Kategorie: Hochbaurecht

Auch wenn die Leistung mangelhaft ist und der Auftragnehmer den Mangel zu vertreten hat, steht dem Auftraggeber kein Anspruch auf Schadensersatz zu, wenn zwischen dem Mangel der Werkleistung kein haftungsausfüllender Kausalzusammenhang besteht.

OLG Koblenz, Urteil vom 13.04.2021 – 3 U 431/20

Gründe:

I.

Die Klägerin hat den Beklagten zu 1) als Architekten und den Beklagten zu 2) als Rohbauunternehmer als Gesamtschuldner auf Schadensersatz für Mehrkosten einer Umbaumaßnahme in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten zu 2).

Nachdem die Berufshaftpflichtversicherung des Beklagten zu 1) und der Beklagte zu 1) teilweise selbst die Klageforderung erfüllt haben, erklärte die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin ließ in den Jahren 2011 und 2012 auf ihrem Betriebsgelände eine Lagerhalle mit Teilunterkellerung errichten. Hierzu beauftragte sie den Beklagten zu 1) durch Vertrag vom 23.02.2011 (Bl. 1 ff. Anlagenheft Klägerin, im Folgenden: AH) mit den Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 gemäß § 33 HOAI 2009 einschließlich der Tragwerksplanung (Statik). Letztere gab der Beklagte zu 1) bei seinem Streithelfer in Auftrag. Der Beklagte zu 2) war u. a. mit Betonierarbeiten am Gebäudefundament beauftragt.

Das bauliche Konzept der Lagerhalle sah unter anderem acht Außenstützen auf der Giebelseite mit den Abmessungen 60 * 50 cm als Fundament vor. Diese sollten im Untergeschoss durch den Beklagten zu 2) in Ortbetonbauweise hergestellt werden. Im Erdgeschoss sollten vorgefertigte Fertigteilstützen zum Einsatz kommen. Für die Verbindung der beiden Säulenelemente waren sog. Peikko-Anschlüsse geplant. Bei diesem System wird auf der Oberseite der Ortbetonstütze eine vorgefertigte Stahlplatte mit aufragenden Stahlbolzen (sog. Ankerbolzen) befestigt. Als Gegenstück der Ankerbolzen wird am unteren Ende der Fertigteilstütze eine Stahlplatte mit Lochöffnungen montiert, die exakt auf Zahl, Größe und Position der Ankerbolzen abgestimmt ist (sog. Stützenschuh). Für den Einbau der Ankerbolzen in die Schalung der Ortbetonstütze bedarf es einer Einbauschablone.

Der Streithelfer der Beklagten zu 1) legte unter dem 04.04.2012 einen Plan für die Peikko-Anschlüsse vor, der von dem Prüfstatiker am 18.04.2012 freigegeben wurde. Auf dieser Grundlage wurden Einbauschablonen erstellt (im Folgenden: erste Einbauschablone), die der Beklagte zu 2) verwenden sollte.

Beim Einbau der Schablone in die Schalung stellte der Beklagte zu 2) fest, dass die Ankerbolzen in der Lage, wie sie durch die erste Einbauschablone vorgegeben war, nicht zu den Abmessungen der Ortbetonstützen passten und zeigte dies gegenüber der Bauleitung an.

Um eine Verbreiterung der Schalung für die Ortbetonstützen zu vermeiden, erstellte der Streithelfer des Beklagten zu 1) unter dem 06.07.2012 eine geänderte Planung der Peikko-Anschlüsse mit anderen Positionen der Ankerbolzen. Auf ihrer Grundlage wurden kleinere Einbauschablonen hergestellt (im Folgenden: zweite Einbauschablone).

Der Beklagte zu 2) stellte fest, dass auch die Verwendung dieser Einbauschablone zu Kollisionen mit der Bügelbewehrung der Ortbetonstützen führen würde, die Einbauschablonen also noch zu groß waren, um in die vorhandene Schalung eingebaut zu werden und zeigte dies gegenüber der Bauleitung an. Am 11.07.2012 verweigerte der Prüfstatiker dieser Planung die Freigabe.

Am 16.07.2012 fand eine Besprechung unter Beteiligung des Streithelfers des Beklagten zu 1), des Bauleiters des Beklagten zu 1) (Zeuge …[A]) und des Beklagten zu 2) statt, bei der Lösungsmöglichkeiten erörtert wurden, u. a. eine Änderung der Bewehrung der Ortbetonstützen durch Verwendung der bisherigen Bügel als Zwischenbügel nebst Ergänzung um zusätzliche Bügel, ohne dass eine Einigung erzielt werden konnte.

Am selben Tag übersandte der Beklagte zu 2) der Klägerin über den Beklagten zu 1) eine

“Bedenkenanmeldung nach § 4.3 VOB/B und Behinderungsanzeige nach § 6.1 VOB/B”.

Auf den Inhalt des Schreibens wird Bezug genommen (Anlage B2, AH Beklagter zu 1)). Anschließend unterbreitete der Streithelfer des Beklagten zu 1) dem Prüfstatiker eine Planung, die neben einer Änderung in der Bewehrung vorsah, die Ortbetonstützen auf 62 * 51 cm zu vergrößern und die Ankerbolzen gemäß der ersten Einbauschablone zu setzen.

Dieser Planung erteilte der Prüfstatiker am 17.07.2012 die Freigabe.

Am 19.07.2012 schickte der Streithelfer des Beklagten zu 1) dem Beklagten zu 2) mit dem Betreff

“WG: geänderter Plan mit Zwischenbügel”

folgende E-Mail:

“

Hallo …[B], wenn wir die alten Bügel als Zwischenbügel nehmen wie der Prüfstatiker vorgeschlagen hat, dann müssen wir nur die neuen bestellen.

Gruss …[C]”.

Der E-Mail war eine Anlage “Plan_DET1.pdf”, beigefügt, deren Inhalt dem letzten Planungsstand entsprach (Anlage B1, AH Beklagter zu 1)), die der Beklagte zu 2) aber nicht öffnete.

In der Folge betonierten Mitarbeiter des Beklagten zu 2) die acht giebelseitigen Ortbetonstützen unter Verwendung der zweiten Einbauschablone.

Am 10.09.2019 stellte man bei dem Versuch die Fertigteilstützen auf die Ortbetonstützen zu setzen fest, dass die Ankerbolzen nicht in die Stützenschuhe passten. Die Beteiligten suchten zusammen mit dem Prüfstatiker nach einer kostengünstigen Lösung, die es erlaubte, sowohl die Ortbetonstützen als auch die Fertigteilstützen weiterzuverwenden. Schließlich wurde ein Windrispenverband verbaut und die Ankerbolzen gekürzt und über stählerne Adapterplatten mit den Fertigteilstützen verbunden.

Die Klägerin hat die Mehrkosten der Umbaumaßnahme, die sie im Mahnverfahren mit 105.498,00 Euro und im Klageverfahren mit 89.374,16 Euro beziffert hat, zunächst gegenüber dem Beklagten zu 1) und im weiteren Verlauf des Rechtsstreits auch gegenüber dem Beklagten zu 2) geltend gemacht.

Soweit für das Berufungsverfahren relevant, haben die Klägerin und der Beklagte zu 2) im Wesentlichen darüber gestritten, ob aus der E-Mail vom 19.07.2012 für den Beklagten zu 2) ersichtlich war, dass die erste Einbauschablone zu verwenden war. Der Beklagte zu 2) war und ist der Ansicht, sein Handeln sei für den Schadenseintritt nicht ursächlich gewesen, da die Planung des Streithelfers des Beklagten zu 1) gemäß der E[1]Mail vom 19.07.2012 mit für ihn nicht erkennbaren Mängeln behaftet gewesen sei und bei Ausführung der Arbeiten nach dieser Planung derselbe Mehraufwand entstanden sei. Jedenfalls müsse sich die Klägerin die Planungsmängel des Beklagten zu 1) als Mitverschulden entgegenhalten lassen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 08.07.2016 (Bl. 204 ff. Papierakte LG) durch Vernehmung des Streithelfers als Zeugen, des Bauleiters des Beklagten zu 1) (Zeuge ..[A]), des Poliers des Beklagten zu 2) (Zeuge …[D]) und des Betriebsleiters der Klägerin (Zeuge …[E]) sowie gemäß den Beweisbeschlüssen vom 20.01.2017 (Bl. 280 ff. Papierakte LG), 23.07.2018 (Bl. 431 f. Papierakte LG) und vom 30.11.2018 (Bl. 477 f. Papierakte LG) durch Einholung eines Gutachtens und zwei Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. …[F] vom 16.05.2018, 09.11.2018 und 30.01.2019. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2016 (Bl. 231 ff. Papierakte LG) und die Gutachten (Anlagenheft Sachverständigengutachten) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 06.03.2020 hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 89.374,16 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.06.2013 verurteilt. Beide Beklagten hafteten der Klägerin aus den §§ 631, 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz.

Der Beklagte zu 1) habe seine Bauaufsichtspflicht verletzt, da er sich trotz Vorhandenseins zweier Einbauschablonen auf der Baustelle nicht vergewissert habe, dass die Peikko-Anschlüsse unter Verwendung der maßgeblichen Einbauschablone erstellt werden. Zudem müsse er sich den Planungsfehler seines Streithelfers zurechnen lassen, entweder bei der Berechnung der Peikko-Anschlüsse oder der Dimensionierung der Ortbetonstützen.

Der Beklagte zu 2) habe pflichtwidrig gehandelt, da er die Anlage zur E-Mail vom 19.07.2012 nicht geöffnet habe. Aus dieser habe sich unmissverständlich ergeben, welche der Einbauschablonen zu verwenden gewesen sei. Wegen der besonderen Schwierigkeit der Konstruktion und der wiederholten Korrespondenz mit Statiker und Prüfstatiker habe er alle Informationsmöglichkeiten ausschöpfen müssen; so habe er sich der Möglichkeit beraubt, für den Fall Bedenken anzumelden oder eine Behinderungsanzeige anzubringen, dass ihm die Planzeichnung nicht aussagekräftig genug erschienen gewesen wäre.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten zu 2).

Das Landgericht habe sich nur oberflächlich mit dem zugrundeliegenden Sachverhalt, den gutachterlichen Feststellungen und dem Parteivortrag auseinandergesetzt. Die mangelhafte Entstehung des Bauwerks sowie die in der Folge erforderlichen Aufwendungen der Klägerin zur Mängelbeseitigung und Fertigstellung habe er nicht verursacht.

Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass nach dem zweiten erfolglosen Einbauversuch am 16.07.2012 ein Ortstermin stattgefunden habe, anlässlich dessen der Streithelfer vorgeschlagen habe, die bereits von ihm, dem Beklagten zu 2), hergestellten Bügel der Bewehrung der Ortbetonstützen als Zwischenbügel zu verwenden, die durch weitere Bügel ergänzt werden sollten, wodurch die Verwendung der bereits vorhandenen kleineren zweiten Einbauschablone ermöglicht worden wäre. Auch unter Berücksichtigung der sich aus der Anlage der E-Mail vom 19.07.2012 allenfalls mittelbar erschließenden Information, dass entgegen des Ergebnisses der Besprechung am 16.07.2012 nun doch die Schalung vergrößert und die ersten Schablonen verwendet werden sollten, hätte kein mangelfreies Bauwerk entstehen und die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung nicht vermieden werden können. Das Landgericht habe verkannt, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen die vom Streithelfer berechnete und letztlich zur Ausführung bestimmte Planungsvariante der Verbindung von Ortbeton [1] und Fertigteilstützen, wie sie Gegenstand der E-Mail vom 19.07.2012 war, überhaupt nicht umsetzbar gewesen sei. Bereits nach Vorliegen des Gutachtens des Sachverständigen vom 16.05.2018 habe festgestanden, dass die Planungsleistung des Beklagten zu 1) derart mangelbehaftet gewesen sei, dass ein mangelfreies Gebäude in keinem Falle hätte entstehen können und zwar unabhängig davon, welche Einbauschablone zur Anwendung gekommen wäre. Damit stehe zugleich fest, dass die Verwendung der kleineren Schablonen im Zuge des Betoniervorgangs nicht schadensursächlich gewesen sei. Bei ordnungsgemäßer Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt und den Feststellungen des Sachverständigen hätte das Landgericht erkannt, dass die Nichtberücksichtigung der Anlage der E-Mail vom 19.07.2012 in der Kausalkette der Ereignisse keine Rolle spiele. Die Planungsfehler seien für ihn als Rohbauunternehmer nicht erkennbar gewesen. Eine gesamtschuldnerische Haftung mit dem Beklagten zu 1) scheide daher aus.

Unabhängig davon habe sich das Landgericht nicht mit dem Vortrag befasst, dass die Mehrkosten auch dann angefallen wären, wenn die Ortbetonstützen nach Maßgabe der gemäß der E-Mail vom 19.07.2012 freigegebenen Planung gefertigt worden wären. In allen denkbaren Kausalverläufen wären die streitgegenständlichen Kosten entstanden.

Die Berufshaftpflichtversicherung des Beklagten zu 1), die der Klägerin als Streithelferin im Berufungsverfahren beigetreten ist, und der Beklagte zu 1) teilweise selbst haben am 03.06.2020 – nach Einlegung der Berufung – die Hauptforderung nebst Zinsen beglichen (Bl. 60, 77 eAkteOLG). Die Klägerin hat den Rechtsstreit auf Hinweis des Senats gemäß Verfügung vom 05.10.2020 (Bl. 75 eAkteOLG) sodann in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Beklagte zu 2) hat der Erledigung widersprochen.


Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 06.03.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Koblenz die Klage gegen ihn abzuweisen.


Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen,

unter Zurückweisung der Berufung den Urteilstenor neu zu fassen und festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.


Die Klägerin führt aus, der Ausführungsfehler des Beklagten zu 2) habe den Schaden verursacht, zumindest aber mitverursacht. Aufgrund des nach der Besprechung vom 16.07.2012 ungeklärten weiteren Vorgehens und seiner eigenen Bedenkenanmeldung und Behinderungsanzeige habe für ihn Veranlassung bestanden, auch die Anlage zur E-Mail vom 19.07.2012 zur Kenntnis zu nehmen. Sodann seien mangels interner Abstimmungen in seinem Unternehmen die Ortbetonstützen betoniert worden, ohne dass vom Prüfstatiker freigegebene Pläne vorgelegen hätten. Denn der Streithelfer des Beklagten zu 1) habe seine Planung vom 19.07.2012 mit dem Prüfstatiker lediglich teilweise abgeklärt gehabt; eine vollständige Überprüfung habe nicht stattgefunden und ein Prüfvermerk sei nicht erteilt worden.

Der Beklagte zu 2) habe vollendete Tatsachen geschaffen, sodass es neben den gewählten Maßnahmen der Mängelbeseitigung nur noch die unwirtschaftlichere Alternative eines Abrisses der Ortbetonstützen und deren Neuherstellung gegeben habe. Zudem lasse der Beklagte zu 2) außer Acht, dass nach der Planung in der E-Mail vom 19.07.2012 auch die Abmessungen der Ortbetonstützen auf 62 * 51 cm zu vergrößern gewesen wären. Wenn die Planung trotz dieser Maßnahme noch Mängel gehabt hätte, so wären sie vom Prüfstatiker festgestellt worden. Vor dem Betonieren der Ortbetonstützen wäre, wie der Sachverständige ausgeführt habe, ein mangelfreies Werk noch zu einem Mehrkostenaufwand von höchstens 6.000,00 bis 8.000,00 Euro herstellbar gewesen.

Die Streithelferin der Klägerin führt aus, dass die Annahme des Beklagten zu 2) unzutreffend sei, der Schaden wäre in gleichem Umfang eingetreten, wenn er gemäß der E-Mail vom 19.07.2012 die erste Einbauschablone verwandt hätte. Denn der Sachverständige habe festgestellt, dass es bei dieser Planung zu geometrischen Kollisionen der Ankerbolzen mit den neuen Außenbügeln gekommen wäre. Dass die Planung damit nicht umsetzbar gewesen sei, wäre aufgefallen, die Betonarbeiten hätten nicht stattgefunden und der Schaden wäre nicht eingetreten. Der Beklagte zu 2) könne sich nicht auf einen hypothetischen Kausalverlauf berufen, da ansonsten wechselseitige Verweise durch die Schädiger zu dem untragbaren Ergebnis führen würden, dass keiner für den Schaden einzustehen habe.

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 02.11.2020 (Bl. 82 ff. eAkteOLG) ein Ergänzungsgutachten des Sachverständigen …[F] vom 12.01.2021 eingeholt, auf das Bezug genommen wird (Bl. 93 ff. eAkteOLG).

Im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil, 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.


II.

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 2) ist begründet und führt zur Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage. Die von der Klägerin begehrte Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache bleibt ohne Erfolg, da ihr gegenüber dem Beklagten zu 2) kein Schadensersatzanspruch zustand.

1. Die Berufung ist zulässig. Die nach Erlass des Urteils eingetretene Erfüllung der Hauptforderung lässt die Beschwer des Beklagten zu 2) nicht entfallen. Denn die zur Erfüllung führenden Zahlungen sind erst nach der Berufungseinlegung erfolgt, so dass der Beklagte zu 2) jedenfalls zu dem für die Zulässigkeit der Berufung maßgeblichen Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung durch das angefochtene Urteil beschwert war.

Zudem haben die Zahlungen nur Erfüllungswirkung im Verhältnis der Klägerin zu dem Beklagten zu 1). Im Verhältnis zum Beklagten zu 2) tritt nur insoweit Erfüllungswirkung ein, als er ebenfalls Schuldner des ausgeurteilten Betrages ist, § 422 Abs. 1 BGB, was er aber in Abrede stellt und was deshalb im Berufungsverfahren zu klären ist (vgl. BGH, Beschluss vom 07.12.2010, VI ZB 87/09; OLG Saarbrücken, Urteil vom 17.12.2015, 4 U 140/14).

2. Die Änderung des ursprünglichen, auf Zahlung gerichteten Klageantrags zu 1) in einen Antrag auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache ist zulässig.

a) Die einseitige Erledigungserklärung stellt eine Reduzierung des ursprünglichen Klageantrags und damit einen Unterfall des § 264 Nr. 2 ZPO dar, auf den § 533 ZPO keine Anwendung findet (Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl., § 91 a ZPO, Rn. 29; § 533, Rn. 3 m.w.N.).

b) Das erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor, da die Klägerin nach der Erfüllung der Klageforderung keine andere Möglichkeit hat, von den Kosten des Rechtsstreits befreit zu werden, die ihr im Prozessverhältnis zum Beklagten zu 2) entstanden sind.

3. Der Antrag auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Denn eine Erledigung ist nicht eingetreten, da der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) zu keinem Zeitpunkt ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß den §§ 631, 633 Abs. 1, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 281 BGB zustand.

Dabei richtet sich ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Klägerin entgegen der Annahme des Landgerichts nicht nach allgemeinem Schuldrecht, sondern nach dem Leistungsstörungsrecht für Werkmängel gemäß den §§ 633 ff. BGB. Denn der Beklagte zu 2) hat seine Werkleistung erbracht und die Parteien befinden sich, nachdem die Klägerin nicht Nachbesserung des Werkes, sondern Schadensersatz statt der Leistung verlangt, in einem Abrechnungsverhältnis, ungeachtet der Frage, ob eine Abnahme des Werkes stattgefunden hat oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.1999, VII ZR 456/98; BeckOGK/Kögl, BGB, Stand 01.01.2021, § 641 Rn. 30 m. w. N.).

Ein Anspruch steht der Klägerin nicht zu, da die Werkleistung des Beklagten zu 2) zwar mangelhaft (nachfolgend a)) war und er den Mangel auch zu vertreten hat (nachfolgend b)). Die mangelhafte Werkleistung ist aber nicht kausal für den eingetretenen Schaden (nachfolgend c)). Die Einwände der Klägerin und ihrer Streithelferin sind unbegründet (nachfolgend d)).

a) Das Werk des Beklagten zu 2) war nicht funktionstauglich und damit mangelhaft, § 633 Abs. 2 S. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2014, VII ZR 203/11; OLG Saarbrücken, Urteil vom 05.08.2020, 1 U 111/19). Maßgebend für die Funktionstauglichkeit der Ortbetonstützen und damit Bestandteil der von den Parteien vereinbarten Beschaffenheit war, dass die Peikko-Anschlüsse in deren Oberseite mit den Stützenschuhen der Fertigteilstützen verbunden werden können, was aufgrund der Ausführung des Beklagten zu 2) nicht möglich war. Darüber besteht kein Streit.

b) Die Mangelhaftigkeit des Werkes hat der Beklagte zu 2) auch zu vertreten. Die Vermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB, dass der Sachmangel auf sein sorgfaltswidriges Verhalten (§ 276 Abs. 2 BGB) zurückzuführen ist, hat er nicht widerlegen können. Seine erstinstanzliche Behauptung, aus der von ihm nicht zur Kenntnis genommenen Anlage zur E-Mail vom 19.07.2012 sei nicht ersichtlich gewesen, dass sich die Lage der Ankerbolzen wieder nach der ersten Einbauschablone richten solle, ist, wie bereits das Landgericht auf der Grundlage der eingeholten Gutachten ausgeführt hat (Bl. 596 Papierakte LG), unzutreffend.

Auch der Senat macht sich insofern die überzeugenden und von der Berufung nicht mehr angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen zu eigen (Gutachten vom 16.05.2018, S. 21 f., 23). Danach zeigt die der E-Mail als Anlage beigefügte Datei “Plan_DET1.pdf” die Ortbetonstütze unter anderem in einem sog. Detailschnitt A-A. In diesem sind neben der Stützenbewehrung und den auf 62 * 51 cm vergrößerten Gesamtabmessungen auch die Lage der Ankerbolzen in den Stützenecken mit Achsabständen von 48 cm für die lange Seite und 38 cm für die kurze Seite erkennbar. Das aber entspricht der Planung vom 04.04.2012 mit einer Verwendung der ersten Einbauschablone und lässt sich nicht mit der Planung vom 06.07.2012 und der zweiten Einbauschablone in Einklang bringen. Dieser Umstand ist, wie der Sachverständige ausgeführt hat, erkennbar. Nimmt man hinzu, dass zwar nicht im Text der E-Mail, aber in deren Betreffzeile explizit auf einen “geänderten Plan” hingewiesen wurde, und der Beklagte zu 2) nach dem ergebnislosen Gespräch vom 16.07.2012 und seiner eigenen Bedenkenanmeldung und Behinderungsanzeige neue Weisungen zum weiteren Vorgehen kurzfristig erwarten musste, war es offensichtlich sorgfaltswidrig, die an ihn gerichteten Planzeichnungen nicht zur Kenntnis zu nehmen und deren Inhalt nicht an seine Mitarbeiter auf der Baustelle weiterzugeben.

c) Gleichwohl ist der Beklagte zu 2) der Klägerin nicht zum Schadensersatz verpflichtet. Denn der Schaden wäre auch unabhängig von der Verwendung der zweiten Einbauschablone in gleicher Höhe entstanden, so dass kein haftungsausfüllender Kausalzusammenhang zwischen dem Mangel der Werkleistung und dem Schaden der Klägerin besteht.

Es kann daher dahinstehen, ob ein Anspruch der Klägerin auch daran scheitern würde, dass die Klägerin dem Beklagten zu 2) keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat.

Ob ein nach den §§ 249 ff. BGB zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, beurteilt sich nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre.

Die Differenzhypothese umfasst zugleich das Erfordernis der Kausalität zwischen dem haftungsbegründenden Ereignis und einer dadurch eingetretenen Vermögensminderung. Nur eine Vermögensminderung, die durch das haftungsbegründende Ereignis verursacht ist, das heißt ohne dieses nicht eingetreten wäre, ist als ersatzfähiger Schaden anzuerkennen. Nach der Äquivalenztheorie (auch sog. conditio sine qua non-Formel) ist jede Bedingung kausal, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 06.06.2013, IX ZR 204/12 – beck-online, Rn. 20; MüKo/Oetker, BGB, 8. Aufl., § 249 Rn. 103 m. w. N.).

Im Streitfall lässt sich das pflichtwidrige, zur Mangelhaftigkeit seines Werkes führende Verhalten des Beklagten zu 2) hinwegdenken, ohne dass der Schaden entfiele. Denn die Planung des Streithelfers des Beklagten zu 1) vom 19.07.2012 wies weiterhin, wie der Beklagte zu 2) zu Recht rügt, so schwerwiegende Fehler auf, dass auch bei Verwendung der plangemäßen ersten Einbauschablone ein mangelhaftes Werk entstanden wäre, dessen Mangelbeseitigungsaufwand demjenigen der Klageforderung entsprochen hätte.

So hat der Sachverständige festgestellt (Gutachten vom 16.05.2018, S. 24 f., Ergänzungsgutachten vom 12.01.2021, S. 3 ff.), dass diese Planung, die eine Verwendung der ursprünglichen Bewehrungsbügel als Zwischenbügel mit zusätzlichen Erweiterungsbügeln und eine Vergrößerung der Stützenabmessungen auf 62 * 51 cm vorsieht, auch bei Einsatz der ersten Einbauschablone zu einem mit vier Mängeln behaftetem Ergebnis geführt hätte. Denn die nach DIN EN 1992-1-1 erforderliche Betonüberdeckung von 40 mm wäre nicht gewahrt gewesen und die neuen Außenbügel hätten mit den Ankerbolzen kollidiert. Außerdem hätten die Bewehrungsstäbe auf der kurzen Stützenseite einen zu großen Abstand zur Stützenecke und damit keine ausreichende Querbewehrung aufgewiesen mit der Folge einer unzureichenden Tragfähigkeit der Stützen. Die von der Klägerin aufgewendeten Mängelbeseitigungskosten, so der Sachverständige weiter, wären auch dann angefallen, wenn die Bauausführung des Beklagten zu 2) in Übereinstimmung mit den Planunterlagen in der E-Mail vom 19.07.2012 erfolgt wäre.

Der Senat folgt den Feststellungen des Sachverständigen. Sie lassen keine Fehler in der Tatsachenerhebung erkennen und sind aufgrund detaillierter Begründungen und erläuternder Skizzen in jeder Hinsicht plausibel und für den Senat überzeugend. Die Feststellungen des Sachverständigen werden auch von den Parteien nicht angezweifelt.

Danach aber ist die mangelhafte Werkleistung des Beklagten zu 2) nicht schadensursächlich geworden.

d) Die Einwände der Klägerin und ihrer Streithelferin bleiben ohne Erfolg.

aa) So kann zunächst der Annahme der Streithelferin der Klägerin nicht gefolgt werden, bei Verwendung der ersten Einbauschablone wäre dem Beklagten zu 2) aufgefallen, dass die Ankerbolzen mit den Außenbügeln kollidiert hätten mit der Folge, dass er von einem Betonieren der Stützen abgesehen hätte. Sie steht im Widerspruch zu wesentlichen Feststellungen des Sachverständigen. Zwar hat dieser geometrische Kollisionen zwischen den Ankerbolzen und den neuen Außenbügeln als einen Mangel in der Planung des Streithelfers des Beklagten zu 1) vom 19.07.2012 ausgemacht. Er hat allerdings darüber hinaus festgehalten, dass die Mängelbeseitigungskosten in gleicher Höhe angefallen wären, wenn der Beklagte zu 2) gemäß dieser Planung mit der ersten Einbauschablone gearbeitet hätte. Bereits hieraus folgt, dass der Sachverständige nicht von einer fehlenden Umsetzbarkeit der Planung ausgegangen ist. Hinzu kommt seine weitere Feststellung, dass die Mängel dieser Planung für den Beklagten zu 2) nicht in voller Tragweite erkennbar waren (Ergänzungsgutachten vom 12.01.2021, S. 4). Daraus folgt für den Senat, dass die beschriebenen Kollisionen von Ankerbolzen und Außenbügeln jedenfalls kein Ausmaß hätten, das eine Umsetzbarkeit der Planung verhindert hätte. Denn eine nicht umsetzbare Planung wäre für den Beklagten zu 2) bzw. seine Mitarbeiter erkennbar gewesen.

bb) Auch der Einwand der Klägerin, die Mängel der Planung wären vom Prüfstatiker noch festgestellt worden, wenn die Mitarbeiter des Beklagten zu 2) nicht schon vor deren Freigabe vollendete Tatsachen geschaffen hätten, verfängt nicht. Denn nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils war die Planung des Streithelfers des Beklagten zu 1) vom 19.07.2012 freigegeben. An diese Feststellung ist der Senat im Hinblick auf die Tatbestandswirkung des Urteils gemäß § 314 ZPO gebunden. Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn das Gegenteil der im Tatbestand festgestellten Tatsache im Berufungsverfahren unstreitig geworden wäre. Dem ist aber nicht so, da der Beklagte zu 2) die Behauptung der Klägerin, eine Planfreigabe durch den Prüfstatiker habe nicht vorgelegen, nicht unstreitig gestellt hat.

cc) Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 23.03.2021 (Bl. 169 ff. eAkte OLG) geltend macht, dass der Streithelfer des Beklagten zu 1) die Planung vom 19.07.2012 mit dem Prüfstatiker lediglich teilweise abgeklärt, dieser aber nicht die Gesamtplanung der Stützen in Verbindung mit den Peikko-Anschlüssen und den Schablonen überprüft und mit Prüfvermerk versehen habe, ist das mit dem eindeutigen Wortlaut der Feststellung nicht vereinbar. Um eine Bindungswirkung zu verhindern, hätte die Klägerin – wie ausgeführt – die Berichtigung des Tatbestandes beantragen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 6/12; Senat, Beschluss vom 27.05.2013, 3 U 1153/12; Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 529 Rn. 2 m. w. N.).

dd) Aus demselben Grund kann die Klägerin auch nicht damit gehört werden, dass der Beklagte zu 2) trotz von ihm selbst angebrachter Bedenkenanmeldung und Behinderungsanzeige die Betonierarbeiten vorgenommen hat, ohne sich zuvor über den aktuellen Planungsstand zu erkundigen. Denn nach den vom Senat zu Grunde zu legenden Feststellungen lag eine Planungsfreigabe vor.

ee) Soweit die Streithelferin der Klägerin schließlich die Auffassung vertritt, dass sich der Beklagte zu 2) nicht auf einen hypothetischen Kausalverlauf berufen kann, da ansonsten wechselseitige Verweise durch die Schädiger zu dem untragbaren Ergebnis führten, dass keiner für den Schaden einzustehen habe, gilt Folgendes:

Ist ein bestimmter Schaden durch mehrere gleichzeitig oder nebeneinander wirkende Umstände, etwa durch mehrere Mängel einer Sache, verursacht worden und hätte jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht, um den ganzen Schaden herbeizuführen, dann sind nach ständiger Rechtsprechung sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln, obwohl keiner von ihnen als “conditio sine qua non” qualifiziert werden kann. In diesen Fällen der sogenannten Doppelkausalität bedarf es einer entsprechenden Modifikation der Äquivalenztheorie, weil der eingetretene Schadenserfolg ansonsten auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen zurückgeführt werden könnte (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 20.02.2013, VIII ZR 339/11).

Dem Streitfall liegt keine Konstellation einer Doppelkausalität zu Grunde. Zwar steht fest, dass auch bei der planmäßigen Verwendung der ersten Einbauschablone der ganze Schaden eingetreten wäre, wie es der Sachverständige festgestellt hat (siehe oben). Dies gilt jedoch nicht in dem umgekehrten Fall, dass der Streithelfer des Beklagten zu 1) eine mangelfreie Planung vorgelegt und der Beklagte zu 2) mit der nicht plankonformen zweiten Schablone gearbeitet hätte. In diesem Fall wären nämlich jedenfalls folgende Mängel des Gesamtwerkes ausgeblieben: Zunächst wäre die Betonüberdeckung ausreichend gewesen, da die zweite Einbauschablone keine größeren Abmessungen aufweist als die erste Einbauschablone. Vor allem aber wären die Bewehrungsstäbe auf der kurzen Stützenseite, die nach der Planung vom 19.07.2012 einen zu großen Abstand zur Stützenecke haben und keine ausreichende Querbewehrung aufweisen, korrekt positioniert worden. Sie sind es, die die Tragfähigkeit der Stützen maßgebend bestimmen, wie der Sachverständige ausgeführt hat (Ergänzungsgutachten vom 12.01.2021, S. 3 f.; Ergänzungsgutachten vom 09.11.2018, S. 7 ff.). In diesem Falle wäre mithin ein für Tragfähigkeit der Säule maßgebender Mangel ausgeblieben. Der Senat schließt aus, dass in diesem Fall der verbliebene Schaden dem im Streitfall tatsächlich eingetretenen entsprochen hätte. Damit liegt ein Fall der Doppelkausalität nicht vor und der eingetretene Schaden ist insgesamt nicht auf den Sachmangel im Werk des Beklagten zu 2) zurückzuführen.


III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 101 S. 1 Hs. 2 ZPO bzw. auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 1, 100 in Verbindung mit den Grundsätzen der Baumbach’schen Formel (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl., § 100 Rn. 5 ff.), 101 S. 1 Hs. 2, 269 Abs. 1 u. Abs. 3 S. 2 ZPO.

2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO.

3. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Der Rechtsstreit wirft keine klärungsbedürftige Rechtsfrage auf, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann, sondern betrifft lediglich eine Frage im Einzelfall. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung des Revisionsgerichts erfordert sie nicht, da der Fall keine Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 1. Alt. ZPO, und nicht zu befürchten ist, dass Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 2. Alt. ZPO.

4. Den Streitwert des Berufungsverfahrens hat der Senat anhand der Höhe der begehrten Abänderung der angefochtenen Entscheidung bemessen, § 3 ZPO.

Eine Schätzung nach § 287 ZPO ist im Ausnahmefall auch im Bereich der Vergütungshöhe zulässig (hier: Höhe der Vergütung des Bauunternehmers, der Restleistungen im Rahmen einer Ersatzvornahme erbringt und abrechnet, bei unstreitiger Höhe des Einheitspreises und streitigem Aufmaß) mit der Maßgabe, dass lediglich die Mindestmengen der erbrachten Leistungen in Ansatz gebracht werden können.*)
OLG Naumburg, Urteil vom 22.12.2022 – 2 U 49/18 

Gründe

A.

Der Kläger begehrt Restwerklohn für in den Jahren 2000 und 2001 ausgeführte Elektroinstallationsarbeiten. Das beklagte Land verteidigt sich inzwischen ausschließlich mit Gegenforderungen, die sich überwiegend auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten richten, die es im Wege der Aufrechnung und nunmehr auch im Wege der Widerklage geltend macht, nachdem der vom beklagten Land gegen den Kläger geführte Rechtsstreit (10 O 1633/05) mit dem vorliegenden Rechtsstreit des Klägers verbunden worden ist.

Unter dem 26.11.1999 erteilte das beklagte Land dem Kläger den Auftrag für die Elektroinstallation in dem Bauvorhaben “Neubau ###” (Anlage K3, Bd. I Bl. 53 – 10 O 1633/05). Grundlage war das Angebot des Klägers vom 26.03.1999 nebst verpreistem Leistungsverzeichnis (Anlage K1, Anlagenordner I). Wegen der Einzelheiten wird auf die genannten Anlagen verwiesen. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B.

Im weiteren Verlauf unterbreitete der Kläger insgesamt 14 Nachtragsangebote, von denen das beklagte Land fünf ausdrücklich annahm. Insoweit wird auf die tabellarische Übersicht auf Seite 3 der Klageschrift (Bd. I Bl. 12) verwiesen.

Während der Ausführung der Arbeiten rügte das beklagte Land zahlreiche Mängel und sprach mehrere Teilkündigungen aus:

Hinsichtlich von Installationsleistungen an den Brüstungskanälen erhob das beklagte Land mit Schreiben vom 20.04.2001 (Anlage K 6 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 62 f) gegenüber dem Kläger eine Mängelrüge gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B. Dem Kläger wurde eine Frist bis zum 03.05.2001 gesetzt, bestimmte Mängel zu beseitigen, wobei auch auf frühere Mängelrügen Bezug genommen wurde. Bei einer Baustellenbegehung am 07.05.2001 war das beklagte Land der Auffassung, dass eine Vielzahl von Mängeln nicht beseitigt worden sei. Mit Schreiben vom 09.05.2001 (Anlage K 7 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 64 ff.) sprach das beklagte Land eine Teilkündigung hinsichtlich der Brüstungskanäle aus (Pos. 5.550-5.740 und 7.010-7.260 des LV).

Zur Beseitigung von diversen Mängeln hinsichtlich der Leitungsführung und ähnlichem im Keller und der Tiefgarage setzte das beklagte Land dem Kläger mit Schreiben vom 26.04.2001 (Anlage K 8 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 70) eine Frist bis zum 09.05.2001. Eine weitere Mängelrüge erhob das beklagte Land mit Schreiben vom 08.05.2001 (Anlage K 9 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 71) unter Fristsetzung bis zum 10.05.2001. Unter Bezugnahme auf diese Mängelrügen sprach das beklagte Land mit Schreiben vom 15.05.2001 (Anlage K 10 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 72) eine Teilkündigung hinsichtlich der Montage der Elektroinstallation des Kellers, der Tiefgarage und der Unterverteilungen für die Pos. 5.010-5.740 und 2.010-2.370 aus dem Leistungsverzeichnis Starkstrom vom 25.03.1999 aus. Dem Schreiben war eine Mängelliste beigefügt (Bd. I Bl. 73-77 – 10 O 1633/05). Der Kläger führte keine Mängelbeseitigungsarbeiten aus.

Betreffend die Beleuchtung im Haupttreppenhaus und in den Nebentreppenhäusern forderte das beklagte Land den Kläger mit Fax vom 14.05.2001 (Anlage K 12 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 79) auf, diese kurzfristig zu komplettieren sowie die Funktionstüchtigkeit bis zum 15.05.2001 nachzuweisen. Mit Fax vom 16.05.2001 (Anlage K 13 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 80) wurde der Beklagte erneut aufgefordert, die Leistungen bis zum 17.05.2001 um 11:00 Uhr fertig zu stellen, da die Leuchtmittel im Treppenhaus fehlten.

Mit Schreiben vom 17.05.2001 (Anlage K 14 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 81) erklärte das beklagte Land, dass es wegen der Verweigerung der Fertigstellung durch den Kläger eine Drittfirma beauftrage, um die Objektübergabe nicht zu gefährden und größeren Schaden zu vermeiden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 14 verwiesen.

Am 17.05.2001 führten die Parteien einen Abnahmetermin zu den bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen des Klägers durch. Hierüber erstellte das beklagte Land eine “Teilabnahmebescheinigung”, der eine umfangreiche Mängelliste beigefügt wurde (Anlage K 29 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 122-130), auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird.

Unter dem 07.06.2001 erteilte das beklagte Land der St. Elektro GmbH (im Folgenden: Firma ###) den Auftrag (Anlage K 30 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 131), Nacharbeiten an der Elektroinstallation, zunächst zu einem Auftragsvolumen von 40.000,00 DM, zu erbringen. Auf der Grundlage von fünf Nachträgen erhöhte sich die Auftragssumme auf 168.278,52 DM.

Mit Schreiben vom 28.08.2001 (Anlage K 26 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 105) erklärte das beklagte Land eine Teilkündigung hinsichtlich der Teilleistung Außenbeleuchtung. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 26 Bezug genommen.

Nach vorangegangenen Aufforderungen vom 31.07.2001 (K 16 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 86) und vom 03.08.2001 (K 17 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 88, 89) an den Kläger, seine Leistungen zur Integration des Rolltores in die Ampelanlage vertragsgerecht zu erbringen, erhob das Staatshochbauamt mit Schreiben vom 06.08.2001 (K 18 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 90) eine Mangelrüge vor Abnahme nach § 4 Nr. 7 VOB/B, da auch die Inbetriebnahme am 03.08.2001 trotz Vorliegens aller technischen Voraussetzungen gescheitert sei. Dem Kläger wurde eine Frist bis zum 16.08.2001 zur Vornahme einer mangelfreien Leistung gesetzt. Mit Faxschreiben vom Morgen des 24.08.2001 (K 19 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 91), wurde dem Kläger eine weitere Frist bis zum 24.08.2001, 13:00 Uhr, zur Behebung der noch auftretenden Fehler gesetzt. Mit Schreiben vom 30.08.2001 (Anlage K 20 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 93) erklärte das beklagte Land, dass es dem Kläger gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B den Auftrag der Montage der Ampelsteuerung entziehe. Der Steuerschrank mit Inhalt sei bis zum 07.09.2001 durch den Kläger zu entfernen. Die Ampeln, die Verkabelung, die Induktionsschleifen und die Säule für den Kartenleser würden Bestandteil der Elektroanlage und durch das beklagte Land übernommen.

Der Kläger legte unter dem 03.11.2001 gegenüber dem beklagten Land seine Schlussrechnung (Anlage K6, Anlagenband IV), auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Unter Anrechnung von Zahlungen auf Abschlagsrechnungen errechnete der Kläger eine Forderung in Höhe von 263.245,45 DM.

Die Firma ### rechnete ihre unter dem 14.06.2002 abgenommenen Leistungen mit Schlussrechnung vom 19.06.2002 (Anlage K 33 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 138 ff.) in Höhe von 163.413,17 DM ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 33 Bezug genommen.

Unter dem 07.02.2003 erstellte das beklagte Land seinerseits eine Schlussrechnung über die Leistungen des Klägers (Anlage B 7, Anlagenband I). Ausgehend von einem darin geprüften Anspruch aus der Werklohnforderung des Klägers errechnete das beklagte Land unter Berücksichtigung von Gegenforderungen eine Überzahlung des Klägers in Höhe von 45.711,26 DM, entsprechend 23.371,80 €.

Am 03.02.2003 (Anlage K 60 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 194) erhob das beklagte Land eine Mängelrüge hinsichtlich von Funktionsstörungen der Schrankenanlage dahingehend, dass die Schranke zu zeitig schließe, so dass die Durchfahrt von Lkw nicht gewährleistet sei. Leistungen zu einer Schrankenanlage mit Ein- und Ausfahrtschranke gehörten zu den Leistungen des Klägers (Titel 9 des LV Positionen 9.010 ff., Anlagenordner I (blau) (1660/05)). Die Leistungen waren am 03.07.2001 abgenommen worden. Der Kläger lehnte die Mängelbeseitigung ab. Das beklagte Land beauftragte wiederum die Firma ### mit der Behebung der Mängel (Anlage K 63 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 198) aufgrund von deren Angebot (Anlage K 64 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 200). Die Firma ### führte die Arbeiten aus und stellte sie mit einem Betrag von 1.944,90 € netto in Rechnung (Anlage K 66 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 205 – 208), den das beklagte Land vom Kläger ersetzt verlangt.

Mit der nach Widerspruch im Mahnverfahren bei dem Landgericht Magdeburg eingereichten Anspruchsbegründung vom 24.06.2005 hat der Kläger Restwerklohn in Höhe von 133.754,83 € nebst Verzugszinsen sowie Zahlung von weiteren 11.070,49 € wegen einer zu Unrecht gezogenen Bürgschaft verlangt. Der Kläger hat sich hierzu auf seine Schlussrechnung vom 03.11.2001 (Anlage K6, Anlagenband IV) gestützt. Außerdem hat der Kläger die Erstattung des Betrages verlangt, den das beklagte Land im Wege der Durchsetzung einer Bürgschaft in Höhe von 21.651,00 DM (entsprechend 11.070,49 €) erzielt hat.

Das beklagte Land hat die Berechtigung des Werklohnanspruchs des Klägers weitgehend bestritten und – unter Bezugnahme auf den oben dargestellten vorprozessualen Schriftverkehr – wegen erheblicher Mängel der Werkleistung Gewährleistungsansprüche geltend gemacht und insbesondere die Erstattung von Mängelbeseitigungskosten verlangt.

Gegenüber der Abrechnung des Klägers in der Schlussrechnung vom 03.11.2001 (Anlage K 6) betreffend die Positionen 9.270 ff. (u.a. “Kabelgraben profilgerecht ausheben”, “Kabelschutzrohre”, “Erdkabel”) hat das beklagte Land außerdem behauptet, dass die diesbezüglichen Arbeiten des Klägers mangelhaft gewesen seien, weil die vom Kläger in einer Tiefe von nur 30 – 45 cm verlegten Kabel – unstreitig – nicht durch ein Stahlschutzrohr geschützt waren.

Hinsichtlich der Integration der Rolltoranlage in die Ampelsteuerung hat das beklagte Land im Wesentlichen behauptet, dass sich insbesondere im Ergebnis der fehlgeschlagenen Abnahmetermine herausgestellt habe, dass der Kläger fachtechnisch nicht in der Lage gewesen sei, die Rolltorsteuerung mit der Ampelsteuerung zu koordinieren. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 21.12.2005 (Bd. III Bl. 17 ff. in 10 O 1633/05) Bezug genommen.

Hinsichtlich der Schadensersatzansprüche für Trockenbau, Malerarbeiten und Reinigung hat das beklagte Land behauptet, dass der Kläger weitere Schäden verursacht habe. So seien Gipskartonplatten in verschiedenen Stockwerken durch nachträgliches Verlegen von Elektrokabeln beschädigt worden und hätten ausgewechselt werden müssen. Fehlbohrungen für Lichtschalter bzw. Steckdosen hätten geschlossen werden müssen, außerdem habe es Materialtransport und Schutträumung gegeben (Anlagen K 38 bis K 40 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 35 – 37). Am 12.03.2001 habe die Rasterdecke neu ausgerichtet werden müssen, da Angestellte des Klägers die Decken verschoben hätten (Anlage K 41 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 165). Insgesamt seien zur Schadensbeseitigung 51 Arbeitsstunden der Firma ### GmbH angefallen. Wegen der Beschädigungen der Gipskartonwände und Deckenbohrungen seien auch Malerarbeiten erforderlich gewesen, die durch die Firma ### Malerarbeiten GmbH in Stundenlohnarbeiten erbracht worden seien (Anlagen K 42-45a in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 168 ff.).

Wegen weiterer Einzelheiten zu den geltend gemachten Gegenforderungen des beklagten Landes wird insb. auf den Schriftsatz vom 21.12.2005, Bd. III Bl. 8 ff., 10 O 1633/05, verwiesen.

Der Kläger hat gegenüber den Mängelrügen, verzeichnet in den Anlagen K 9 und K 10, bestritten, dass seine Leistungen mangelhaft gewesen seien.

Gegenüber dem vom beklagten Land geltend gemachten Anspruch wegen mangelhafter Tiefbauarbeiten hat der Kläger behauptet, dass die Verlegung eines Stahlrohrs unfachmännisch gewesen wäre, zur Anwendung kämen hingegen ein Warnband oder Abdeckhauben aus Kunststoff oder Ton, Kunststoffrohre bzw. Kabelzugsteine und “oben drüber” das Warnband.

Gegenüber dem geltend gemachten Anspruch wegen Mehrkosten für die Dokumentation der Verteilungen, die die Fa. St. in ihrer Schlussrechnung unter Position 10.4.001 (Erstellen von Verteilerplänen) mit 3.180,00 DM netto abrechnete (Bd. I Bl. 152 in 10 O 1633/05), hat der Kläger behauptet, dass die Dokumentation seinerseits mit Inbetriebnahme der Verteilungen in den einzelnen Verteilungen hinterlegt worden seien. Außerdem sei eine vervollständigte Dokumentation fristgerecht am 25.05.2001 dem Staatshochbauamt übergeben worden. Hierbei habe es sich um eine Zusatzleistung gehandelt.

Gegenüber dem vom beklagten Land verlangten Ersatz von Mehrkosten wegen der Integration der Rolltoranlage hat der Kläger behauptet, dass seine Leistungen mangelfrei gewesen seien. Die aufgetretenen Probleme seien nicht vom Kläger zu verantworten, sondern einer mangelnden Zusammenarbeit und Abstimmung zwischen Bauherr, Planer, Rolltorbauer, S., Industrie M. mit dem Kläger geschuldet. In einem Prozess vor dem Landgericht Waldshut-Tiengen sei festgestellt worden, dass die Steuerung fehlerfrei laufe und somit fehlerfrei geliefert worden sei. Insoweit wird ergänzend auf den Vortrag in der Berufungsbegründung vom 22.06.2018, Bd. IX Bl. 194, 195, und die in Bezug genommenen Anlagen 11 und 12 (Bd. IX Bl. 77, 78) verwiesen.

Das Landgericht hat zunächst Beweis erhoben durch Einholung schriftlicher Gutachten des Sachverständigen ### vom 12.06.2007 (Anlagenband III) und vom 08.10.2008 (Bd. V Bl. 1 ff.).

Das beklagte Land hatte seinerseits einen Rechtsstreit gegen den Kläger vor dem Landgericht Magdeburg (Aktenzeichen 10 O 1633/05) angestrengt und Zahlung von 32.242,72 € verlangt. Nachdem über längere Zeit das Ruhen des Verfahrens angeordnet worden war, hat das Landgericht ebenfalls Beweis erhoben über Mängel der Werkleistung durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen ### und durch Vernehmung von Zeugen. Mit Beschluss vom 07.01.2013 (Bd. V Bl.119 in 10 O 1633/05) hat das Landgericht den Rechtsstreit wegen Vorgreiflichkeit der Entscheidung in dem vorliegenden Rechtsstreit (10 O 1660/05) ausgesetzt.

In diesem Rechtsstreit hat das Landgericht – auch unter Verwertung der Beweisaufnahme aus dem Rechtsstreit 10 O 1633/05 – am 22.11.2012 ein Urteil verkündet und die Klage abgewiesen (Bd. VI Bl. 2 ff.).

Auf die Berufung des Klägers hat das OLG Naumburg mit Urteil vom 07.11.2014, Az. 10 U 58/12 (Bd. VI Bl. 194 ff.), das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 22.11.2012 einschließlich des Verfahrens aufgehoben, soweit das Landgericht die Klage im Umfang von 49.389,57 € nebst Verzugszinsen abgewiesen hatte. Insoweit ist das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen worden. Dabei hat das Oberlandesgericht ausgeführt, dass (wegen insoweit fehlender Berufungsangriffe des beklagten Landes) bindend festgestellt sei, dass der Kläger einen Werklohnanspruch in Höhe von 46.537,64 € habe. Zu überprüfen sei lediglich, ob der Kläger einen weitergehenden Anspruch in Höhe von 2.851,93 € habe. Außerdem ist das Verfahren zurückverwiesen worden, weil die Feststellungen des Landgerichts zu den Gegenansprüchen des beklagten Landes verfahrensfehlerhaft seien, u. a. wegen der Verwertung von Beweisergebnissen aus dem Rechtsstreit

10 O 1633/05.

Nach der Zurückverweisung hat das Landgericht Beweis erhoben über die weitere Werk-lohnforderung des Klägers durch Vernehmung des Zeugen ###. Mit Beschluss vom 16.12.2015 (Bd. VII Bl. 49 f.) hat das Landgericht die beiden Verfahren 10 O 1660/05 und 10 O 1633/05 verbunden. Mit Beschlüssen vom 18.03.2016 und 28.12.2016 (Bd. VIII Bl. 66 ff.) hat das Landgericht wegen der Gegenforderungen des beklagten Landes die Einholung eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen ### angeordnet, das der Sachverständige unter dem 10.09.2017 erstattet hat (Bd. VIII Bl. 92 ff.).

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 49.389,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2001 zu zahlen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

sowie widerklagend,

den Kläger zu verurteilen, an das beklagte Land 32.242,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das beklagte Land hat gegenüber dem Kläger zusätzlich titulierte Restansprüche aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen des Landgerichts Magdeburg vom 18.04.2016 und 19.04.2016, Az. 9 O 1538/01 (Anlagen B 74 und 75, Bd. IX Bl. 94 – 96), in Höhe von insgesamt 6.402,01 € geltend gemacht. Es hat wegen des behaupteten Gegenanspruchs die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung erklärt und die errechnete verbleibende Restforderung im Wege der Widerklage geltend gemacht.

Das Landgericht hat am 18.04.2018 das hier angefochtene Urteil verkündet. Darin hat es die Klage abgewiesen, weil der Kläger zwar einen Anspruch in Höhe von 49.389,57 € habe, dieser aber durch Aufrechnung mit den Gegenansprüchen des beklagten Landes erloschen sei. Das Landgericht hat Gegenansprüche des beklagten Landes in Höhe von insgesamt 56.209,32 € für begründet gehalten (gemäß Aufstellung auf Seite 27, 28 des angefochtenen Urteils, Bd. IX Bl. 133 f.) und den “überschießenden” Betrag von 6.819,75 € im Rahmen der Widerklage zugesprochen und sie im Übrigen abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen das ihm am 24.04.2018 zugestellte Urteil hat der Kläger am 22.05.2018 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 22.06.2018, eingegangen am 24.06.2018, begründet.

Damit rügt der Kläger im Wesentlichen, dass das Landgericht auf seinen Vortrag zur Begründung der Klageforderung nicht hinreichend eingegangen sei und sich rechnerische Unstimmigkeiten insbesondere hinsichtlich der Gegenforderungen des beklagten Landes ergäben. Der Kläger wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag dazu, dass seine Leistungen nicht mangelhaft gewesen seien. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 22.06.2018 (Bd. IX Bl. 186 ff.) sowie auf die ergänzenden Schriftsätze vom 03.10.2018 (Bd. X Bl. 31 f.), vom 29.11.2019 (Bd. X Bl. 156 ff., vom 11.05.2020 (Bd. XI Bl. 1 ff., vom 08.08.2021 (Bd. XI Bl. 94 ff. sowie vom 30.06.2022 (Bd. XI Bl. 116 ff.) Bezug genommen, in denen der Kläger auch der Anschlussberufung entgegen getreten ist.

Das beklagte Land hat mit Schriftsatz vom 30.08.2018 Anschlussberufung eingelegt, nachdem die Berufungserwiderungsfrist bis zum 30.08.2018 verlängert worden war. Mit der Anschlussberufung hat das beklagte Land zunächst beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den Kläger zu einer Zahlung von weiteren 8.780,73 € nebst Verzugszinsen zu verurteilen. Mit Schriftsatz vom 20.01.2020 hat das beklagte Land seine Anschlussberufung in Höhe von 2.360,29 € zurückgenommen.

Das beklagte Land tritt der Berufung des Klägers entgegen und rügt mit der Anschlussberufung im Wesentlichen, dass dem beklagten Land weitergehende Gegenansprüche zustünden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anschlussberufungsschrift nebst Berufungserwiderung vom 30.08.2018 (Band X Bl. 16 ff.) sowie auf die weiteren Schriftsätze vom 08.01.2019 (Bd. X Bl. 33 f.), vom 20.01.2020 (Bd. X Bl. 198 ff.) und vom 15.06.2020 (Bd. XI Bl. 23) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Magdeburg abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 49.389,57 € nebst Verzugszinsen (wie oben) zu zahlen,

sowie die Widerklage abzuweisen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

sowie im Wege der Anschlussberufung,

das Urteil des Landgerichts Magdeburg abzuändern und den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an das beklagte Land weitere 6.420,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2005 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Senat hat mit Beschlüssen vom 29.08.2019 und vom 08.04.2020 Hinweise erteilt und aufgrund Beweisbeschlusses vom 08.04.2020 ein Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. ### eingeholt, das dieser unter dem 24.06.2021 erstattet hat und auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Die Parteien hatten jeweils Gelegenheit zur Stellungnahme.

Mit Beschluss vom 20.10.2022 hat der Senat nach schriftlicher Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit einer Erklärungsfrist bis zum 11.11.2022 angeordnet.

B.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg, während die zulässige Anschlussberufung des beklagten Landes im Ergebnis keinen Erfolg hat.

Im Ergebnis ist die Klage teilweise begründet. Der vom Landgericht im angefochtenen Urteil festgestellte Anspruch des Klägers auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 49.389,57 €, der auch mit der Anschlussberufung des beklagten Landes nicht angegriffen worden ist, ist in Höhe von 47.934,93 € gemäß § 389 BGB erloschen, da das beklagte Land mit Gegenforderungen in dieser Höhe wirksam aufgerechnet hat. Der Kläger hat einen Restwerklohnanspruch in Höhe von 1.454,64 €.

Die Widerklage des beklagten Landes ist unbegründet.

I.

Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.

1. Ohne Erfolg ist der Einwand des Klägers, dass sein Klageantrag aus dem Schriftsatz vom 19.03.2018 auf Zahlung von 84.392,26 € nebst Zinsen vom Landgericht fehlerhaft nicht berücksichtigt worden sei.

Maßgeblich ist der Antrag, den der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 21.03.2018 gestellt hat, nämlich auf Zahlung von 49.389,57 € nebst Zinsen. Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass dieser Antrag auch sachgerecht war, da das Oberlandesgericht mit Urteil vom 07.11.2014 das Urteil nur in diesem Umfang aufgehoben und zurückverwiesen hatte und die Klage darüber hinaus rechtskräftig abgewiesen war; der weitergehende Antrag im Schriftsatz vom 19.03.2018 wäre deshalb unzulässig gewesen.

2. Die Berufung hat teilweise Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Landgericht dem beklagten Land einen Anspruch auf Mängelbeseitigungskosten (Stundenlohnarbeiten) in Höhe von 32.489,72 € zuerkannt hat (Seite 15, 16 des angefochtenen Urteils).

Denn dem beklagten Land steht nur ein Anspruch in Höhe von 18.927,41 € zu.

a) Die Berufung hat im Umfang von 7.458,00 DM (entsprechend 3.813,21 €) und 558,16 DM (entsprechend 285,38 €) Erfolg, weil dem beklagten Land ein Betrag von 32.489,72 € zuerkannt, dieser Betrag aber vom beklagten Land für Stundenlohnarbeiten gar nicht gefordert worden ist. Das beklagte Land hat aufgrund der Hinweise des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 09.11.2005 seine Gegenforderung für den Komplex Verteilungen und Kellerinstallationen im Schriftsatz vom 21.12.2005 (in 10 O 1633/05) nochmals begründet. Dort wird zwar die Summe von 63.544,36 DM errechnet, die den dem zuerkannten Betrag von 32.489,72 € entspricht. In dieser Summe sind aber nur 55.528,20 DM für Stundenlohnarbeiten enthalten, während sich ein Betrag von 7.458,00 DM auf Mehrkosten für (weitere) Mängelbeseitigungsarbeiten an den Verteilungen bezieht und ein weiterer Betrag von 558,16 DM für Mängelbeseitigungsarbeiten an den Installationen. Über diese beiden Teilbeträge hat das Landgericht – auch nochmals – gesondert entschieden (Seite 16: Titel 02 Pos. 01 bzw. Seite 19: Titel 02 Pos. 04), weshalb die Teilbeträge in Höhe von insgesamt 4.098,59 € an dieser Stelle nicht zu berücksichtigen und herauszurechnen sind. Hierzu hat der Senat sowohl im Beschluss vom 29.08.2019 als auch im Beschluss vom 08.04.2020 Hinweise erteilt, denen das beklagte Land nicht mehr entgegen getreten ist.

b) Hinsichtlich des verbleibenden Betrages von 55.528,20 DM (entsprechend 28.391,12 €) hat die Berufung teilweise Erfolg.

Das beklagte Land hat einen Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 i. V. m. § 4 Nr. 7 VOB/B 1998 in Höhe von insgesamt 18.927,41 € in der Folge der wirksamen Teilkündigungen vom 15.05.2001 (Anlage K 10 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 72) und vom 09.05.2001 (Anlage K 7 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 64 ff.).

aa) Die Parteien haben die Geltung der VOB/B vereinbart. Einschlägig ist die VOB/B in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. April 1998 (BAnz 6414), die vom 14.04.1998 bis zum 31.01.2001 in Kraft war, da der streitgegenständliche Auftrag Nr. 1983/99 am 26.11.1999 erteilt wurde.

Das BGB ist gemäß Art. 229 § 5 EGBGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden; die im Urteil genannten Vorschriften beziehen sich auf diese Fassung des BGB.

bb) Das beklagte Land hat dem Kläger den Auftrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i. V. m. § 4 Nr. 7 VOB/B 1998 für die Montage der Elektroinstallation des Kellers, der Tiefgarage und der Unterverteilungen der Positionen 5.010 – 5.740 und 2.010 – 2.370 aus dem Leistungsverzeichnis durch die Teilkündigung vom 15.05.2001 (Anlage K 10 – 10 O 1633/05) wirksam entzogen.

Eine Auftragsentziehung nach § 4 Nr. 7 VOB/B 1998 setzt voraus, dass die Leistungen des Auftragnehmers schon während der Ausführung als mangelhaft erkannt werden und der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt und erklärt hat, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe.

(1) Die Werkleistungen des Klägers waren mangelhaft.

Dass die Mängel an den genannten Werkleistungen, wie sie in den Schreiben des beklagten Landes vom 26.04.2001 (Anlage K 8 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 70) und vom 08.05.2001 (Anlage K 9 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 71) gerügt worden sind, vorhanden waren, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des 1. Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.

Das Landgericht hat seine Überzeugung auf die Aussage des Zeugen ### in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 sowie auf das Gutachten des Sachverständigen ### vom 25.11.2011 und seine Erläuterungen in der Sitzung vom 21.03.2012 gestützt. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden; insbesondere hat es die Aussage des Zeugen ###, der das Vorliegen der Mängel aus Sicht des Landgerichts nachvollziehbar bestätigt hat, sowie die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen ### zutreffend wiedergegeben und rechtsfehlerfrei gewürdigt.

(2) Das beklagte Land hat dem Kläger mit den Schreiben vom 26.04.2001 (Anlage K 8) und vom 08.05.2001 (Anlage K 9) erfolglos Fristen zur Mängelbeseitigung, zuletzt bis zum 10.05.2001, gesetzt und die Auftragsentziehung angedroht.

cc) Das beklagte Land hat dem Kläger den Auftrag auch in Bezug auf die Leistungen im Zusammenhang mit den Brüstungskanälen laut Mängelliste aus der Begehung vom 07.05.2001 gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i. V. m. § 4 Nr. 7 VOB/B 1998 durch die Teilkündigung vom 09.05.2001 (Anlage K 7 – 10 O 1633/05) wirksam entzogen.

(1) Auch diese Werkleistungen des Klägers waren mangelhaft.

Dass die Mängel an den genannten Werkleistungen, wie sie im Schreiben des beklagten Landes vom 20.04.2001 (Anlage K6 in 10 O 1633/05, Band I Bl. 62) gerügt worden sind, vorhanden waren, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.

Auch hier ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Feststellungen des Landgerichts gebunden, weil die o.g. Voraussetzungen vorliegen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Der Zeuge ### hat in der Sitzung vom 14.09.2011 ausführlich zu den in der Anlage K 6 enthaltenen Mängeln an den Brüstungskanälen ausgesagt und diese umfänglich bestätigt. Dies steht in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Sachverständigen ### in dessen Gutachten vom 10.09.2017. Der Sachverständige hat auch dazu Stellung genommen, dass diese Mängel nicht auf Ausschreibungsfehler, sondern auf Montagefehler zurückzuführen seien. Diese Beweiswürdigung hat der Kläger nicht substantiiert angegriffen, so dass keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen bestehen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

(2) Das beklagte Land hat dem Kläger mit Schreiben vom 20.04.2001 (Anlage K 6) eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 03.05.2001 erfolglos gesetzt, da bei der Baustellenbegehung vom 07.05.2001 festgestellt worden ist, dass die Mängel nicht beseitigt worden waren. Außerdem ist die Auftragsentziehung angedroht worden.

dd) Aufgrund der wirksamen Auftragsentziehungen war das beklagte Land berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Klägers durch einen Dritten ausführen zu lassen.

Das beklagte Land hat jedoch nicht bewiesen, dass Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 55.528,20 DM (entsprechend 28.391,12 €) entstanden sind. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch das Landgericht und der vom Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme aufgrund Beweisbeschlusses vom 08.04.2020 kann nur von Kosten für die Beseitigung der von den genannten Teilkündigungen betroffenen Mängel in Höhe von 37.018,80 DM, entsprechend 18.927,41 €, ausgegangen werden.

Denn auch aufgrund der ergänzenden Beweisaufnahme durch Erstattung eines weiteren Gutachtens des Sachverständigen ### lässt sich der erforderliche Betrag zur Mängelbeseitigung (betreffend die Stundenlohnarbeiten) nicht exakt feststellen.

(1) Der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 24.06.2021 ausgeführt, dass er davon ausgehe, dass die Stundenlohnarbeiten der Firma ###, die in der Anlage B 72 (Bd. VIII Bl. 45-48) genannt seien, für die Beseitigung der Mängel gemäß den Mängelrügen vom 26.04.2001 und vom 08.05.2001 (Anlagen K 8 und K 9) an den Verteilungen und Kellerinstallationen erforderlich gewesen seien. Allerdings könne er die tatsächlich geleisteten Stunden im Nachhinein nicht kontrollieren, da entsprechende Unterlagen fehlten und auch mit hohen Wahrscheinlichkeit nicht mehr eingeholt werden könnten, da vorgeschriebene Aufbewahrungsfristen überschritten seien.

Hinsichtlich der Mängel der Werkleistungen des Klägers gemäß der Mängelrüge vom 20.04.2001 (Anlage K 6) an den Brüstungskanälen hat der Sachverständige ausgeführt, dass die in den Anlagen B 72 und K 75 genannten Arbeiten mindestens zur Beseitigung der Mängel erforderlich gewesen seien, wobei bei weitem nicht alle Mängel behoben worden seien. Auch hier könne er zwar die angegebenen Stunden (der Firma ###) nicht konkret nachberechnen, er schätze jedoch ein, dass die Anzahl der abgerechneten Stunden gerechtfertigt sei.

Insgesamt hat der Sachverständige zwar die vom beklagten Land geltend gemachten Kosten in Höhe von insgesamt 55.528,80 DM als gerechtfertigt angesehen. Denn es seien bei weitem nicht alle Mängel behoben worden und für eine Behebung der gesamten Mängel wären weitaus höhere Kosten entstanden.

Mit den vom Kläger konkret erhobenen Einwendungen, dass ein Teil der genannten Stundenlohnarbeiten der Firma ### dazu gedient habe, spätere Auftragserweiterungen oder Arbeiten auszuführen, die nicht zum Leistungssoll des Klägers gehört hätten, hat sich der Sachverständige nicht auseinandergesetzt.

Der Sachverständige hat nachvollziehbar begründet, dass ihm genauere Angaben nicht möglich seien, da er das streitgegenständliche Objekt, den Neubau des ###, erstmals bei seinen Vorortterminen am 12.03.2007 bis zum 15.03.2007 gesehen habe, also fast 6 Jahre, nachdem der Auftrag dem Kläger entzogen worden war und immerhin 4 Jahre, nachdem die Firma ### ihre Arbeiten beendet hatte. Schon damals hätten Schwierigkeiten in der Begutachtung bestanden, da nach den einzelnen Teilkündigungen gegenüber dem Kläger keine Vor-Ort-Bestandsaufnahmen stattgefunden hätten. Dies lasse sich nicht mehr nachholen.

(2) Die Beweislast für die bei der Fertigstellung der Leistung durch einen Dritten entstandenen Kosten trifft das beklagte Land. Es wäre auch Sache des beklagten Landes gewesen, eine ordnungsgemäße Dokumentation hinsichtlich der von der Firma ### vorgenommenen Mängelbeseitigungsarbeiten vorzunehmen, der im Einzelnen zu entnehmen gewesen wäre, welche Mängel mit welchem Aufwand beseitigt worden sind. Einzelheiten hierzu lassen sich indes den vorgelegten Unterlagen, insbesondere den Rechnungen der Firma ### und den ergänzend gefertigten Anlagen K 75 und B 72, nicht entnehmen. Deswegen lassen sich keine exakten Feststellungen mehr treffen, wie der Sachverständige ### plausibel und nachvollziehbar ausgeführt hat.

(3) Der von der Firma ### berechnete Stundensatz von 56,20 DM ist allerdings ortsüblich und angemessen gewesen, wie der Sachverständige ### in seinem Gutachten vom 24.06.2021, Seiten 10 und 11, plausibel und nachvollziehbar ausgeführt hat. Der Sachverständige hat den Stundensatz der Firma ### nicht nur mit denen der Firma ### verglichen, sondern auch mit denen eines anderen kleineren Unternehmens (### GmbH aus ###), die ebenfalls rund 10 % über den Preisen der Firma ### lagen. Eine Überhöhung des von der Firma ### geltend gemachten Stundensatzes liegt damit nicht vor.

(4) Die Schwierigkeiten bei der Feststellung der exakten Stundenzahl führen indes nicht dazu, dass dem beklagten Land überhaupt kein Ersatzanspruch zusteht. Denn aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme und nach dem gesamten Akteninhalt steht fest, dass die Werkleistungen des Klägers mangelhaft gewesen sind und dass durch die Firma ### erhebliche Leistungen zur Fertigstellung erbracht worden sind.

Die aus der Beweisaufnahme erlangten Erkenntnisse bieten dem Senat eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO, die auch im Bereich einer vertraglichen Vergütung im Ausnahmefall mit der Maßgabe zulässig ist, dass lediglich das Mindestmaß der erbrachten Teilleistungen in Ansatz gebracht wird (z.B. Senatsurteil vom 19.02.2020, 2 U 177/12; BGH, Urteil vom 23.09.2004, VII ZR 173/03). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor, weil aufgrund der Schwierigkeiten im Bauablauf, zu denen auch der Kläger nicht unerheblich beigetragen hat, ein nachträgliches Aufmaß nicht mehr möglich ist.

Der Senat hält es für geboten, einen Mindestbetrag zu schätzen, der nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mindestens angefallen ist. Der Sachverständige ist davon ausgegangen, dass sogar der gesamte geltend gemachte Betrag von 55.528,80 DM angefallen sei, da noch nicht einmal alle Mängel beseitigt worden seien. Das erscheint dem Senat unter Berücksichtigung der Unsicherheiten hinsichtlich der Tatsachenfeststellung durch den Sachverständigen zu weitgehend. In Anbetracht der Vielzahl von Mängeln hält der Senat jedoch einen Betrag in Höhe von 2/3 der geltend gemachten Kosten für angemessen, mithin einen Betrag von 37.018,80 DM, entsprechend 18.927,41 €.

ee) Das beklagte Land konnte sich zur Begründung der geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten (Stundenlohnarbeiten) indes nicht auf Mängel stützen, die der Teilkündigung vom 17.05.2001 (K14) zugrundelagen. Diese Teilkündigung bezog sich auf die fehlende Fertigstellung der Treppenhaus- und Flurbeleuchtung.

Es fehlt jedoch seitens des beklagten Landes an einer konkreten Beschreibung der Mängel, die dieser Teilkündigung zugrunde lagen und die durch die Fa. ### im Rahmen der Stundenlohnarbeiten beseitigt worden sind. Aus den Anlagen K 11 bis K 13 ergibt sich nichts Konkretes, was – durch Sachverständigengutachten – hätte darauf überprüft werden können, ob die in den Anlagen K 75 und B 72 aufgeführten Arbeiten der Fa. ### der Beseitigung dieser Mängel gedient haben. Deshalb hat der Senat insoweit von einer ergänzenden Beweisaufnahme abgesehen. Den diesbezüglich mit Beschluss vom 08.04.2020 erteilten Hinweisen ist das beklagte Land nicht entgegen getreten.

ff) Die übrigen Angriffe des Klägers gegenüber diesem Teilanspruch des beklagten Landes haben keinen Erfolg. Insoweit wird auf die ausführlichen Hinweise des Senats im Beschluss vom 29.08.2019, Seiten 4 – 6, Bezug genommen.

3. Die Berufung des Klägers hinsichtlich der vom Landgericht festgestellten Gegenforderung in Höhe von 1.436,23 € zu Titel 02 Position 02 (Leuchtmittel und Mängelbeseitigung Flurbeleuchtung) hat teilweise Erfolg.

Das beklagte Land hat lediglich einen Anspruch in Höhe von 1.468,70 DM, entsprechend 750,94 €.

Der Anspruch folgt aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 5 Nr. 3 und 4 VOB/B 1998. Nach § 5 Nr. 4 VOB/B 1998 kann ein Auftrag entzogen werden, wenn dem Auftragnehmer zur Vertragserfüllung eine angemessene Frist gesetzt worden ist, wenn er mit der Vollendung in Verzug gerät oder Arbeitskräfte, Geräte etc (Nr. 3) so unzureichend sind, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können.

Diese Voraussetzungen liegen vor. Das beklagte Land forderte den Kläger mit Faxschreiben vom 14.05.2001 (Anlage K 12 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 79) und vom 16.05.2001 (Anlage K 13 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 80) erfolglos auf, die Beleuchtung im Haupttreppenhaus und in den Nebentreppenhäusern kurzfristig zu komplettieren sowie die Funktionstüchtigkeit bis zum 15.05.2001 nachzuweisen. Mit Schreiben vom 17.05.2001 (Anlage K 14 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 81) erklärte das beklagte Land, dass es wegen der Verweigerung der Fertigstellung durch den Kläger eine Drittfirma beauftrage, um die Objektübergabe nicht zu gefährden und größeren Schaden zu vermeiden.

Es steht auch fest, dass die Leuchtmittel fehlten. Das Landgericht hat seine Überzeugung insoweit fehlerfrei auf die Aussage des Zeugen ### in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 (Bd. IV Bl. 77, 78 in 10 O 1633/05) gestützt, woran der Senat gemäß § 529 ZPO gebunden ist. Außerdem hat der Kläger selbst vorgetragen, dass die Leuchtmittel entwendet worden seien, so dass das Fehlen inzwischen unstreitig geworden ist. Vor Abnahme trägt indes grundsätzlich der Kläger das Risiko des Abhandenkommens. Jedenfalls hat er nichts dazu vorgetragen, warum das beklagte Land für das Abhandenkommen verantwortlich sein sollte. Dass das Fehlen der Leuchtmittel in der Mängelliste zum Teilabnahmeprotokoll vom 17.05.2001 (Anlage K 29 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 122) nicht ausdrücklich enthalten ist, ist unschädlich. Dass das beklagte Land das Fehlen immer wieder gerügt hat, ergibt sich hinreichend aus den Anlagen K 12 und K13.

Das beklagte Land hat aber lediglich einen Fertigstellungsaufwand in Höhe von 750,94 € nachgewiesen. Denn aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen ### vom 25.11.2011, Seite 8, ist das Nichtvorhandensein von 95 Leuchtmitteln nachgewiesen. Der Sachverständige hat pro Leuchte einen Einheitspreis von 15,46 DM als angemessen angesetzt, wonach sich ein Betrag von 1.468,70 DM, entsprechend 750,94 € errechnet.

4. Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg, soweit er sich gegen die Gegenansprüche des beklagten Landes auf Mängelbeseitigung und Minderung in Bezug auf die Brüstungskanäle (Titel 02. Position.03, Seite 18 des angefochtenen Urteils) wendet.

a) Der Anspruch des beklagten Landes auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 2.182,44 DM, entsprechend 1.115,86 €, folgt aus § 8 Nr. 3 i.V.m. § 4 Nr. 7 VOB/B 1998.

Das beklagte Land hat, wie bereits unter 2. b) cc) ausgeführt, dem Kläger den Auftrag auch in Bezug auf die Leistungen im Zusammenhang mit den Brüstungskanälen durch die Teilkündigung vom 09.05.2001 (Anlage K 7 in 10 O 1633/05) wirksam entzogen.

Die Höhe der Mängelbeseitigungskosten von 1.115,86 € hat das Landgericht aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen ### vom 25.11.2011 (in 10 O 1633/05) zutreffend als bewiesen angesehen. Der Sachverständige hat nach seinen Ausführungen die Rechnung der Firma ### überprüft. Er hat keine unberechtigten Positionen und Preise festgestellt. Auch wenn der Sachverständige weiter ausgeführt hat, dass er nach so vielen Jahren nicht mehr feststellen könne, ob die einzelnen Mengen und Materialien laut Rechnung mit den tatsächlichen Materialien und Mengen zu 100 % identisch seien, sind seine Ausführungen insoweit angesichts der vergleichsweise moderaten Kosten trotz der Vielzahl von festgestellten Mängeln ausreichend.

Soweit der Kläger meint, dass die Anlagen K 6 und K 7 durch die Anlagen K 8 und K 9 “entkräftet” bzw. “aufgehoben” würden, verkennt er, dass es jeweils um verschiedene Leistungen des Klägers geht, die getrennt betrachtet worden sind, jeweils erhebliche Mängel festgestellt worden sind, aufgrund derer verschiedene Teilkündigungen (Anlagen K 7 und K 10) ausgesprochen worden sind.

b) Das beklagte Land hat auch den geltend gemachten Anspruch auf Minderung des Werk-lohns in Höhe von 6.000,00 DM, entsprechend 3.067,75 €, der sich aus § 13 Nr. 6 VOB/B 1998 i.V.m. §§ 634 Abs. 1 und 4, 472 Abs. 1 BGB a. F. ergibt.

Das beklagte Land hat sich entschieden, die o.g. Mängel an den Brüstungskanälen durch die Fa. ### nur teilweise abstellen zu lassen und die Vergütung des Klägers im Übrigen zu mindern. Die Unzumutbarkeit der kompletten Mängelbeseitigung hat das beklagte Land schlüssig dargelegt, weil es erforderlich gewesen wäre, sämtliche Brüstungskanäle auszubauen und durch neue zu ersetzen; dies ist aber aus Zeit- und Kostengründen nicht möglich gewesen.

Zur Berechnung der Minderung gemäß § 634 Abs. 4 i. V. m. § 472 Abs. 1 BGB a.F. hat das beklagte Land den Vergütungsanspruch des Klägers für die Position 05.610 als Ausgangspunkt gewählt, allerdings in reduzierter Höhe von 36.140,37 DM gemäß der vom beklagten Land selbst aufgestellten Schlussrechnung.

Der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 25.11.2011 bestätigt, dass die vom beklagten Land vorgenommene Minderung um 1/6 angemessen ist. Nach seinen Ausführungen wäre sogar ein Komplettaustausch der Brüstungskanäle nötig gewesen. Deshalb wird der Kläger durch diese Vorgehensweise des beklagten Landes keinesfalls benachteiligt, weil er i. E. rund 30.000,00 DM Vergütung für eine Leistung erhält, die nach den Ausführungen des Sachverständigen ### unbrauchbar gewesen ist.

Dem Minderungsanspruch steht auch entgegen der Auffassung des Klägers nicht entgegen, dass zunächst bestimmte Mengen und Massen in der Rechnungsprüfung des beklagten Landes als ausgeführt angesehen wurden. Dies hindert das beklagte Land nicht daran, Mängel der Leistung zu rügen und Rechte daraus geltend zu machen.

5. Gegenüber dem vom Landgericht zugesprochenen Ersatzanspruch hinsichtlich der zusätzlichen Kosten für den Tiefbau in Höhe von 6.412,51 DM netto, entsprechend 3.278,66 €, hat die Berufung in geringem Umfang Erfolg.

a) Das beklagte Land hat einen Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B lediglich in Höhe von 5.612,74 DM, entsprechend 2.869,75 €, für Mangelerkundungskosten.

aa) Einen Mangel der Werkleistung des Klägers hat das beklagte Land schlüssig dargelegt. Denn es ist mittlerweile unstreitig, dass die vom Kläger in einer Tiefe von nur 30-45 cm verlegten Kabel nicht durch ein Stahlschutzrohr geschützt waren, wie es das beklagte Land gegenüber der Abrechnung des Klägers in der Schlussrechnung vom 03.11.2001 (Anlage K 6) betreffend die Positionen 9.270 ff. (u.a. “Kabelgraben profilgerecht ausheben”, “Kabelschutzrohre”, “Erdkabel”) behauptet hat.

Demgegenüber ist das Bestreiten des Klägers unsubstantiiert und deshalb unbeachtlich. Der Kläger hat zwar behauptet, dass die Verlegung eines Stahlrohrs unfachmännisch gewesen wäre, sondern Abdeckhauben aus Kunststoff oder Ton, Kunststoffrohre bzw. Kabelzugsteine und “oben drüber” das Warnband zur Anwendung kämen. Nicht hinreichend ausgeführt hat jedoch der Kläger, wie er die Leistung konkret ausgeführt hat, also welche Schutzmaßnahmen er vorgenommen haben will, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger überhaupt Schutzmaßnahmen getroffen hat.

bb) Durch den Mangel ist dem beklagten Land ein Schaden in Höhe der Kosten für die Mangelsuche entstanden.

Das beklagte Land war berechtigt, die Ursache für den Mangel der nicht funktionierenden Außenbeleuchtung durch die Fa. ### erkunden zu lassen. Da dem Kläger die Fortführung der Leistungen für die Außenbeleuchtung entzogen worden war und die Leistungen von der Fa. ### fertig gestellt worden waren, hätte auch die Fa. ### für die Mängelbeseitigung verantwortlich sein können. Im Zuge der Fehlersuche stellte sich dann eine Beschädigung der durch den Kläger verlegten Leitungen heraus, die ihre Ursache in dem – zu unterstellenden – fehlenden Schutz der Leitungen hatte.

Eine vorherige Fristsetzung gegenüber dem Kläger war wegen der dargestellten Umstände entbehrlich.

cc) Mit seiner Berufung behauptet der Kläger nur noch, dass es sich bei den geltend gemachten Positionen des Titels 04 der Rechnung der Fa. ### (Anlage K 33) um Arbeiten handele, die zur für die Ausführung der Leistungen des Titels 10.3 erforderlich gewesen seien. Diesem Vortrag fehlt es ersichtlich an Substanz.

dd) Mangels substantiierten Bestreitens des Klägers ist ein Anspruch des beklagten Landes hinsichtlich der Rechnungspositionen 04.001 bis 04.005 und 04.008 und 04.010, die für die Fehlersuche aufgewendet werden mussten, zu bejahen. Dies ergibt einen Gesamtbetrag von insgesamt 5.612,74 DM, entsprechend 2.869,75 €.

b) Keinen Anspruch hat das beklagte Land hingegen hinsichtlich der eigentlichen Mängelbeseitigungskosten aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Dies betrifft die Pos. 04.006 (658,02 DM) und 04.007 (141,75 DM) aus der Rechnung der Fa. ### Anlage (Anlage K 33), die das Anbringen des Kabelschutzes und des Trassenwarnbandes betreffen.

Denn insoweit fehlt es jedenfalls an einer Aufforderung an den Kläger, die bei der Aufgrabung festgestellten Mängel an der Werkleistung des Klägers zu beseitigen. Das beklagte Land hat eine solche nicht vorgetragen, auch nicht innerhalb der selbst erbetenen Frist. Auch die Entbehrlichkeit einer solchen Fristsetzung ist nicht dargetan. Insoweit wird auf die Hinweise im Senatsbeschluss vom 29.08.2019 Bezug genommen.

6. Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gegenüber dem vom Landgericht zugesprochenen Ersatzanspruch für die Überarbeitung der Dokumentation (Titel 10 Pos. 04) in Höhe von 2.688,80 DM (entsprechend 1.374,76 €).

Der Anspruch des beklagten Landes ergibt sich aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B 1998. Die Teilkündigung vom 15.05.2001 (Anlage K 10, in 10 O 1633/05) wegen der Mängel an den Verteilungen und Kellerinstallationen ist wirksam erklärt worden, wie bereits oben unter Ziff. 2 b) bb) ausgeführt worden ist.

Da aufgrund der Beweisaufnahme von mangelhaften Leistungen des Klägers bei den Verteilungen auszugehen ist, musste neben der Beseitigung der Mängel auch die entsprechende Dokumentation nachgebessert werden. Zur Mangelhaftigkeit der Leistungen hinsichtlich der Verteilungen hat der Sachverständige ### in seinem Gutachten vom 12.06.2007 (Seiten 7 und 8) ausgeführt, dass die Verteilungen grob mangelhaft gewesen seien und es an notwendigen Prüfprotokollen, Übersichtsschaltplänen und Stücklisten gefehlt habe.

Das Landgericht hat dem beklagten Land auch nur die von der Fa. ### unter der Pos. 10.4.001 abgerechnete Dokumentation zu den Verteilerplänen zuerkannt, nicht hingegen die Überarbeitung von Installationsplänen (Position 10.4.002).

Soweit der Kläger bemängelt, dass ausweislich der Schlussrechnung vom 19.06.2002 (Anlage K 33 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 138 ff.) die Firma ### 3.180,00 DM, entsprechend 1.645,91 €, verlangt habe und die Zahlenangaben im Urteil mit der Schlussrechnung nicht übereinstimmten und eine korrekte Aufklärung nicht erfolgt sei, verkennt er, dass Landgericht dem beklagten Land einen geringeren Betrag, nämlich nur 1.374,76 €, zuerkannt hat, weil es von dem Rechnungsbetrag den vom Kläger im verpreisten Grund-LV genannten Betrag von 491,20 DM abgezogen hat, woraus sich wiederum ergibt, dass nur die Mehrkosten vom Kläger verlangt worden sind, auf die das beklagte Land einen Anspruch hat.

7. Die Berufung des Klägers hat ebenfalls keinen Erfolg hinsichtlich des vom Landgericht zugesprochenen Ersatzanspruchs wegen der mangelhaften Integration der Rolltoranlage in die Gesamtsteuerung der Ein-/Ausfahrt der Tiefgarage in Höhe von 2.910,97 DM (entsprechend 1.488,36 €).

Anspruchsgrundlage für den Mehrkostenanspruch des beklagten Landes ist wiederum § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B 1998.

a) Das beklagte Land hat dem Kläger gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i. V. m. § 4 Nr. 7 VOB/B 1998 den Auftrag für die Montage der Ampelanlage nebst Steuerschrank durch die Teilkündigung vom 30.08.2001 (Anlage K 20, Bd. I Bl. 93 in 10 O 1633/05) wirksam entzogen.

aa) Die Werkleistungen des Klägers waren mangelhaft.

(1) Der Kläger hat im Rechtsstreit zugestanden, dass er die Leistungen hinsichtlich der Einbindung des Rolltors übernommen hat. Dass die Einbindung des Rolltors bis zur Teilkündigung vom 30.08.2001 nicht mangelfrei funktioniert hat, ist unstreitig. Der Kläger hat zwar in der Klageerwiderung vom 12.08.2005 (Bd. II Bl. 1 ff.in 10 O 1633/05) Bedenkenanmeldungen erwähnt. Es kann jedoch nicht nachvollzogen werden, inwieweit sich aus diesen Bedenkenanmeldungen, die nicht weiter substantiiert worden sind, Gründe ergeben sollen, warum die Integration des Rolltors nicht gelingen konnte.

(2) Das Landgericht hat das Vorliegen von Mängeln aufgrund der Aussage des Zeugen ### in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 (Bd. IV Bl. 89 f. in 10 O 1633/05) rechtsfehlerfrei festgestellt. Das beklagte Land hat seine Behauptung, dass es dem Kläger nicht gelungen ist, die Rolltorsteuerung in die Ampelsteuerung zu integrieren, bewiesen.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des 1. Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.

Der Zeuge ### hat in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 die Mängel im Einzelnen nachvollziehbar und plausibel beschrieben. Er hat ausgesagt, dass der vorgegebene Algorithmus nicht funktioniert habe. Der jeweilige Berechtigte habe mit einer Benutzerkarte die Rolltoranlage aktivieren sollen, dann habe sich die Ampel auf Grün schalten sollen und wenn die Ampel auf Grün gestanden habe, habe das Rolltor offen sein sollen. Dies habe nie funktioniert, so sei z.B. die Ampel grün gewesen, das Rolltor jedoch noch geschlossen. Die Firma ###, die den Schaltschrank gestellt habe, habe sich beschwert, dass Elemente gefehlt hätten. Es sei Aufgabe des Klägers gewesen, die Rolltoranlage in die Gesamtsteuerung zu integrieren.

(3) Die Einwendungen des Klägers in der Berufungsinstanz bleiben ohne Erfolg.

(a) Soweit der Kläger die Aussage des Zeugen ### vom 14.09.2011 für falsch hält, weil er erklärt habe, dass die Firma ### nicht mit der Steuerung beauftragt gewesen sei, dies aber widerlegt werde durch die Anlagen K 17 und K 48 bis K 52, wird hierdurch kein Fehler im Urteil dargestellt. Zum einen hat sich das Landgericht auf diesen Teil der Aussage gar nicht bezogen. Zum anderen ist aus den vom Kläger genannten Anlagen ersichtlich, dass die Firma ### offenbar eingeschaltet worden ist, um die eigentlich dem Kläger obliegenden Leistungen hinsichtlich der Steuerung des Rolltors auszuführen. Von daher ist es aber durchaus richtig, dass die Firma ### nicht mit der Steuerung beauftragt worden war, sondern erst später mit Mängelbeseitigungsarbeiten. Letztere sind aber nicht streitgegenständlich.

(b) Soweit sich der Kläger auf Unterlagen aus dem Rechtsstreit mit der Fa. ### vor dem Landgericht Waldshut-Tiengen (Anlagen 11 und 12, Bd. IX Bl. 77, 78) bezieht, haben diese keinen Beweiswert für das Bestreiten des Klägers hinsichtlich der Mangelhaftigkeit seiner Leistungen.

Die vom Kläger in Bezug genommene Anlage 11 ist ein Schreiben der Fa. ###, in welchem diese die Auffassung vertritt, dass die von ihr gelieferte Anlage mangelfrei arbeite. Die Anlage 12 ist ein lückenhafter Auszug eines Verhandlungsprotokolls des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 10.08.2004. Der dort ebenfalls vernommene Zeuge ### hat Aussagen zu der Ampelanlage und zum Rolltor gemacht. Es ging aber um die Leistungen der Fa. ###, die sie als Subunternehmer des Klägers erbracht hat, und nicht um die Gesamtleistung des Klägers für das beklagte Land. Der Kläger hat außerdem als – nicht nummerierte – Anlage zum Schriftsatz vom 17.03.2006 das Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 17.09.2004 vorgelegt, in welchem ein Anspruch der Firma ### gegen den Kläger auf Bezahlung von Werklohn für die Ampelanlage zugesprochen worden ist. Soweit der Kläger ausführt, dass darin bestätigt werde, dass die Anlage funktioniert habe, bezieht sich auch dies auf die von der Firma ### gelieferte Ampelanlage. Das Landgericht Waldshut-Tiengen hat aber gerade ausgeführt, dass die Firma ### die Steuerung der Rolltoranlage nicht schuldete, sondern nur die Steuerung der Ampelanlage, an der keine Mängel vorhanden gewesen seien.

bb) Das beklagte Land hat dem Kläger mit Schreiben vom 06.08.2001 (Anlage K 18 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 90) erfolglos eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 16.08.2001 gesetzt und die Entziehung des Auftrags angedroht. Mit Faxschreiben vom Morgen des 24.08.2001 (Anlage K 19 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 91) ist dem Kläger eine weitere Frist zur Mängelbeseitigung bis um 13:00 Uhr des 24.08.2001 gesetzt worden.

cc) Aufgrund der wirksamen Auftragsentziehungen war das beklagte Land berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Klägers durch einen Dritten ausführen zu lassen.

Die Firma ### stellte die Leistungen fertig und rechnete in ihrer Schlussrechnung vom 19.06.2002 (Anlage K 33 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 138) unter Position 12.001 (“komplette Lieferung und Montage einer werkstattgefertigten Steuerungsanlage”) einen Betrag von 8.769,75 DM netto ab. Die dem Kläger gekündigten Positionen des Leistungsverzeichnisses 9.190, 9.200 und 9.220 machten einen Gesamtbetrag von 5.858,78 DM aus.

Das beklagte Land kann die Differenz in Höhe von 2.910,97 DM (entsprechend 1.488,36 €) als Mehrkosten vom Kläger verlangen.

8. Die Berufung des Klägers hat in geringem Umfang Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung auf Schadensersatz in Höhe von 2.260,12 € wegen zusätzlicher Trockenbau- und Malerarbeiten richtet. Das beklagte Land hat diesbezüglich einen Anspruch in Höhe von 2.231,07 €.

Allerdings ergibt sich der zuerkannte Anspruch aus den Grundsätzen über die positive Vertragsverletzung, da der vom Landgericht genannte § 280 Abs. 1 BGB in der gemäß Art. 229 § 5 EGBGB anzuwendenden, bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung des BGB noch nicht gültig war.

a) Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist, dass der Schuldner seine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt hat und nicht darlegt bzw. nachweist, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Einen kausalen Schaden hat der Schuldner zu ersetzen.

b) Pflichtverletzungen des Klägers hat das Landgericht fehlerfrei festgestellt.

Ein Werkunternehmer hat die Nebenpflicht, dem Auftraggeber keine Schäden zuzufügen, z.B. durch Beschädigung bereits hergestellter anderer Gewerke.

Das Landgericht hat im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme Pflichtverletzungen des Klägers zunächst im Bereich der Trockenbauarbeiten als erwiesen angesehen, da der Kläger Schäden an diesen verursacht habe. Außerdem seien 40 Stunden zusätzliche Malerarbeiten erforderlich gewesen, da der Kläger nicht von unten, sondern von oben in die Decke gebohrt habe. Hierzu hat sich das Landgericht auf die Aussage des Zeugen ### vom 17.10.2012 (Bd. V Bl. 77 ff. – 10 U 1633/15) gestützt.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des 1. Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.

Solche Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Der Kläger bemängelt einen fehlenden Abgleich mit den Anlagen K 38 bis K 40 (in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 162 – 164). Durch diese Anlagen wird jedoch das Ergebnis der Beweiswürdigung des Landgerichts noch bestätigt. In der Anlage K 38 ist verzeichnet, dass Gipskartonplatten ausgewechselt wurden, die durch nachträgliches Verlegen von Elektrokabeln beschädigt worden sind (“durch Elektriker”). Der Elektriker ist zwar nicht namentlich bezeichnet worden; zu der Zeit war aber der Kläger der verantwortliche Elektriker in dem Bauobjekt. In den Anlagen K 39 und K 40 sind jeweils Schäden an “GKB” durch die Firma des Klägers von den ausführenden Unternehmen genannt worden. Dem Zeugen ### sind diese Anlagen vorgehalten worden und er hat anhand dieser Anlagen seine vorherige Aussage, dass es sich bei den hier verzeichneten Arbeiten um Zusatzarbeiten gehandelt habe, um Schäden zu beheben, die der Kläger verursacht habe, weiter überzeugend begründet.

Soweit der Kläger rügt, dass der Zeuge ### hierzu hätte gehört werden müssen, ist nicht ersichtlich, dass der Zeuge zu diesem Beweisthema vom Kläger benannt worden ist.

Der Einwand des Klägers, dass die “Mängel” nicht angezeigt worden seien, ist unerheblich, da es sich bei den Beschädigungen von Bauteilen anderer Gewerke nicht um Mängel in der Leistung des Klägers handelte und ihm deshalb auch kein eigenes Nachbesserungsrecht zustand und ihm deshalb auch keine Nachfrist gesetzt werden musste.

c) Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er die Schäden nicht zu vertreten gehabt habe.

d) Dem beklagten Land ist ein kausaler Schaden entstanden, da die vom Kläger verursachten Schäden durch andere Unternehmen beseitigt worden sind.

Das Landgericht hat die Arbeiten, wie sie in den Anlagen K 38 bis K 40 verzeichnet sind, für begründet gehalten, was nicht zu beanstanden ist. Es hat allerdings hinsichtlich der Anlage K 40 eine Stunde mehr zugesprochen, als das beklagte Land beansprucht hat (Anlage K 40, 3. Zeile). Der Anspruch ist deshalb um 56,80 DM (29,04 €) auf 2.215,20 DM, entsprechend 1.132,61 €, zu kürzen.

Bezüglich der Erforderlichkeit von 40 Arbeitsstunden für zusätzliche Malerarbeiten ist die Würdigung der Aussage des Zeugen ### im Zusammenhang mit den vorgelegten Anlagen nicht zu beanstanden, so dass hierfür ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.148,40 DM, entsprechend 1.098,46 € besteht.

9. Die Berufung des Klägers hat Erfolg gegenüber dem dem beklagten Land zuerkannten Anspruch auf Mehrkostenersatz in Höhe von 1.944,90 € wegen der vermeintlich fehlerhaft verlegten Induktionsschleife.

Anspruchsgrundlage ist § 13 Nr. 5 Abs. 1 und 2 VOB/B 1998. Diese setzt voraus, dass die Leistung des Klägers mangelhaft gewesen ist.

Einen Mangel in der Leistung des Klägers hinsichtlich der Verlegung der Induktionsschleife hat das beklagte Land indes nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen.

Das beklagte Land hat zwar aufgrund der Hinweise des Senats im Beschluss vom 29.08.2019 seinen Vortrag ergänzt und nunmehr unter Bezugnahme auf die Skizze der Anlage B 78, Bd. X Bl. 200 R – 202, behauptet, dass die Verlegung der Induktionsschleife Ausfahrt in einem Abstand von 7,5 m zur Schleife Sicherheit mangelhaft gewesen sei; sie hätte stattdessen in einem Abstand von 2 m zur Schleife Sicherheit verlegt werden müssen.

Dass die vom beklagten Land gerügten Mängel an der Schrankenanlage, nämlich dass sie so zeitig schließe, dass die Durchfahrt von Lkw nicht gewährleistet sei, an der behaupteten fehlerhaften Verlegung der Induktionsschleifen liegt, kann aufgrund der Beweisaufnahme nicht mit der gemäß § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit festgestellt werden.

Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 29.08.2019 darauf hingewiesen, dass die Beweiserhebung durch das Landgericht insoweit nicht ausreichend gewesen ist. Denn die Aussage des Zeugen ###, auf die das Landgericht seine Überzeugung gestützt hat, lässt nicht erkennen, worauf – insbesondere auf welche technischen Vorschriften – der Zeuge seine “Meinung” gestützt hat, dass der angezeigte Mangel – das zu frühe Schließen der Schranke – darauf zurückzuführen war, dass die Induktionsschleife in einem zu großen Abstand eingebaut worden war. Soweit der Zeuge ausgesagt hat, dass der Hersteller genau vorschreibe, in welchem Abstand die Induktionsschleife verlegt werden müsse, wären diese Vorgaben vom beklagten Land darzulegen gewesen. Dies war mit der Klageschrift jedenfalls nicht geschehen; auch dort ist ein zu weiter Abstand ohne weitere Belege lediglich behauptet und in das Zeugnis des Herrn R. gestellt bzw. die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt worden. Angesichts der recht pauschalen Aussage des Zeugen ### hätte die Beweisfrage an den Sachverständigen ### anders gestellt werden müssen, nämlich dahingehend, ob Ursache des Mangels ein zu großer Abstand gewesen ist. Der Senat hat seine Bedenken auch darauf gestützt, dass dieser Mangel offenbar erst zwei Jahre nach Inbetriebnahme aufgetreten ist, was wiederum dafür sprechen könnte, dass inzwischen andere Mängel aufgetreten seien (der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 10.09.2017, Seite 11, Schnittstellenprobleme vermutet), für die das beklagte Land wiederum nachzuweisen hätte, dass der Kläger sie zu verantworten hat.

Die durch den Senat ergänzend durchgeführte Beweisaufnahme durch Einholung eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen ### hat insoweit nichts hinreichend Konkretes erbracht, das zu einer Überzeugung des Senats hinsichtlich einer Ursächlichkeit von Mängeln in der Werkleistung des Klägers für die vom beklagten Land erst im Februar 2003 gerügten Mängel führen könnte.

Der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 24.06.2021, Seite 14, 15, auf seine Ausführungen im Gutachten vom 10.09.2017, Seite 11, hingewiesen, dass er die Ursachen für die Probleme mit der Ampelanlage/Schrankenanlage/Rolltore und deren Zusammenspiel (Steuerung) darin sehe, dass die Gesamtanlage nicht nur von einer Firma/einem Lieferanten komplett errichtet worden sei und somit Schnittstellenprobleme entstanden seien. Da er keine weiteren Erkenntnisse gewinnen könne, könne er hierzu auch keine weiteren eindeutigen Aussagen zu den tatsächlichen Mängeln treffen. Soweit der Sachverständige im Gutachten vom 24.06.2021 weiter ausgeführt hat, dass aus dem Umstand, dass nach der Veränderung des Verlegeabstandes von 7,5 m auf 2 m die Anlage ordnungsgemäß funktioniert habe, darauf zu schließen sei, dass dieser Abstand richtig sei und nicht der ehemalige Abstand der Schleifen von 7,5 m, ist dies zwar ein möglicher Ursachenzusammenhang. Angesichts des lückenhaften Vortrages des beklagten Landes, das weder zu technischen Vorschriften, noch zu den Vorgaben des Herstellers der Schrankenanlage hinsichtlich der erforderlichen Abstände bei der Induktionsschleife Angaben gemacht hat, ist dieser Schluss aber keineswegs zwingend, weil andere Ursachen in Betracht kommen, nämlich die vom Sachverständigen ### nach wie vor für möglich gehaltenen Schnittstellenprobleme, für die eine Verantwortlichkeit des Klägers nicht nachgewiesen worden ist. Hier hat der Senat auch berücksichtigt, dass seit Inbetriebnahme der Anlage, die bereits am 03.07.2001 abgenommen worden ist, bereits zahlreiche Lkw’s durch die Schranken gefahren sein müssen, so dass schwer nachvollziehbar ist, dass die behaupteten Probleme trotz mangelhafter Herstellung der Induktionsschleife in diesem Zeitraum offenbar nicht aufgetreten sind.

II.

Die zulässige Anschlussberufung des beklagten Landes hat in der Sache im Ergebnis keinen Erfolg, obwohl sie hinsichtlich weniger Positionen teilweise begründet ist.

1. Die Anschlussberufung hat nur teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des Gegenanspruchs in Höhe von 7.458,00 DM, entsprechend 3.813,21 € wendet.

a) Ein Anspruch auf Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungskosten aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B 1998 besteht zwar dem Grunde nach, da das beklagte Land unter dem 15.05.2001 wirksam eine Teilkündigung (Anlage K 10, Bd. I Bl. 72 – 10 O 1633/05) ausgesprochen hat. Insoweit wird auf die oben stehenden Ausführungen unter B. I. 2. b) bb) Bezug genommen.

b) Das beklagte Land hat aber nicht bewiesen, dass die geltend gemachten Ersatzvornahmekosten, die die Fa. ### in der Schlussrechnung vom 19.06.2002 (Anlage K 33) unter den Pos. 02.01.001-02.01.065 (mit insg. 7.458,00 DM) abgerechnet hat, vollständig der Mängelbeseitigung dienten.

Das vom Senat ergänzend eingeholte Gutachten des Sachverständigen ### hat zu der Beweisfrage zu II. 1. aus dem Beweisbeschluss vom 08.04.2020 keine weiteren detaillierten Erkenntnisse erbracht, weil der Sachverständige wiederum darauf verwiesen hat, dass er das Bauobjekt erst im Jahr 2007 erstmals begutachtet habe, als die Arbeiten des Klägers und auch die Nacharbeiten der Fa. ### teilweise bereits verändert gewesen seien.

Allerdings hat der Sachverständige wie auch schon im Vorgutachten vom 12.06.2007 ausgeführt, dass die in der Beweisfrage genannten Positionen grundsätzlich den Mängelrügen vom 26.04.2001 (Anlage K 8) und vom 08.05.2001 (Anlage K 9) zugeordnet werden könnten und dass er die Kosten und Leistungen für gerechtfertigt halte.

Deshalb hält es der Senat auch hinsichtlich dieser Ersatzvornahmekosten für geboten, einen Mindestbetrag zu schätzen, der für die erbrachten Ersatzvornahmeleistungen angefallen ist. Zur Begründung wird auf die oben stehenden Ausführungen unter I. 2. b) dd) (4) Bezug genommen.

Der Senat hält auch hier einen Betrag in Höhe von 2/3 des vom beklagten Land aufgrund der Rechnung der Fa. ### geltend gemachten Betrages von 7.458,00 DM, entsprechend 3.813,21 €, für angemessen, also einen Betrag von 2.542,08 €.

2. Keinen Erfolg hat die Anschlussberufung indes hinsichtlich des geltend gemachten Betrages von 558,16 DM, entsprechend 285,38 €.

Das beklagte Land hat einen Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B 1998 nicht bewiesen. Der Sachverständige ### hat auch zu diesen Ersatzvornahmekosten in seinem Gutachten vom 24.06.2021 keine ergänzenden Angaben machen können.

Anders als bei der vorstehenden Ziffer verbleiben hier Zweifel hinsichtlich eines Anspruchs des beklagten Landes dem Grunde nach, weil die Fa. ### in ihrer Schlussrechnung einen Titel “Installationsanlagen” abgerechnet hat, zu dem es jedoch im Leistungsverzeichnis des Klägers keine Entsprechung gibt. Deshalb erscheint es auch möglich, dass die hier von der Fa. ### erbrachten und abgerechneten Leistungen nicht zum Leistungsumfang des Klägers gehörten und es sich deshalb nicht um eine Ersatzvornahme handelte.

3. Die Anschlussberufung hat indes Erfolg hinsichtlich des geltend gemachten Betrages von 2.809,09 DM, entsprechend 1.436,26 €, für das Steuerungstableau.

Der Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 5 Nr. 3 und 4 VOB/B 1998 steht dem beklagten Land aus den gleichen Gründen zu, wie oben unter B. I. 3. (Titel 02 Pos. 02 Leuchtmittel/Flurbeleuchtung) ausgeführt worden ist.

Das beklagte Land hat dem Kläger den Auftrag mit Schreiben vom 17.05.2001 (Anlage K 14 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 81) wirksam entzogen. Darin ist zwar das Steuerungstableau nicht ausdrücklich genannt. Der Kläger hat es jedoch unstreitig ausgeführt. Dass sich die Parteien nicht zuvor auf einen Preis geeinigt haben, ist unschädlich. Zutreffend weist das beklagte Land auf ein Anordnungsrecht hin, das sich aus §§ 1 Nr. 4 Satz 1, 2 Nr. 6 VOB/B 1998 ergibt, dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Denn das beklagte Land hat eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert mit der Folge, dass der Kläger Anspruch auf besondere Vergütung hat. Der Kläger hat diesen Anspruch mit seinem Nachtragsangebot vom 25.04.2001 auch vor Ausführung der Leistungen angekündigt. Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Sie ist nur möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren. Das Steuerungstableau war damit auch Vertragsgegenstand. Es gehörte zu dem Leistungskomplex Beleuchtung in den Fluren und im Treppenhaus und war deshalb auch von den Fristsetzungen und der Kündigung in den genannten Schreiben der o.g. Anlagen K 12 – K 14 erfasst.

Es ist auch bewiesen, dass das Steuerungstableau nicht funktionsfähig und damit mangelhaft gewesen ist. Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen ### in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 (Bd. IV Bl. 77, 78 in 10 O 1633/05).

Das beklagte Land hat einen Mehrkostenanspruch, der in der Differenz zwischen dem Angebot des Klägers und den bei der Fa. ### entstandenen Kosten besteht. Unerheblich ist der Einwand des Klägers, dass er für das Steuerungstableau keine Bezahlung erhalten habe. Denn das beklagte Land begehrt nur die ihm entstandenen Mehrkosten, weil das von der Fa. ### eingebaute Steuerungstableau höhere Kosten verursacht habe, als sie bei ordnungsgemäßer Ausführung durch den Kläger gemäß seinem Nachtragsangebot vom 25.04.2001 (Anlage K 33 a, Bd. I Bl. 155 in 10 O 1633/05) entstanden wären.

Nunmehr hat das beklagte Land auch bewiesen, dass die geltend gemachten Mehrkosten in Höhe von 1.436,23 € erforderlich waren.

Der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 24.06.2021, Seite 16, ergänzend zu den Ausführungen im Gutachten vom 25.11.2011 (Seite 9) ausgeführt, dass die von der Fa. ### abgerechneten Kosten ortsüblich und angemessen gewesen sind.

4. Soweit das beklagte Land Anschlussberufung in Höhe von 2.360,29 € erhoben hatte, weil insoweit die Widerklage zu Unrecht abgewiesen worden sei, hat das beklagte Land auf die Hinweise des Senats im Beschluss vom 29.08.2019 die Anschlussberufung teilweise zurückgenommen.

Es hat erklärt, dass der Anspruch, der in den Kostenfestsetzungsbeschlüssen des Landgerichts Magdeburg vom 18.04.2016 und 19.04.2016, Az. 9 O 1538/01 (Anlagen B 74 und 75, Bd. IX Bl. 94 – 96) rechtskräftig tituliert ist, nunmehr ebenfalls im Wege der Aufrechnung geltend gemacht werde.

III.

1. Aus den vorstehenden Ausführungen zum jeweils teilweisen Erfolg der Berufung des Klägers und der Anschlussberufung des beklagten Landes ergibt sich, dass Gegenforderungen des beklagten Landes in Höhe von insgesamt 47.934,93 € bestehen.

Der Betrag setzt sich wie folgt zusammen:

(…)

2. Da das beklagte Land mit seinen Gegenansprüchen zuvörderst gegenüber dem rechtskräftig festgestellten Werklohnanspruch des Klägers in Höhe von 49.389,57 € die Aufrechnung erklärt hat, verbleibt ein Restanspruch des Klägers in Höhe von 1.454,64 €.

Die Widerklage des beklagten Landes ist demnach unbegründet.

C.

I.

Die Kostenentscheidung beruht für die I. Instanz auf § 92 Abs. 1 ZPO und für das Berufungsverfahren auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

II.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.

III.

Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

IV.

1. Die Festsetzung des Streitwerts ergeht für die I. Instanz gemäß den §§ 39, 48, 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG, 3 ZPO. Er setzt sich wie folgt zusammen:

(…)

2. Für dieses Berufungsverfahren beruht die Festsetzung des Streitwerts auf den §§ 39, 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 63 Abs. 2 S. 1 GKG, 3 ZPO.

Klage: 49.389,57 €
Beschwer Widerklage: 6.819,75 €
Anschlussberufung: 8.780,73 €
Summe: 64.990,05 €

3. Für das Berufungsverfahren, Geschäftsnr. 10 U 58/12, ist der Streitwert bereits im Urteil vom 07.11.2014 auf 144.852,32 € festgesetzt worden.

Ein mit den Grundleistungen der Objektplanung nach § 34 HOAI 2013 beauftragter Architekt ist im Rahmen des Neubaus von Badezimmern in einem Fachwerkhaus verpflichtet, für die Fliesen- und Bodenverlegearbeiten neben einer Erwähnung der auszuführenden Abdichtung des Untergrunds im konstruktiven Leistungsverzeichnis eine skizzenhafte Untersetzung der Art und Weise der Herstellung der Bodenabdichtung unter Angabe von Leitdetails – z. B. zur Fläche und zur Höhe der erforderlichen wannenförmigen Abdichtung – zu fertigen und dem bauausführenden Unternehmen zur Verfügung zu stellen. Die ordnungsgemäße Umsetzung der Vorgaben zur Bodenabdichtung ist im Rahmen der Bauüberwachung zu kontrollieren. Nimmt der mit der Lieferung und Montage von Sanitäreinrichtungen, insbesondere Duschen, beauftragte Unternehmer (Badausrüster) ohne eine Rücksprache oder Bedenkenanmeldung den Einbau der Duschwannen auf dem vorhandenen, offenkundig mehrschichtig aus saugfähigen Materialien bestehenden Fußbodenaufbau in einem Fachwerkhaus ohne irgendeine Abdichtung vor, so ist diese Leistung trotz des Umstands, dass die Bodenabdichtung von einem anderen Unternehmen geschuldet wird, pflichtverletzend i. S. eines Sachmangels seiner eigenen Leistungen. Ohne eine Einbeziehung der VOB/B als Ganzes in den Bauvertrag kann sich der Unternehmer auch dann nicht mit Erfolg auf eine Verkürzung der gesetzlichen Gewährleistungsfrist von fünf auf vier Jahre berufen, wenn im Abnahmeprotokoll deklaratorisch der Ablauf der Gewährleistungsfrist datumsmäßig vier Jahre nach dem Abnahmetermin vermerkt ist.
OLG Naumburg, Urteil vom 29.12.2022 – 2 U 156/21

Gründe

A.

Die Klägerin begehrt aus eigenem Recht als Bauherrin und aus abgetretenem Recht einer anderen Auftraggeberin Schadensersatz von Beteiligten am Bauvorhaben “Teilumbau und Teilsanierung Hotel ### in ### “.

Die Klägerin ist seit dem 14.01.2014 im Grundbuch von ###, Blatt ###, unter lfd. Nr. 2 der Ersten Abteilung als Eigentümerin des in der Gemarkung ###, Flur ###, Flurstück ### (postalische Anschrift: ###-Straße in ###) belegenen Grundstücks eingetragen. Das Grundstück ist mit zwei historischen und unter Denkmalschutz stehenden Fachwerkhäusern bebaut, in denen teilweise ein Hotel betrieben wurde. Die Klägerin beabsichtigte den Umbau von Wohn- und Gewerberäumen im Haus zu weiteren Hotelzimmern sowie zur Erweiterung des gastronomischen Angebots (Bauabschnitt 1) sowie weitere Baumaßnahmen.

Im Rahmen des o.a. Bauvorhabens beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1), ein ortsansässiges Architekten- und Ingenieurbüro, mit dem Ingenieurvertrag vom 08./21.08.2013 mit der Prüfung und Überarbeitung der Bestandspläne und mit diversen, im einzelnen aufgezählten Planungsleistungen der Objektplanung i.S.v. § 34 HOAI 2013 obligatorisch für den Bauabschnitt 1 – nach eigener Einschätzung im Umfang von 71 % der Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 8 des Leistungsbildes – und jeweils fakultativ mit 66 % der Grundleistungen für den Bauabschnitt 2 sowie 86 % der Grundleistungen für den Bauabschnitt 3. Unter den Teilleistungen für den Bauabschnitt I befanden sich die Ausführungsplanung im eingeschränkten Leistungsumfang – “Grundrisse, Schnitte i.M. 1:50, Ansichten i.M. 1:100, 10 Detaile” – unter lit. d) und “Betreuung der erforderlichen Maßnahmen” unter lit. f), jeweils Ausführung zeitlich versetzt entsprechend der o.a. Bauabschnitte. Wegen der Einzelheiten wird auf Ziffern 2.1 und 8 des Ingenieurvertrages sowie auf die Darstellung der Prozentsätze im Rahmen der Honorierung in Ziffer 3.2 des Ingenieurvertrages Bezug genommen. Für die Leistungen betreffend den Bauabschnitt 1 vereinbarten sie eine Vergütung von pauschal 51.494,24 € netto zzgl. MwSt. (Ziffer 3.2 lit. a); etwaige zusätzliche oder besondere Leistungen sollten nach Zeitaufwand abgerechnet werden (Ziffer 4.1).

Die Beklagte zu 1) fertigte am 05.08.2013 ein konstruktives Leistungsverzeichnis für die Fliesen- und Bodenbelagsarbeiten. In den Vorbemerkungen heißt es, dass die Ausführung der vertraglichen Leistungen

“in Übereinstimmung mit den allgemeinen Vertragsbedingungen (VOB), den Herstellervorschriften des zum Einsatz kommenden Materialien und Systems, den Hinweisen der Baustofflieferanten sowie dem Wärmeschutz-Nachweis”

zu erfolgen habe und diese vollinhaltlich als eine Ergänzung der Leistungsbeschreibung gelten (S. 3). Die Leistungsposition 3.4 lautete “Unterg. Abdichten Kunstst.-Zement – Fußboden” mit einem Mengenansatz von 119,55 m2 und wurde wie folgt beschrieben:

“Abdichten des Untergrundes gegen Feuchtigkeit für Bodenbeläge im Dünnbettverfahren, mit Kunststoff-Zement-Kombination, mit vollflächiger Einlage aus Kunststoffgewebe, Untergrund Estrich. Bereich: gesamtes Erdgeschoss”

Die Leistungsposition 3.6 “Untergr. Abdichten Kunstst.-Zement – Wand” mit 76,23 m2 wurde wie folgt beschrieben:

“Abdichten des Untergrundes gegen Feuchtigkeit für Wandbekleidungen im Dünnbettverfahren, mit Kunststoff-Zement-Kombination, Untergrund Kalkzementputz und Trockenbau, Höhe der Wandfläche 2,10 m, liefern und fachgerecht einbauen. Bereich: WC´s.”

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anlage K 1 Bezug genommen. Auf der Grundlage dieses Leistungsverzeichnisses beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 2) im Juni 2014 mit den Fliesen- und Bodenverlegearbeiten. Zu einem nicht näher benannten Zeitpunkt beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 2) mündlich mit entsprechenden Arbeiten an den Zimmern 12 und 13 im ersten Obergeschoss.

Die Beklagte zu 2) führte die Vertragsleistungen im zweiten Halbjahr 2014 aus. Am 19.11.2014 fand eine förmliche Abnahme der Leistungen der Beklagten zu 2) statt, welche u.a. auch die Arbeiten der Beklagten zu 2) an den Zimmern 12 und 13 umfasste. Das Abnahmeprotokoll wurde von der Beklagten zu 1) mit der Beklagten zu 2) unter Verwendung des Formblatts 331 (EFB-Abn) des VHB gefertigt. Unterhalb der Kopfzeile enthält es die Angaben: “Ausführung Beginn März 2014 Ende August 2014” und “Mängelansprüche Beginn 19.11.2014 Ende 19.11.2018” (vgl. Anlage K 3). Die Beklagte zu 2) berechnete unter dem 06.07.2014 ihre Vergütung für Fliesen- und Bodenverlegearbeiten u.a. in den Zimmern 12 und 13; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anlage K 4 Bezug genommen.

Auf der Grundlage des an die Klägerin gerichteten Angebotes vom 24.02.2014 (Anlage K 6) beauftragte die G. Hotel UG am 27.02.2014 die Beklagte zu 3) mit Bauarbeiten des Gewerks Heizung, Lüftung & Sanitärinstallation (HLS). Gegenstand des Auftrags war nach Leistungsposition 02.04.20 die Lieferung und Montage eines Wannenträgers für eine Duschwanne mit Wandanschluss- und Befestigungsteilen komplett einschließlich Befestigungs-, Dichtungs- und Kleinmaterial. In den Erläuterungen des formularhaften Auftragsschreibens (Anlage K 7, Seite 2) heißt es unter Ziffer 1:

“Ausführung und Abrechnung erfolgt nach VOB/B und VOB/C. Die Abrechnung erfolgt zu den vereinbarten Einheitspreisen und nach gemeinsamem Aufmaß der fertigen Leistung mit der örtlichen Bauleitung.”

Die förmliche Abnahme der Leistungen der Beklagten zu 3) erfolgte am 19.11.2014 durch die Beklagte zu 1) im Namen der Klägerin sowie in Anwesenheit des Bauleiters und zweier weiterer Vertreter der Klägerin. Hierüber wurde unter Verwendung des Formblatts 331 (EFB-Abn) des VHB ein Abnahmeprotokoll gefertigt, nach dessen Inhalt sich die Leistungen u.a. auf die Zimmer 12 und 13 bezogen. Unterhalb der Kopfzeile enthält es die Angaben: “Ausführung Beginn Februar 2014 Ende September 2014” und “Mängelansprüche Beginn 19.11.2014 Ende 19.11.2018” (vgl. Anlage K 8).

Im Oktober 2018 entdeckte das Hotelpersonal im Zimmer 12 Schäden an den Bodenfliesen. Die Klägerin beauftragte den Sachverständigen für Schäden an Gebäuden Dipl.-Ing. E. W. mit der Schadens- und Ursachenfeststellung. Wegen der Einzelheiten der in insgesamt drei Ortsterminen am 07.02.2019 (Zimmer 12), am 07.03.2019 (Zimmer 13) und am 21.03.2019 (Flur) getroffenen Feststellungen wird auf den Inhalt des Gutachtens vom 26.03.2019 (Anlage K 10, künftig: PGA ###) Bezug genommen.

Die Klägerin beauftragte weiter den Sachverständigen für Holzschutz Dipl.-Ing. (FH) ### mit einer holzschutztechnischen Bewertung des Schadens. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Gutachtens vom 19.03.2019 (Anlage K 21, künftig: PGA M. ) Bezug genommen.

Sie zeigte die Mängel gegenüber den Beklagten zu 2) und zu 3) jeweils an.

Die Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 2) lehnte am 18.03.2019 jegliche Regulierung von Ersatzansprüchen der Klägerin unter Verweis darauf ab, dass die Abdichtungsarbeiten nicht Vertragsgegenstand des Bauvertrages mit der Beklagten zu 2) gewesen seien.

Die Klägerin forderte die Beklagten jeweils mit Schreiben vom 02.04.2019 zur Mangelbeseitigung bis zum 19.04.2019 auf, wobei sie den Schreiben jeweils das PGA ### beifügte.

Mit ihrer am 07.05.2019 beim Landgericht Magdeburg eingegangenen und den Beklagten jeweils am 23.05.2019 zugestellten Klage hat die Klägerin zunächst Ansprüche auf einen Kostenvorschuss zur Ersatzvornahme der Mängelbeseitigung geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 18.12.2019 hat sie die Klage umgestellt auf die Geltendmachung von Schadensersatz nach erfolgter Ersatzvornahme der Mangelbeseitigung. Diese Klage hat sie – nach teilweiser Klagerücknahme mit Zustimmung der Beklagten in Höhe von insgesamt 1.980,23 € – auf die Zahlung von 77.231,73 € nebst Prozesszinsen gerichtet.

Die Beklagten haben jeweils Klageabweisung beantragt. Die Beklagte zu 1) stellte der Klägerin am 26.06.2019 eine Schlussrechnung, welche einen restlichen Honoraranspruch in Höhe von 27.369,68 € aufwies. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anlage B 1-1 Bezug genommen. Diese Honorarforderung nebst Prozesszinsen hat sie mit ihrer der Klägerin am 24.07.2019 zugestellten Widerklage geltend gemacht.

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die Mangelerscheinungen im Frühjahr 2019 durch die Vernehmung der sachverständigen Zeugen ### und ### – wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 24.11.2020 verwiesen (künftig: Sitzungsprotokoll ZV) – sowie durch die Einbeziehung des Sachverständigen Dipl.-Ing. ###; insoweit wird auf den Inhalt von dessen schriftlichen Gutachten vom 01.03.2021, die Zimmer 12 und 13 betreffend (künftig: sGA 2021), und von dessen Anhörung (vgl. Sitzungsprotokoll vom 17.09.2021, künftig Sitzungsprotokoll Anh) Bezug genommen.

Mit seinem am 12.10.2021 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Beklagten zu 1) bis zu 3) als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 44.532,38 € nebst Prozesszinsen zu zahlen (künftig: Ausspruch zu 1), die Beklagte zu 1) darüber hinaus, an die Klägerin weitere 22.266,20 € nebst Prozesszinsen zu zahlen (künftig: Ausspruch zu 2), die weitere Klage abgewiesen (Ausspruch zu 3) und die Widerklage abgewiesen (künftig: Ausspruch zu 4). Das Landgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt. Im Ergebnis der Beweisaufnahme seien die von der Beklagten zu 1) erbrachten Planungsleistungen und deren Bauüberwachung im Hinblick auf die Herstellung der Abdichtungen in den Bädern der Zimmer 12 und 13 mangelhaft. Die Beklagte habe im Rahmen der Ausführungsplanung versäumt, Vorgaben für die ordnungsgemäße Durchführung der Abdichtungsarbeiten an den Duschwannen und im Bereich der Übergänge der Wände zum Boden zu erarbeiten. Sie habe die Arbeiten der Beklagten zu 2) und zu 3) nicht hinreichend überwacht, weil ihr nicht aufgefallen sei, dass in den Bädern keine Abdichtungen hergestellt worden seien. Die Beklagte zu 2) habe die von ihr geschuldeten und auch abgerechneten Abdichtungsarbeiten in den Bädern der Zimmer 12 und 13 nicht ausgeführt. Die Beklagte zu 3) hat den von ihr geschuldeten Einbau der Duschwannen in den Zimmern 12 und 13 vorgenommen, obwohl die zuvor notwendigen Abdichtungsarbeiten an den Wänden und Böden noch nicht ausgeführt waren. Die Beklagten hafteten für die entstandenen Schäden teilweise gesamtschuldnerisch, wobei sich die Klägerin im Verhältnis zu den Beklagten zu 2) und zu 3) das Planungsverschulden der Beklagten zu 1) anrechnen lassen müsse. Nach dem Ergebnis der sachverständigen Beratung seien die Haftungsanteile gleichmäßig auf alle drei Beklagte zu verteilen. Der Schadensersatzanspruch betrage 66.798,58 €; hierbei hat das Landgericht teilweise Abzüge “neu für alt” berücksichtigt. Soweit die Beklagten weitere Abzüge im Hinblick auf die fehlende Erforderlichkeit der Neuanschaffung von Elementen der Elektro- und der Sanitärinstallation im Zuge der Ersatzvornahme geltend gemacht habe, hätten sie die Möglichkeit der Wiederverwendung nicht bewiesen. Die Forderungen der Klägerin gegen die Beklagten zu 2) und zu 3) seien nicht verjährt, weil die VOB/B – mit einer kürzeren Verjährungsfrist – nicht als Ganzes vereinbart worden sei. Die Widerklage sei unbegründet, weil das Honorar der Beklagten zu 1) wegen Mängeln der Planungsleistung und Objektüberwachung zu mindern sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits, wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz und des Wortlauts der wechselseitig gestellten Anträge, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Die Beklagte zu 1) hat gegen das ihr am 02.11.2021 zugestellte Urteil mit einem am 18.11.2021 beim Oberlandesgericht per beA eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (künftig: Berufung I) und diese Berufung innerhalb der ihr bis zum 16.01.2022 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit einem am 15.01.2022 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte zu 1), die ein in der Berufungsbegründung enthaltenes Bestreiten der Aktivlegitimation der Klägerin im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens nicht aufrechterhalten hat, bestreitet weiter die Mangelhaftigkeit der Planung der von der Beklagten zu 2) auszuführenden Abdichtungsarbeiten; das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass im Leistungsverzeichnis die technisch erforderliche Abdichtung aufgeführt gewesen sei und die Beklagte zu 2) auch gewusst habe, dass eine Abdichtung herzustellen sei. Gleiches gelte für das Leistungsverzeichnis für die Beklagte zu 3). Es fehle zudem am Nachweis der Kausalität der fehlenden Abdichtung für den Wasserschaden; insoweit komme auch der schief eingebaute Siphon an der Duschwanne im Zimmer 13 in Betracht. Die Beklagte zu 1) hält an der Begründetheit ihrer Widerklage fest. Soweit sie in der Berufungsbegründung hilfsweise die Aufrechnung mit der Widerklageforderung gegen die Klageforderungen erklärt hat, hat sie im Termin der mündlichen Verhandlung vom 07.12.2022 erklärt, dass sie diese Aufrechnungserklärung nicht aufrechterhalte.

Die Beklagte zu 3) hat gegen das ihr am 18.10.2021 zugestellte Urteil mit einem am 18.11.2021 beim Oberlandesgericht per beA eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (künftig: Berufung II) und diese Berufung am 20.12.2021 (Montag) begründet.

Die Beklagte zu 3) meint, dass das Landgericht den Eintritt der Verjährung zu Unrecht nicht angenommen habe. Die Gewährleistungsfrist sei durch Vereinbarung der VOB/B auf vier Jahre verkürzt worden. Sie vertritt weiter die Auffassung, dass sie für die fehlende Abdichtung nicht verantwortlich sei; diese gehöre in den Aufgabenbereich des Fliesenlegers, hier also der Beklagten zu 2). Sie habe auch nichts prüfen können, weil sie die Duschwannen montiert habe, bevor die Beklagte zu 2) die Fliesen verlegt habe. Die Beklagte zu 3) hat darauf verwiesen, dass nicht festgestellt worden sei, dass der Siphon der Duschwanne im Zimmer 13 bereits bei Abnahme schief und undicht eingebaut gewesen sei; u.U. habe es im Rahmen von Reinigungs- oder Wartungsarbeiten nach der Abnahme Eingriffe von Dritten gegeben. Hilfsweise sei der der Klägerin zuzurechnende Planungsfehler schwerer zu gewichten (mindestens mit 60 %). Schließlich hat die Beklagte zu 3) ihr Bestreiten hinsichtlich der Erforderlichkeit der Erneuerung der Elektroinstallation und der Sanitäreinrichtungen aufrechterhalten.

Die Beklagte zu 2), der das erstinstanzliche Urteil am 14.10.2021 zugestellt worden ist, hat im Rahmen ihrer Stellungnahme im Berufungsverfahren mit dem Schriftsatz vom 24.03.2022, per beA eingegangen am selben Tage, angekündigt, im Termin der mündlichen Verhandlung zu beantragen, die Klage unter Aufhebung des (erstinstanzlichen) Urteils abzuweisen, und zur Begründung u.a. ausgeführt, dass das Landgericht u.a. zu Unrecht die Auffassung vertreten habe, dass sie, die Beklagte zu 2), mit den Fliesenlegearbeiten in den Zimmern 12 und 13 auf der Grundlage der ursprünglichen Ausschreibung beauftragt worden sei. Das Landgericht habe den von ihr, der Beklagten zu 2), angebotenen (Gegen-) Beweis nicht erhoben, wonach die Beauftragung mit Leistungen für die Zimmer 12 und 13 keine Abdichtungsleistungen umfasst habe. Soweit sie Abdichtungsarbeiten für diese Zimmer in der Schlussrechnung abgerechnet habe, bezögen sich diese ausschließlich auf die Wände und auf die aufsteigenden Ecken der Wände. Die Beklagte zu 2) habe ihre Leistungen mangelfrei erbracht. Zudem sei der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) verjährt, weil in das Vertragsverhältnis die VOB/B als Ganzen und insbesondere die Bestimmung des § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B wirksam einbezogen worden seien.

Im Termin der mündlichen Verhandlung am 07.12.2022 hat die Beklagte zu 2) auf Nachfrage des Gerichts erklärt, dass der Antrag aus dem Schriftsatz vom 24.03.2022 nur ein Anschluss an die Berufungen I der Beklagten zu 1) und II der Beklagten zu 3) darstellen solle und keine eigene Berufung. Sie hat mit Schriftsatz vom 06.12.2022, welcher in der mündlichen Verhandlung noch nicht vorgelegen hat, auf die Hinweise des Gerichts ausgeführt, dass ihr Schriftsatz vom 24.03.2022 nicht als (eigene) Berufung ausgelegt werden könne, sondern eindeutig aus der Position einer Nebenintervenientin verfasst worden sei.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

die Klage gegen die Beklagte zu 1) abzuweisen und

im Wege der Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte zu 1) 27.369,68 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.07.2019 zu zahlen.

Die Beklagte zu 2 beantragt zuletzt,

unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

die Klage gegen die Beklagte zu 1) und gegen die Beklagte zu 3) jeweils abzuweisen.

Die Beklagte zu 3) beantragt,

unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

die Klage gegen die Beklagte zu 3) abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung I der Beklagten zu 1) und die Berufung II der Beklagten zu 3) jeweils zurückzuweisen.

Sie verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil. Hinsichtlich der Widerklage verweist sie darauf, dass sie in erster Instanz Einwendungen gegen die sachliche Rechtfertigung erhoben habe, auf welche das Landgericht nicht eingegangen sei. Für die Schlechtleistung der Beklagten zu 1) stünden der Klägerin sowohl Schadensersatz- als auch Minderungsansprüche zu, mit denen die Klägerin hilfsweise gegen eine offene Honorarforderung der Beklagten zu 1) aufrechne.

Der Senat hat am 07.12.2022 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen.

B.

Die Berufungen der Beklagten zu 1) und zu 3) sind jeweils zulässig. Der Senat geht weiter davon aus, dass die von der Beklagten zu 2) nach Ablauf der Berufungsfrist eingelegte Berufung III wirksam zurückgenommen worden ist. In der Sache hat lediglich die Berufung I der Beklagten zu 1) und diese nur im Hinblick auf die überwiegende Begründetheit der mit der Widerklage geltend gemachten Honorarforderung Erfolg. Im Hinblick auf die von der Klägerin hilfsweise erklärte Aufrechnung führt dies zur Reduzierung der Klageforderungen, so dass es formell bei der Abweisung der Widerklage verbleibt.

I.

1. Gegen die Zulässigkeit der Berufungen der Beklagten zu 1) und zu 3) bestehen keine Bedenken. Die Berufung I der Beklagten zu 1) und die Berufung II der Beklagten zu 3) sind jeweils statthaft; sie sind jeweils form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

2. Die Beklagte zu 2) hat ebenfalls Berufung eingelegt, diese aber im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen.

a) Der Schriftsatz der Beklagten zu 2) vom 24.03.2022 ist nach ihrem objektiven Erklärungswert als eigenständige Berufung auszulegen.

Prozesshandlungen der Parteien sind in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB der Auslegung fähig (vgl. nur Greger in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, vor § 128 Rn. 25 m.w.N.). Entscheidend ist der objektive, dem Erklärungsempfänger vernünftigerweise erkennbare Sinn. Nur soweit trotz angemessener Bemühungen um die Auslegung Zweifel verbleiben, ist davon auszugehen, dass die Partei das anstrebt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der Partei entspricht. Nicht zulässig ist es aber, einer eindeutigen Erklärung nachträglich denjenigen Sinn zu geben, welcher dem Interesse des Erklärenden u.U. am besten entspricht (ebenda). Bei sog. bestimmenden Schriftsätzen, wie hier dem Schriftsatz der Beklagten zu 2), ist sowohl auf den angekündigten Antrag als auch auf das zur Begründung dieses Antrags im Schriftsatz enthaltene Vorbringen abzustellen.

Nach diesen Maßstäben ist hier der Schriftsatz vom 24.03.2022 eindeutig als ein eigenes Rechtsmittel auszulegen. Allerdings hat die Beklagte zu 2) im Schriftsatz vom 07.12.2021 den Beitritt zum Berufungsverfahren auf Seiten der Beklagten zu 1) und zu 2) erklärt und sich selbst als Nebenintervenientin bezeichnet. Diese Bezeichnung führt sie auch im Schriftsatz vom 24.03.2022 fort. Der Erklärungswert der selbst gegebenen Parteibezeichnung ist aber ambivalent. Sie deutet nur darauf hin, dass jedenfalls ursprünglich nur eine Beteiligung der Beklagten zu 2) am Berufungsverfahren als Streithelferin der Beklagten zu 1) und zu 3) beabsichtigt gewesen sein mag. Sie schließt aber eine spätere umfangreichere Beteiligung am Berufungsverfahren nicht aus. Maßgeblich für die Auslegung ist aber der Inhalt des Schriftsatzes vom 24.03.2022 selbst. Die Beklagte zu 2) ist sowohl im Antrag als auch im Vorbringen des zuletzt genannten Schriftsatzes weit über das Vorbringen der Beklagten zu 1) und zu 3) als Berufungsführer hinausgegangen und hat ganz überwiegend Argumente vorgebracht, welche nur im Prozessrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und ihr von Bedeutung sind. Damit hat die Beklagte zu 2) im Berufungsverfahren nicht nur das Verfahrensziel einer Unterstützung der Beklagten zu 1) und zu 3) verfolgt, sondern auch ein eigenes Verfahrensziel. Der angekündigte Antrag ist nach seinem Wortlaut auf die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und die vollständige Abweisung der Klage gerichtet. Er ist nicht etwa auf die Abweisung der Klage gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) beschränkt worden, sondern der Abweisungsantrag hat auch die Klage gegen die Beklagte zu 2) umfasst. Dem kommt insoweit besondere Bedeutung zu, als die Beklagten zu 1) und zu 3) in ihren Rechtsmitteln den Antrag konsequent jeweils darauf beschränkten, die Abweisung nur der gegen sie selbst gerichteten Klage als unbegründet zu erreichen. Dieses aus dem Wortlaut des angekündigten Antrags der Beklagten zu 2) abgeleitete Verständnis wird durch das Berufungsvorbringen bestätigt. Die Ausführungen der Beklagten zu 2) beziehen sich im Wesentlichen auf das Vertragsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin. Es geht der Beklagten zu 2) in ihren sämtlichen Angriffen gegen das erstinstanzliche Urteil um die Unrichtigkeit der Feststellungen und materiell-rechtlichen Wertungen des Landgerichts in Bezug auf dieses Vertragsverhältnis.

b) Der Senat hat die Beklagte zu 2) zu seinem Auslegungsergebnis durch Erteilung eines schriftlichen Hinweises und durch Erörterung in der mündlichen Verhandlung angehört. Allein die daraufhin ausgesprochene Bekräftigung, sich des Umstands einer Verfristung des eigenen Rechtsmittels bewusst gewesen zu sein und deswegen lediglich einen Streitbeitritt auf Seiten der Beklagten zu 1) und zu 3) beabsichtigt zu haben, vermag am Auslegungsergebnis nach den o.g. Maßstäben nichts zu ändern.

c) Mit der im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Stellen der Anträge erklärten “Klarstellung”, dass die Beklagte zu 2) lediglich den Anschluss an die Berufung I der Beklagten zu 1) und Berufung II der Beklagten zu 3) verfolgt, hat die Beklagte zu 2) ihre Berufung III konkludent zurückgenommen, so dass sich das Rechtsmittel nur im Rahmen der Kostenentscheidung auswirkt.

II.

Zum Prozessrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) – Berufung I

1. Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen die Beklagte zu 1) dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz hinsichtlich der Kosten der Selbstvornahme nach §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB hat.

a) Soweit die Beklagte zu 1) in der Berufungsbegründung noch Einwendungen gegen die Aktivlegitimation der Klägerin vorgebracht hat, hat sie im Hinblick auf den ergänzenden Sachvortrag der Klägerin in der Berufungserwiderung im Termin der mündlichen Verhandlung erklärt, dass diese Einwendungen nicht aufrechterhalten werden.

b) Die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zum Vorliegen von Mängeln an den von der Beklagten zu 1) ausgeführten Leistungen sind nicht zu beanstanden.

aa) Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die erstinstanzlichen Feststellungen gebunden. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen zu den Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1) sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

bb) Im Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Landgericht einerseits zu der Feststellung gelangt, dass die Beklagte zu 1) die Grundleistungen der Ausführungsplanung LPh 5 fehlerhaft erbracht hat, indem sie für die Herstellung der Bodenabdichtung in den Bädern und Fluren der Zimmer 12 und 13 neben der Erwähnung der Leistungspflicht im Leistungsverzeichnis des Bauvertrages über Fliesen- und Bodenverlegearbeiten keine skizzenhafte Untersetzung der Art und Weise der Herstellung der Bodenabdichtung unter Angabe von Leitdetails – z.B. zur Fläche und zur Höhe der wannenförmigen Abdichtung – fertigte und sie zum Bestandteil der Arbeitsanweisungen an die Beklagte zu 2) machte.

(1) Der gerichtliche Sachverständige hat eine solche zusätzliche Vorgabe insbesondere in seiner Anhörung am 17.09.2021 als zwingend erforderlich herausgestellt, weil der Fußbodenaufbau mit Abdichtung das Schlüsselelement zum Schutz der Bestandsdeckenkonstruktion darstellte (Sitzungsprotokoll Anh S. 4). Es liege wegen des vorhandenen Fußbodenaufbaus und der für den weiteren Fußbodenaufbau verwendeten Materialien (Gipsfaserplatten zweilagig auf Mineralwolle auf Hobeldielung auf Traglattung mit Mineralwolle, vgl. Bericht W. v. 07.02.2019 zu Zimmer 12, Anlage K 9, S: 1, und PGA ### zu Zimmer 13, S. 5) ein feuchteempfindlicher Untergrund vor. Im Hinblick auf den bestehenden Denkmalschutz der mehr als 350 Jahre alten Fachwerkhäuser drohten im Schadensfall besonders hohe Kosten.

(2) Die Beklagte zu 1) hat in ihrer Berufungsbegründung nicht vermocht, konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Feststellungen i.S.v. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorzutragen. Die Beklagte zu 1) handelte insbesondere sorgfaltswidrig, als sie – ohne eine solche skizzenhafte Umsetzung zu überreichen – unterstellte, dass die Beklagte zu 2) selbst wissen werde, dass und vor allem was konkret beim vorliegenden Auftrag auszuführen war, um einen Schutz der Gebäudekonstruktion zu gewährleisten. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beklagten zu 1) im nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 21.12.2022.

(3) Auf die weiteren Einwendungen der Beklagten zu 2) kommt es nicht an. Einerseits hat das Landgericht festgestellt, dass die nachträglich beauftragten Arbeiten der Beklagten zu 2) in den Zimmern 12 und 13 den Anforderungen des ursprünglich nur für Räume im Erdgeschoss erstellten Leistungsverzeichnisses entsprechen sollten. Die Beklagte zu 1) hat dies – als für sie günstig – nicht angegriffen, so dass die Beklagte zu 2) als deren Streithelferin nach § 67 Satz 1 ZPO nicht berechtigt gewesen ist, Abweichendes geltend zu machen. Andererseits kann offenbleiben, ob der nachträglich an sie erteilte Auftrag zur Ausführung von Fliesen- und Bodenverlegearbeiten in den Zimmern 12 und 13 auf das Leistungsverzeichnis der Beklagten zu 1) für entsprechende Arbeiten in Räumen des Erdgeschosses Bezug nahm oder nicht. Denn jedenfalls genügte nach den Vorausführungen der Text der Leistungsposition allein nicht, um die Leistungspflichten der Beklagten zu 1) zu erfüllen.

bb) Der gerichtliche Sachverständige hat darüber hinaus einen Bauüberwachungsfehler (LPh 8) darin gesehen, dass der Beklagten zu 1) nicht aufgefallen ist, dass die Beklagte zu 2) an keiner Stelle eine Bodenabdichtung auf den sog. “Trockenestrich” (zweilagige Gipsfaserplatten) aufbrachte (Sitzungsprotokoll Anh S. 2). Hiergegen sind mit der Berufung keine Einwendungen vorgebracht worden.

c) Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die vom Landgericht festgestellte Mitursächlichkeit des Verhaltens der Beklagten zu 1) für das Vorliegen der festgestellten Mängel der Werkleistungen der Beklagten zu 2) und der Beklagten zu 3) zweifelhaft wäre. Hätte die Beklagte zu 1) durch eine skizzenhafte Umsetzung der Details der erforderlichen Abdichtungsarbeiten verdeutlicht, was die Beklagte zu 2) abzuarbeiten hat, und hätte sie im Rahmen der Bauüberwachung die Einhaltung dieser Arbeitsanweisungen kontrolliert, so wäre eine ordnungsgemäße Abdichtung erstellt worden. Der gerichtliche Sachverständige hat auf der Grundlage der Feststellungen der als sachverständige Zeugen vernommenen Privatgutachter W. und M. (insbesondere Sitzungsprotokoll ZV S. 2 f., 6) nachvollziehbar ausgeführt, dass eindeutig zwei Feuchtigkeitsfelder – eines im Bad des Zimmers 12, eines im Bad des Zimmers 13 – entdeckt und messtechnisch erfasst wurden (Sitzungsprotokoll Anh S. 8), was bedeutet, dass der Wassereintritt in den Boden nicht allein von dem undicht eingebauten Wasserablauf der Wanne im Zimmer 13 ausging, sondern eine separate Feuchtigkeitsquelle auch im Zimmer 12 vorlag. Beide sachverständige Zeugen, welche die Wasserschäden unmittelbar nach der Entdeckung untersuchten, schilderten, dass sie Einlaufspuren von Wasser zwischen Wandbelag und Duschwanne in beiden Badezimmern wahrgenommen hätten (vgl. Bericht ### S. 2, PGA ### S. 5 und 6, Sitzungsprotokoll ZV ### S. 6 und 8; PGA ### S. 1, Sitzungsprotokoll ZV ### S. 7). Beide Privatsachverständige nahmen übereinstimmend wahr, dass – im Rahmen der vom gerichtlichen Sachverständigen als Sekundärabdichtung bezeichneten Abdichtung der Wannenränder zum Wandbelag – keine Dichtungsbänder eingebracht worden waren, sondern einfache elastische Silikonfugen und dass das dort bei jedem Duschgang abfließende Wasser wegen der fehlenden, vom Sachverständigen als Primärabdichtung bezeichneten Bodenabdichtung unkontrolliert in den saugfähigen Bodenaufbau eingetragen werden konnte. Darauf, ob die geringen Risse in der von der Beklagten zu 3) ausgebildeten Silikonfuge oder im Zimmer 13 der undicht eingebaute Wasserablauf an der Duschwanne mitursächlich waren, kommt es für die Mitursächlichkeit der mangelbehafteten Planungs- und Bauüberwachungsleistungen der Beklagten zu 1) im Hinblick auf die fehlende Primärabdichtung nicht an.

d) Gegen das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen eines Gewährleistungsanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) sind keine Einwendungen erhoben worden, so dass der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug nehmen kann.

2. Spezifische Einwendungen gegen die festgestellte Höhe des Schadensersatzanspruches hat die Beklagte zu 1) nicht vorgebracht, so dass insoweit von einem Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) in Höhe von insgesamt 66.798,58 € netto (44.532,38 € + 22.266,20 €) auszugehen ist. Auf diesen Anspruch sind seit dem 24.05.2019 nach §§ 288 Abs. 1, 291 BGB Prozesszinsen zu zahlen.

3. Die von der Beklagten zu 1) erhobene Widerklageforderung ist ganz überwiegend, nämlich in Höhe von 26.177,24 € brutto, begründet. Insoweit ist die Berufung I der Beklagten zu 1) teilweise begründet.

a) Die Beklagte zu 1) hat gegen die Klägerin dem Grunde nach einen auch fälligen Anspruch auf Vergütung ihrer Leistungen.

aa) Zwischen den Prozessparteien wurde ein Werkvertrag mit einer Pauschalpreisabrede wirksam geschlossen, so dass die Beklagte zu 1) grundsätzlich nach der Ausführung ihrer Vertragsleistungen diesen Festpreis auch verlangen kann.

bb) Entgegen den – in der Berufungsinstanz aufrechterhaltenen – Einwendungen der Klägerin in erster Instanz ist die Vergütung fällig. Insoweit gehen die Prozessparteien übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass das Vertragsverhältnis durch eine konkludente Abnahme der Leistungen und jedenfalls durch die Geltendmachung von Sekundäransprüchen durch die Klägerin in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Auf die – von der Klägerin beanstandete – Prüffähigkeit der Schlussrechnung der Beklagten zu 1) vom 26.06.2019 kommt es hier schon nicht an, weil die Parteien einen BGB-Vertrag geschlossen haben, welcher nach den Vorschriften des BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung zu beurteilen ist. Ungeachtet dessen bestehen jedenfalls im vorliegenden Fall auch keine Bedenken gegen eine Prüffähigkeit dieser Schlussrechnung, denn mit ihr wurde ein Pauschalhonorar für vollständig erbrachte Leistungen entsprechend der ausdrücklichen Festlegung im Ingenieurvertrag abgerechnet. Die von der Klägerin als nicht nachvollziehbar beanstandeten Prozentsätze der Honoraranteile in den LPh 1, 3, 6 und 7 entsprachen den (kalkulatorischen) Angaben im Vertrag selbst. Die Abschlagszahlungen der Klägerin wurden – nach dem unstreitig gebliebenen Vorbringen der Beklagten zu 1) – vollständig berücksichtigt.

b) Soweit die Klägerin in erster Instanz Einwendungen gegen die Richtigkeit der Schlussrechnung an sich angeführt hat, sind diese unbegründet. Insbesondere ist darauf zu verweisen, dass es auf die – an sich zutreffende – Einwendung der Klägerin, dass nach §§ 4 und 6 Abs. 1 Nr. 1 HOAI 2013 die anrechenbaren Kosten als ein bestimmender Faktor der Honorarhöhe auf der Grundlage der Kostenberechnung zu ermitteln sind, nicht ankommt, weil die Vertragsparteien diese anrechenbaren Kosten bereits im Vertrag verbindlich vereinbarten und den aus diesen kalkulatorischen Grundlagen ermittelten Preis als Festpreis bestimmten.

c) Soweit die Klägerin Mängel der Leistungen der Beklagten zu 1) angeführt hat, welche eine Reduzierung der Vergütung zur Folge haben sollen, hat sie letztlich einen Anspruch auf Minderung nach §§ 634 Nr. 3 Alt. 2, 638 BGB geltend gemacht und konkludent hiermit aufgerechnet. Dieser Anspruch ist nur teilweise begründet.

aa) Entgegen der Ansicht des Landgerichts kommt eine zusätzliche Minderung der Vergütung der Beklagten zu 1) wegen derselben Mängel, auf die der klageweise geltend gemachte

Schadensersatzanspruch gestützt wird, nicht in Betracht. Die Klägerin konnte im Hinblick auf diese Mängel nur entweder Minderung der Vergütung oder Schadensersatz fordern (alternativ), aber nicht beides (kumulativ). Das betrifft teilweise unterlassene Leistungen der LPh 5 und defizitäre Leistungen in den LPh 6 und LPh 7 im Hinblick auf die Bodenabdichtung der Bäder.

bb) Die weiteren, von der Klägerin im Schriftsatz vom 28.10.2019 unter Abschnitt III. behaupteten Defizite der Leistungen der Beklagten zu 1) sind als unstreitig zu behandeln. Denn das Landgericht hat am 02.06.2020 ohne Erfolg darauf hingewiesen, dass sich die Beklagte zu 1) hierzu noch erklären müsse. Danach sind die kalkulatorisch auf diese Teilleistungen entfallenden Beträge vom Pauschalfestpreis in Abzug zu bringen. Der Senat hat insoweit von der in § 638 Abs. 3 BGB, § 287 ZPO vorgesehenen Möglichkeit der Schätzung Gebrauch gemacht. Im Einzelnen hat der Senat für die fehlende Übergabe aktualisierter Grundrisse, Schnitte und Ansichten vom Bestand vor der Ausführung der weiteren Planungsleistungen (LPh 1) einen Betrag von 10 % von insgesamt abgerechneten 477,18 € – 47,72 € -, für die fehlende Übergabe von Schnitten und Flächenberechnungen und die fehlende Kostenermittlung (LPh 3) 20 % von 3.817,30 € – 763,46 € – sowie für die fehlenden Unterlagen zum Dachgeschoss 2 (LPh 4) einen Betrag von 5 % von 2.862,98 € – 143,15 € – in Ansatz gebracht. Hieraus ergibt sich ein Abzugsbetrag in Höhe von insgesamt 954,33 € netto.

d) Nach diesen Vorgaben errechnet sich ein Brutto-Honoraranspruch in Höhe von 26.177,24 €.

aa) Von dem von der Beklagten zu 1) ermittelten Netto-Honorarbetrag von 49.042,13 € ist der vorgenannte Minderungsbetrag von 954,33 € abzuziehen. Auf die Zwischensumme netto sind, wie vereinbart, 5 % Nebenkosten in Höhe von 2.404,39 € netto aufzuschlagen und Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 28.494,51 € netto in Abzug zu bringen. Auf den verbleibenden Nettobetrag von 21.997,68 € entfallen 4.179,56 € Mehrwertsteuer, welche die Beklagte zu 1) nach der Preisabrede im Ingenieurvertrag verlangen darf.

III.

Zum Prozessrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3) – Berufung II

1. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 3) ist als ein Anspruch auf Ersatz der Kosten der – inzwischen abgeschlossenen – Selbstvornahme nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB dem Grunde nach gerechtfertigt.

a) Das Landgericht hat zutreffend und nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für das Berufungsgericht bindend festgestellt, dass die Werkleistung der Beklagten zu 3) mehrere Mängel aufwies:

aa) Der Hauptmangel bestand darin, dass die Beklagte zu 3) die Duschwannen in den Zimmern 12 und 13 auf einem noch nicht fertiggestellten Fußboden aufstellte und montierte. Die Styroporwannenträger wurden auf Mörtelbatzen direkt auf den Gipsfaserplatten aufgestellt (PGA ### S. 5). Diese Arbeiten hätten zwingend erst nach der Fertigstellung der Bodenabdichtung als sog. Primärabdichtung vorgenommen werden dürfen (sGA 2021, S. 11). Für den – hier nicht einmal behaupteten – Fall einer Anweisung der Klägerin an die Beklagte zu 3), die Duschwannen vor der Herstellung der Bodenabdichtung aufzustellen und zu montieren, wäre die Beklagte zu 3) zu einer Bedenkenanmeldung verpflichtet gewesen, welche sie unstreitig nicht vornahm.

bb) Ein weiterer Mangel bestand darin, dass die Beklagte zu 3) die sog. Sekundärabdichtung, d.h. die Abdichtung zwischen dem Wannenrand und dem Wandbelag, nicht ordnungsgemäß vornahm. Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, welche sich unter Bezugnahme auf die gleichgerichteten Ausführungen des Privatsachverständigen W. (vgl. PGA ### S. 8) stützten, wäre es erforderlich gewesen, die Fugenabdichtung jeweils mit einem Wannendichtband herzustellen (sGA 2021 S. 7, 8).

cc) Schließlich war es mangelhaft, dass der Wasserabfluss der Duschwanne im Zimmer 13 (sog. Siphon) von der Beklagten zu 3) undicht montiert wurde. Auf der Grundlage der dokumentierten Beobachtungen des sachverständigen Zeugen W. über das Schadensbild bei Bauteilöffnung (vgl. PGA ### S. 6, Sitzungsprotokoll ZV ### S. 6 und 9) hat der gerichtliche Sachverständige feststellen können, dass der Siphon über einen dauerhaften Zeitraum einen Wassereintrag in den darunterliegenden Fußbodenaufbau ermöglichte. Er hat Eingriffe in den Montagezustand des Siphons durch Reinigung oder Wartung ausgeschlossen, weil es außer bei einer Verstopfung nicht erforderlich oder üblich sei, am Siphon Arbeiten vorzunehmen (Sitzungsprotokoll Anh S. 3).

b) Soweit das Landgericht bei der Quotierung der Mitverursachungsbeiträge den Anteil der planerischen Mängel mit einem Drittel berücksichtigt hat, ist es den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen gefolgt. Dieser hat – auch auf zweimalige Nachfrage der Beklagten zu 3) – darauf beharrt, dass bei einer Einschätzung nach der sog. Zielbaummethode die Verursachungsbeiträge der drei Beklagten gleich zu gewichten seien (Sitzungsprotokoll Anh S. 2). Dies ist sowohl im Hinblick auf den der Klägerin zuzurechnenden Verursachungsbeitrag der Beklagten zu 1) durch unzureichende Planungsleistungen (Ausführungsvorgaben) als auch auf den Verursachungsbeitrag der Montagefehler der Beklagten zu 3) für die Entstehung und das Ausmaß des Wasserschadens nicht zu beanstanden. Bezüglich der Planungsleistungen hat das Landgericht jedenfalls ausdrücklich keine auf die Leistungen der Beklagten zu 3) gerichteten Mängel festgestellt. Eine nähere Befassung hiermit war nicht angezeigt, weil die Klägerin gegen die Zurechnung eines ihr zuzurechnenden Planungsverschuldens der Beklagten zu 1) auch im Verhältnis zur Beklagten zu 3) keine Einwendungen erhoben hat. Die Ausführungsmängel der Beklagten zu 3) trugen erheblich zum dauerhaften und intensiven Wassereintrag in den Fußbodenaufbau der Bäder und Flure der Zimmer 12 und 13 sowie des Gemeinschaftsflures bei. Denn eine Bedenkenanmeldung bzw. eine Baubehinderungsanzeige im Hinblick auf die völlig fehlende Bodenabdichtung hätte rechtzeitig auf das Problem aufmerksam gemacht. Ohne die handwerklichen Mängel der Sekundärabdichtung, zu denen der Senat neben der unterlassenen Verwendung von Dichtungsbändern in beiden Bädern auch die fehlerhafte Montage des Wasserabflusses der Duschwanne in Zimmer 13 zählt, hätte sich die fehlende Bodenabdichtung nicht bzw. jedenfalls in weit geringerem Maße ausgewirkt.

c) Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 3) ist nicht verjährt. Das Landgericht ist insbesondere zu Recht von der gesetzlichen Verjährungsfrist nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB mit einer Dauer von fünf Jahren ausgegangen. Eine Verkürzung der gesetzlichen Gewährleistungsfrist ist zwischen den Vertragsparteien nicht wirksam vereinbart worden. Insbesondere sind die Regelungen der VOB/B nicht wirksam als Vertragsbedingungen in den Bauvertrag einbezogen worden.

aa) Die von der Beklagten zu 3) für die Einbeziehung der VOB/B angeführte Passage des Vertrages ist dahin auszulegen, dass lediglich die Aufmaß- und Abrechnungsregelungen der VOB Teil C zur Anwendung kommen sollten. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Regelung. Diese Regelung bezieht sich nach Satz 1 auf “Ausführung und Abrechnung”, wobei nach den nachfolgenden Sätzen die Aufmaß- und Abrechnungsregelungen im Vordergrund stehen. Was im Übrigen mit “Ausführung” gemeint sein könnte, bleibt im Ungewissen. Dieses Verständnis wird durch die systematische Stellung und den Kontext der Regelung bekräftigt, denn die Klausel ist nicht etwa bei den Vertragsbestandteilen auf Seite 1 der Vertragsurkunde aufgeführt, sondern bei den “Hinweisen zur Erläuterung” des Vertrags. Danach sollte die Regelung also nicht konstitutiv sein, sondern deklaratorisch. Der Senat folgt auch der Auffassung des Landgerichts, dass selbst dann, wenn man in der Regelung eine Einbeziehung der VOB sehen wollte, diese Einbeziehung nicht die VOB als Ganzes betraf und deswegen nach § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB unwirksam war (vgl. nur Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rn. 1260, 2825 m.w.N.). Der Umfang der Einbeziehung ist schon nicht genau bestimmbar (“Ausführung und Abrechnung” der Vertragsleistungen), jedenfalls wird nicht etwa die VOB insgesamt, sondern nur bezüglich der beiden vorgenannten Aspekte in Bezug genommen. Die Beklagte zu 3) hat für ihre Behauptung, dass beide Vertragsparteien – entgegen dem Wortlaut des schriftlich Erklärten – die Einbeziehung der VOB als Ganzes gewollt hätten, keinen schlüssigen Sachvortrag gehalten und ist auch beweisfällig geblieben.

bb) Gleiches gilt für die Eintragungen im Abnahmeprotokoll. Eine ausdrückliche Vereinbarung enthält das Protokoll nicht. Soweit unterhalb der Kopfzeile Eintragungen zu Zeitabläufen vorgenommen wurden, haben sie eindeutig eine informatorische (deklaratorische) Funktion und sind nicht etwa konstitutiver Natur. Das von den Vertragsparteien verwendete Formular aus dem VHB sieht den Abschluss einer isolierten Vereinbarung über die Dauer der Verjährungsfrist nicht vor, sondern lediglich eine klarstellende Angabe zur – bereits abgelaufenen – Bauzeit und eine Angabe zur – von den Unterzeichnenden angenommenen – Gewährleistungsfrist. Gerade mit der zuletzt genannten Angabe wird eine – u.U. unzutreffende – Beurteilung der Anwesenden wiedergegeben. Für eine Vereinbarung zur tatsächlichen Ausführungszeit bestand ohnehin kein Bedarf. Für eine konstitutive Vereinbarung über eine Verkürzung der ursprünglich vereinbarten Gewährleistungsfrist gab es keinen äußeren Anlass. Ergänzend ist mit dem Landgericht darauf zu verweisen, dass die Klägerin das Protokoll auch nicht unterzeichnet und die Beklagte zu 1) keine Vertretungsmacht zum Abschluss einer Vereinbarung im Namen der Klägerin hatte.

2. Die Einwendungen der Beklagten zu 3) zur Höhe des Ersatzanspruches der Klägerin – gemäß der angefochtenen Entscheidung 44.532,38 € – sind unbegründet. Der Senat sieht auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten zu 3) jeweils keinen Anhaltspunkt für Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen zum Umfang der Ersatzvornahme bezüglich der Elektroinstallation (Anlage K 18) und Sanitärinstallation (Anlage K 20).

Die auf den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen in seinem Gutachten vom 01.03.2021 (sGA 2021 S. 8 zu Anlage K 18 und S. 9 zu Anlage K 20) sowie in seiner Anhörung (Sitzungsprotokoll Anh S. 2) fußenden Feststellungen des Landgerichts zur Erforderlichkeit sowohl des vollständigen Austausches der Elektroinstallation in den Bädern der Zimmer 12 und 13 als auch des vollständigen Austausches der Sanitäreinrichtungen sind für das Berufungsgericht bindend. Es ist mindestens vertretbar, wenn nicht sogar sehr naheliegend, dass auch die über die Trockenbauwände verlaufende Elektroinstallation der Deckenleuchten auszutauschen war, nachdem sich in den vertikal verlaufenden Trockenbauwänden erhebliche Feuchtigkeitserscheinungen gezeigt hatten. Gleiches gilt hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit des Austausches der Sanitärinstallation gegenüber einer erheblich aufwendigeren Demontage und Zwischenlagerung einzelner Ausstattungsgegenstände. Im Übrigen wurde der Vorteil der Klägerin dadurch ausgeglichen, dass das Landgericht einen Abzug “neu für alt” jeweils berücksichtigte (vgl. Sitzungsprotokoll Anh S. 6).

IV.

Zusammenfassung unter Berücksichtigung der hilfsweisen Aufrechnungserklärung der Klägerin

1. Nach den Vorausführungen hat die Klägerin gegen die Beklagte zu 1) einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 66.798,58 € und gegen die Beklagte zu 2) und die Beklagte zu 3) jeweils einen Anspruch auf Ersatz der bereits getätigten Aufwendungen der Selbstvornahme in Höhe von 44.532,38 €. In Höhe des zuletzt genannten Betrages haften die Beklagten zu 1) bis zu 3) als Gesamtschuldner.

2. Hilfsweise für den Fall und im Umfang der Begründetheit der Widerklageforderung hat die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung die Aufrechnung mit der Klageforderung gegen die Beklagte zu 1) erklärt. Diese Aufrechnung gegen die Honorarforderung in Höhe von 26.177,24 € führt nach §§ 387, 388, 389 BGB zu einer Verminderung ihres Schadensersatzanspruchs von 66.798,58 € auf 40.621,34 €. Dieser Feststellung steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch als Nettobetrag eingefordert hat, während die Beklagte zu 1) eine Bruttovergütung geltend gemacht hat. Beide Vorgehensweisen sind berechtigt; es ist hier nicht Sache des Zivilgerichts, die steuerrechtlichen Folgen der unterschiedlichen Vorgehensweisen zu berücksichtigen.

3. Durch die Erfüllungswirkung der Aufrechnung entfällt der im Urteilsausspruch des Landgerichts zu Ziffer 2 gesondert ausgewiesene Betrag in Höhe von 22.266,20 €. Der darüberhinausgehende Betrag von 3.911,04 € führt zu einer Reduzierung auch der Ansprüche gegenüber den neben der Beklagten zu 1) gesamtschuldnerisch haftenden Beklagten zu 2) und zu 3) nach § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB, welche den Urteilsausspruch zu Ziffer 1 tragen. Die Erfüllungswirkung führt weiter zur Abweisung der Widerklage (Urteilsausspruch zu Ziffer 4).

4. Hinsichtlich des Anspruchs auf Prozesszinsen im Urteilsausspruch zu Ziffer 1 ist zu berücksichtigen, dass sich die Klageforderungen und die Widerklageforderung erstmals zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Schlussrechnung der Beklagten zu 1) mit deren Zugang bei der

Klägerin am 24.07.2019 aufrechenbar gegenüberstanden.

C.

I.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO sowie hinsichtlich der Berufung III der Beklagten zu 2) auf § 516 Abs. 3 ZPO. Da die Klägerin die Beklagten zu 1) bis zu 3) als Gesamtschuldnerinnen in Anspruch genommen und in einem unterschiedlichen Maße obsiegt hat, hat der Senat die sog. Baumbach´sche Kostenformel (vgl. nur Göertz in: Anders/Gehle, ZPO, 80. Aufl. 2022, § 100 Rn. 52) zur Anwendung gebracht, welche auf dem Gedanken beruht, dass zwischen den Streitgenossen kein Prozessrechtsverhältnis besteht. Hieraus ergeben sich die im Urteilsausspruch enthaltenen Kostenquoten.

1. Bei den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in erster Instanz war zu berücksichtigen, dass sie insgesamt drei Angriffe – gegen jeden der beklagten Streitgenossen in Höhe von 77.231,73 € – geführt hat, im Prozessrechtsverhältnis zur Beklagten zu 1) hat sie sich zudem gegen deren Widerklage in Höhe von 27.369,68 € verteidigt. Der Grad des Unterliegens der Klägerin ist deswegen an einem – nur für die Kostenlastberechnung gebildeten – fiktiven Streitwert von 259.064,87 € zu messen und beträgt insgesamt 109.831,17 € (gegenüber jeder Beklagter jeweils die Differenz aus 77.231,73 € und 40.621,34 € = 36.610,39 €). An den außergerichtlichen Kosten eines jeden Streitgenossen sind die anderen Streitgenossen nicht zu beteiligen, sondern ausschließlich die Klägerin und der Streitgenosse selbst. Die Kostenquote ergibt sich aus dem Verhältnis des Unterliegens der Klägerin im konkreten Prozessverhältnis, hinsichtlich der Beklagten zu 1) in Höhe von 36.610,39 € zu einem fiktiven Einzelstreitwert von 104.601,41 € (Summe aus Klageforderung und Widerklageforderung) und hinsichtlich der Beklagten zu 2) und zu 3) jeweils in Höhe von 36.610,39 € zu einem fiktiven Einzelstreitwert von 77.231,73 €.

2. In gleicher Weise sind für die Berufungsinstanz die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin nach einem fiktiven Gesamtstreitwert von 183.233,02 € (3x 44.532,38 € zzgl. im Prozessverhältnis zur Beklagten zu 1) 22.266,20 € und 27.369,68 €) zu verteilen; insoweit unterliegen die Klägerin in Höhe von 33.999,32 € (3x 3.911,04 € zzgl. 22.266,20 €), die Beklagten zu 1) bis zu 3) in Höhe von fiktiv 121.864,02 € (3x 40.621,34 €) und die Beklagte zu 1) allein in Höhe von weiteren 27.369,68 €.

II.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

III.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

IV.

Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) im Berufungsverfahren folgt aus §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Hinsichtlich der Berufung I der Beklagten zu 1) ergibt sich ein Einzelstreitwert von 94.168,26 € (Klageabweisung aus LGU Ziffer 1: 44.532,38 €, LGU Ziffer 2: 22.266,20 €, Widerklage: 27.369,68 €), hinsichtlich der Berufung III der Beklagten zu 2) ein Einzelstreitwert von 66.798,58 € (Klageabweisung aus LGU Ziffer 1: 44.532,38 €, LGU Ziffer 2: 22.266,20 €) und hinsichtlich der Beklagten zu 3) ein Einzelstreitwert in Höhe von 44.532,38 € Da die Gegenstände der Anträge teilweise wirtschaftlich identisch sind, ist nur der höchste Einzelstreitwert als Gesamtstreitwert zu berücksichtigen.