Klägervertreterin steht eine 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 29.371,53 EUR (= 4.575,00 EUR + 24.796,53 EUR) zzgl. Pauschale für Post und Telekommunikation zu.

4.) Der Verzinsungsanspruch hinsichtlich der Zahlungsansprüche folgt jeweils aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 und 2 BGB.

Hinsichtlich des Freistellungsantrags kann keine Verzinsung zugesprochen werden, da eine Handlungs- und keine Geldschuld i.S.v. § 288 Abs. 1 BGB vorliegt (Arz, NJW 2019, 1858, 1859). Die Klage ist insofern abzuweisen.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO.

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