Kategorie: Tiefbaurecht

vorgestellt von Thomas Ax

1. Wird der Begriff „Ausführungsplanung“ in einem Bauvertrag verwendet, ist damit eine Ausführungsplanung i.S.v. § 15 Abs. 1, 2 HOAI 1996/2002 gemeint.
2. Übernimmt ein Bauunternehmer auch Planungsleistungen, muss die Planung mangelfrei sein, d. h. sie muss taugliche Grundlage für die Errichtung eines mangelfreien Bauwerks sein.
3. Ein mit der Erbringung von Planungsleistungen beauftragter Bauunternehmer kann nicht einwenden, dass er nicht über die erforderlichen Fachkenntnisse für die Erstellung einer fachgerechten Ausführungsplanung verfügt. Notfalls hat er sich diese Kenntnisse durch den Einsatz von Sonderfachleuten zu verschaffen. Zumindest die einschlägigen DIN-Normen muss er kennen.
OLG Köln, Beschluss vom 09.03.2021 – 19 U 23/20

Gründe:

I.

Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages sowie wegen der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 719.899,98 Euro nebst Zinsen abzüglich am 22.08.2018 gezahlter 2.119,58 Euro sowie am 04.10.2018 gezahlter 359.950,00 Euro verurteilt, sowie zur Zahlung weiterer 5284,37 Euro nebst Zinsen. Es hat weiterhin festgestellt, dass die Beklagte zum Ersatz weiterer Schäden verpflichtet ist, dies jedoch nur in Höhe von 80 %. Weiter hat es festgestellt, die Klägerin sei nicht verpflichtet, an die Beklagte eine Zahlung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Köln vom 06.08.2018 – 17 O 203/09 – zu leisten. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe gegenüber der Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus §§ 631, 634, 281 BGB i.V.m. § 13 VOB/ B zu. Die Beklagte habe die ihr obliegende Werkleistung mangelhaft ausgeführt. Das Landgericht hat angenommen, die Beklagte sei zur Erbringung von Planungsleistungen verpflichtet gewesen, wofür es sich auf eine Vertragsauslegung bei besonderer Berücksichtigung des Wortlautes gestützt hat. Die Beklagte sei zur Erstellung einer Ausführungsplanung verpflichtet gewesen. Einschränkungen zum Leistungsumfang seien weder aus dem Leistungsverzeichnis, noch aus dem Angebot der Beklagten oder dem Nachunternehmervertrag ersichtlich, zumal im Nachunternehmervertrag ausdrücklich auf das Leistungsverzeichnis und das Angebot Bezug genommen werde. Wäre tatsächlich eine Beschränkung beabsichtigt gewesen, hätte es nahegelegen, dies ausdrücklich zu regeln, was nicht geschehen sei. Es bestehe hiernach eine Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der schriftlichen Vertragsunterlagen, die nicht erschüttert worden sei.

Der Sportplatz sei mangelhaft hergestellt worden. Das Landgericht hat sich insoweit auf die Feststellungen des Sachverständigen E. in den Verfahren 17 OH 23/07 und 17 O 203/09 gestützt, wobei es eine Bindungswirkung nach §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO angenommen hat. Die demgegenüber vorgebrachten Einwände der Beklagten seien unbeachtlich, griffen aber auch in der Sache nicht durch. Der Sachverständige E. sei korrekt vorgegangen.

Die Beklagte habe die ihr obliegende Pflicht zur Erstellung einer Ausführungsplanung verletzt. Zusätzlich habe die Beklagte Hinweispflichten bezüglich des Schichtenaufbaus verletzt. In dem Einbau eines Geotextils/einer Vliesschicht liege ein Mangel, da es sich durch Verschmutzungen zusetzen könne, was den Wasserdurchfluss zusätzlich erschwere. Dieser Planungsmangel sei der Beklagten jedenfalls teilweise anzulasten, nachdem der Streitverkündete bereits angeordnet habe, ein solches Vlies nicht einzubauen. Auch hinsichtlich des im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Schichtenaufbaus einer Nivellierschicht mit 1,5 cm falle der Beklagten ein Sorgfaltspflichtverstoß zur Last, weil sie eine Hinweispflicht verletzt habe. Sie habe die Angabe des Leistungsverzeichnisses von 1,5 cm hinterfragen und überprüfen müssen. Dasselbe gelte für die übrigen festgestellten und im Leistungsverzeichnis bereits enthaltenen Planungsfehler.

Daneben seien auch Ausführungsmängel festzustellen. So sei ein erhöhter Schluffanteil vorhanden. Da dieser Anteil nach DIN 18035 nicht mehr als 7 % im eingebauten Zustand betragen dürfe, seien die vorliegend tatsächlich festzustellenden 15,65 % in der Ausgleichsschicht und bis zu 8,65 % in der Tragschicht als mangelhaft zu bewerten. Die Nivellierschicht habe nur eine Dicke von 1,5 cm aufweisen dürfen, erreiche tatsächlich aber bis zu 2,75 cm. Die ungebundene Tragschicht sei nicht mit einem Hartgestein der Körnung 2/32 sondern 0/32 hergestellt worden, was der DIN widerspräche. Auf die Widersprüchlichkeit des Leistungsverzeichnisses hätte die Beklagte hinweisen müssen. Auch für die Bedeckung der Drainstränge mit Lehmboden sei die Beklagte verantwortlich. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Streitverkündete B. mit Schreiben vom 14.08.2006 ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass die Oberflächen der Drainagegräben von schluffigen und lehmigen Bodenmassen freizuhalten seien. Das Landgericht hat einen Mitverschuldensanteil der Klägerin, die sich das Verschulden des Streitverkündeten B. zurechnen lassen müsse, von N01 % angenommen. Die Beklagte habe sehenden Auges ohne Vorliegen und ohne Erstellung einer Ausführungsplanung mit den Bauarbeiten begonnen. Dies sei ein gravierender Sorgfaltspflichtverstoß.

Das Landgericht hat einen insgesamt entstandenen Schaden in Höhe von 899.874,98 Euro angenommen. Eine Totalsanierung sei erforderlich/erforderlich gewesen. Die Beklagte habe 80 % der Kosten und damit 719.899,98 Euro zu tragen. Die Forderung sei zum einen in Höhe von 359.950 Euro durch Zahlung erloschen. Zudem habe die Beklagte in Höhe von 2.119,58 Euro erfolgreich aufgerechnet. Der Beklagten habe ein Anspruch auf Ersatz der von ihr für die Verfahren 17 OH 23/07 und 17 O 203/09 entrichteten Kosten aufgrund des Kostenfestsetzungsbeschlusses Nr. 4 vom 06.08.2018 aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB zugestanden. Zu berücksichtigen sei, dass auch der Klägerin ein gegenläufiger Anspruch zustehe, mit dem sie aufrechne. Bei Ansatz der maßgeblichen Quote von 80 %, bzw. N01 %, verbleibe ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin in Höhe von 2.119,58 Euro.

Soweit die Beklagte weiterhin in Höhe von 45.123 Euro aufrechne, greife dies nicht durch. Die Aufrechnung sei ausgeschlossen, da der weitergehende Werklohnanspruch nach § 641 Abs. 3 BGB nicht fällig sei. Das der Klägerin zustehende Zurückbehaltungsrecht übersteige den weiteren Werklohnanspruch.

Der zu Zif. 2 geltend gemachte Erstattungsanspruch bestehe in Höhe der auch insoweit maßgeblichen Quote von 80 %. Mit dieser Einschränkung sei auch der Feststellungsantrag begründet. Ferner sei auch der negative Feststellungsantrag begründet, da schlussendlich aufgrund der erklärten Aufrechnung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss keinerlei Ansprüche mehr bestünden.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie verweist zum Umfang der von der Beklagten geschuldeten Planungsleistungen auf die Abnahmeniederschrift vom 13.12.2006 (Anlage B 11), wonach der Vorbehalt formuliert worden sei „Vorlage Bestandsplan Sportplatz plus Entwässerung“ (Seiten 2, 3 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 332, 333 d. A.). Die DIN V 18035 Teil 7 sehe eine Nivellierschicht im eigentlichen Sinne nicht vor. Vielmehr solle hiernach die ungebundene Tragschicht zweischichtig hergestellt werden, wobei die Oberschicht gegebenenfalls mit einer Feinschicht der Körnung 0,3 mm oder 0,5 mm mit einer Dicke von weniger oder höchstens 5 mm auszugleichen sei. Die Anordnung einer Schichtdicke von 1,5 cm in 1.1.8.6 des Leistungsverzeichnisses verstoße gegen die genannten Bestimmungen der DIN, was auch der Sachverständige E. unter Zif. 4.3.4 seines Gutachtens vom 17.11.2008 so dargestellt habe.

Zu den Angaben zur Körnung des Hartgesteins bei der ungebundenen Tragschicht verweist die Beklagte darauf, der Sachverständige habe in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.01.2010 unter Ziffer 4.2.2.4 darauf hingewiesen, dass die DIN V 18035-7 Zif. 4.4 keine Hinweise auf den Kornverteilungsbereich enthalte; stattdessen würden die Bestandteile auf d ≤ 0,063 mm begrenzt. Im Vorprozess habe das OLG Köln auf Seite 26 des Urteils vom 03.06.2014 es dahinstehen lassen, ob insoweit eine vertragswidrige Ausführung vorliege und es für maßgeblich erachtet, dass der missverständlich formulierte Text für diese Position nicht den Anforderungen der VOB/B an eine eindeutige Beschreibung der Leistung entspreche, worin ein Planungsfehler liege, den sich jedenfalls die Klägerin zurechnen lassen müsse (Seiten 7, 8 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 337, 338 d. A.).

Das Landgericht habe im Hinblick auf die Ausführungen zur geschuldeten Ausführungsplanung Sachvortrag der Beklagten nicht vollständig und zutreffend gewürdigt und Beweisangebote übergangen. Sie verweist darauf, im Schriftsatz vom 22.08.2019 sei vorgetragen worden, dass Sportflächen genehmigungspflichtig seien, weshalb der erteilten Genehmigung die notwendigen Planungsphasen vorangegangen sein müssten. Nach 15 Abs. 2 Nr. 3 HOAI (alte Fassung) müsse bei Entwurfs- und Genehmigungsplanung für ein Sportplatzgelände die Gründung und der Aufbau durchgeplant und eine genehmigungsfähige Lösung erarbeitet werden. In diesem Zusammenhang sei auf den im Straßenbau gängigen Begriff des Regelquerschnittes verwiesen worden. Die Planung der Schichten unterhalb der Sportplatzoberfläche sei deshalb nicht als Teil der Ausführungsplanung, sondern als Teil der Entwurfs- und Genehmigungsplanung anzusehen. Es sei gerade deswegen keine Ausführungsplanung mehr erforderlich gewesen, weil Schichtenaufbau und Regelquerschnitt bereits durch Entwurfs- und Genehmigungsplanung festgelegt worden seien (Seite 9 der Berufungsbegrün-dungsschrift), Bl. 339 d. A.). Das Landgericht habe den Sachvortrag, wonach der Aufbau des Sportplatzes im Leistungsverzeichnis unter den Zif. 01.1.03.1 bis 1.1.15.8 detailliert beschrieben worden sei, unberücksichtigt gelassen. Das Landgericht habe dem Sachvortrag nachgehen müssen, wonach der in den genannten Positionen des Leistungsverzeichnisses dokumentierte Sportplatzaufbau den Regelquerschnitt darstelle, welcher im Rahmen der Entwurfs- und Genehmigungsplanung zu erarbeiten sei (Seite 10 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 340 d. A.).

Das Landgericht vertrete die Auffassung, die Beklagte habe ihre Verpflichtung zur Erstellung einer Ausführungsplanung nicht erfüllt, zumal der von der Beklagten vorgelegte Ausführungsplan des Landschaftsarchitekten G. vom 04.08.2006 (Anl. B1) eine Ausführungsplanung nicht ersetze. Es erschließe sich aber nicht, weshalb der als Anl. B1 vorgelegte Ausführungsplan den Anforderungen an eine Ausführungsplanung nicht genüge (Seite 10 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 340 d. A.). Das Landgericht lasse außer Acht, dass die Leistung der Beklagten in der Herstellung eines Entwässerungssystem bestanden habe, und dass die Erbringung dieser Teilleistung eine hierfür gefertigte Ausführungsplanung vorausgesetzt habe, was von der Beklagten auch erbracht und abgerechnet worden sei (Seiten 11,12 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 341, 342 d. A.). Das Landgericht lasse unberücksichtigt, dass die Leistung der Beklagten abgenommen worden sei, ohne dass die Klägerin das Fehlen einer Ausführungsplanung gerügt habe (Seite 12 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 342 d. A.). Aus der Urteilsbegründung des Landgerichts ergebe sich nicht, welche Leistung die Beklagte im Rahmen der Ausführungsplanung nicht erbracht habe, bzw. welche sie hätte erbringen müssen (Seite 13 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 343 d. A.). Auch sei im Vertrag nicht auf die HOAI Bezug genommen worden (Seite 14 der Berufungsbegründungsschrift, Seite Bl. 344 d. A.). Geschuldet gewesen seien deshalb nur diejenigen Leistungen, die für eine mangelfreie Erstellung des Bauvorhabens erforderlich gewesen seien (Seite 14 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 344 d. A.). Auf Grundlage der Angaben im Leistungsverzeichnis habe die Beklagte eine über die Planung des Landschaftsarchitekten G. (Anl. B1) hinausgehende Planung nicht geschuldet (Seite 14 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 344 d. A.). Die Feststellung des Landgerichts, der Plan des Landschaftsarchitekten G. ersetze eine Ausführungsplanung nicht, werde unzureichend begründet – tatsächlich handle es sich um eine Ausführungsplanung (Seite 16 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 346 d. A.).

Fehlerhaft laste das Landgericht es der Beklagten allein an, dass die Wasserdurchlässigkeit der Ausgleichsschicht wegen des Schluffanteiles zu hoch sei. Es werde übersehen, dass schon die Anordnung, die Nivellierschicht mit einer Schichtdicke von 1,5 cm einzubauen, der DIN widerspreche, wie es auch der Sachverständige E. (Ergänzungsgutachten vom 13.01.2010, Zif. 4.3.1) dargestellt habe. Wäre diese Anordnung unterblieben, hätte sich die fragliche Ausgleichsschicht nicht über der Tragschicht befunden. Weiter übersehe das Landgericht, dass das Leistungsverzeichnis unter Zif. 01.1.08.6 zum Einbau der Nivellierfeinschicht vorsehe, die standfeste Verdichtung sei durch den Auftragnehmer nachzuweisen und müsse den erforderlichen Tragwerten von Aufbauten von Sportplatzkonstruktionen laut DIN 18035 entsprechen, so dass also die Klägerin nicht nur die Anordnung zum Einbau einer der DIN widersprechenden Ausgleichsschicht erteilt habe, sondern zusätzlich auch angeordnet habe, dass diese Ausgleichsschicht standfest zu verdichten sei (Seite 19 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 349 d. A.). Der erhöhte Schluffanteil sei auf die exakte Umsetzung der Vorgaben aus dem Leistungsverzeichnis zurückzuführen. Der Beklagten könne in diesem Zusammenhang vorgeworfen worden, keine Bedenken angemeldet zu haben; ihr könne aber nicht die Alleinverantwortung aufgebürdet werden (Seite N01 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 350 d. A.). Auch für den erhöhten Schluffanteil in der Tragschicht sei die Beklagte nicht alleinverantwortlich, zumal der Sachverständige ausgeführt habe, dass Feinteile aus der Ausgleichsschicht die Ursache dafür seien, dass in der Tragschicht ein geringfügig überhöhter Schluffanteil festgestellt worden sei (Seite 21 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 351 d. A.). Soweit das Landgericht hervorhebe, die Nivellierschicht sei zu dick aufgebracht worden, gehe es fehlerhaft davon aus, die einschlägige DIN verlange eine Schichtdicke von 1,5 cm. (Seite 22 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 352 d. A.). Es sei allein die fehlerhafte Vorgabe der Klägerin, wonach eine Feinschicht mit einer Dicke von 1,5 cm habe eingebaut werden sollen und standfest habe verdichtet werden sollen, die dazu geführt habe, dass die Ausgleichsschicht nahezu wasserundurchlässig gewesen sei. Dass dann bei Aufbringung der Feinschicht punktuell auch die sich aus dem Leistungsverzeichnis unter Zif. 01.1.08.6 ergebende Dicke überschritten worden sei, sei im Hinblick auf die generelle Unzulässigkeit einer Nivellierfeinschicht in der von der Klägerin vorgegebenen Form zu vernachlässigen (Seite 23 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 353 d. A.). Zu der teilweisen Überdeckung der Drainstränge mit Lehmboden lasse das Landgericht die Verantwortlichkeit der Klägerin außer Acht. Die Klägerin habe in Zif. 01.1.08.2 des Leistungsverzeichnisses vorgegeben, das Erdplanum nach Verlegung der Drainleitungen zu erstellen. Hierzu habe der Sachverständige E. unter Zif. 4.3.1 des Ergänzungsgutachtens vom 13.01.2010 herausgearbeitet, dass die nachträgliche Herstellung des Feinplanums die Ursache für Verschmutzungen und die Abdeckung der Drainstränge sei. Auch insoweit beschränke sich ein etwaiger Sorgfaltspflichtverstoß der Beklagten auf das Unterlassen der Mitteilung von Bedenken und Hinweisen (Seite 23,24 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 353, 354 d. A.).

Auf Grundlage der aufgezeigten fehlerhaften Feststellungen sei die vom Landgericht vorgenommene Abwägung der Verschuldensanteile nicht haltbar (Seite 24 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 354 d. A.).

Zum Umfang der Prüf- und Hinweispflicht verweist die Beklagte darauf, der Auftragnehmer müsse nur gegen offenkundige, im Rahmen seiner eigenen Fachkunde ohne weiteres ins Auge springenden Mängel Bedenken anmelden (Seite 29 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 359 d. A.). Am geringsten sei die Prüfungspflicht hinsichtlich der vorgesehenen Art der Ausführung anzusetzen, weil diese grundsätzlich dem Planungsbereich angehöre, in dem der Auftraggeber regelmäßig einen eigenen Fachmann, nämlich einen bauplanenden Architekten/Ingenieur, beschäftige. Der Umfang der Pflichten des Auftragnehmers werde zudem durch die Person des Auftraggebers bzw. die bei ihm tätigen Architekten oder Sonderfachleute begrenzt. Sei der Auftraggeber selbst Fachmann oder beschäftige er einen solchen, reduziere sich die Prüf- und Hinweispflicht eines Auftragnehmers auf offenkundige Fehler der Planungsunterlagen. Bei der Beklagten handele es sich um ein Bauunternehmen, das über keine speziellen Kenntnisse im Bereich der Geohydraulik bzw. der Hydrogeologie verfüge oder verfügen müsse; solcher Kenntnisse bedürfe es aber, um bewerten zu können, welche Auswirkungen die Anordnung einer Ausgleichsschicht in einer Stärke von 1,5 cm auf die Wasserdurchlässigkeit habe (Seite 30 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 360 d. A.). Der Verursachungsbeitrag einer vermeidbaren Fehlplanung des Architekten/Ingenieurs sei schwerwiegender zu beurteilen als der bloß unterlassene Bedenkenhinweis des Auftragnehmers (Seite 31 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 361 d. A.). Der erhöhte Schluffanteil in Tragschicht und Ausgleichsschicht, der Einbau eines Geotextil sowie die Überdeckung der Drainstränge könnten nicht zulasten der Beklagten als Ausführungsmangel berücksichtigt werden (Seite 33 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 363 d. A.). Jedenfalls müsse sich die Klägerin das Verschulden des Streitverkündeten B. als überwiegendes Mitverschulden anrechnen lassen, so dass auf die Beklagte ein Anteil von höchstens 40 % entfalle (Seite 34 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 364 d. A.).

Der Regelquerschnitt Sportplatz – Kunstrasenfläche sei von dem Streitverkündeten Toni B. im Maßstab 1 : 10 zeichnerisch als Anlage zur Ausschreibung dargestellt worden (Seite 2 des Schriftsatzes vom 08.07.2020, Bl. 388 d. A.; Anlage B 12f, Bl. 389 d. A.). Dieser Regelquerschnitt sei bereits als Anl. 1 der ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen E. vom 30.12.2010 in den Verfahren LG Köln 17 O2 103/0 9,17 OH 23/07 beigefügt gewesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 24. Januar 2020 – 17 O 270/18 – die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung der Beklagten abzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie,

2. die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts zu verurteilen, an die Klägerin 899.874,98 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.03.2017 abzüglich am 04.10.2018 geleisteter 359.950,00 Euro zu zahlen;

3. die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts zu verurteilen, an die Klägerin weitere 6.605,46 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2018 zu zahlen;

4. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzen, die dieser aus einer Inanspruchnahme durch die Stadt F. wegen Mängel des von der Beklagten errichteten Sportplatzes in F.-X., R.-straße N01, N02 F. noch entstehen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung gegenüber den Angriffen der Berufung. Dass die Beklagte eine Ausführungsplanung geschuldet habe, gehe schon aus dem Nachunternehmervertrag hervor. Es handle sich bei der von der Beklagten als Anlage B1 vorgelegten Landschaftsplanung nicht um eine Ausführungsplanung. Das Leistungsverzeichnis habe keine Planungsvorgaben dargestellt; die Beklagte sei unabhängig vom Umfang des Leistungsverzeichnisses zu einer Ausführungsplanung verpflichtet gewesen, dies auch schon deshalb, weil es im Leistungsverzeichnis an den für eine Ausführungsplanung erforderlichen Plandarstellungen gefehlt habe (Seite 4 der Berufungserwiderung, Bl. 394 d. A.). Die Klägerin bestreitet, dass die Regelquerschnittskizze Anlage B 12 der Anlage zur Ausschreibung beigefügt worden sei (Seite 4 der Berufungserwiderung, Bl. 394 d. A.). Das Vorbringen zur Abnahme sei irrelevant, weil es einer gesonderten Abnahme der Ausführungsplanung nicht bedurft habe (Seite 5 der Berufungserwiderung, Bl. 395 d. A.). Die Beklagte verkenne, dass sie etwaige Mängel des Leistungsverzeichnisses im Rahmen der Ausführungsplanung hätte korrigieren müssen (Seite 6 der Berufungserwiderung, Bl. 396 d. A.). Die Beklagte könne sich auch nicht auf Angaben im Leistungsverzeichnis berufen, soweit sie selbst von ihnen abgewichen sei, so etwa hinsichtlich der Dicke der Nivellierschicht von 1,5 cm, die tatsächlich mit einer Dicke von 2,75 cm hergestellt worden sei. Zur ungebundenen Tragschicht sei maßgeblich, dass die Beklagte den maximal zulässigen Anteil an Körnern die kleiner gleich 0,063 mm hätten sein müssen, überschritten habe. Hinsichtlich der Überdeckung der Drainstränge mit Lehm übersehe die Beklagte den Hinweis im Schreiben des Streitverkündeten B. vom 14.08.2006. Der Einbau des Geotextils sei auf nachhaltiges Drängen der Beklagten geschehen, weshalb sie sich auch insoweit nicht auf einen Planungsfehler der Klägerin berufen könne (Seite 7 der Berufungserwiderung, Bl. 397 d. A.). Die Prüf- und Hinweispflicht der Beklagten sei nicht auf offensichtliche Fehler beschränkt gewesen (Seite 7 der Berufungserwiderung, Bl. 397 d. A.). Die Klägerin habe mit ihrer Ausschreibung Unternehmen gesucht, die über Erfahrungen bei der Errichtung von Kunstrasensportplätzen verfügten. Sie sei davon ausgegangen, dass die Beklagte derartige Kenntnisse besitze, wenn sie ein Angebot einreiche (Seite 8 der Berufungserwiderung, Bl. 398 d. A.).

Mit ihrer Anschlussberufung verfolgt die Klägerin eine weitergehende Verurteilung der Beklagten und begründet dies damit, dass das Landgericht den Verschuldensanteil der Klägerin fälschlicherweise mit N01 % bemessen habe. Zutreffend sei, dass die Beklagte zu 100 % hafte.

II.

Die zulässige Berufung unterliegt gemäß § 522 Abs. 2 ZPO der Zurückweisung im Beschlusswege, weil sie nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich unbegründet ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO). Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch nicht aus anderen Gründen geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

Die Berufung ist unbegründet, weil die Klage in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang begründet ist. An dieser, bereits mit Hinweisbeschluss vom 17.12.2020 mitgeteilten Bewertung hält der Senat auch nach nochmaliger Überprüfung unter Würdigung der hiergegen mit Schriftsatz der Beklagten vom 25.02.2021 (Bl. 465-476 d. A.) vorgebrachten Einwendungen fest.

1. Übereinstimmend mit dem Landgericht ist von der Mangelhaftigkeit des Gewerks der Beklagten auszugehen (§§ 634 BGB, 13 VOB/B), wobei der Schwerpunkt in Planungsmängeln liegt.

a) Die Beklagte war zur Ausführungsplanung verpflichtet.

Der Senat ergänzt die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Vertragsauslegung dahin, dass der im Leistungsverzeichnis vom 11.04.2006 (Anlage B 2, Bl. 76-146 AH, dort Zif. 1.1.1.5, Bl. 84 AH) verwendete Begriff der Ausführungsplanung vom objektivierten Empfängerhorizont aus nur dahin verstanden werden konnte, dass hiermit eine Ausführungsplanung i. S. d. HOAI (§ 15 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Nr. 5 HOAI in der 2006 geltenden Fassung, im Folgenden: HOAI 2002) gemeint war (vgl. zur Bezugnahme auf die Leistungsbilder der HOAI: BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 42/05).

Das ergibt sich neben der Tatsache, dass das Leistungsverzeichnis von dem Ingenieurbüro eines der Geschäftsführer der Klägerin gefertigt wurde, vor allem aus dem Umfang des Leistungsverzeichnisses, der sich daraus ergebenden Dimension des Projektes und aus der Formulierung von Bewerbungsbedingungen dahin, dass Bewerber für den Sportplatzbau Referenzen über bereits erstellte Kunstrasenanlagen vorlegen sollten (Leistungsbeschreibung Anlage B 2, Bl. 78 AH), so dass nur mit Bewerbungen von Unternehmen mit ausgewiesener Erfahrung in diesem Bereich sowie mit größeren Bauprojekten zu rechnen war.

Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte ein in der Branche bekanntes Unternehmen mit jahrzehntelanger Erfahrung auch mit Großprojekten ist, dessen Kompetenz nicht zuletzt darin zum Ausdruck kommt, dass es sich derzeit bei zweien der Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH um Ingenieure handelt; 2006 war es einer von zwei Geschäftsführern.

Bei dieser Sachlage konnte vom objektivierte Empfängerhorizont aus gesehen kein Zweifel bestehen, dass allen Beteiligten der Begriff der Ausführungsplanung als Begriff aus der HOAI bekannt war, weshalb er nur als in dem dort definierten Sinne verwendet verstanden werden konnte.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Vertragsparteien in vorliegend zulässiger Weise für die Vergütung der Ingenieurleistungen eine von der HOAI abweichende Regelung trafen (Seite 13 f. der Berufungsbegründungsschrift, Seite Bl. 343 f. d. A.). Insoweit ist zwischen der Geltung des Vergütungsregimes der HOAI und der Verwendung ihrer Begrifflichkeiten zur Bestimmung des Vertragsgegenstandes zu unterscheiden. Der Einwand der Beklagten, die Geltung und Anwendung der HOAI sei zwischen den Vertragsparteien nicht vereinbart worden (S. 1-3, 6 des Schriftsatzes vom 25.02.2021, Bl. 465-467, 470 d. A.), geht deshalb ins Leere. Auch wenn die Regelungen der HOAI zwischen den Vertragsparteien vorliegend keine Anwendung finden, so sind doch die von der HOAI entwickelten Begrifflichkeiten in den Sprachgebrauch betroffener Marktteilnehmer übergegangen, weshalb einem Begriff wie „Ausführungsplanung“ nur dann ein von der HOAI abweichender Wortsinn würde beigelegt werden können, wenn die Vertragsparteien diesen eigenständig definieren würden oder sich aus den Rahmenumständen ein abweichendes Verständnis ergäbe, wofür vorliegend indes nichts ersichtlich ist.

Soweit die Beklagte gegenüber dieser Wertung einwendet, sie entbehre der Tatsachengrundlage, das Bestehen einer diesbezüglichen Verkehrssitte sei klägerseits nicht behauptet worden und ggf. bedürfe es einer Beweisaufnahme (S. 5 f. des Schriftsatzes vom 25.02.2021, Bl. 469 f. d. A.), greift dies nicht durch. Der Senat nimmt eine einzelfallbezogene Auslegung vor und berücksichtigt hierbei wertend den Sachvortrag der Parteien sowie allgemein- und gerichtskundige Tatsachen. So ist es nicht nur gerichts-, sondern auch offenkundig, dass mit größeren Bauprojekten beschäftigte Bauunternehmen und Planungsbüros häufig, d. h. zu einem nicht zwingend überwiegenden, aber doch erheblichen Anteil, Architekten oder /und Ingenieure beschäftigen, welche die HOAI kennen. Entscheidend für den vorliegenden Rechtsstreit ist nun allerdings nicht, inwieweit bei einem mehr oder weniger großen Anteil der Marktteilnehmer eine Vertrautheit mit Begrifflichkeiten der HOAI vorausgesetzt werden kann. Vielmehr kommt es für die Auslegung in Bestimmung des objektivierten Empfängerhorizontes darauf an, welchen Kenntnisstand die Klägerin bei der Beklagten annehmen konnte und musste. Sollte also der Beklagtenvortrag dahin zu verstehen sein, dass sie behaupten will, den mit der Führung der Vertragsverhandlungen und dem Abschluss des Vertrages mit der Klägerin betrauten Mitarbeitern der Beklagten seien die Begrifflichkeiten der HOAI nicht vertraut gewesen, so würde es hierauf nicht maßgeblich ankommen können, weil derartige Unkenntnis aus Sicht der Klägerin nicht erwartet werden konnte. Die Beklagte ist in der Region und in der Branche seit Jahrzehnten als in Großprojekten und öffentlichen Bauaufträgen erfahrenes Bauunternehmen bekannt und bewirbt sich als solches. Ausweislich ihrer Selbstdarstellung auf E-Mail-Adresse01 beschäftigt sie Ingenieure und bietet ausdrücklich Planungs- und Ingenieurleistungen an. Dass dann Verhandlungen und Vertragsschlüsse von Mitarbeitern vorgenommen werden, welchen die HOAI nicht vertraut ist, mag sein, kann und konnte aber niemand ahnen, konnte und musste also auch die Klägerin nicht ahnen.

b) Die Argumentation der Beklagten, eine Ausführungsplanung sei mit Rücksicht auf den Inhalt des Leistungsverzeichnisses nicht erforderlich gewesen (S. 9 f. der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 339 f. d. A., S. 8 f. des Schriftsatzes vom 25.02.2021, Bl. 472 f.), es habe im Hinblick auf den Sportplatzaufbau keiner weiteren Planungsleistungen bedurft (S. 15, 18 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 345, 348 d. A.) oder sie habe eine Ausführungsplanung nur für das Entwässerungssystem geschuldet (S. 11 f., 16 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 341 f., 346 d. A.), geht mit Rücksicht auf den Vertragsinhalt fehl und findet in den Vertragsunterlagen keine Stütze.

Vielmehr unterstreicht die Aufnahme der Position „Ausführungsplanung“ in das Leistungsverzeichnis vom 11.04.2006 (Anlage B 2, Bl. 76-146 AH dort Zif. 1.1.1.5, Bl. 84 AH), dass dem Leistungsverzeichnis nur diejenige Bedeutung zukommen sollte, die § 1 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B ihm zuweist, nämlich als Grundlage für Angebotserstellung und Preisfindung zu dienen (vgl. nur Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Auflage 2020, § 1 VOB/B, Rn. 13 unter Verweis auf § 7 Abs. 1 VOB/A und Schranner in: Ingenstau/Korbion, § 7 VOB/A, Rn. 1 f.). Mit Aufnahme der Position „Ausführungsplanung“ in das Leistungsverzeichnis hat die Klägerin in kaum überbietbarer Deutlichkeit klargestellt, dass sie mit dem Leistungsverzeichnis zwar den Vertragsschluss vorbereiten, die Verantwortung für die Ausführungsplanung aber unabhängig vom Inhalt des Leistungsverzeichnisses vollständig dem Nachunternehmer aufbürden wollte.

Hierauf hat sich die Beklagte mit Aufnahme der Position in ihr Angebot vom 08.05.2006 (Anlage K 16, Bl. 74 Anlagenheft) eingelassen. Auch der schriftliche Nachunternehmervertrag vom 07.11.2006/21.02.2007 (Anl. K1, Bl. 1-15 Anlagenheft) bestätigt die Richtigkeit dieses Verständnisses des Vertragsinhaltes, zumal § 1 auch alle erforderlichen Planungsleistungen als Vertragsgegenstand definiert und mehrfach auf das Leistungsverzeichnis Bezug nimmt, ohne zu dessen Zif. 1.1.1.5 irgendeine Einschränkung oder Abweichung zu formulieren.

c) § 15 Abs. 1 Nr. 5 HOAI 2002 definiert Ausführungsplanung als das Erarbeiten und Darstellen der ausführungsreifen Planungslösung. § 15 Abs. 2 Nr. 5 HOAI 2002 ergänzt dies durch eine Beschreibung, die neben dem Durcharbeiten der Ergebnisse der Leistungsphasen 3 und 4 (stufenweise Erarbeitung und Darstellung der Lösung) unter Berücksichtigung städtebaulicher, gestalterischer, funktionaler, technischer, bauphysikalischer, wirtschaftlicher, energiewirtschaftlicher und landschaftsökologischer Anforderungen unter Verwendung der Beiträge anderer an der Planung fachlich Beteiligter bis zur ausführungsreifen Lösung auch die Erstellung vollständiger Ausführungs-, Detail- und Konstruktionszeichnungen mit den erforderlichen textlichen Ausführungen als Leistungsbestandteile nennt.

Der Wertung des Landgerichts, die Beklagte habe eine Ausführungsplanung nicht erstellt (S. 16 des angefochtenen Urteils unter Zif. 3 a), folgt der Senat nicht. Hierauf kommt es indes auch nicht an. Ebensowenig kommt es darauf an, inwieweit im Zuge der Abnahme das Fehlen einer Ausführungsplanung gerügt wurde (Seite 12 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 342 d. A., S. 9 f. des Schriftsatzes vom 25.02.2021, Bl. 473 f. d. A.). Entscheidend ist, dass das, was die Beklagte als Ausführungsplanung erbracht zu haben vorträgt, den Anforderungen an eine ordnungsgemäße – mangelfreie – Ausführungsplanung nicht genügt, sondern auch auf der Grundlage ihrer eigenen Angaben in der Berufungsbegründungsschrift an gravierenden Mängeln leidet. Da sich die Mangelhaftigkeit aus ihrem eigenen Vortrag ergibt, kommt es insoweit (entgegen der Ansicht der Beklagten, S. 8 f. des Schriftsatzes vom 25.02.2021, Bl. 472 f. d. A.) weder darauf an, inwieweit die Klägerin Elemente dieses Sachvortrages unbestritten gelassen hat, noch bedurfte es weitergehender sachverständiger Überprüfungen:

– Wie die Beklagte selbst vorträgt, ist im Anschluss an die Ausführungen des Sachverständigen E. im Verfahren LG Köln 17 O 203/09 (vgl. S. 16 f. des Urteils des OLG Köln vom 03.06.2014, 22 U 185/11) davon auszugehen, dass die für Kunstrasensportplätze maßgebliche DIN V 18035 Teil 7 keine eigene Nivellierschicht vorsieht, sondern die zweischichtige Herstellung der ungebundenen Tragschicht, wobei die Oberschicht gegebenenfalls mit einer Feinschicht der Körnung 0/3 mm oder 0/5 mm in einer Dicke von weniger oder höchstens 5 mm auszugleichen ist (Seiten 2, 3 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 332, 333 d. A.). Dementsprechend hätte es der Beklagten in Erfüllung ihrer Vertragspflicht gegenüber der Klägerin oblegen, diesbezüglich in Abgrenzung zu der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Nivellierschicht mit einer Dicke von 1,5 cm (Zif. 1.1.8.6 des Leistungsverzeichnisses) eine Ausführungsplanung zu erstellen, die den genannten Anforderungen Rechnung trägt. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten G. vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht.

– Soweit die Berufung zur Körnung des Hartgesteins bei der ungebundenen Tragschicht darauf verweist, der Sachverständige habe in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.01.2010 unter Ziffer 4.2.2.4 darauf hingewiesen, dass die DIN V 18035-7 unter Zif. 4.4 keine Hinweise auf den Kornverteilungsbereich enthalte, stattdessen würden die Bestandteile auf d ≤ 0,063 mm begrenzt (Seiten 7, 8 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 337, 338 d. A.), hätte es der Beklagten oblegen, diesbezüglich in Abgrenzung zu der missverständlich formulierten Position 01.01.08.5 des Leistungsverzeichnisses (S. 26 des Urteils des OLG Köln vom 03.06.2014, 22 U 185/11) eine Ausführungsplanung zu erstellen, die den genannten Anforderungen Rechnung trägt. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten G. vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht.

– Soweit die Berufung die im Leistungsverzeichnis unter Zif. 01.1.08.6 (Bl. 100 AH) vorgesehene und von der Beklagten ausgeführte standfeste Verdichtung der Nivellier-Feinschicht bezugnehmend auf die Ausführungen des Sachverständigen E. als gravierenden Fehler bewertet, welcher den erhöhten Schluffanteil mitverursacht hat (S. 19-21 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 349-351 d. A.), hätte es der Beklagten oblegen, diesbezüglich in Abgrenzung zu Position 01.1.08.6 des Leistungsverzeichnisses eine Ausführungsplanung zu erstellen, die den genannten Anforderungen Rechnung trägt. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten G. vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht.

– Mangelhaft war auch die Positionierung eines Geotextils oberhalb der Drainageleitungen (S. 26 f. des Urteils des OLG Köln vom 03.06.2014, 22 U 185/11). Es hätte der Beklagten oblegen, diesbezüglich in Konkretisierung zu Zif. 1.1.8.6 des Leistungsverzeichnisses eine Ausführungsplanung zu erstellen, die den Nichteinbau eines Geovlieses oder aber den Einbau unterhalb der Drainageleitungen vorsieht. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten Kronenberg vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht. Mit Schreiben vom 14.08.2006 (Anlage K 19, Bl. 166 Anlagenheft) und 01.09.2006 (Anlage K 21, Bl. 168 Anlagenheft) hat die Beklagte diesen Planungsfehler gerade nicht kompensiert, indem sie den Einbau eines Vlieses anregte, ohne zugleich eine Verlegung unterhalb der Drainageleitungen zu empfehlen.

– Soweit die Beklagte im Anschluss an Ausführungen des Sachverständigen E. rügt, Zif. 01.1.08.2 (Bl. 99 AH) habe fehlerhaft die Herstellung des Feinplanums nach Abschluss der Arbeiten an den Ver- und Entsorgungsleitungen vorgesehen und dieses Vorgehen habe die teilweise Überdeckung der Drainleitungen mit Lehmboden verursacht (S. 23 f. der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 353 f. d. A.), hätte es ihr oblegen, eine Ausführungsplanung zu erstellen, die in Abgrenzung von Zif. 01.1.08.2 des Leistungsverzeichnisses eine andere Ausführungsreihenfolge vorsieht. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten G. vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht.

d) Soweit die Beklagte rügt, von ihr könnten keine speziellen Kenntnisse im Bereich der Geohydraulik bzw. der Hydrogeologie erwartet werden (S. 30 f. der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 360 d. A.), ist zu entgegnen, dass von ihr genau diejenigen Kenntnisse erwartet werden mussten, derer es bedurfte, um den vorstehend erörterten Anforderungen genügend eine fachgerechte Ausführungsplanung für einen Kunstrasensportplatz zu erstellen. Soweit die Beklagte über diese Kenntnisse nicht verfügte, hätte es ihr oblegen, entweder von einer Bewerbung wegen Nichterfüllung der Bewerbungsvoraussetzungen abzusehen oder sich diese Kenntnisse notfalls durch Einsatz von Sonderfachleuten zu verschaffen. Allerdings sei auch angemerkt, dass ein wesentlicher Teil der Planungsmängel bereits durch einen Abgleich des Leistungsverzeichnisses mit den Festlegungen der DIN V 18035 Teil 7 hätte vermieden werden können. Eine Kenntnis der einschlägigen DIN-Normen musste in jedem Fall von der Beklagten erwartet werden (vgl. nur BGH, Urteil vom 03.11.2004 – VIII ZR 344/03).

2. Soweit die Beklagte bezugnehmend auf V. (in: Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 4 Abs. 3 VOB/B, Rn. 84) das Gewicht von Planungsfehlern betont (S. 31-34 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 361-364 d. A.), ist ihr beizupflichten. Die Risiken fehlerhafter Planung sind vorliegend aufgrund der vertraglichen Risikozuweisung aber von der Beklagten zu tragen, da die Vertragsparteien die Ausführungsplanung als Teil der Hauptleistungspflicht der Beklagten definiert haben (s. o. unter Zif. II.1 a, b). In Zusammenhang mit den Fehlern des Leistungsverzeichnisses und der fehlerhaften – aber maßgeblich von der Beklagten herbeigeführten – Weisung zum Einbau eines Geovlieses ist der Klägerin nach Ansicht des Senats unter Berücksichtigung der vertraglichen Risikozuweisung jedenfalls kein Haftungsanteil zuzuweisen, der oberhalb der vom Landgericht angesetzten 20 % läge.

3. Im Übrigen, d. h. insbesondere hinsichtlich der Nebenforderungen, der Feststellungsanträge und der Aufrechnungserklärungen nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug, die auch im Hinblick auf das Berufungsvorbringen keiner weitergehenden Ergänzung bedürfen.

4. Über die Anschlussberufung ist nicht zu entscheiden, da sie gemäß § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkungen verloren hat.

III.

…

vorgestellt von Thomas Ax

1. Die Aufforderung, einen Mangel unverzüglich zu beseitigen, kann für eine wirksame Fristsetzung zur Nacherfüllung gem. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B genügen (vgl. zum Kaufrecht: BGH, IBR 2015, 330; BGH, IBR 2009, 644).
2. Wird ein Mangel der Werkleistung erst nach der Abnahme entdeckt, steht aber fest, dass er bereits im Zeitpunkt der Abnahme vorgelegen haben muss, trifft den Werkunternehmer die Beweislast für seine Behauptung, der Mangel sei durch eine Handlung des Bestellers zwischen Erstellung und Abnahme verursacht worden.
OLG Stuttgart, Urteil vom 20.12.2022 – 10 U 96/22
vorhergehend:
LG Ravensburg, 31.03.2022 – 1 O 218/20

Gründe

I.

Die Klägerin macht aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerinnen Ansprüche nach zwei Leitungswasserschäden im Sommer 2018 gegen die Beklagte geltend.

Die Klägerin ist Gebäudeversicherer der im Jahr 2018 von der Beklagten neu errichteten Mehrfamilienhäuser ###-Straße ### und ### in ###. Versicherungsnehmerin sowie Bauherrin ist für das Objekt ###-Straße ### die ### und für das Objekt ###-Straße ### die ###.

Die Beklagte schloss mit den Versicherungsnehmerinnen und weiteren Gesellschaften am 20.04.2016 unter anderem für diese Gebäude einen Generalunternehmervertrag (Anlage K 1), wonach die Beklagte insgesamt 6 Gebäude und eine Tiefgarage schlüsselfertig zu erstellen hatte. Die Beklagte ließ Sanitärarbeiten durch die Streithelferin ### GmbH und Fliesenarbeiten durch die Streithelferin ### GmbH ausführen.

Am 13.7.2018 kam es zu einem Wasserschaden in der Wohnung 1.9 des Gebäudes Nr. ###, am 27.9.2018 zu einem Wasserschaden in der Wohnung 1.7 des Gebäudes Nr. ###3.

Die Klägerin übernahm für die Beseitigung der Folgen des Wasserschadens im Gebäude Nr. ### Kosten in Höhe von 55.927,93 € und für die Beseitigung der Folgen des Wasserschadens im Gebäude Nr. ### 46.992,13 €. Diese Beträge sind Gegenstand der vorliegenden Klage.

Bezüglich des Sach- und Streitstandes 1. Instanz im Übrigen und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils 1. Instanz verwiesen.

A.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche bestünden nicht. Nachdem die Bauleistungen für beide Objekte unstreitig abgenommen worden seien, liege die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels als Ursache der Wasserschäden bei der Klägerin. Diesen Beweis habe sie nicht führen können.

Das Gericht sei nach der Beweisaufnahme überzeugt, dass der Wasserschaden im Gebäude ###-Straße ### von dem nicht ordnungsgemäß zusammengesteckten HT-Rohr am Ablauf in der Badewanne der Wohnung 1.9 ausgegangen sei. Nicht aufklärbar sei, weshalb das Rohr nicht ordnungsgemäß zusammengesteckt gewesen und wer hierfür verantwortlich sei. Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass das Rohr durch die Mitarbeiter der Streithelferin ### fehlerhaft montiert worden sei. Es spreche nach der Beweisaufnahme einiges dafür, dass das Rohr zunächst korrekt montiert und später durch Verrücken der Badewanne auseinandergezogen wurde. Insbesondere der Zeuge ### habe einen besonders zuverlässigen Eindruck gemacht und sowohl die Montage des Rohrs als auch die Feststellungen nach dem Wasserschaden nachvollziehbar geschildert. Der Klägerin komme kein Anscheinsbeweis zu Gute, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass ein Wasserschaden in einem neu errichteten Gebäude typischerweise auf einen Baumangel zurückzuführen sei.

Der Wasserschaden im Objekt ###-Straße ### sei von einem Loch in der Duschrinne der Wohnung 1.7 ausgegangen, dessen Verursacher nicht habe festgestellt werden können. Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass die Duschrinne von vornherein mit dem Loch montiert worden sei. Dass dieses Loch durch eine herabfallende Fliesenscherbe verursacht worden sei, halte das Gericht für ausgeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

B.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

Das Landgericht habe von der Klägerin angebotene Beweismittel nicht erhoben. Bei deren Erhebung hätte das Landgericht festgestellt, dass die für die Wasserschäden ursächlichen Mängel weder durch die Versicherungsnehmerinnen der Klägerin noch durch deren Mieter verursacht worden seien.

Hinsichtlich der Wohnung 1.9 im Gebäude Nr. ### habe der Zeuge ### die vom Landgericht aufgegriffene Vermutung geäußert, dass die Badewanne, bevor sie durch den Fliesenleger eingefliest worden sei, durch die Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen versetzt worden sei, wodurch das Auseinandergleiten der Abwasserverbindung verursacht worden sei. Dies habe er daran erkannt, dass der Zulauf der Badewanne nicht mehr mittig, sondern ca. 7 cm nach links versetzt gewesen sei. Demgegenüber habe der Zeuge K. angegeben, dass es für die Positionierung der Badewannen und Duschen in allen Wohnungen des Hauses Nr. ### einen Termin gegeben habe, an dem neben dem Zeugen ### auch die Zeugen ### und ### teilgenommen hätten. Der Zeuge ### habe bestätigt, dass die Wanne der Wohnung 1.9 anhand der eingezeichneten Positionierung eingebaut worden sei und es danach keine Korrektur bei der Positionierung gegeben habe; auch der Zeuge ### habe bestätigt, dass ihm von einem späteren Versetzen der Badewanne nichts bekannt gewesen sei. Nach dem ursprünglichen Bauplan habe die Badewanne unmittelbar an die rechte Wand im Badezimmer angrenzen sollen, bei dem gemeinsamen Termin habe man festgelegt, die Wanne etwas weiter weg von der Wand zu positionieren. Der Zeuge ### habe ein Bild vorgelegt, das als Anlage zum Protokoll genommen worden sei und bestätigt, dass die Position der Wanne nach diesem Termin nicht mehr verändert worden sei. Tatsächlich sei die Wanne nach dem Ortstermin an der Stelle arretiert und dann mit Zuleitungs- und Abwassersystem verbunden worden. Die Badewanne sei exakt an der gleichen Stelle eingebaut worden, an der sie sich bei Entdeckung des Schadens befunden habe. Nachdem die Aussage des später vernommenen Zeugen ### von den Angaben der Zeugen ###, ### und ### abgewichen sei, habe die Klägerin im Schriftsatz vom 24.1.2022 ergänzend Stellung genommen und Beweis angetreten; diesen Beweisantritten hätte das Landgericht nachgehen müssen. Bei Erhebung dieser Beweise hätte das Landgericht festgestellt, dass die Badewanne entgegen der Angaben des Zeugen ### beim Besprechungstermin der Zeugen noch nicht fertig montiert gewesen sei; dann wäre das vom Zeugen ### behauptete spätere Verschieben der Wanne ausgeschlossen. Die Aussage des Zeugen ### weise weitere Widersprüche auf, die das Landgericht nicht berücksichtigt habe. Das Landgericht hätte zudem das von der Klägerin beantragte Gutachten zum Beweis dafür einholen müssen, dass ein Verrücken der Wanne um 10 cm nach deren Setzen und Anschluss nicht mehr möglich gewesen sei ohne Lösen und Wiederarretieren von Verschraubungen; die Zeugen ### und ### hätten angegeben, dass eine Badewanne nach Montage nicht mehr verschoben werden könne.

Das Landgericht habe zudem die Rechtslage verkannt: Es stehe fest, dass Ursache für den Wasseraustritt die nicht ordnungsgemäß verbundene Abwasserleitung gewesen sei. Daher stehe ein Mangel des Werks der Beklagten fest und die Beklagte müsse beweisen, dass sie dies nicht zu vertreten habe. Zudem komme der Klägerin der Anscheinsbeweis zu Gute: Stehe fest, dass ein Wasserschaden in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang nach der Durchführung von Installationsarbeiten eingetreten sei, könne nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises die Pflichtverletzung des Werkunternehmers gefolgert werden. Diesen Anschein habe die Beklagte nicht erschüttert. Zudem habe die Klägerin erstinstanzlich geltend gemacht, dass der Zeuge ### auch auf der Grundlage seiner Aussage den Anschluss noch einmal hätte überprüfen müssen, da ihm der Umstand, dass die Wanne nach dem Einmauern nicht mehr mittig, sondern um 10 cm versetzt gewesen sei, hätte auffallen müssen.

Im Hinblick auf die Wohnung 1.7 im Haus Nr. ### habe sich das Landgericht zu Unrecht darauf gestützt, dass der Zeuge ### angegeben habe, dass er die Duschrinne, deren Loch Ursache für den Wasserschaden war, unversehrt eingebaut habe. Der rechtliche Ansatz des Landgerichts sei auch insofern unzutreffend, da eine Pflichtverletzung aufgrund des Lochs in der montierten Duschrinne feststehe und der Klägerin auch insofern der Anscheinsbeweis zu Gute komme. Das Loch sei nicht durch die hierfür als Zeugen benannten ### und ### herbeigeführt worden und auch die Erstmieter hätten bestätigt, das Loch nicht verursacht zu haben. Das Loch sei erst entdeckt worden, nachdem der darin befindliche Bauschutt auf der Suche nach der Austrittsstelle entfernt worden sei, es müsse daher vor Übergabe der Wohnung an die Versicherungsnehmerinnen bestanden haben.

Eine ausdrückliche Abnahme sei nicht erfolgt, die Versicherungsnehmerinnen hätten die Protokolle der Übergabe an die Mieter der Beklagten übersandt. Die in 9.1. des Generalunternehmervertrags vorgesehene förmliche Abnahme habe nicht stattgefunden.

Die Klägerin bestreitet die von der Beklagten behauptete einvernehmliche Abstandnahme vom vereinbarten Schriftformerfordernis. Aus der Übersendung der Wohnungsübergabeprotokolle an die Mieter ergebe sich keine konkludente Abnahme. Es werde bestritten, dass die Wohnungsabnahmeprotokolle als Ersatz für eine förmliche Abnahme nach dem Bauvertrag vereinbart gewesen seien.

Die Klägerin beantragt:

1. Die Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Ravensburg, Aktenzeichen 1 O 218/20 verurteilt, an die Klägerin 102.920,06 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.10.2019 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, die Klägerin von den außergerichtlichen Gebührenansprüchen der Kanzlei K. in Höhe von 2.348,94 € freizustellen.

C.

Die Beklagte und ihre Streithelferinnen beantragen

Zurückweisung der Berufung.

1. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Im Hinblick auf den Wasserschaden in der Wohnung 1.9 des Gebäudes Nr. ### sei das Landgericht nicht verpflichtet gewesen, die Zeugen ### und ### erneut und den Zeugen ### erstmals zu vernehmen. Die Klägerin habe erstmals im Schriftsatz vom 24.1.2022 behauptet, dass die Wanne genau an der Stelle eingebaut worden sei, die bei einer gemeinsamen Besprechung festgelegt worden sei. Der Zeuge sei hierzu erstmals im Schriftsatz vom 24.1.2022 und damit verspätet benannt worden sei. Die Streithelferin ### habe bereits im Schriftsatz vom 25.5.2021 darauf hingewiesen, dass die Wanne ursprünglich korrekt über dem Ablauf gesetzt worden sei und dass nach Schadenseintritt festgestellt worden sei, dass sich die Wanne nicht mehr an der ursprünglichen Position mittig über dem Abflussrohr befunden habe. Die Klägerin habe daraufhin im Schriftsatz vom 6.7.2021 behauptet, die Festlegung der Wannenabstände sei für alle Wohnungen einheitlich getroffen worden und den Zeugen ### benannt. Den Zeugen ### hätte die Klägerin spätestens nach der Aussage des Zeugen ### am 8.11.2021 benennen müssen. Die übrigen Zeugen, auf die sich die Klägerin berufe, habe das Landgericht bereits vernommen. Mit den von der Klägerin geltend gemachten Widersprüchen habe sich das Landgericht auseinandergesetzt. Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Beweislast nach Abnahme die Klägerin treffe. Das Landgericht habe richtigerweise keinen Anscheinsbeweis zu Lasten der Beklagten angewendet. Die Beklagte hafte auch nicht aufgrund Verletzung einer Hinweispflicht, da weder sie noch ihre Subunternehmer bemerkt hätten, dass die Wanne nachträglich verrückt worden sei. Der Zeuge ### hätte dies auch nicht bemerken müssen.

Auch bezüglich der Wohnung 1.7 im Gebäude Nr. ### habe das Landgericht zutreffend keinen Anscheinsbeweis angenommen.

Aufgrund der Beweiskraft des Tatbestandes sei davon auszugehen, dass die Abnahme erfolgt sei. Diese Frage sei nie strittig gewesen. Die Zeugen ###, ### und ### hätten sich im April 2018 darauf geeinigt, dass die Wohnungen durch Übersendung der Übergabeprotokolle an die Mieter abgenommen werden sollten. Diese Individualvereinbarung gehe der Vereinbarung der förmlichen Abnahme im Bauvertrag vor. Dem stehe die doppelte Schriftformklausel nicht entgegen.

2. Die Streithelferin ### GmbH schließt sich diesen Ausführungen an und verweist auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts – insbesondere hinsichtlich des Zeugen ### – sei zutreffend. Die Klägerin habe dem Zeugen ### ihre Behauptung, es habe einen Termin gegeben, wie die Wannen zu setzen seien, vorgehalten.

3. Die Streithelferin ### GmbH verweist darauf, dass auch eine vereinbarte förmliche Abnahme eine konkludente Abnahme nicht ausschließe.

Der Zeuge ### habe angegeben, dass nur die Wannen in den oberen Etagen aus der mittigen Position versetzt worden seien; unten und insbesondere in der Wohnung 1.9 sei dies nicht mehr möglich gewesen. Es seien keine Anhaltspunkte dafür gefunden worden, dass die nachträgliche Versetzung der montierten Wanne von der Beklagten veranlasst oder von ihr zu vertreten sei.

Bezüglich der Wohnung 1.7 habe der Zeuge das Gericht davon überzeugt, dass die Duschrinne beim Einbau unbeschädigt gewesen sei. Spätere Beschädigung durch Vandalismus habe die Beklagte nicht zu vertreten.

D.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ###, ### und ###.

Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

II.

Die Berufung ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestbeschwer ist erreicht. Die Form-und Fristvorschriften der §§ 517, 519 und 520 ZPO sind gewahrt. Die Berufung ist damit insgesamt zulässig.

III.

Die Berufung ist nur hinsichtlich der durch den Wasserschaden im Gebäude Nr. ### verursachten Kosten begründet, der Klägerin steht hierfür ein Anspruch in Höhe von 54.927,93 € zu.Im Übrigen ist die Berufung unbegründet, weil nicht feststellbar ist, dass die Beklagte bzw. ihre Subunternehmer für den Wasserschaden im Gebäude Nr. ### verantwortlich sind.

A.

Nachdem zwischen den Versicherungsnehmerinnen und der Beklagten die Geltung der VOB/B vereinbart und davon auszugehen ist, dass die Leistungen der Beklagten abgenommen wurden, sind die streitgegenständlichen Folgekosten der beiden Wasserschäden nach § 13 Abs. 5 Nr. 2, Abs. 7 VOB/B ersatzfähig, sofern sie durch eine mangelhafte Leistung der Beklagten verursacht wurden.

1. Die Klägerin macht aus übergegangenem Recht Gewährleistungsansprüche ihrer Versicherungsnehmerinnen aus dem Generalunternehmervertrag mit der Beklagten vom 20.4.2016 geltend. In § 2 Ziff. 2.2.19 ist die Geltung der VOB/B vereinbart (S. 19 der Anlage K1).

2. Es ist schon aufgrund der Feststellungen im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils davon auszugehen, dass die Leistungen der Beklagten abgenommen wurden.

Im unstreitigen Tatbestand (S. 2 des Urteils) wird ausgeführt, dass die Versicherungsnehmerinnen die Bauleistung der Beklagten abgenommen haben.

Auf das streitige Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren zur Frage der Abnahme kommt es nicht an, weil das Berufungsgericht gem. § 314 ZPO davon auszugehen hat, dass die Abnahme erfolgt ist.

Der Tatbestand des Urteils erster Instanz liefert gemäß § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen in der ersten Instanz. Diese Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 – I ZR 161/08 -; Versäumnisurteil vom 28. Juni 2005 – XI ZR 3/04 -). Dies gilt auch für sogenannte Rechtstatsachen. Die Rechtsprechung stellt tatsächlichen Umständen Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung gleich, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist, wobei es nicht darauf ankommt, ob diese Feststellung rechtlich und tatsächlich schwierig sein kann. Maßgeblich ist allein das Ergebnis dieses Vorgangs (BGH, Urteil vom 13. März 1998 – V ZR 190/97 -; Urteil vom 24. Oktober 2017 – VI ZR 61/17 -, Rn. 22: z.B. Eigentum oder Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen).

Dies ist auch auf die Feststellung übertragbar, dass eine Werkleistung abgenommen wurde, sodass in der Berufungsinstanz als unstreitiger Vortrag aus 1. Instanz feststeht, dass eine Abnahme erfolgt ist.

Wie bei der Frage der Einbeziehung von AGB oder dem Eigentumsübergang bezieht sich auch die Frage, ob eine Werkleistung abgenommen ist, zwar auf einen tatsächlichen Vorgang, dessen Wirksamkeit aber nicht ohne eine rechtliche Wertung beurteilt werden kann. Der Begriff der „Abnahme“ im Werkvertragsrecht ist jedenfalls den professionellen Parteien eines Werkvertrags geläufig; nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist in diesem Zusammenhang auch darauf abzustellen, zwischen welchen Personen der Begriff verwendet wird (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2017 – VI ZR 61/17 -, Rn. 22: Verwendung des Begriffs der Einbeziehung von AGB durch einen Anwalt gegenüber einem Anwalt).

Der Bindung des Senats steht nicht entgegen, dass die Klägerin einen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt hat, den das Landgericht durch Beschluss vom 3.5.2022 zurückgewiesen hat. Denn nach erfolgloser Durchführung des Berichtigungsverfahrens nach § 320 ZPO kann zur Wahrung des Anspruchs der betroffenen Partei auf rechtliches Gehör eine Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen nur dann mit der Verfahrensrüge gem. § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO geltend gemacht werden, wenn sich aus der den Berichtigungsantrag zurückweisenden Entscheidung ergibt, dass ihre tatbestandlichen Feststellungen widersprüchlich sind (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 – I ZR 161/08 -; BeckOK ZPO/Elzer ZPO § 314 Rn. 35 m.w.N.). Dies ist beim Beschluss des Landgerichts vom 3.5.2022 nicht der Fall, da darin ausgeführt wird, dass die Klägerin lediglich die mangelfreie Abnahme und nicht die Abnahme an sich bestritten habe. Das Landgericht hat den Berichtigungsantrag mit der zutreffenden Begründung zurückgewiesen, dass die Klägerin mit ihrem Tatbestandsberichtigungsantrag nicht ausreichend zwischen der rechtsgeschäftlichen Erklärung der Abnahme, also der Entgegennahme des Werks als im Wesentlichen vollständig und mangelfrei, und dem objektiven Vorliegen eines Mangels bei Abnahme unterschieden hat.

3.

Da das Berufungsgericht somit davon auszugehen hat, dass die Leistungen der Beklagten abgenommen wurden, richten sich die geltend gemachten Ansprüche nach § 13 VOB/B, auf den in § 10 des Generalunternehmervertrags (Anlage K1 S. 18) verwiesen wird; Abweichungen enthält der Vertrag nur hinsichtlich der Verjährungsfrist.

a. Soweit den geltend gemachten Kosten Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu Grunde liegen, ist Anspruchsgrundlage § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B, was voraussetzt, dass erfolglos eine Frist zur Nachbesserung gesetzt wurde. Die Versicherungsnehmerinnen hatten die Beklagte mit Schreiben vom 8.8.2018 (Anlage K7) und 1.10.2018 (Anlage K8) aufgefordert, die Mängel im Zusammenhang mit dem jeweiligen Wasserschaden „umgehend“ zu beheben.

Dies genügt für die nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erforderliche Fristsetzung: Der Bundesgerichtshof hat beim Verbrauchsgüterkauf die Aufforderung zur unverzüglichen / umgehenden Nacherfüllung ausreichen lassen (BGH, Urteil vom 18. März 2015 – VIII ZR 176/14 -, Rn. 11; BGH, Versäumnisurteil vom 12. August 2009 – VIII ZR 254/08 -). Zwar wird gegen eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf das Werkvertragsrecht angeführt, dass diese Rechtsprechung auf der Verbrauchsgüterrichtlinie beruhe, die für den Werkvertrag nicht maßgeblich sei (BeckOGK/Kober, 1.7.2022, BGB § 634 Rn. 247 ff.). In den beiden zitierten BGH-Entscheidungen wird jedoch nicht ausdrücklich auf die Richtlinie Bezug genommen; in der Entscheidung VIII ZR 254/08 argumentiert der Bundesgerichtshof mit dem Wortlaut, demnach ist eine Frist ein Zeitraum, „der bestimmt oder bestimmbar“ ist (Rn. 10); auch der Zweck der Frist erfordere einen bestimmten Zeitraum nicht, da dem Schuldner mit der Fristsetzung vor Augen geführt werden solle, dass er die Leistung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken kann, sondern dass ihm hierfür eine zeitliche Grenze gesetzt ist (Rn. 11). Beide Argumente sind auf das Nacherfüllungsverlangen nach §§ 634 ff. BGB bzw. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B übertragbar, was für eine Übertragung der Rechtsprechung des BGH spricht; hierfür spricht auch, dass im Werkvertragsrecht anerkannt ist, dass eine zu kurz gesetzte Frist nicht zur Unwirksamkeit des Nacherfüllungsverlangens führt, sondern eine angemessene Frist in Gang setzt. Daher genügen die beiden Schreiben den Anforderungen des § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B.

b. Der Anspruch auf Erstattung der Kosten der Selbstvornahme umfasst nur die Kosten für die Beseitigung des Mangels und die dabei zwangsläufig entstehenden Schäden am sonstigen Eigentum des Auftragnehmers; Schäden an anderen Gewerken – auch des Auftragnehmers -, die in Folge des Mangels entstanden sind (Mangelfolgeschäden), sind als Schadensersatz nach § 13 Abs. 7 VOB/B ohne Fristsetzung ersatzfähig (Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 14. A., § 13 VOB/B Rn. 140 m.w.N.).

Die für die Wasserschäden ursächlichen Mängel stellen im Fall ihres Vorliegens bei Gefahrübergang wesentliche Mängel dar, die die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigen i.S.d. § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B. Die Beklagte hat diese Mängel auch zu vertreten, wobei es nicht entscheidend ist, ob sie ein eigenes Verschulden trifft oder ein Verschulden ihrer Mitarbeiter / Subunternehmer vorliegt, das ihr nach § 278 BGB zuzurechnen wäre. Denn es handelt sich bei § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B um eine vertragliche Regelung zur Haftung auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB. Deshalb muss gemäß § 280 Absatz 1 S. 2 BGB die Beklagte als Auftragnehmerin darlegen und gegebenenfalls nachweisen, dass sie den Mangel nicht schuldhaft herbeigeführt hat (Heiermann/Riedl/Rusam VOB/B § 13 Rn. 209; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 13 Rn. 492). Hierzu hat sie nichts vorgetragen.

Der Abgrenzung zwischen Selbstvornahmekosten und Mangelfolgeschäden kommt daher aufgrund der wirksamen Fristsetzung im Ergebnis keine Bedeutung zu.

B.

Im Hinblick auf den Wasserschaden in der Wohnung 1.9 des Gebäudes Nr. ### steht der Klägerin ein Anspruch i.H.v. 54.927,93 € aus übergegangenem Recht der Versicherungsnehmerinnen zu.

1. Die Beklagte haftet für diesen Wasserschaden dem Grunde nach gem. §§ 13 Abs. 5 Nr. 7, Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B.

Es steht fest, dass dieser Wasserschaden dadurch verursacht wurde, dass die Abwasserleitung der Badewanne in dieser Wohnung im Zeitpunkt der Abnahme nicht ordnungsgemäß verbunden war und die Beklagte konnte nicht zur Überzeugung des Senats beweisen, dass die Klägerin hierfür verantwortlich ist.

a. Das Landgericht hat nachvollziehbar und überzeugend festgestellt, dass Ursache für den Wasserschaden in dieser Wohnung ein nicht ordnungsgemäß zusammengestecktes HT-Rohr am Ablauf der Badewanne in der Wohnung 1.9. war. Diese Feststellungen werden in zweiter Instanz von keiner Seite angegriffen. Dieser Zustand stellt einen Mangel i.S.d. § 13 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 VOB/B dar.

b. Dieser Mangel lag im Zeitpunkt der Abnahme vor, weshalb die Beklagte die Beweislast dafür trifft, dass dieser Mangel durch eine den Versicherungsnehmerinnen zuzurechnende Handlung nach Einbau der Badewanne verursacht wurde:

aa. Zwar ergibt sich der Zeitpunkt der Abnahme nicht aus den Feststellungen des unstreitigen Tatbestands im angefochtenen Urteil. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Abnahme im Zeitpunkt der Übergabe der Wohnung und damit nach Einmauerung der Badewanne erklärt wurde. Denn eine Abnahme kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die Leistung des Werkunternehmers im Wesentlichen vollständig erbracht wurde. Davor ist lediglich eine Teil-Abnahme möglich, die aber dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils nicht zu entnehmen ist. Gemäß dem Generalübernehmervertrag schuldete die Beklagte die schlüsselfertige Errichtung des Gebäudes und damit – bezogen auf den vorliegenden Fall – nicht nur den Einbau der Badewannen und Duschrinnen, sondern auch die Einmauerung und die Verfliesung der Badewannen. Das Werk war fertiggestellt und abnahmefähig mit schlüsselfertiger Errichtung, also mit Übergabereife der Wohnungen.

bb. Unstreitig war das als Abflussrohr dienende HT-Rohr der Badewanne in der Wohnung 1.9 nach dem Einmauern der Badewanne nicht mehr zugänglich. Da weiter davon auszugehen ist, dass die Abnahme nach dem Einmauern erklärt wurde, muss der in der nicht ordnungsgemäßen Verbindung des HT-Rohrs liegende Mangel, der für den Wasserschaden in dieser Wohnung ursächlich war, bereits im Zeitpunkt der Abnahme vorgelegen haben.

cc. Wenn das Werk zum Zeitpunkt der Abnahme mangelhaft ist und dieser Mangel vor Abnahme durch den Auftraggeber verursacht worden wäre, würde für den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers § 645 Abs. 1 BGB gelten. In dieser Vorschrift geht es zwar um den hier nicht einschlägigen Vergütungsanspruch des Werkunternehmers. Wenn jedoch der Mangel auf eine Einwirkung des Auftraggebers oder aus dessen Sphäre zurückzuführen ist, steht dem Werkunternehmer gegen den Besteller/Auftraggeber gemäß § 645 Abs. 2 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verschlechterung des Werks vor Gefahrübergang ein der Gewährleistung entgegenlaufender Schadensersatzanspruch zu (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 82. A., § 645 Rn. 10; BeckOGK/Lasch, 1.10.2022, BGB § 645 Rn. 54; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 14. A., § 7 Rn. 16). Für die Pflichtverletzung des Auftraggebers, die in der Verschlechterung des Werks des Auftragnehmers aus der Sphäre des Auftraggebers zwischen Errichtung und Abnahme besteht, ist nach den allgemeinen Grundsätzen der Auftragnehmer und damit hier die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet.

Die Beklagte trägt daher die Beweislast für ihre Behauptung, dass die Steckverbindung des Badewannen-Abflussrohrs von ihr ordnungsgemäß erstellt und noch vor dem Einmauern der Badewanne durch eine Handlung der Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen wieder auseinandergezogen wurde.

c. Diese Überzeugung vermochte sich der Senat nach Wiederholung der Beweisaufnahme nicht zu bilden:

aa. Die Beklagte und die Streithelferin ### GmbH bringen vor, dass der für die Streithelferin tätige Zeuge ### das HT-Rohr beim Setzen der Wanne ordnungsgemäß zusammengesetzt habe. Dass das Rohr bei Öffnung der Wannen-Einmauerung nach dem Wasserschaden nicht mehr ordnungsgemäß zusammengesteckt gewesen sei, könne nur dadurch erklärt werden, dass die Wanne zwischen dem Setzen der Wanne durch den Zeugen ### und dem Einmauern der Wanne am Folgetag durch die Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen verschoben worden sei mit der Folge, dass das HT-Rohr auseinandergezogen wurde.

Die Streithelferin ### GmbH hat vorgebracht, dass sich der Zeuge ### daran erinnere, dass die Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen nach Einmauerung der Wanne in der Wohnung 1.9 die Anweisung gegeben hätten, dass die Wannen in den übrigen Wohnungen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingemauert gewesen seien, um 10 cm abweichend vom Plan gesetzt werden sollen; deshalb geht sie davon aus, dass die Wanne in der Wohnung 1.9 in der Zeit zwischen Setzen der Wanne durch den Zeugen ### und dem Einmauern verschoben worden sein müsse.

Die Klägerin trägt vor, dass die Festlegung der Abstände für die Wannen in allen Wohnungen gleichzeitig erfolgt sei, ein Plan hierzu sei ihr nicht bekannt. Nach dem Schluss der letzten Verhandlung beim Landgericht brachte sie im nachgelassenen Schriftsatz vom 24.1.2022 vor, dass die Position bei einem Termin auf der Baustelle mit den als Zeugen benannten ###, ###, ### und ### festgelegt worden sei; die Wanne in der Wohnung 1.9 sei zu diesem Zeitpunkt aufgestellt, aber noch nicht arretiert gewesen (Beweisantritt alle Zeugen außer ###, 255 LGA). Die Klägerin bestreitet, dass der Zeuge ### das Rohr ordnungsgemäß montiert habe; die Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen hätten die Wanne nicht bewegt.

bb. In der mündlichen Verhandlung stellten die Parteien, nachdem der Senat ihnen die als Anlage Kl. BB2 vorgelegten Pläne vorgehalten hatte, unstreitig, dass sich die Wohnung 1.9, in der der streitgegenständliche Wasserschaden geschah, im 3. OG befindet und nicht, wie ursprünglich vorgetragen, im 1. OG.

aaa. Der Zeuge ### gab an, er habe jedenfalls die Wannen im 1. bis 3. OG nach einem Anruf der Bauleitung gesetzt; einen Plan hierfür habe es nicht gegeben, er habe die Wannen ohne Rücksprache so gesetzt, dass sich der Ablauf mittig unter der Armatur befunden habe. Er habe die Wannen befestigt, den Ablauf montiert und verbunden und durch Befüllen die Dichtigkeit geprüft. Dann sei er gegangen und habe dann die telefonische Aufforderung der Bauleitung erhalten, 2 Wannen um 7 bis 8 cm Richtung Tür zu versetzen. Er habe deshalb die Wannen im 2. und 3. Stock versetzt, während die Wanne im 1. Stock bereits eingemauert gewesen sei und er sie deshalb nicht mehr habe versetzen können. Diese Wanne habe er mittig montiert und nach rechts versetzt. Sie müsse daher verschoben worden sein, weil sich der Ablauf jetzt nicht mehr mittig unter der Armatur befinde. Auf Vorhalt, dass der Wasserschaden nach dem Vorbringen in der heutigen Verhandlung im 3. Stock gewesen sein müsse, erklärte er, dies nicht mehr nachvollziehen zu können, er sei davon ausgegangen, dass die von ihm nicht mehr versetzte, da eingemauerte Wanne diejenige im 1. Stock gewesen sei. Die Lage der Wanne in der Wohnung mit dem Wasserschaden sei nicht so, wie er sie ursprünglich gesetzt habe, sondern so, wie bei den anderen Wannen, die er nach dem Setzen verschoben habe. Er habe nur 2 Wannen versetzt; wenn nunmehr alle gleich positioniert seien, müsse die dritte von einer anderen Person versetzt worden sein.

bbb. Die Aussage des Zeugen ### ist nicht so überzeugend, dass der Senat hierauf die Überzeugung stützen könnte, dass die Wanne in der Wohnung 1.9 durch ein den Versicherungsnehmerinnen zuzurechnendes Verhalten verschoben wurde mit der Folge, dass dabei der Ablauf auseinandergezogen wurde.

Hiergegen spricht schon, dass der Wasserschaden nach dem unstreitigen Vorbringen in der Berufungsverhandlung im 3. OG war und nicht im 1. OG geschah und dass der Zeuge davon ausging, dass er die Wanne im 3. OG selbst um einige Zentimeter versetzt habe. Schon danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Zeuge das Ablaufrohr selbst durch das nachträgliche Versetzen auseinandergezogen hat – auch wenn er angab, er habe im Rahmen des Versetzens der beiden Wannen den jeweiligen Anschluss angepasst.

Gegen die Aussage des Zeugen ### spricht zudem, dass sich der Zeuge ### nicht an das nachträgliche Versetzen der Wannen erinnern konnte, obwohl er bei dem Bauvorhaben als Bauleiter der Beklagten eingesetzt war und der Zeuge ### erklärte, dass die Anweisung, die Wannen zu versetzen, vom Bauleiter gekommen sei; der Zeuge ### erklärte, er habe Herrn ### nicht angewiesen, Wannen zu versetzen. Er gab zudem an, dass eine solche Anweisung zu einem Regiebericht und zur Berechnung der dadurch verursachten Mehrkosten geführt hätte. Nachdem es unstreitig weder einen solchen Regiebericht gibt noch Kosten für diese vom Zeugen ### behauptete nachträgliche Anordnung berechnet wurden, spricht auch dieser Umstand gegen die Angaben des Zeugen ###.

Der Zeuge ### – einer der Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen – gab an, dass die Position der Wannen bei einer Besprechung in der Wohnung 1.1 im 1. Stock festgelegt worden sei; dabei seien er selbst, Herr ###, Herr ### und Herr ### (ein weiterer Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen) anwesend gewesen. Eine nachträgliche Anordnung zum Versetzen von Wannen sei weder von ihm noch von Herrn ### gekommen. Er selbst habe keine Wanne verschoben, er sei Kaufmann und damals nicht handwerklich auf der Baustelle tätig geworden; dies habe ihm auch Herr ### versichert.

Somit haben die drei vernommenen Zeugen hinsichtlich der Frage, wie die Position der Wannen festgelegt wurden, jeweils unterschiedliche Angaben gemacht. Aufgrund der aufgezeigten Umstände, die gegen die vom Zeugen ### geschilderte Version sprechen, kann sich der Senat nicht die Überzeugung bilden, dass die streitgegenständliche Wanne durch die Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen verschoben wurde, da es hierfür keine objektiv verifizierbaren Anhaltspunkte gibt; auch wenn es darauf auf Grund der Beweislastverteilung nicht ankommt, spricht letztlich mehr dafür, dass der Wasserschaden durch einen Montagefehler verursacht wurde.

ccc. Damit kann die Beklagte jedenfalls nicht beweisen, dass die zum Wasserschaden führende Undichtigkeit im Ablauf der Wanne in der Wohnung 1.9 durch ein den Versicherungsnehmerinnen zuzurechnendes Verhalten verursacht wurde.

d. Nachdem die Beklagte diesen Beweis nicht führen kann, hat der Senat davon auszugehen, dass der Wasserschaden durch einen im Zeitpunkt der Abnahme vorliegenden Mangel der von der Beklagten geschuldeten Werkleistung verursacht wurde. Die Beklagte haften daher für die durch den Wasserschaden verursachten Schäden gem. §§ 13 Abs. 5 Nr. 7, Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B.

2. Die Klägerin macht 55.927,93 € für diesen Wasserschaden geltend, der in der Anlage K11 aufgelistet ist. Hiervon sind 55.927,93 € ersatzfähig:

Der geltend gemachte Betrag ergibt sich aus den in der Anlage K11 aufgelisteten Kosten (53.244,48 €) zzgl. der auf S. 8 der Klagschrift erwähnten nachträglichen Zahlung von 2.683,45 € an die Fa. ###.

Die Beklagte hat in der Klagerwiderung lediglich bestritten, dass bei Entdeckung des Schadens fast in der gesamten Wohnung die Innenwände im fußbodennahen Bereich, verdeckt durch Fußleisten, verschimmelt gewesen seien. Sie sah vorläufig ausdrücklich von einer Stellungnahme zur Höhe der Schäden ab und hat damit nicht bestritten, dass die sich aus der Anlage K11 und den damit vorgelegten Rechnungen im Einzelnen ergebenden Kosten durch den Wasserschaden verursacht wurden. Im Berufungsverfahren hat sie ausdrücklich klargestellt, dass sie die Schadenshöhe nicht bestritten habe (Schriftsatz vom 12.12.2022).

Die Streithelferin ### hat eingewandt, der in der Anlage K11 abgerechnete Aufwand von 2.052,75 € für eigenen Aufwand (der Versicherungsnehmerinnen) sei nicht ersatzfähig. Wie die Streithelferin auf diesen Betrag kommt, ist für den Senat nicht nachvollziehbar und die Streithelferin hat dies auch nach dem entsprechenden Hinweis in der Berufungsverhandlung nicht näher erläutert. Der Senat geht daher – wie in der Berufungsverhandlung erörtert – davon aus, dass sich dies auf die Position „Bauleitung ###“ (1.000 €) in der Anlage K11 bezieht. Nachdem die Klägerin nicht vorgetragen hat, welche Tätigkeit dieser Position zu Grunde liegt, ist ihr Vorbringen insofern unschlüssig und dieser Betrag nicht ersatzfähig.

Davon abgesehen ist die in der Anlage K11 enthaltene Auflistung unter Berücksichtigung der mit der Anlage K11 hierzu vorgelegten Belege nachvollziehbar, was einen Anspruch von (55.927,93 € ./. 1.000 € =) 54.927,93 € ergibt.

Nachdem die Klägerin aufgrund der bestehenden Gebäudeversicherung diese Kosten unstreitig übernommen hat, ist der Anspruch der Versicherungsnehmerinnen gegen die Beklagte gem. § 86 Abs. 1 S. 1 VVG auf die Klägerin übergegangen

C.

Hinsichtlich des Wasserschadens in der Wohnung 1.7 des Gebäudes Nr. ### ist die Berufung unbegründet, weil nicht feststellbar ist, dass dieser Wasserschaden durch einen Mangel verursacht wurde, der im Zeitpunkt der Abnahme bereits vorlag.

1. Auch bei dieser Wohnung ist davon auszugehen, dass die unstreitig vorliegende Abnahme der Leistungen der Beklagten spätestens bis zur Übergabe der Wohnung an den Mieter am 16.4.2018 erfolgt ist.

2. Das Landgericht kam zum Ergebnis, dass der Wasserschaden in dieser Wohnung durch ein Loch in der Duschrinne der Wohnung 1.7 verursacht wurde, dessen Verursacher nicht habe festgestellt werden können. Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass die Duschrinne von vornherein mit dem Loch montiert worden sei. Dass dieses Loch durch eine herabfallende Fliesenscherbe verursacht worden sei, halte das Gericht für ausgeschlossen.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist hinsichtlich dieses Wasserschadens überzeugend und für das Berufungsgericht gem. § 529 Abs. 1 ZPO bindend. Das Berufungsgericht ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dies wäre dann der Fall, wenn das Erstgericht bei seiner Beweiswürdigung gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen hätte oder die Feststellungen fehler- oder lückenhaft wären (BGH NJW 2004, 1876, Rn. 8 ff.). Dahingehende Fehler des Erstgerichts bei der Feststellung des Sachverhalts ergeben sich im Hinblick auf die Verantwortlichkeit für das Loch in der Duschrinne weder aus dem Vorbringen der Klägerin noch aus der von Amts wegen vorzunehmenden Überprüfung durch das Berufungsgericht (vgl. BGH, NJW 2005, 983).

a. Dass Ursache für den Wasserschaden das auf dem Bild auf S. 201 der LG-Akte erkennbare Loch in der Ablaufrinne der Dusche war, hatte die Beklagte zwar erstinstanzlich bestritten, sie bestreitet dies jedoch in der Berufung nicht mehr. Die Ursache ist nach den Angaben der Zeugen eindeutig, zumal es unbestritten nach Austausch der Rinne keinen weiteren Wasserschaden in diesem Bereich gab.

Die Ablaufrinne befindet sich am Boden der Dusche, sie ist normalerweise durch eine Abdeckung verdeckt.

b. Das Landgericht kam zum Ergebnis, dass nicht feststellbar sei, dass dieser Mangel schon im Zeitpunkt der Abnahme vorlag. Die Überlegung der Zeugen ### und ###, dass das Loch durch eine herabfallende Fliese verursacht worden sei, könne ausgeschlossen werden, da die Form des Lochs hierzu nicht passe; vieles spreche dafür, dass eine deliktische Handlung vorliege, und es könne nicht aufgeklärt werden, zu welchem Zeitpunkt dies geschehen sei.

c. Die Klägerin macht mit der Berufung geltend, dass weder der Zeuge ### noch die Mieter das Loch eingeschlagen hätten. Das Loch sei erst entdeckt worden, nachdem der darin befindliche Bauschutt auf der Suche nach der Ursache des Wasserschadens aus der Rinne geräumt worden sei.

d. Wie und zu welchem Zeitpunkt das Loch in der Rinne entstand, ist ungeklärt, was zu Lasten dessen geht, den die Beweislast trifft – dies ist nach Abnahme die Klägerin:

Das Landgericht hat nachvollziehbar ausgeführt, dass eine erhebliche Krafteinwirkung erforderlich sei, um das Loch zu verursachen. Auf dem Bild auf S. 201 der LG-Akte ist erkennbar – insbesondere bei Vergrößerung -, dass das Material um das Loch herum viereckig eingedrückt ist; das Landgericht hat die vom Zeugen ### vorgelegte Rinne in Augenschein genommen und festgestellt, dass eine deutliche Auswölbung nach unten erkennbar sei. Die Zeugen ### und ### gaben an, dass sie eine hineinfallende Fliesenscherbe für ausgeschlossen halten; dies wird in der Berufung auch von keiner Seite geltend gemacht und ist jedenfalls nicht feststellbar. Der Zeuge ### – der die Rinne als Mitarbeiter der Streithelferin ### eingebaut und bei der Entdeckung des Lochs dabei war – gab an, dass dies für ihn nur mutwillig erklärbar sei. Der Zeuge ### gab an, dass das Loch nach Entfernen der Abdeckung nicht sofort erkennbar gewesen sei, da aus der Rinne erst „Baudreck“ habe entfernt werden müssen. Wenn man davon ausgeht, dass in der Rinne noch „Baudreck“ lag und das Loch darunter verdeckte, würde dies zwar dafür sprechen, dass das Loch bereits vor Fertigstellung des Bades vorhanden war. Dagegen spricht allerdings, dass der Zeuge ### erklärte, dass mit der Baureinigung die Fa. ### beauftragt gewesen sei, die auch die Anweisung gehabt habe, die Abflüsse zu reinigen; zudem gab er an, dass den Mietern bei der Übergabe normalerweise gezeigt werde, wie das Haarsieb gereinigt wird, wozu die Abdeckung der Rinne geöffnet werden müsse. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass der Ablauf im vorliegenden Fall anders war als vom Zeugen ### als üblich geschildert. Daher hätte es nach Angaben des Zeugen ### bei normalem Ablauf zwei Gelegenheiten geben müssen, bei denen zumindest der „Baudreck“ in der Rinne (sofern er bei Übergabe an die Mieter schon vorhanden war) und möglicherweise auch das Loch hätten auffallen müssen. Berücksichtigt man dies, gibt es keine Möglichkeit, sich allein aufgrund des Vorhandenseins von „Baudrecks“ in der Rinne eine Überzeugung davon zu bilden, dass das Loch schon vor der Übergabe an die Mieter vorhanden gewesen sein muss.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich des Lochs in der Rinne ist daher überzeugend und der Senat ist gem. § 529 Abs. 1 ZPO hieran gebunden.

D.

Die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten sind als Mangelfolgeschaden gem. § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B ersatzfähig.

Die streitgegenständlichen Ansprüche wurden vorgerichtlich durch Anwaltsschreiben vom 23.9.2019 (Anlage K15) geltend gemacht. Die Beklagte kann diesem Anspruch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Klägerin angesichts des Vorhandenseins einer eigenen Rechtsabteilung für die Aufforderung zum Schadensausgleich auf keinen Anwalt angewiesen war. Der Umstand, dass eine Versicherung über eine Rechtsabteilung verfügt und Volljuristen beschäftigt, steht der Ersatzfähigkeit vorgerichtlicher Anwaltskosten im vorliegenden Fall nicht entgegen, da es um Ansprüche aus einem Bauvertrag geht und nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine Versicherung Juristen beschäftigt, die mit der Materie des Baurechts vertraut sind.

Ersatzfähig ist eine 1,3-Gebühr zzgl. Auslagenpauschale aus einem Geschäftswert in Höhe des begründeten Anspruchs (54.927,93 €). Die geltend gemachte Mehrwertsteuer ist angesichts der sich aus der Rechtsform ergebenden Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin nicht ersatzfähig. Auf der Grundlage der bis 31.12.2020 geltenden Fassung des RVG besteht daher der geltend gemachte Freistellungsanspruch i.H.v. 1.642,40 €.

Verzugszinsen schuldet die Beklagte ab dem geltend gemachten Zeitpunkt (8.10.2019), da im Anwaltsschreiben vom 23.9.2019 (Anlage K15) eine Zahlungsfrist bis 7.10.2019 gesetzt wurde.

E.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91, 92, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1,709 S. 2, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind: Die entscheidungserheblichen rechtlichen Fragen sind höchstrichterlich geklärt bzw. die Beurteilung hängen von auf den Einzelfall bezogenen Wertungsentscheidungen ab.

1. Die Außenwandabdichtung mittels Kombinationslösung aus WU-Betonbodenplatte und kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung entspricht für den Wasserlastfall aufstauendes Sickerwasser – trotz Konformität mit den Regelungen der DIN 18195-6 bzw. DIN 18533 – nicht den anerkannten Regeln der Technik.

2. Die von der Regelung der vorgenannten DIN ausgehende Vermutungswirkung sieht der Senat – insbesondere aufgrund der Vielzahl an aufgetretenen Schadensfällen – als widerlegt an.

OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2019 – 12 U 73/18

Gründe

A.

Die Klägerinnen begehren von der Beklagten u.a. Zahlung eines Vorschusses für die Beseitigung der Mängel, die dazu geführt haben, dass der Keller ihres neu errichteten Hauses feucht ist.

Mit notariellem Bauträgerkaufvertrag vom 11.05.2012 erwarben die Klägerinnen von der Beklagten das später so bezeichnete Hausgrundstück X-Straße 10. Die Beklagte verpflichtete sich, auf diesem Grundstück ein Wohnhaus (Doppelhaushälfte) zu errichten.

Der notarielle Kaufvertrag enthält unter § 4 Regelungen zur Bauverpflichtung der Beklagten. Folgendes ist dort u.a. geregelt: „Der Verkäufer verpflichtet sich, das Vertragsobjekt nach der Baubeschreibung und den Exposéplänen herzustellen. (…) Die Baubeschreibung nebst Flächen- und Kubaturberechnung sind als Anlagen 3 und 4 als wesentlicher Bestandteil der heutigen Vereinbarung dieser Niederschrift beigefügt (…).“

§ 2 des notariellen Vertrages regelt Rechte und Ansprüche des Käufers bei Mängeln und enthält unter Ziff. 3. folgenden Passus: „Hinsichtlich des Gebäudes gilt das werkvertragliche Leistungs-Störungsrecht des BGB (…).“

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den notariellen Kaufvertrag vom 11.05.2012 des Notars Y, UR 126/2012, Anlage K1, Bl. 8 ff. d.A., verwiesen.

Nach der durch notariellen Vertrag in Bezug genommenen Baubeschreibung war u.a. in Ziff. 1.7 eine senkrechte Isolierung gemäß DIN 18195, Teil 6, gegen zeitweise aufstauendes Wasser vorgesehen. Der für die Beklagte tätige Architekt Dipl.-Ing. D, der im vorliegenden Rechtsstreit Streitverkündete zu 3.), sah eine Kombinationsabdichtung aus WU-Betonbodenplatte und kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung an den Kelleraußenwänden vor, die auch so ausgeführt wurde.

Die Beklagte beauftragte u.a. die Streithelferinnen zu 1.) und zu 2.) mit der Ausführung der Bauleistungen, die in der Zeit vom 04.07. bis 06.07.2013 die Bauwerksaußenabdichtung herstellten.

Das fertiggestellte Gebäude wurde den Klägerinnen am 15.07.2013 übergeben; der Einzug erfolgte im September 2013. Die Eigentumsumschreibung auf die Klägerinnen zu je ½ fand statt.

Anfang Juni 2014 stellten die Klägerinnen fest, dass in zwei Kellerräume des Hauses Nässe eingedrungen war.

Mit an den Geschäftsführer der Beklagten gerichteter Email vom 10.07.2014 wies die Klägerin zu 1.) auf den Wasserschaden hin und bat um schnellstmögliche Klärung (Anlage K2, Bl. 27 d.A.).

Am 16.07.2014 fand ein Ortstermin in den betroffenen Kellerräumen statt, an dem u.a. die Klägerinnen, der Geschäftsführer der Streithelferin zu 2.) und ein Mitarbeiter der Streithelferin zu 1.) teilnahmen. Die Feuchtigkeitsschäden wurden von den Beteiligten gesichtet, ohne eine Bauteilöffnung vorzunehmen.

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 16.07.2014 setzten die Klägerinnen der Beklagten eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 16.08.2014 (Anlage K15, Bl. 105 d.A.).

Mit Schreiben vom 18.07.2014 (Anlage K17, Bl. 106 d.A.) wies die Streithelferin zu 1.) darauf hin, dass eine Bauteilöffnung zwar möglich, aber aufwändig und langwierig sei und schlug vor, ohne vorhergehende Bauteilöffnung eine Kellerwandinnensanierung nach dem sog. INTRASIT-System durchzuführen. Die Beklagte schloss sich dem von der Streithelferin zu 1.) unterbreiteten Sanierungsvorschlag an und setzte die Klägerinnen hiervon in Kenntnis.

Die Klägerinnen beauftragten sodann, da sie dem von der Beklagten unterbreiteten Sanierungsvorschlag kein Vertrauen schenkten, einen Sachverständigen der DEKRA, Herrn Dipl.-Ing. T, mit der Begutachtung des Schadens und der Überprüfung der von der Beklagten vorgeschlagenen Sanierungsmethode. Die Klägerinnen setzten die Beklagte über die Beauftragung des Sachverständigen in Kenntnis.

Der Sachverständige T teilte den Klägerinnen mit Schreiben vom 25.07.2014 (Anlage K3, Bl. 28 f. d.A.) nach Durchführung eines Ortstermins mit, dass er von dem vorgeschlagenen Sanierungssystem mittels INTRASIT-Methode abrate, da diese Maßnahme nicht die Ursache, nämlich die schadhafte Abdichtung erdberührter Bauteile, sondern nur das Symptom des Mangels beseitige und somit nicht zu einer fachgerechten Beseitigung des Mangels führen könne. Weiter teilte der Sachverständige mit, dass aus seiner Sicht eine Freilegung der betroffenen Außenwandbereiche unumgänglich sei. Der Sachverständige schlug den Klägerinnen vor, die betroffene Außenwand freizulegen, um die Schadensstelle zu lokalisieren, und einen entsprechenden Sanierungsvorschlag mit den Beteiligten abzustimmen. Für die Erstellung des Gutachtens stellte der Sachverständige T den Klägerinnen unter dem 26.08.2014 einen Betrag von 440,30 Euro in Rechnung (Anlage K8, Bl. 38 d.A.).

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.07.2014 teilten die Klägerinnen der Beklagten mit, dass die vorgeschlagene Kellerwandinnensanierung die Ursache für die Nässeschäden nicht beseitigen könne, und wiesen darauf hin, dass die Ursache der Schäden durch Freilegen der Abdichtung von außen ermittelt werden müsse (Anlage K18, Bl. 107 d.A.).

In der Folgezeit verhandelten die Parteien darüber, ob und in welcher Weise eine Bauteilöffnung vorgenommen werden sollte. Es wurde Einigkeit darüber erzielt, den Estrich in Teilbereichen zu entfernen.

Am 18.09.2014 fand ein Ortstermin in den Kellerräumen der Klägerin statt, an dem neben den Klägerinnen der Geschäftsführer der Beklagten, der Geschäftsführer der Streithelferin zu 2.) und der DEKRA-Sachverständige Dipl.-Ing. T teilnahmen. Dabei wurde in einem der Kellerräume in Bodenhöhe der Kelleraußenecke der Estrich teilweise entfernt und festgestellt, dass der Feuchtigkeitsschaden über die Kelleraußenwand entstanden sein musste.

Mit Schreiben vom 26.09.2014 (Anlage B2, Bl. 71 d.A.) empfahl die Streithelferin zu 1.), bezugnehmend auf die Ergebnisse des vorgenannten Ortstermins, nochmals eine Kellerwandinnensanierung nach dem INTRA-SIT-System, wobei nicht nur die betroffene Ecke, sondern auch die daneben liegenden Steine, also mindestens drei Steine je Seite, behandelt werden sollten.

Der DEKRA-Sachverständige T stellte den Klägerinnen unter dem 29.10.2014 für seine weitere Tätigkeit einen Betrag von 440,30 Euro in Rechnung (Anlage K9, Bl. 40 f. d.A.).

Mit Schreiben vom 01.12.2014 teilte die Beklagte den Klägerinnen mit, dass an der vorgeschlagenen Kellerwandinnensanierung festgehalten werde und keine Veranlassung für darüber hinaus gehende Arbeiten bestehe (Anlage K5, Bl. 32 f. d.A.).

Daraufhin beantragten die Klägerinnen im Januar 2015 beim Landgericht Bochum (Beiakte I- 2 OH 4/15) die Einleitung eines – inzwischen abgeschlossenen – selbstständigen Beweisverfahrens.

Der gerichtlich beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. U erstattete am 28.01.2016 ein schriftliches Sachverständigengutachten, das er am 12.10.2016 und 27.04.2017 jeweils schriftlich ergänzte.

Der Sachverständige stellte fest, dass von außen Feuchtigkeit in die Kellerräume eintrete und die geplante und ausgeführte Art der Abdichtung grundsätzlich für den hier vorliegenden Wasserlastfall „aufstauendes Sickerwasser“ (und auch den Wasserlastfall „Bodenfeuchte“) nicht geeignet sei, eine Abdichtung nach den anerkannten Regeln der Technik herzustellen. Da bereits die Planung der Abdichtung mangelhaft sei, habe er die ausgeführte Abdichtung nicht weiter auf Ausführungsmängel untersucht.

Zwar könne die DIN 18195 („Bauwerksabdichtungen“) in der Fassung ab 2010 dahingehend interpretiert werden, dass die geplante und ausgeführte Kombinationsabdichtung für den Wasserlastfall „aufstauendes Sickerwasser“ – abweichend von der bis zum Jahre 2010 geltenden Fassung der DIN 18195 – zulässig wäre. Die Änderungen seien aber durch den Normenausschuss der DIN 18195 vorgenommen worden, obwohl den Mitgliedern das Ergebnis einer im Jahre 2009 durchgeführten Befragung unter allen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen der BRD für die Fachgebiete „Mängel und Schäden in und an Gebäuden“, „Schäden an Gebäuden“ und „Bauwerksabdichtungen“ bekannt gewesen sei. Die Befragung habe ergeben, dass die Sachverständigen mit großer Mehrheit aufgrund einschlägiger Erfahrungen bestimmt hätten, dass es sich bei der streitgegenständlichen Art der Abdichtung um eine für die beiden höheren Wasserlastfälle nicht geeignete Bauweise handelt. Die Zulassung der streitgegenständlichen Art der Abdichtung sei also in DIN 18195 eingeführt worden in dem Wissen, dass die große Mehrheit der zuvor erwähnten Sachverständigen sie als mangelhaft bezeichnet habe, so dass die DIN 18195 insoweit keine allgemein anerkannte Regel der Technik darstellen könne. Dabei müsse auch berücksichtigt werden, dass die Normenausschüsse, die die DIN-Normen verfassten, oftmals nicht mehr paritätisch besetzt seien, sondern von einschlägigen Interessenvertretern dominiert würden.

Auch er – der Sachverständige – halte die geplante und ausgeführte Kombinationslösung aufgrund seiner gesammelten Berufserfahrung für mangelhaft. Er selbst habe mit dem streitgegenständlichen Fall vergleichbare Schadensfälle in den letzten Jahren extrem häufig begutachtet. Das geplante und ausgeführte Abdichtungssystem sei für die allermeisten Fälle von eindringendem Wasser in das Innere von Bauwerken in deren erdberührten Bereichen verantwortlich.

Der Sachverständige stellte weiter fest, dass eine wirksame Abdichtung nur durch das Einbringen eines Gelschleiers aus dem Innenbereich heraus zwischen Kelleraußenwand und Erdreich erreicht werden könne. Hierbei würden die Außenwände und auch die Stahlbetonbodenplatte durchbohrt und ins Erdreich Gel verbracht, wobei das Erdreich als Stützgerüst diene. Die Kosten hierfür bezifferte der Sachverständige auf 85.705,29 Euro.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgenannten Gutachten verwiesen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.03.2016 setzten die Klägerinnen der Beklagten eine Frist zur Mangelbeseitigung unter Durchführung derjenigen Maßnahmen, die der Sachverständige U in seinem Gutachten vorgeschlagen hat, bis zum 20.04.2016. Die Beklagte ließ diese Frist fruchtlos verstreichen.

Im Juli 2017 wurde die DIN 18195-6 durch die – betreffend die hier streitgegenständliche Abdichtungsmethode inhaltsgleiche – DIN 18533-3 bestätigt.

Die Klägerinnen haben behauptet, dass die von der Beklagten vorgeschlagene Maßnahme, die Kellerwandinnensanierung, nicht zu einer fachgerechten und dauerhaften Beseitigung des Mangels führen könne. Vielmehr komme, wie der Sachverständige Dipl.-Ing. U festgestellt habe, für eine fachgerechte Mangelbeseitigung nur der Einbau eines Gelschleiers aus dem Innenbereich vor die erdberührten Teile über die gesamte Kellerfläche in Frage.

Die Klägerinnen waren der Ansicht, dass die Frage, ob die Planung und Ausführung der Abdichtung den anerkannten Regeln der Technik entspreche, nur zweitrangig von Bedeutung sei, da das Werk schon deshalb mangelhaft sei, weil die Abdichtung nicht den ihr zugedachten Zweck erfülle.

Die Klägerinnen waren weiter der Auffassung, dass ihnen gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 85.705,29 Euro netto zustehe. Zudem haben die Klägerinnen Erstattung der aufgewandten Kosten für die beiden durch den DEKRA-Sachverständigen Dipl.-Ing. T erstellten Gutachten in Höhe von 880,60 Euro, der Kosten der Beratung eines im Dezember 2013 beauftragten Gebäudeenergie- und Umweltberaters in Höhe von 107,10 Euro sowie der Kosten für die im Juni 2013 (für 297,50 Euro) und im September 2014 (für 139,00 Euro) – unstreitig – angeschafften elektronischen Luftentfeuchter verlangt. Schließlich haben die Klägerinnen – erstinstanzlich – Schadensersatz für die entgangene Nutzung der feuchten Kellerräume in Höhe von 4.800,00 Euro begehrt.

Die Klägerinnen haben erstinstanzlich beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 91.929,49 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.09.2017 zu zahlen.

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen als Gesamtgläubiger alle über den Betrag von 91.929,49 Euro hinausgehenden Schäden zu ersetzen, der den Klägerinnen durch die fehlerhafte Abdichtung des Gebäudes X-Straße 10, C künftig noch entsteht.

Die Beklagte und die Streithelferinnen haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, dass die geplante und ausgeführte Art der Außenabdichtung den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Dies folge bereits daraus, dass die verwendete Kombinationsabdichtung für den hier vorliegenden Wasserlastfall – unstreitig – den Vorgaben der DIN 18195 und der seit Juni 2017 geltenden Nachfolgenorm DIN 18533 entspreche. Die gegenteilige Feststellung des Sachverständigen U, dass die geplante und ausgeführte Abdichtung nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche, sei nicht nachvollziehbar dargelegt. Soweit sich der Sachverständige zur Begründung auf eine von ihm selbst durchgeführte Umfrage berufe, habe er keinerlei Angaben zu den Einzelheiten der Befragung und der Ermittlung des konkreten Ergebnisses gemacht. Im Übrigen habe sich der Sachverständige U auch nicht hinreichend mit der bereits im selbstständigen Beweisverfahren vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme des Dipl.-Ing. K auseinandergesetzt, wonach die geplante und ausgeführte Bauweise dem Stand der Technik entspreche und sich langjährig bewährt habe. Eine hiervon abweichende Feststellung könne im Übrigen nicht auf Grundlage der Beurteilung eines Sachverständigen, sondern nur durch eine Befragung der beteiligten Fachkreise und Bausachverständigen erfolgen.

Der Sachverständige U hätte zudem auch Feststellungen dazu treffen müssen, ob der Feuchtigkeitseintritt möglicherweise auf einer unzureichenden Materialverarbeitung beruht, was er jedoch nicht getan habe.

Die Klägerinnen hätten die Ursache für die eindringende Feuchtigkeit möglicherweise sogar selbst gesetzt, indem sie – unstreitig – die Kelleraußenwand durch eine Elektrofirma haben durchbohren lassen, um dort Elektrokabel zu verlegen.

Sie – die Beklagte – habe den Klägerinnen mit der vorgeschlagenen Kellerwandinnensanierung eine fachgerechte Nachbesserung, die zur dauerhaften Mangelbeseitigung geführt hätte, angeboten. Das INTRASIT-System sei ein geeignetes und in der Praxis bewährtes, erfolgreich eingesetztes Verfahren, das den vertraglich geschuldeten Erfolg gewährleistet hätte. Selbst wenn nach partieller Abdichtung der Kellerwände an anderer Stelle Feuchtigkeit in die Kellerwand eingedrungen wäre, hätte sie – die Beklagte – die Kellerwandinnenabdichtung ohne weiteres erweitern können, zumal die Streithelferin zu 1.) eine 10-Jahres-Garantie für Abdichtungsmaßnahmen zugesagt hätte.

Die Beklagte war der Ansicht, dass die von den Klägerinnen gesetzte Frist zur Nacherfüllung zur Unzeit erfolgt sei, da zunächst der Ausgang des selbstständigen Beweisverfahrens und die Ermittlung der Schadensursache durch den Sachverständigen hätte abgewartet werden müssen. Mit der Forderung an sie – die Beklagte -, die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten gemäß Gutachten des Sachverständigen U zu zahlen, hätten die Klägerinnen die Nachbesserung durch sie erneut und endgültig abgelehnt. Die Klägerinnen hätten damit Mängelbeseitigungsansprüche verloren und könnten nun nicht mehr die Kosten einer Ersatzvornahme von ihr – der Beklagten – verlangen.

Jedenfalls seien, soweit den Klägerinnen ein Zahlungsanspruch zugesprochen werden würde, die Kosten für die von ihr – der Beklagten – angebotene Nachbesserung durch Kellerwandinnensanierung mittels INTRASIT-Systems in Höhe von 15.000,00 Euro netto in Abzug zu bringen.

Schließlich war die Beklagte der Auffassung, dass die von den Klägerinnen geforderten, übrigen Schadenspositionen deshalb nicht ersatzfähig seien, weil die Klägerinnen die von ihr – der Beklagten – angebotene Nachbesserung, die weitere Feuchtigkeitseintritte unterbunden hätte, abgelehnt hätten.

Die Streithelferin zu 1.), die dem Rechtsstreit aufseiten der Beklagten beigetreten ist, hat sich deren Ausführungen angeschlossen. Ergänzend war sie der Ansicht, dass die von dem Sachverständigen U in Bezug genommene Umfrage schon deshalb nicht aussagekräftig sei, weil sich danach nicht einmal 20 % der befragten Sachverständigen der Auffassung des Gerichtsgutachters angeschlossen hätten.

Die Streithelferin zu 1.) hat behauptet, dass sie – von den Klägerinnen mit Nichtwissen bestritten – in der Vergangenheit eine dem vorliegenden Fall entsprechende Abdichtung für 97 Keller mit Lastfall 6 „aufstauendes/stauendes Wasser“ und 26 Keller mit Lastfall 6 „drückendes Wasser“ ausgeführt habe, wobei es nur in 12 Fällen Beanstandungen gegeben habe, die ausschließlich Verarbeitungsfehler (geringe Schichtdicke, mangelnde Ausführung und Untergrundvorbereitung) betroffen hätten.

Die Streithelferin zu 2.), die dem Rechtsstreit ebenfalls aufseiten der Beklagten beigetreten ist, hat behauptet, dass die Abdichtung nicht mangelhaft ausgeführt worden sei, was auch die Streithelferin zu 1.) bei Abnahme der Abdichtung festgestellt habe.

Das Landgericht Bochum hat der Klage erstinstanzlich überwiegend – mit Ausnahme der geforderten Nutzungsentschädigung in Höhe von 4.800,00 Euro – stattgegeben und den Klägerinnen einen Zahlungsanspruch in Höhe von 87.129,49 Euro nebst Zinsen zugesprochen. Auch den Feststellungsantrag hat es insoweit für begründet erachtet. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Vorschussanspruch aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen U bestehe. Der Sachverständige habe dargelegt, dass Maßnahmen zur Mangelbeseitigung erforderlich seien, die Kosten in Höhe von 85.705,29 Euro verursachen würden. Die von der Beklagten vorgeschlagene INTRASIT-Methode, welche nur punktuell an Stellen der Durchfeuchtung angewandt werden sollte, sei dagegen ungeeignet. Das Gericht folge dem Sachverständigen aufgrund eigener Kenntnis durch diverse Fortbildungsmaßnahmen dahingehend, dass das von der Beklagten geplante und ausgeführte Abdichtungssystem grundsätzlich nicht geeignet sei, eine mangelfreie Abdichtung des klägerischen Bauwerks herbeizuführen. Da die Kelleraußenflächen insgesamt durch ein ungeeignetes System abgedichtet seien, hätte eine punktuelle Nachbesserung im Bereich der Feuchteerscheinungen, wodurch möglicherweise und zufällig Trockenheit noch für die Gewährleistungsfrist hätte erreicht werden können, nicht ausgereicht. Hierauf hätten sich die Klägerinnen auch nicht einlassen müssen. Ein Abzug der für diese Nacherfüllungsmaßnahme erforderlichen Kosten von dem Vorschussanspruch der Klägerinnen komme daher nicht in Betracht.

Die weitergehend von den Klägerinnen als Schadensersatz geltend gemachten Positionen seien ersatzfähig, mit Ausnahme des geltend gemachten Nutzungsausfalls, da die Klägerinnen nicht substantiiert vorgetragen hätten, dass eine Nutzung der Kellerräume trotz Einsatz der Luftentfeuchtungsgeräte mit weniger feuchtigkeitsempfindlichen Gegenständen nicht möglich gewesen wäre.

Den Klägerinnen stünden darüber hinaus der geltend gemachte Zinsanspruch sowie der mit Klageantrag zu 2.) geltend gemachte Feststellungsanspruch zu.

Hiergegen wenden sich die Beklagte und die Streithelferin zu 1.) mit der von ihnen eingelegten Berufung.

Die Beklagte meint, dass das Werk betreffend die geplante und ausgeführte Abdichtung vertragsgemäß sei, da es die vertraglich geschuldete Beschaffenheit aufweise, indem sie der DIN 18195-6 entspreche.

Das Landgericht habe den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt, da der Sachverständige nicht untersucht habe, ob weitere mögliche Mangelursachen bestehen. Insbesondere habe der Sachverständige nicht bewertet, ob die von Klägerseite durchgeführten Bohrungen in den Kellerräumen als Ursache für die Durchfeuchtung in Frage kämen.

Die Feststellungen des Sachverständigen seien auch deshalb nicht tragfähig, weil er sich auf eine Umfrage stütze, die er – trotz Aufforderung – nicht vorgelegt habe. Zudem könne schon auf Grundlage der Angaben des Sachverständigen darüber, wie viele Rückmeldungen es gegeben hätte, im Ergebnis nicht von einer „Mehrheit der Befragten“ gesprochen werden. Zudem stelle der Sachverständige seine persönliche Meinung weit über die gebildeten Regelungen hinaus, ohne sich mit der Kritik der Beklagten und der Streithelferin auseinander zu setzen. Auch sei zu sehen, dass der Sachverständige in der Praxis nur mit „problematischen Fällen“ zu tun habe, in denen Mängel aufgetreten seien. Daraus zu schließen, dass aufgrund der festgestellten Mangelhaftigkeit der jeweiligen Fälle eine generelle Eignung der in der einschlägigen DIN geregelten Ausführungsweise nicht bestehe, sei ein unzulässiger Zirkelschluss. Es seien tausende Häuser in der vorliegenden Ausführung geplant und durchgeführt worden, ohne dass sich Mängel gezeigt hätten.

Die Vermutungswirkung der DIN 18195 sei vorliegend im Übrigen nicht widerlegt worden. Dies folge schon daraus, dass die vorgenannte DIN im Jahre 2017 novelliert und mit den inhaltlich gleichen Regelungen erneut veröffentlicht worden sei. Auch das vom Sachverständigen herangezogene Argument, dass bereits die Entscheidungsfindung der DIN-Gremien nicht tauglich sei, da dort lediglich Herstellerinteressen vertreten würden, verfange nicht, sondern sei schlichtweg übertrieben und falsch. Schließlich hätte sich der Sachverständige auch ausführlich mit in Wissenschaft und Technik vertretenen Gegenansichten auseinandersetzen müssen, was er jedoch nicht getan habe. Das Tatgericht habe all dies rechtsfehlerhaft nicht gewürdigt.

Ergänzend verweist die Beklagte darauf, dass sie zwischenzeitlich eine deutschlandweite Umfrage zur im Streitverfahren kontroversen Beurteilung der Praxisbewährung von Abdichtungsübergängen von kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung auf WU-Beton habe durchführen lassen. Wegen des Ergebnisses verweist sie – die Beklagte – auf einen Abschlussbericht des Aachener Instituts für Bauschadensforschung und angewandte Bauphysik gGmbH vom 14.03.2019. Ergebnis dieser Umfrage sei laut dem Projektleiter Prof. A, dass die fachlichen Stellungnahmen der befragten Personen keinen Anlass gäben, die grundsätzliche Eignung des Übergangs der Abdichtung aus PMBC auf Beton infrage zu stellen; es ergebe sich weder aus der Anzahl der Schadensfälle noch aus der Erfahrung der Umfrageteilnehmer, dass die vorgenannte Ausführung nicht anerkannte Regel der Technik sei.

Auch die weiteren Schadenspositionen hätten den Klägerinnen nicht zugesprochen werden dürfen. Das DEKRA-Gutachten des Sachverständigen T sei als bausachverständiges Gutachten ungeeignet und unergiebig gewesen. Überdies seien die in Rechnung gestellten Kosten weder ortsüblich noch angemessen.

Zudem wäre die von der Beklagten angebotene Nachbesserung zur Mangelbeseitigung geeignet gewesen. Das von dem Sachverständigen vorgeschlagene Verfahren sei mit dem INTRASIT-Verfahren vergleichbar und gleichwertig, zumal von der ausführenden Firma eine Herstellergarantie von 10 Jahren gegeben werde.

Die Streithelferin zu 1.) stützt die von ihr eingelegte Berufung ebenfalls darauf, dass die Abdichtung entsprechend DIN 18195-6 und damit vertragsgemäß ausgeführt worden sei. Darüber hinaus sei die Eignung der von ihr – der Streithelferin zu 1.) – vertriebenen kunststoffmodifizierten Bitumendickbeschichtung auch – unstreitig – durch Prüfzeugnis des Materialprüfungsamts des Landes NRW vom 25.10.2013 nachgewiesen worden.

Soweit sich der Sachverständige auf Kenntnisse aus seiner sachverständigen Praxis beziehe, sei diese Äußerung viel zu unbestimmt. Es müsse vielmehr im Einzelnen dargelegt werden, was konkret Ursache für die eingetretene Undichtigkeit gewesen sein soll, zumal auch schlichte Ausführungsfehler in Betracht kämen.

Das Landgericht habe sich zudem nicht mit der gebotenen Sorgfalt mit dem von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten des Sachverständigen K und den von der Beklagten und den auf Beklagtenseite beigetretenen Streithelfern gegen das Gutachten des Sachverständigen U vorgetragenen Einwänden auseinandergesetzt.

Das Landgericht hätte sich zudem mit ihrer – der Streithelferin zu 1. – Behauptung befassen müssen, dass es bislang keinerlei Beanstandungen im Hinblick auf die grundsätzliche Eignung des verwandten Abdichtungssystems gegeben hätte, was unter Beweis durch Vernehmung des Zeugen S gestellt worden sei.

Letztlich sei die Klage bereits deshalb unbegründet, weil die Klägerinnen die angebotene Nachbesserung mittels INTRASIT-System – unberechtigt – abgelehnt hätten.

Die Beklagte und die Streithelferinnen beantragen,

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerinnen beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerinnen verteidigen das angefochtene Urteil. Die geplante und ausgeführte Abdichtungsart für die Wasserlastfälle „aufstauendes Sickerwasser“ und „Bodenfeuchte“ entspreche nicht den anerkannten Regeln der Technik. Dies habe der Sachverständige U in seinem Gutachten ausführlich und mehrfach dargestellt. Es sei auch sinnvoll gewesen, nicht nach anderen Ursachen zu suchen, weil bereits die Planung der Abdichtung mangelhaft sei, so dass es auf die Ausführung nicht mehr ankomme. Darauf, dass die DIN vertraglich vereinbart worden sei, könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie sich für die beabsichtigte Verwendung als untauglich erwiesen habe und damit nicht dem Vertragssoll entspreche. Die Beklagte sei aufgrund der verschuldensunabhängigen Erfolgshaftung nachbesserungspflichtig. Eine vollständige und dauerhafte Mangelbeseitigung komme nur durch die Versiegelung der gesamten Kellerräume nach den Vorgaben des Sachverständigen U in Betracht. Die von Beklagtenseite angebotene stellenweise Nachbesserung sei demgegenüber weder ausreichend noch den Klägerinnen zuzumuten, zumal diese nicht dauerhaft sei.

B.

Die Berufung ist zulässig, aber nur im tenorierten Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

I.

Die Berufung der Beklagten ist zwar – isoliert betrachtet – unzulässig, da sie keine formgerechte Berufungsbegründungsschrift innerhalb der Berufungsbegründungsfrist (§ 520 Abs. 2 und 3 ZPO) eingereicht hat. Die schriftsätzliche Begründung i.S.v. § 520 Abs. 3 S. 1 ZPO muss von einem postulationsfähigen Rechtsanwalt (§ 78 Abs. 1 ZPO) eigenhändig unterzeichnet sein, der sich damit den Inhalt der Begründung zu eigen macht und die Verantwortung übernimmt (MüKo/Rimmelspacher, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 520 Rn. 23). Daran fehlt es vorliegend. Die innerhalb der Frist eingegangene Berufungsbegründungsschrift der Beklagten ist von ihrem Prozessbevollmächtigten nicht unterschrieben worden.

Da allerdings eine form- und fristgerechte Berufung der Streithelferin zu 1.) vorliegt, ist der Senat an einer Sachentscheidung nicht gehindert. Denn bei einer von Hauptpartei und Streithelfer eingelegten Berufung handelt es sich nur um eine – einheitlich zu betrachtende – Berufung; die von dem Nebenintervenienten eingelegte Berufung ist immer Rechtsmittel für die Hauptpartei (BGH NJW 1990, 190; 1985, 2480). Daraus folgt, dass die Berufung aufgrund der durch die Streithelferin zu 1.) rechtzeitig und formgerecht eingereichten Berufungsschrift als insgesamt zulässig anzusehen ist, zumal das Rechtsmittelverhalten der Streithelferin dem der Beklagten nicht widerspricht (§ 67 ZPO).

II.

Die Berufung ist indes nur teilweise begründet. Die Klage ist zulässig und – weit überwiegend – begründet.

1.

Den Klägerinnen steht gegenüber der Beklagen ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 85.705,29 Euro aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 3 BGB zu.

a.

Aufgrund der Regelung in § 2 Ziff. 3 des zwischen den Parteien geschlossenen notariellen Vertrages finden die Gewährleistungsvorschriften des im BGB geregelten Werkvertragsrechts, insbesondere die §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 3 BGB, vorliegend Anwendung. Denn die Klägerinnen behaupten eine mangelhafte Abdichtung der Kellerräume, also einen Sachmangel, dessen Ursache in der Errichtung des Bauwerks begründet wäre.

b.

Zwar setzt die Geltendmachung eines Vorschussanspruchs i.S.v. § 637 Abs. 1, 3 BGB grundsätzlich voraus, dass eine Abnahme der Werkleistung durch den Besteller erfolgt ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13). Eine solche lässt sich vorliegend mangels entsprechenden Vortrags der Parteien nicht feststellen.

Allerdings kann ein Vorschussanspruch auch ohne vorherige Abnahme durch den Besteller geltend gemacht werden, wenn das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13). Ein Abrechnungsverhältnis kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt. In dieser Konstellation kann der Besteller nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren (vgl. BGH, Urteil v. 19.01.2017 – VII ZR 301/13, a.a.O., Tz. 44 ff.).

Im vorliegenden Fall liegt jedenfalls ein Abrechnungsverhältnis vor. Die streitgegenständliche Doppelhaushälfte ist unstreitig fertiggestellt und von den Klägerinnen in Gebrauch genommen worden. Weiterhin ist unstreitig, dass die Klägerinnen die von der Beklagten angebotene Art der Nacherfüllung (mittels INTRASIT-System) endgültig und ernsthaft abgelehnt haben und ihr – der Beklagten – gegenüber nur noch Zahlungsansprüche geltend machen.

c.

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht das Vorliegen eines Mangels angenommen, der die Klägerinnen zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen berechtigt.

Das Werk der Beklagten ist mangelhaft i.S.v. § 633 Abs. 2 S. 1 BGB, da es insofern nicht die zwischen den Parteien vereinbarte Beschaffenheit aufweist, als die am streitgegenständlichen Gebäude der Klägerinnen installierte Abdichtung nicht funktionstauglich ist.

Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt die Auslegung des Werkvertrages (§§ 133, 157 BGB); zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle – ausdrücklich oder konkludent vereinbarten – Eigenschaften, die nach der Vereinbarung den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 – VII ZR 183/05 Rn. 15, BGHZ 174, 110). Bei der Bestimmung der Soll-Beschaffenheit kommt es in erster Linie auf die Vorstellungen der Parteien an. Ein weiterer Bestandteil des geschuldeten Erfolges ist außerdem die Funktionalität des Werkes; die Funktionalität ist zumeist (zumindest konkludent) Bestandteil der Beschaffenheitsvereinbarung (sog. funktionaler Mangelbegriff) (vgl. BGH Urt. v. 08.11.2007 – VII ZR 183/05). Nach ständiger Rechtsprechung des BGH entspricht ein Werk dann nicht der vereinbarten Beschaffenheit, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist (BGH, Urteil vom 08. November 2007 – VII ZR 183/05 -, BGHZ 174, 110-126), und zwar ungeachtet der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, der Einhaltung von DIN-Vorschriften oder der anerkannten Regeln der Technik (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05, Senat, Urteil vom 09. November 2018 – I-12 U 20/18 -, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14. April 2015 – I-21 U 182/14 -; OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.02.2013, I-23 U 185/11 m.w.N.).

Von diesen Grundsätzen ausgehend liegt vorliegend ein negatives Abweichen der Ist- von der geschuldeten Sollbeschaffenheit vor.

Zwar steht nicht in Streit, dass die am Gebäude der Klägerinnen ausgeführte Abdichtung in Form einer Kombination aus WU-Betonbodenplatte und kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung den Vorgaben der durch den notariellen Kaufvertrag in Bezug genommenen Baubeschreibung entsprach.

Allerdings ist zwischen den Parteien ebenso unstreitig, dass es zu einem Wassereintritt von außen in die Kellerräume der Klägerinnen gekommen ist. Der Senat ist davon überzeugt, dass der Wassereintritt in die Kellerräume Symptom einer Undichtigkeit der ausgeführten Abdichtung ist, die Abdichtung mithin die ihr zugedachte Funktion nicht erfüllt hat. Hiervon geht letztlich auch die Beklagte selbst aus, was ihre vorgerichtlich signalisierte Bereitschaft zeigt, Nachbesserungsarbeiten an den Kellerwänden im Hause der Klägerinnen durchzuführen.

Demnach weist die Werkleistung der Beklagten, ungeachtet der Tatsache, dass die ausgeführte Abdichtung dem Vertragstext oder DIN-Vorschriften entspricht, jedenfalls aufgrund ihrer mangelnden Funktionstauglichkeit nicht die Beschaffenheit auf, die die Parteien – zumindest konkludent – vereinbart haben.

Die Einwendung der Beklagten, dass der Wassereintritt in die Kellerräume der Klägerinnen durch mangelhaft ausgeführte und abgedichtete Bohrlöcher für die Installation elektrischer Leitungen (zumindest mit-)verursacht worden sei, greift nicht durch.

Zum einen kann die Beklagte mit ihrer Einwendung bereits deshalb nicht gehört werden, weil sie nicht näher konkretisiert hat, wann, an welchen Stellen und auf welche Weise die Kellerwand durchbohrt worden sein soll, so dass sich ihre Behauptung als – im Ergebnis unbeachtliche – bloße Behauptung ins Blaue hinein darstellt. Entsprechender Vortrag wäre der Beklagte, die selbst mehrfach vor Ort war und den bei den Klägerinnen eingetretenen Schaden begutachtet hat, nach Ansicht des Senats allerdings ohne weiteres möglich gewesen.

Zum anderen ist die Behauptung der Beklagten durch die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. U widerlegt. Der Sachverständige hat festgestellt und im Rahmen seiner Anhörung im Senatstermin nochmals nachvollziehbar und anschaulich erklärt, dass die alleinige Ursache des Wassereintritts im Versagen der ausgeführten Kombinationsabdichtung liege. Denn die ausgeführte Kombinationsabdichtung aus WU-Betonbodenplatte und kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung könne für den – hier vorliegenden – Wasserlastfall „aufstauendes Sickerwasser“ keine dauerhafte Dichtigkeit erzeugen, weil eine dauerhafte Verbindung von WU-Betonplatte und kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung nicht gewährleistet sei. In das Gebäude der Klägerinnen sei Wasser lediglich in den unteren Wandbereichen eingedrungen, genau dort, wo die Verbindung aus WU-Betonbodenplatte und kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung offensichtlich versagt habe.

Der Senat schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. U nach eigener Sachprüfung vollumfänglich an. Der Sachverständige U ist dem Senat bereits aus anderen Rechtsstreitigkeiten, an denen er als Bausachverständiger beteiligt war, als kompetent, sorgfältig und gewissenhaft bekannt. Sein Gutachten ist insgesamt widerspruchsfrei, detailliert und nachvollziehbar. Es lässt erkennen, dass sich der Sachverständige mit den Beweisfragen in sorgfältiger Weise auseinandergesetzt hat. Der Sachverständige hat den gesamten Akteninhalt berücksichtigt und ausgewertet. Zudem hat sich der Sachverständige im Rahmen eines durchgeführten Ortstermins selbst ein Bild von den örtlichen Verhältnissen gemacht und weitere Untersuchungen, insbesondere partielle Bauteilöffnungen, vorgenommen. Seine Feststellungen hat der Sachverständige im Rahmen einer Anhörung im Senatstermin vom 28.06.2019 glaubhaft bekräftigt, sich insbesondere mit den Einwendungen der Parteien eingehend befasst und zu diesen in schlüssiger und nachvollziehbarer Weise Stellung genommen.

d.

Das Landgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die Klägerinnen von der Beklagten Zahlung eines Vorschusses in der geforderten Höhe, die auf den Feststellungen und der Berechnung des Sachverständigen U beruht, verlangen können.

Die von dem Sachverständigen U festgestellte Maßnahme, das Einbringen eines Gelschleiers, und die hierfür anfallenden Kosten sind zur Mangelbeseitigung erforderlich.

Die Klägerinnen mussten sich demgegenüber nicht auf die von der Beklagten angebotene Kellerwandinnensanierung mittels INTRASIT-Systems einlassen.

Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass der Unternehmer grundsätzlich die Herstellungs- oder Beseitigungsmethode bestimmen kann. Das bedeutet, dass er nicht nur die Wahl hat, ob er das Werk neu herstellt oder es nachbessert, sondern er bestimmt ebenfalls, in welcher Weise er im Rahmen dieser Vorentscheidung seine Leistungen ausführt, um ein mangelfreies Werk durch Nacherfüllung zu erreichen. Der Nacherfüllungsanspruch gibt dem Besteller also grundsätzlich nicht das Recht, zu bestimmen, auf welche Weise die Mängel zu beseitigen sind (vgl. Moufang/Koos in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, BGB, § 635, Rn. 43 m.w.N.). Allerdings betrifft dieses Wahlrecht nur Maßnahmen, die auf Herstellung des Zustandes gerichtet sind, der nach dem Inhalt des Werkvertrages von vornherein bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung hätte herbeigeführt werden müssen. Dabei muss der Unternehmer grundsätzlich den Mangel einschließlich seiner Ursache beseitigen, die Beseitigung seiner Symptome oder seiner Folgen genügt dagegen nicht (vgl. Moufang/Koos, a.a.O., Rn. 28 m.w.N.).

Die von der Beklagten angebotene Kellerwandinnensanierung mittels INTRASIT-Systems stellt keine geeignete Maßnahme dar, um eine dauerhaft funktionsfähige Abdichtung, d.h. den vertragsgemäßen Zustand, herbeizuführen. Denn das INTRASIT-System vermag nur die Symptome, nicht jedoch die Mangelursache zu beseitigen.

Der Senat schließt sich auch insoweit den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen U an. Im Rahmen seiner Anhörung im Senatstermin hat der Sachverständige U ausgeführt, dass im Falle des Versagens einer in einen Neubau eingebrachten Abdichtung mittels Kombinationsabdichtung aus WU-Betonbodenplatte und kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung nur das Einbringen eines Gelschleiers eine dauerhafte Dichtigkeit gewährleisten könne. Demgegenüber stelle das INTRASIT-System, bei dem die Kellerinnenwände nur punktuell im Bereich der Wasseraustrittsstellen behandelt würden, im vorliegenden Fall keine geeignete Maßnahme zur Mangelbeseitigung dar. Denn im Falle des Versagens einer Kombinationsabdichtung aus WU-Betonbodenplatte und kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung sei es unmöglich, anhand der Wasseraustrittstellen im Gebäudeinneren auf die Lage der Schad- bzw. Leckstellen im Randbereich zwischen Bodenplatte und Bitumendickbeschichtung zu schließen. Die Schichten zwischen Abdichtung und Betonplatte wiesen wasserleitende Eigenschaften auf, so dass das aufgrund von Undichtigkeiten eindringende Wasser an völlig anderer Stelle im Gebäudeinneren wieder austreten könne. Eine Reparatur der Kombinationsabdichtung aus WU-Betonbodenplatte und kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung sei daher nicht möglich. Im Falle der nur punktuellen Behandlung der Schadstellen mittels INTRASIT-Systems werde lediglich das Mangelsymptom behandelt, nicht jedoch die Schadensursache beseitigt, da weiterhin Wasser durch die noch bestehende Schadstelle eindringen und an anderer Stelle im Gebäudeinneren wieder austreten könne. Das Einbringen eines Gelschleiers führe demgegenüber zu einer vollständigen und dauerhaften Dichtigkeit. Das eingebrachte Gel könne aufgrund seines Anpressdrucks nicht von Wasser unterdrungen werden. Selbst wenn sich nach Einbringen des Gelschleiers herausstellen sollte, dass eine unvergelte Stelle zurückgeblieben wäre, sei diese im Nachhinein gut sichtbar und ohne weiteres zu lokalisieren, so dass eine Nachbehandlung möglich sei.

Schließlich scheidet auch eine Reparatur des Übergangs zwischen WU-Betonbodenplatte und kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung von außen – nach vorangegangener Ausschachtung und Freilegung der Außenwände – aus. Denn auch diese Methode würde keine geeignete Maßnahme darstellen, um eine dauerhaft funktionsfähige Abdichtung herbeizuführen.

Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass die gewählte und ausgeführte Abdichtungsmethode, die Kombinationslösung aus WU-Betonbodenplatte und kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung, für den – hier vorliegenden – Wasserlastfall aufstauendes Sickerwasser – trotz Konformität mit den Regelungen der DIN 18195-6 bzw. DIN 18533 – nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Die von der Regelung der vorgenannten DIN ausgehende Vermutungswirkung, auf die sich die Beklagte zu ihrer Entlastung beruft, sieht der Senat – insbesondere aufgrund der Vielzahl an aufgetretenen Schadensfällen – als widerlegt an.

Der Senat schließt sich wiederum vollumfänglich den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. U an, der überzeugend, detailliert und nachvollziehbar dargelegt hat, dass die geplante und ausgeführte Abdichtungsmethode für den Wasserlastfall aufstauendes Sickerwasser keine dauerhafte Dichtigkeit erzeugen könne und damit insoweit – trotz Konformität mit den Regelungen der DIN 18195-6 bzw. DIN 18533 – nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche.

Anerkannte Regeln der Technik sind diejenigen technischen Regeln für den Entwurf und die Ausführung baulicher Anlagen, die in der technischen Wissenschaft als theoretisch richtig erkannt sind und feststehen sowie insbesondere in dem Kreise der für die Anwendung der betreffenden Regeln maßgeblichen, nach dem neuesten Erkenntnisstand vorgebildeten Techniker durchweg bekannt und aufgrund fortdauernder praktischer Erfahrung als technisch geeignet, angemessen und notwendig anerkannt sind (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil – Die Haftung des Unternehmers für Mängel -, Rn. 32 m.w.N.). Dem Grundsatz nach tragen DIN-Normen die (widerlegliche) Vermutung in sich, den anerkannten Regeln der Technik zu entsprechen (vgl. nur BGH Urt. v. 24.05.2013 – V ZR 182/12).

Der Sachverständige U hat festgestellt, dass die streitgegenständliche Kombinationsabdichtung für den Wasserlastfall aufstauendes Sickerwasser technisch nicht geeignet sei, eine dauerhafte Abdichtung herzustellen. Die generelle Schwäche der Kombinationsabdichtung liege im unteren Bereich der Abdichtung, nämlich dort, wo die kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung auf die Bodenplatte aufgeklebt werde. In diesem Bereich komme es zu Ablöseerscheinungen und Unterwanderungen. Zur Begründung hat der Sachverständige auf seine langjährige sachverständige Erfahrung verwiesen. Im Rahmen seiner Anhörung im Senatstermin hat der Sachverständige erläutert, dass er seit Beginn seiner Sachverständigentätigkeit im Jahre 2003 ca. 15-20 Fälle pro Jahr zu begutachten gehabt habe, in denen es im Falle der Verwendung der hier vorliegenden Kombinationsabdichtung bei aufstauendem Sickerwasser zu Wassereintritten ins Gebäudeinnere gekommen sei. Demgegenüber habe er lediglich einen Fall begutachtet, in dem es bei Verwendung einer Abdichtung durch Bitumenbahnen zu einem Wassereintritt gekommen sei, wobei der Schaden im begutachteten Fall auf einem offensichtlichen Ausführungsfehler beruht habe.

Seine Einschätzung, dass die Kombinationsabdichtung für den Wasserlastfall aufstauendes Sickerwasser technisch ungeeignet sei und damit nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche, hat der Sachverständige zudem mit dem Ergebnis einer von ihm im Jahre 2009 veranlassten Befragung aller zur damaligen Zeit öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen mit den Fachgebieten Schäden an Gebäuden und Bauwerkssanierung begründet. Die streitgegenständliche Kombinationsabdichtung sei von den Sachverständigen, die sich zurückgemeldet hätten, mehrheitlich als technisch ungeeignet eingestuft worden.

Soweit die Beklagte eingewandt hat, dass die Feststellungen des Sachverständigen U aufgrund der Ausführungen des Prof. Dipl.-Ing. A in seinem Abschlussbericht vom 14.03.2019 zu einer von ihr – der Beklagten – selbst in Auftrag gegebenen Umfrage zur Praxisbewährung von Abdichtungsübergängen vom PMBC auf WU-Beton widerlegt seien, kann dem nicht gefolgt werden. Im Gegenteil hat der Sachverständige Prof. A ausweislich Seite 8 des Abschlussberichts die technischen Schwächen der streitgegenständlichen Kombinationsabdichtung selbst erläutert und somit die Feststellungen des Sachverständigen U bestätigt. Unter Punkt 2.3 des Berichts hat Prof. A die Kombinationsabdichtung als bei Druckwasser „problematisch“ eingestuft, insbesondere im Hinblick darauf, dass sich eventuelle Undichtigkeiten während der Bauphase nicht zeigten und erst später, ggf. auch erst Jahre später, zu Wasserschäden im Gebäudeinneren führen könnten. Aufgrund der wasserleitenden Eigenschaft der Schutzschichten zwischen Abdichtungen und Bodenplatten seien die schadensverursachenden Leckstellen nach Fertigstellung des Gebäudes meistens nicht auffindbar und damit nicht reparabel. Dies deckt sich uneingeschränkt mit den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen U, denen der Senat folgt.

Auch das von dem Sachverständigen U dargestellte Ergebnis seiner Umfrage aus dem Jahre 2009 ist durch die Ausführungen des Sachverständigen Prof. A in seinem Abschlussbericht – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht widerlegt. Denn ausweislich des Abschlussberichts hat auch dort eine nicht unerhebliche Anzahl an Umfrageteilnehmern angegeben, negative Erfahrungen mit der streitgegenständlichen Kombinationsabdichtung im Falle des Vorliegens von Druckwasser gemacht zu haben (30 von 139 Umfrageteilnehmern). Insgesamt 107 Umfrageteilnehmer hätten sich laut des Berichts zu den Ursachen eingetretener Schäden geäußert, wobei 23 Teilnehmer das Abdichtungssystem als generell ungeeignet beschrieben hätten. Das Ergebnis der von der Beklagten in Auftrag gegebenen Umfrage stützt damit wiederum die Feststellungen des Sachverständigen U und dessen Einordnung der streitgegenständlichen Kombinationsabdichtung als – für den Wasserlastfall aufstauendes Sickerwasser – schadensanfällig und damit technisch ungeeignet.

Dem Einwand der Beklagten, der Sachverständige U könne nicht einschätzen, ob sich die streitgegenständliche Kombinationsabdichtung in der Praxis bewährt habe, weil er es als Sachverständiger ausschließlich mit Schadensfällen zu tun bekomme, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Denn der Sachverständige hat, wie bereits dargelegt, nachvollziehbar erläutert, aus welchen Gründen die streitgegenständliche Abdichtungsmethode technisch ungeeignet ist und sich in der Praxis gerade nicht bewährt hat. Dass der Sachverständige es aufgrund seines Fachgebiets ausschließlich mit Schadensfällen zu tun hat, liegt in der Natur der Sache und vermag an seiner fachlichen Kompetenz zur Einschätzung der technischen Geeignetheit der streitgegenständlichen Abdichtungsmethode nichts zu ändern. Letztlich hat auch die Streithelferin zu 1.) zugestanden, dass die Verwendung der streitgegenständlichen Abdichtungsmethode nicht ausschließlich schadens- und beanstandungsfrei geblieben ist. Sie hat eingeräumt, dass es bei etwas mehr als 100 für den Wasserlastfall aufstauendes Sickerwasser mit der streitgegenständlichen Methode abgedichteten Kellern zu immerhin 12 Beanstandungen gekommen sei. Dabei ist für die Einschätzung der technischen Geeignetheit der Abdichtungsmethode unbeachtlich, welche Ursache die beanstandeten Schadensfälle hatten. Denn auch eine Abdichtungsmethode, die ausführungsfehleranfällig ist, kann nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Dass der Streithelferin zu 1.) nicht mehr Schadensfälle bekannt sind, kann – wie der Sachverständige U plausibel erklärt hat – daran liegen, dass Undichtigkeiten oftmals über einen längeren Zeitraum hinweg unerkannt blieben und erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist sichtbar würden, so dass die bauausführenden Unternehmen nicht mehr in Anspruch genommen werden könnten und demnach auch keine Kenntnis von dem Versagen der Abdichtung erlangten.

Auch die Verteidigung der Beklagten, dass die generelle Eignung der kunststoffmodifizierten Bitumendickbeschichtung für den konkreten Lastfall bauaufsichtsrechtlich geprüft und zertifiziert worden sei, vermag im Ergebnis nicht durchzugreifen. Der Sachverständige U hat plausibel und nachvollziehbar dargelegt, dass das Vorliegen einer derartigen Prüfbescheinigung nichts an seiner Feststellung ändere, dass die streitgegenständliche Kombinationsabdichtung keine hinreichende Dichtigkeit erzeuge. Denn eine derartige Prüfbescheinigung werde nach Durchführung von Untersuchungen „unter Laborbedingungen“ (sauber, trocken, ohne Grate), die sich von den Bedingungen in tatsächlichen Baugruben wesentlich unterschieden, erteilt. Zudem werde die Dichtigkeit unter Laborbedingungen in einem Zeitraum von lediglich 28 Tagen überprüft, so dass die Erteilung einer Prüfbescheinigung im Hinblick auf die dauerhafte Haltbarkeit der Abdichtungsmethode nicht aussagekräftig erscheine.

Auch die Einwendung der Beklagten, der Sachverständige U habe sich mit den Feststellungen des leitenden Baudirektors a.D. Dipl.-Ing. K in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 08.05.2016 nicht hinreichend auseinander gesetzt, vermag nicht durchzugreifen. Der Sachverständige U hat nachvollziehbar ausgeführt, dass sich an seiner Feststellung, dass die streitgegenständlichen Abdichtungsmethode für den Wasserlastfall „aufstauendes Sickerwasser“ generell ungeeignet sei, auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Dipl.-Ing. K nichts ändere. Wie dargelegt, ist der Senat aufgrund der Feststellung des Sachverständigen U davon überzeugt, dass sich die streitgegenständliche Abdichtungsmethode in der Praxis – entgegen der Ansicht des Dipl.-Ing. K – gerade nicht bewährt hat.

Der Senat sieht aufgrund der überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen U nach alledem die Vermutungswirkung der DIN 18195-6 bzw. DIN 18533 als widerlegt an.

e.

Die Klägerinnen haben der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 24.03.2016 eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung entsprechend der von dem Sachverständigen U vorgeschlagenen Maßnahmen gesetzt, die fruchtlos verstrichen ist.

f.

Der Einwand der Beklagten, dass von dem den Klägerinnen zugesprochenen Vorschuss ein Abzug in Höhe von 15.000,00 Euro (Kosten des INTRASIT-Verfahrens) vorzunehmen sei, geht mangels rechtlicher Grundlage ins Leere.

Ungeachtet dessen, dass die Beklagte die tatsächlichen Grundlagen für die Berechnung des in Abzug zu bringenden Betrages von 15.000,00 Euro bereits nicht näher dargelegt und aufgeschlüsselt hat, ist der Senat, wie bereits oben dargelegt, von der Ungeeignetheit des von der Beklagten vorgeschlagenen INTRASIT-Systems zur Mangelbeseitigung überzeugt, so dass sich die von der Beklagten begehrte Kürzung des Vorschussanspruchs der Klägerinnen auch aus diesem Grunde verbietet.

2.

Darüber hinaus steht den Klägerinnen gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 1.019,60 Euro gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB zu. Ein weitergehender Anspruch der Klägerinnen besteht allerdings nicht.

a.

Die Klägerinnen können Ersatz der Kosten für die Erstattung der beiden DEKRA-Gutachten in Höhe von 880,60 Euro sowie das zweite, im September 2014 angeschaffte Trocknungsgerät in Höhe von 139,00 Euro aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes neben der Leistung verlangen.

aa.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sowohl die Kosten für die Beauftragung des DEKRA-Sachverständigen, als auch die Kosten für die Anschaffung des zweiten Trocknungsgeräts kausal auf dem oben festgestellten Mangel, nämlich der mangelnden Funktionsfähigkeit der Abdichtung und dem dadurch hervorgerufenen Wassereintritt in die Kellerräume der Klägerinnen beruhten.

bb.

Bei den aufgewandten Kosten handelt es sich um – im Rahmen des Schadensersatzes neben der Leistung grundsätzlich erstattungsfähige – Mangelfolgeschäden.

Die Kosten eines vom Auftraggeber eingeholten Privatgutachtens, um etwaig bereits vorhandene oder etwaig noch zu erwartende Mängel (Symptome/Erscheinungen bzw. Ursachen) festzustellen bzw. um abzuklären, welche Maßnahmen zur Mängelbeseitigung erforderlich sind, sind als Mangelfolgeschäden i.S. eines materiellrechtlichen Schadensersatzanspruchs neben der Leistung einzuordnen (vgl. BGH, Urteil vom 27.02.2003, VII ZR 338/01; OLG Düsseldorf Urt. v. 9.8.2013 – 22 U 4/13).

Auch die Kosten für das Trocknungsgerät stellen einen nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB erstattungsfähigen Mangelfolgeschaden dar. Denn der Einsatz des Trocknungsgeräts zielte darauf ab, die eingedrungene Feuchtigkeit bzw. die Feuchtigkeitsschäden an den Kellerwänden zu beseitigen. Sowohl die aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden als auch die aufgewandten Kosten für das Trocknungsgerät sind durch den oben festgestellten Werkmangel (die nicht funktionierende Abdichtung) verursacht worden.

cc.

Die Erforderlichkeit der für die Anschaffung des zweiten Trocknungsgeräts aufgewandten Kosten steht zwischen den Parteien außer Streit.

Der Senat hat auch keine Zweifel an der Erforderlichkeit der für die Erstattung der DEKRA-Gutachten aufgewandten Kosten.

Soweit die Beklagte einwendet, dass die DEKRA-Gutachten deshalb untauglich seien, weil der Sachverständige T das Objekt nicht in Augenschein genommen habe, ist dieser Einwand bereits aufgrund ihres eigenen erstinstanzlichen Vortrags widerlegt. Denn die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung Bezug auf die Schreiben der Streithelferin zu 1.) vom 26.09.2014 (Bl. 71 d.A.) und vom 01.12.2014 genommen, ausweislich derer zwei Ortstermine stattgefunden haben, an denen u.a. der Sachverständige T teilgenommen hat. Im Übrigen hat der Sachverständige in seinen beiden an die Klägerinnen gestellten Rechnungen die Durchführung zweier Ortstermine abgerechnet.

Auch die Einwendung der Beklagten, die DEKRA-Gutachten seien deshalb untauglich, weil der Sachverständige Feststellungen getroffen habe, ohne zuvor eine Bauteilöffnung vorgenommen zu haben, vermag nicht durchzugreifen. Der Sachverständige war von den Klägerinnen – unstreitig – damit betraut, die Geeignetheit der von der Beklagten vorgeschlagenen Kellerwandinnensanierung mittels INTRASIT-System zu überprüfen und zu bewerten. Ausweislich seines Gutachtens vom 25.07.2014 (Bl. 28 f. d.A.) hat der Sachverständige festgestellt, dass das von der Beklagten vorgeschlagene Sanierungssystem ungeeignet sei, weil nicht der Mangel an sich – die aufgrund des Wassereintritts offensichtlich schadhafte Abdichtung erdberührter Teile – sondern nur das Mangelsymptom beseitigt werde. Für diese Feststellung war eine Bauteilöffnung offensichtlich nicht erforderlich; vielmehr hat der Sachverständige ausdrücklich festgehalten, dass eine Freilegung der betroffenen Außenwandbereiche lediglich für die spätere Lokalisierung der Schadstelle erforderlich sei.

Dass die von dem DEKRA-Gutachter abgerechneten Kosten unangemessen hoch wären, ist von der Beklagten weder hinreichend konkret vorgetragen worden, noch ersichtlich.

dd.

Die Beklagte hat den Mangel, der den Vermögensschaden verursacht hat, auch zu vertreten, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Sie hat sich von dem Vorwurf der zumindest fahrlässigen Herbeiführung des Mangels nicht zu entlasten vermocht.

Der einen Schaden verursachende Mangel muss auf einem Umstand beruhen, den der Unternehmer zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Das Verschulden des Unternehmers wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet, d.h. der Unternehmer muss darlegen und beweisen, dass er hinsichtlich des Mangels, hier der mangelhaften Abdichtung, nicht schuldhaft gehandelt hat. Soweit sich der Unternehmer zur Ausführung der Werkleistung Subunternehmern bedient, werden diese als seine Erfüllungsgehilfen i.S.v. § 278 BGB tätig (vgl. Moufang/Koos, a.a.O, § 636 Rn. 113 m.w.N.).

Die Beklagte handelte zumindest fahrlässig i.S.v. § 276 Abs. 2 BGB, wobei im Ergebnis dahinstehen kann, ob sie bzw. ihre Erfüllungsgehilfen das Werk technisch fehlerhaft ausgeführt oder den Mangel durch fehlerhafte Planung, nämlich der Wahl einer für das Gebäude der Klägerinnen ungeeigneten Abdichtungsmethode, verursacht haben.

(1)

Die Beklagte hat sich nicht mit ihrer Behauptung zu entlasten vermocht, dass die gewählte und ausgeführte Abdichtungsmethode den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Der Senat ist, wie bereits ausgeführt, vielmehr davon überzeugt, dass die gewählte und ausgeführte Abdichtungsmethode nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht; die Vermutungswirkung der DIN 18195-6 bzw. DIN 18533 sieht der Senat als widerlegt an.

Dass der Beklagten die bereits seit vielen Jahren in Fachkreisen geführte Diskussion um die technische Geeignetheit der streitgegenständlichen Kombinationsabdichtung, auf die auch der Sachverständige U sowohl in seinen schriftlichen Gutachten als auch im Rahmen seiner Anhörung im Senatstermin hingewiesen hat, gänzlich unbekannt gewesen wäre, behauptet sie – die Beklagte – selbst nicht. Auch angesichts des bereits oben dargelegten Umstandes, dass ihre Erfüllungsgehilfin, die Streithelferin zu 1.), eingeräumt hat, dass es bei zumindest 12 der von ihr mit der Kombinationslösung abgedichteten Kellern zu Beanstandungen gekommen sei, vermag sich die Beklagte von dem Vorwurf, den Mangel zumindest fahrlässig herbeigeführt zu haben, nicht zu entlasten.

(2)

Die Beklagte kann sich auch mit ihrem Vortrag, dass es im vorliegenden Fall aufgrund von Ausführungs- oder Verarbeitungsfehlern zum Schadenseintritt bei den Klägerinnen gekommen ist, nicht entlasten.

Soweit Ausführungs- oder Verarbeitungsfehler bei Durchführung der Abdichtungsarbeiten vorgelegen hätten, wäre ein etwaig fahrlässiges Verhalten der Mitarbeiter der Streithelferinnen der Beklagten als deren Subunternehmerin gemäß § 278 BGB zuzurechnen.

Dass die für die Abdichtung verwandten Materialien herstellungsbedingt fehlerhaft gewesen wären, behauptet die Beklagte selbst nicht.

Im Übrigen hat der Sachverständige U eine herstellungsbedingte Fehlerhaftigkeit der für die Abdichtungsmethode verwandten Materialien auch nicht festgestellt. Wie bereits dargelegt, führt der Sachverständige das Versagen der streitgegenständlichen Kombinationsabdichtung auf die generelle Ungeeignetheit des Systems, das im Bereich der Verbindung zwischen WU-Betonbodenplatte und Bitumendickbeschichtung keine ausreichende Dichtigkeit erzeugen kann, zurück. Der Sachverständige hat zudem im Rahmen seiner Anhörung im Senatstermin betont, dass die Kombinationsabdichtung aufgrund der festgestellten Schwachstelle im Verbindungsbereich auch ohne Vorliegen eines Verarbeitungs- oder Ausführungsfehlers undicht sein kann.

b.

Demgegenüber besteht kein Anspruch der Klägerinnen auf Erstattung der für die Anschaffung des ersten Trocknungsgeräts aufgewandten Kosten (in Höhe von 297,50 Euro) sowie der für die Beauftragung des Energieberaters aufgewandten Kosten (in Höhe von 107,10 Euro). Ein kausaler Zusammenhang zwischen dem Mangel und dem im Zusammenhang mit den vorgenannten Kosten eingetretenen Vermögensschaden ist weder vorgetragen, noch ersichtlich.

Das erste Trocknungsgerät wurde ausweislich der Rechnung, Anlage K 11, Bl. 43 d.A., bereits am 24.06.2013, und damit nicht nur vor Übergabe (im Juli 2013) und vor Einzug der Klägerinnen in das streitgegenständliche Haus (im September 2013), sondern sogar vor Ausführung der streitgegenständlichen Abdichtung im Juli 2013 angeschafft. Es fehlt damit offensichtlich an dem erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen Mangel und Schaden.

Der Energieberater wurde von den Klägerinnen bereits im Dezember 2013 beauftragt (Anlage K12, Bl. 42 d.A.). Die Klägerinnen haben jedoch in erster Instanz selbst vorgetragen, das (mangelbedingte) Eindringen von Nässe erst im Juli 2014 entdeckt zu haben. Soweit die Klägerinnen im Verhandlungstermin vor dem Landgericht Bochum am 18.04.2018 angedeutet haben, schon vor Juli 2014 „Schimmelerscheinungen“ in den Kellerräumen festgestellt zu haben, ist von ihnen weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, dass diese Erscheinungen bereits auf der mangelhaften Außenabdichtung beruhten.

3.

Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt, soweit der Hauptanspruch besteht, aus §§ 291, 288 BGB. Die Klage ist der Beklagten am 19.09.2017 zugestellt und damit rechtshängig geworden, so dass die Beklagte zur Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen ab dem 19.09.2017 verpflichtet ist.

II.

Der Feststellungsantrag ist zulässig und – im tenorierten Umfang – begründet.

1.

Erstinstanzlich hatten die Klägerinnen – ausweislich der Klarstellung in ihrer Klageschrift vom 21.08.2017, Bl. 7 d.A. – Feststellung begehrt, dass die Beklagte zur Übernahme sowohl von künftig entstehenden Mangelbeseitigungskosten, soweit sie die aus dem Gutachten des Sachverständigen U ersichtlichen Kosten von 85.705,29 Euro übersteigen, als auch von künftig entstehenden weiteren Ansprüchen auf Zahlung von Schadensersatz wegen entgangener Nutzung der Kellerräume verpflichtet ist. Das Bestehen letztgenannter Ansprüche hat das Landgericht jedoch – rechtskräftig – bereits dem Grunde nach verneint, so dass die von den Klägerinnen insoweit begehrte Feststellung nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.

Vor diesem Hintergrund hat die Berufung der Beklagten insoweit Erfolg, als das Landgericht einen Feststellungsanspruch der Klägerinnen hinsichtlich eines jeden, künftig durch die fehlerhafte Abdichtung noch entstehenden, über den zugesprochenen Betrag hinausgehenden Schadens angenommen hat. Der Feststellungsanspruch der Klägerinnen beschränkte sich vielmehr – angesichts der Klarstellung in ihrer Klageschrift vom 21.08.2017, Bl. 7 d.A. – allein auf die Verpflichtung der Beklagten zur Übernahme künftig entstehender Mangelbeseitigungskosten, soweit sie einen Betrag von 85.705,29 Euro übersteigen.

2.

Der Feststellungsantrag ist zulässig; insbesondere besteht das erforderlich Feststellungsinteresse.

a.

Zwar ist ein Feststellungsantrag für zusätzliche Kosten der Mängelbeseitigung in der Sache nicht erforderlich, weil in dem Ausspruch eines Vorschussanspruches zugleich auch die Feststellung der auf die tatsächliche Höhe der Mangelbeseitigungskosten gerichteten Zahlungspflicht enthalten ist, man also ohne weiteres aufgrund dieses Titels auch Mehrforderungen geltend machen kann (BGH, Urt. v. 25.09.2008 – VII ZR 204/07 -, juris). Dies macht aber einen dennoch gestellten Feststellungsantrag nicht unzulässig. Denn ein rechtliches Interesse ist immer dann zu bejahen, wenn der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den Antrag auf Zahlung erfasst wird. Der Besteller, der – wie vorliegend – nicht zu überblicken vermag, ob der von ihm verlangte Vorschuss für die Mängelbeseitigung ausreicht, kann deshalb nicht gehindert werden, ergänzend die den Vorschuss übersteigende Kostentragungspflicht des Unternehmers feststellen zu lassen (BGH, Urt. v. 15.01.2008 – VI ZR 3/07 -, BauR 2008, 867; Urt. v. 20.02.1986 – VII ZR 318/84 -, juris). Denn einem solchen Feststellungsantrag kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine klarstellende Funktion zu und ist damit nicht unzulässig (vgl. OLG Köln, Urteil vom 31. Oktober 2018 – 11 U 166/17 -, juris).

3.

Der Antrag ist begründet, soweit ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses besteht. Denn es ist durchaus wahrscheinlich, dass die tatsächlich entstehenden Kosten die von dem Sachverständigen nach allgemeinen Grundsätzen kalkulierte Höhe übersteigen könnten (vgl. OLG Köln, a.a.O.).

C.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 2. HS. ZPO.

Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 BGB der Beklagten aufzuerlegen, da die Zuvielforderung der Klägerinnen verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat.

Da der Beklagten als der von ihnen unterstützten Partei die Kosten des Rechtsstreit auferlegt wurden, tragen die Streithelferinnen die ihnen jeweils entstandenen Kosten selbst, vgl. § 101 Abs. 1 2. HS ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Rechtssache kommt weder eine grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts wegen der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 ZPO.