Kategorie: Vergaberecht

vorgestellt von Thomas Ax

1. Der öffentliche Auftraggeber kann auch dann in eine Preisprüfung eintreten, wenn zwar die sog. Aufgreifschwelle nicht erreicht ist, das Angebot aber aus anderen Gründen konkreten Anlass zur Preisprüfung gibt. Entscheidet sich der öffentliche Auftraggeber in einem solchen Fall für eine Preisprüfung, kann diese Entscheidung nur daraufhin geprüft werden, ob sie gegen das Willkürverbot verstößt.
2. Es ist einem Bieter nicht schlechthin verwehrt, einzelne Positionen unter seinen Kosten anzubieten. Dies bedeutet aber nicht, dass der Bieter seine zu deckenden Gesamtkosten nach Belieben einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses zuordnen darf.
3. Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, indiziert eine Preisverlagerung. Kann der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält und daher auszuschließen ist.
4. Es ist für das Vorliegen einer Mischkalkulation nicht zwingend notwendig, dass der Auftraggeber eine Konnexität zwischen ab- und aufgepreisten Preispositionen nachweist, allerdings muss für den Eintritt der Indizwirkung wenigstens ein logischer Zusammenhang zwischen den Positionen bestehen, der über eine reine Zufälligkeit hinausgeht.
5. Bei Leistungsverzeichnissen mit mehreren hundert Positionen wird jeder Bieter mit hoher Wahrscheinlichkeit in einer oder mehreren Positionen einmal den günstigsten und auch den teuersten Preis im Vergleich aller Bieter anbieten, so dass allein das Vorhandensein von Positionen mit niedrigen und hohen Ansätzen an beliebigen Stellen des Leistungsverzeichnisses noch keine Mischkalkulation mit der Folge der Beweislastumkehr indiziert.
VK Südbayern, Beschluss vom 06.02.2024 – 3194.Z3-3_01-23-58
 
Gründe:

I.

Mit Auftragsbekanntmachung vom 27.07.2023, veröffentlicht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, schrieb die Antragsgegnerin einen Bauauftrag über Baumeisterarbeiten im Wege eines offenen Verfahrens aus. Zuschlagskriterium war gemäß Ziffer II.2.5) der Bekanntmachung der Preis.

Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene reichten innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot ein. Am 31.08.2023 erfolgte die Angebotsöffnung. Das Angebot der Antragstellerin lag auf Rang 1, das der Beigeladenen auf Rang 5.

Mit Schreiben vom 01.09.2023 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf, alle fehlenden Produktangaben, die in der Eigenerklärung zur Eignung genannten Betätigungen und Nachweise für benannte Unterauftragnehmer, die Aufgliederung der Einheitspreise sowie die Kalkulation sämtlicher Nachunternehmerleistungen vorzulegen sowie die vorgesehenen Unterauftragnehmer für einige Arbeiten zu benennen. Mit Schreiben vom 07.09.2023 legte die Antragstellerin das Formblatt 235 mit Benennung der vorgesehenen Nachunternehmer vor.

Mit Schreiben vom 15.09.2023 setzte die Antragsgegnerin die Antragstellerin davon in Kenntnis, dass ihr Angebot wegen fehlender Referenznachweise für den Nachunternehmer ausgeschlossen werde. Mit Schreiben vom 25.09.2023 beanstandete die Antragstellerin, dass eine Eignungsprüfung der Unterauftragsnehmer nur zulässig sei, wenn sich der Bieter dieser zur Eignungsleihe bediene, was die Antragstellerin hier nicht tue. Die Antragsgegnerin half der Rüge der Antragstellerin ab, indem sie den Angebotsausschluss mit Schreiben vom 06.10.2023 zurück nahm und die Antragstellerin zur Aufklärung aufforderte. Die Antragsgegnerin verlangte die Urkalkulation für 82 Leistungspositionen und forderte unter anderem Aufklärung bezüglich der Kalkulation und Preisgestaltung aller Positionen für welche die Urkalkulation angefordert wurde.

Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin mit Schreiben vom 13.10.2023 nach und reichte ihre Urkalkulation ein. Zudem rügte sie die Preisaufklärung.

Mit Schreiben vom 20.10.2023 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur vertieften Preisaufklärung mit 14 einzelnen Fragestellungen auf, welche sich aus der vorherigen Preisaufklärung ergeben hätten. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin mit Schreiben vom 31.10.2023 nach. Mit Schreiben vom 16.11.2023 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot wegen unzulässiger Mischkalkulation ausgeschlossen werde.

Mit Schreiben vom 21.11.2023 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots. Die Zulagepositionen müssten nur zusammen mit der Hauptleistung kostendeckend sein, zudem seien sie vergleichbar, so dass ähnliche Preise zu erwarten waren. Die Antragstellerin habe keine spekulative Kostenverschiebung vorgenommen und eine Unterdeckung von einzelnen Positionen angesichts des Gesamtangebots falle nicht ins Gewicht.

Nachdem den Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen wurde, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 24.11.2023 einen Nachprüfungsantrag gem. § 160 Abs. 1 GWB.

Die Antragstellerin trägt vor, dass der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei. Die Eignungsprüfung der Antragsgegnerin könne insgesamt fehlerhaft sein, da zwar der Angebotsausschluss der Antragstellerin wegen fehlender Eignung der Nachunternehmer zurückgenommen worden sei, es jedoch nicht auszuschließen sei, dass weitere Bieter mit einem wirtschaftlicheren Angebot als das der Beigeladenen mit dieser vergaberechtswidrigen Begründung ausgeschlossen worden seien.

Auch habe die Antragsgegnerin keinen Beweis für ihre Behauptung, dass eine Mischkalkulation vorliege und die Antragstellerin Kosten für die Leistung in eine andere Position verschoben habe. Die Antragstellerin verschiebe keine Kosten in eine andere Position. Soweit teilweise Personalkosten einzelner Positionen nicht explizit einkalkuliert worden seien, liege dies daran, dass entweder ihr eigener Polier oder der Polier der Nachunternehmer diese Arbeiten ausführen würde und dieser sowieso auf der Baustelle anwesend sei. Mit der Erläuterung ihrer Kalkulation zu den angefragten Positionen habe die Antragstellerin die Indizwirkung erschüttert. Für die Erschütterung der Indizwirkung könne es nicht erforderlich sein, dass der Auftraggeber diese Erläuterung auch glaube. Zudem habe die Antragsgegnerin zu den ungewöhnlich niedrigen Positionen keine Positionen benannt, in welche diese Kosten verschoben worden seien. Die Antragstellerin habe auch die Mitwirkung bei der Preisaufklärung nicht verweigert, sondern zu den sehr detaillierten Fragen der Antragsgegnerin ihre Kalkulationsannahmen und die ihrer Nachunternehmer erläutert.

Weiter trägt die Antragstellerin vor, dass die Antragsgegnerin auch keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte vorgetragen habe, dass ein spekulatives Angebot der Antragstellerin vorliege, bei dem der Antragsgegnerin unter Umständen eine erhebliche Übervorteilung drohe. Allein eine mögliche Mengenmehrung und damit höhere Kosten in einer Position reichten nicht aus, um eine Preisspekulation annehmen zu können.

Ferner sei der Angebotspreis der Antragstellerin auch nicht ungewöhnlich niedrig, das Angebot der fünftplatzierten Beigeladenen liege lediglich ca. 9% über dem Angebot der Antragstellerin. Auch die Summe aller der Antragstellerin unterstellten angeblich unauskömmlichen Preise betrage lediglich 0,36% des Gesamtpreises des Angebots. Eine Prognoseentscheidung für ein unauskömmliches Angebot bei einer Unterdeckung fehle zudem in der Vergabedokumentation.

Die Antragstellerin beantragt

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und sie wird verpflichtet, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin zurückzunehmen und deren Angebot zu werten.

2. Hilfsweise: Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren “H83 Grundschule D. O., E-302 Baumeisterarbeiten” (Referenznummer der Bekanntmachung: 2023/S. 146-467656) in den Stand vor Wertung der eingereichten Angebote zurückzuversetzen und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzuführen.

3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens.

4. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird gem. § 182 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt.

5. Ferner beantragen wir Akteneinsicht gemäß § 165 GWB in die Vergabeakten der Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin beantragt

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

Zur Begründung trägt die Antragsgegnerin vor, dass das Vorbringen der Antragstellerin zu den möglichen Ausschlussgründen anderer Angebote nicht zu einer subjektiven Rechtsverletzung der Antragstellerin führe und damit unzulässig sei.

Auch sei eine Angebotsprüfung nicht nur beim Erreichen der Aufgreifschwelle geboten, sondern auch bei Vorliegen anderer Auffälligkeiten. Hier seien im Angebot der Antragstellerin im Vergleich zu anderen Angeboten mehrere Leistungspositionen um ein Vielfaches höher bepreist gewesen, während andere damit zusammenhängende Leistungspositionen deutlich niedriger bepreist gewesen seien. Dies indiziere eine Preisverlagerung und damit eine unzulässige Mischkalkulation. Es hätten offensichtliche Kalkulationsfehler vorgelegen, welche die Antragsgegnerin aufgeklärt habe. In der Aufklärung habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin transparente und eindeutige Aufklärungsfragen gestellt, die Antworten der Antragstellerin seien jedoch nicht ausreichend gewesen, die Zweifel der Antragsgegnerin zu beseitigen. Der Bieter müsse im Rahmen der Aufklärung das Indiz der Preisverlagerung in andere Positionen erschüttern, sonst könne er ausgeschlossen werden. Hier habe die Antragstellerin die Vermutung nicht wiederlegen können, so dass sie ausgeschlossen wurde. Insbesondere habe die Antragstellerin Kosten, die bei Einzelpositionen anfallen in die Baustellenallgemeinkosten verschoben, indem sie behauptet habe, dass diese Leistungen vom Polier ausgeführt würden. Die Antragstellerin selbst habe erklärt, dass sie in mehreren Positionen die geforderten Preise nicht in der entsprechenden Position ausgewiesen habe, sondern die Personalkosten teilweise entgegen der Vorgaben der Vergabeunterlagen als Personalkosten des Poliers in die Gemeinkosten eingerechnet habe. Ferner habe die Antragstellerin auch für die Preise ihrer Nachunternehmer einzustehen, da sie sich diese zu eigen gemacht habe.

Weiter trägt die Antragsgegnerin vor, dass auch einzelne spekulativ überhöhte Preise zum Ausschluss des Angebots führen könnten, wenn dies zur realen Gefahr führe, dass beim Eintritt nicht gänzlich fernliegender Umstände eine Übervorteilung des Auftraggebers drohe. Die Antragstellerin habe den Anschein der spekulativ erhöhten Preise nicht ausgeräumt, so dass die Antragsgegnerin durch die höheren Baustellenvorhaltungskosten bei einer längeren Bauzeit erhebliche Nachteile habe. Bei diversen anderen Positionen stehe zudem zu befürchten, dass die Antragstellerin darauf spekuliere, die jeweils höheren Positionen in größerem Umfang abrechnen zu können.

In einzelnen Positionen ergebe sich teilweise die Befürchtung der unangemessen niedrigen Preise aus dem direkten Vergleich mit anderen Angeboten, was von der Antragstellerin im Rahmen der Aufklärung nicht zur Zufriedenheit der Antragsgegnerin aufgeklärt werden konnte. Auch handle es sich dabei nicht um marginale Beträge, da diese Leistungen hauptsächlich durch Nachunternehmer ausgeführt würden, so dass jeweils auf den Anteil an der einzelnen Nachunternehmerleistung abzustellen sei. Der Wegfall eines Nachunternehmers auf Grund von Unauskömmlichkeit stelle eine große Gefahr für die zuverlässige und rechtzeitige Durchführung des Bauvorhabens dar.

Mit Beiladungsbeschluss vom 11.12.2023 wurde die Beigeladene beigeladen. Die Beigeladene stellte keine Anträge und äußerte sich auch nicht zur Sache.

In der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2024 wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Die Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag und zur Stellungnahme. Zunächst erteilte die Vergabekammer den Hinweis, dass der Vortrag der Antragstellerin zum Ausschluss anderer Bieter nicht von der Antragsbefugnis der Antragstellerin umfasst sei, sie könne nur Verletzungen in eigenen Rechten geltend machen. Sodann erörterten die Verfahrensbeteiligten die Rechtslage zur Mischkalkulation, insbesondere in Bezug auf die Indizwirkung und den Umgang mit Bagatellpositionen. Im Anschluss wurden die streitigen Positionen im Einzelnen erörtert.

Mit rechtlichem Hinweis vom 08.02.2024 teilte die Vergabekammer mit, dass sie sich im Nachgang der mündlichen Verhandlung erneut ausführlich mit den eingereichten Unterlagen beschäftigt habe und nun darauf hinweise, dass sich fast alle im Ausschlussschreiben vom 16.11.2023 erwähnten Positionen auf Leistungen beziehen würden, die durch Nachunternehmer ausgeführt werden sollen. Nach Auffassung der Vergabekammer sei jedoch in den ausgetauschten Schriftsätzen sowie in der mündlichen Verhandlung diskutiert worden, ob diese Arbeiten vom Polier der Antragstellerin selbst, welche diesen in ihre Baustellengemeinkosten einkalkuliert hat, ausgeführt werden. Die Parteien erhielten daher im Nachgang zur mündlichen Verhandlung Gelegenheit zur Stellungnahme und Erläuterung ausschließlich zu den aufgeworfenen Punkten der Mischkalkulation bei Nachunternehmerleistungen sowie zu der Frage der Kalkulation des Poliers.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 20.02.2024 trägt die Antragstellerin vor, dass eine Kostenverschiebung durch Mischkalkulation nicht vorliege, da es durch die Übernahme der Nachunternehmer-Angebotspreise nicht zu einer Kostenverschiebung durch den Bieter kommen könne. Auch ohne die Übernahme von Nachunternehmer-Angebotspreisen handle es sich nicht um eine Mischkalkulation der Antragstellerin, weil sie keine Kosten einer Leistungsposition in die Kalkulation einer anderen Leistungsposition verschoben habe, die Übernahme einzelner Arbeiten durch einen Polier bewirke kalkulatorisch kein Plus an Kosten.

Auch sei die Preisaufklärung der Antragstellerin ordnungsgemäß und widerspruchsfrei erfolgt.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 20.02.2024 trägt die Antragsgegnerin vor, dass das Angebot der Antragstellerin aufgrund des Verdachts der Mischkalkulation auszuschließen gewesen sei. Dass sich dieser Verdacht im größten Teil auf Nachunternehmerleistungen beziehe, führe zu keinem anderen Ergebnis. Die Entscheidung des OLG München, Beschluss vom 17. April 2019 (Verg 13/18) sei hier nicht anwendbar, da der Sachverhalt nicht vergleichbar sei. Eine Mischkalkulation könne nicht nur zu Mehrkosten führen, sondern auch zu unzumutbaren Bauzeitrisiken für die Antragsgegnerin, die aufgrund steigender Schülerzahlen eine rasche Versorgung mit einem neuen Schulgebäude sicherstellen müsse. Die Antragstellerin habe im Rahmen der Aufklärung nicht hinreichend vorgetragen, um eine Wiederlegung der indizierten Mischkalkulation zu ermöglichen. Ferner bestätige die Antragstellerin durch ihren Vortrag, dass sie Preise nicht in der im Angebot geforderten Position angegeben, sondern im Preis anderer Leistungen einkalkuliert habe. Die Verletzung zwingender Preisvorgaben bilde einen selbständigen Ausschlussgrund und sei daher auch aus diesem Grund auszuschließen gewesen.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, das Protokoll der mündlichen Verhandlung, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet, da die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin vergaberechtswidrig vom Verfahren ausgeschlossen hat und die Antragstellerin hierdurch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt wurde.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1.1. Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i. V. m. §§ 1 und 2 BayNpV.

Gegenstand der Vergabe ist ein Bauauftrag i. S. d. § 103 Abs. 3 GWB. Die Antragsgegnerin ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert.

1.2. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB insbesondere durch die durchgeführte Preisaufklärung und den darauffolgenden Ausschluss ihres Angebots aufgrund einer vermeintlichen Mischkalkulation geltend gemacht.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass nicht auszuschließen sei, dass die Antragsgegnerin auch die anderen drei Bieter, welche auf den Rangstufen vor der Beigeladenen gelegen hätten, mit einer vergaberechtswidrigen Begründung ausgeschlossen habe, ist die Antragstellerin diesbezüglich nicht antragsbefugt. Es besteht keine Möglichkeit, dass die Antragstellerin, die auf dem ersten Rang gelegen hat, durch einen vergaberechtswidrigen Ausschluss von Bietern, die in der Rangfolge nach ihr kommen, in ihren eigenen Rechten verletzt sein kann.

1.3. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB entgegen, da die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots mit Schreiben vom 21.11.2023 rechtzeitig gegenüber der Antragsgegnerin gerügt hat. Zudem hat die Antragstellerin die Durchführung der Preisaufklärung bei einem geringen Preisabstand zum nächsthöheren Angebot mit Schreiben vom 13.10.2023 rechtzeitig gerügt, nachdem sie am 06.10.2023 zur Aufklärung von der Antragsgegnerin aufgefordert wurde.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

2.1. Dass die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin einer Preisprüfung nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/A i.V.m. § 15 EU Abs. 1 VOB/A unterzogen hat und dazu insbesondere auch die Urkalkulation zu bestimmten Preisen angefordert hat, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

Die Antragstellerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass der Preisabstand zwischen ihrem Angebot und dem der Beigeladenen unterhalb der Aufgreifschwellen liegt, denn der Preisabstand zwischen den Angeboten erreicht keine 10% und damit auch nicht den niedrigeren der insoweit vertretenen Schwellenwerte (vgl. zum Meinungsstand BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 – X ZB 10/16 m.w.N.), der von Teilen der Rechtsprechung und Literatur bei Bauvergaben für zutreffend gehalten wird und auch im VHB Bayern als maßgeblicher Schwellenwert genannt ist. Allerdings geben die in der Rechtsprechung der Vergabesenate anerkannten Aufgreifschwellen nur Auskunft darüber, wann der öffentliche Auftraggeber zu einer Prüfung der Angemessenheit der Preise verpflichtet ist. Sie beantworten nicht die Frage, wann der öffentliche Auftraggeber Preise auch ohne entsprechende Verpflichtung auf ihre Angemessenheit prüfen darf.

Der preisliche Abstand zwischen Angeboten ist nicht zwingend der einzige Bezugspunkt für die Entscheidung der Frage, ob in eine Preisprüfung eingetreten werden soll. Da die Preisprüfung in erster Linie dem haushaltsrechtlich begründeten Interesse des öffentlichen Auftraggebers und der Öffentlichkeit an der jeweils wirtschaftlichsten Beschaffung dient (siehe BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 – X ZB 10/16), kann es dem Auftraggeber nicht verwehrt sein, in eine Preisprüfung auch dann einzutreten, wenn zwar eine Aufgreifschwelle nicht erreicht ist, aber das Angebot aus anderen Gründen konkreten Anlass zur Preisprüfung gibt. Entscheidet sich der öffentliche Auftraggeber in einem solchen Fall für eine Preisprüfung, kann diese Entscheidung von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur daraufhin geprüft werden, ob sie gegen das Willkürverbot verstößt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.05.2021 – Verg 13/21).

Der öffentliche Auftraggeber prüft die Angemessenheit der Angebote in der Regel zunächst anhand der mit dem Angebot eingereichten Unterlagen. In einem nächsten Schritt kann er sich zusätzlich von den Bietern die entsprechenden Formblätter vorlegen lassen, die ein Hilfsmittel zur Preisprüfung darstellen, wie etwa die Aufgliederung der Einheitspreise, falls deren Anforderung in den Vergabeunterlagen vorbehalten war. Ein weiteres Hilfsmittel zur Überprüfung der Angemessenheit der Preise ist der Preisspiegel, der eine Gegenüberstellung aller Preise enthält, die von den verschiedenen Bietern in ihren Angeboten eingereicht wurden.

Gemessen daran ist gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Angebotspreis der Antragstellerin zu prüfen und dazu neben dem bereits angeforderten Formblatt 223 zur Aufgliederung der Einheitspreise auch die Urkalkulation für 82 Leistungspositionen anzufordern, nichts einzuwenden, insbesondere war diese Entscheidung nicht willkürlich. Es lagen objektive Anhaltspunkte vor, nach denen die Antragsgegnerin die auffälligen Einzelpreise der Antragstellerin aufklären durfte.

Die Antragsgegnerin gab in ihrem Aufklärungsverlangen vom 13.10.2024 an, dass diverse Position ungewöhnlich niedrig seien und daher zweifelhaft sei, dass diese Positionen mit den angebotenen Preisen auskömmlich und ordnungsgemäß ausgeführt werden könnten. Zudem führte die Antragsgegnerin auf Grund der Antworten auf ihr Aufklärungsverlangen vom 13.10.2023 mit Schreiben vom 20.10.2023 eine weitere, vertiefte Aufklärung zu 14 Themenkomplexen durch, bei denen sie aufgrund der spezifischen Angebotsstruktur der Antragstellerin eine Mischkalkulation beziehungsweise spekulative Preise vermutete. Dies ist zunächst nicht zu beanstanden, da sich die Antragsgegnerin insoweit insbesondere darauf stützen konnte, dass die Antragstellerin mehrfach Leistungspositionen mit extrem niedrigen Preisangaben versehen und teilweise sogar nur wenige Cent für eine Position aufgerufen hat. Aus dem von der Antragsgegnerin erstellten Preisspiegel war gut zu erkennen, dass die übrigen Bieter diese Positionen deutlich teurer angeboten hatten, da darin unter anderem die niedrigsten Angebote farblich markiert wurden und der Preisabstand zum günstigsten Angebot bei allen anderen Bietern mit einer Prozentangabe ausgewiesen wurde.

2.2. Der von der Antragsgegnerin erklärte Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen einer unzulässigen Mischkalkulation oder wegen eines unlauteren Spekulationsangebots ist vergaberechtlich nicht haltbar. Großteils handelt es sich zudem bei den von der Antragsgegnerin aufgeführten Preispositionen um Bagatellpositionen.

Grundsätzlich ist es einem Bieter nicht schlechthin verwehrt, einzelne Positionen unter seinen Kosten anzubieten. Dies bedeutet aber nicht, dass der Bieter seine zu deckenden Gesamtkosten nach Belieben einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses zuordnen dürfte. Öffentliche Auftraggeber haben grundsätzlich ein Interesse daran, dass die Preise durchweg korrekt angegeben werden, denn Zahlungspflichten der Auftraggeber können durch Verlagerung einzelner Preisbestandteile manipuliert werden. Verlagert der Bieter die für einzelne Positionen seines Leistungsverzeichnisses eigentlich vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere Positionen, greift § 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A daher grundsätzlich ein (BGH, Urteil vom 19.06.2018, X ZR 100/16). Aus welchen Gründen ein Bieter in seinem Angebot Einheitspreise für bestimmte Leistungspositionen auf andere Leistungspositionen verteilt, ob er beispielsweise auf Mengenverschiebungen spekuliert oder besonders hohe anfängliche Abschlagszahlungen auslösen will, ist demgegenüber nicht entscheidend (vgl. OLG München, Beschluss vom 17.04.2019 – Verg 13/18 m.w.N.).

Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, indiziert eine solche Preisverlagerung. Kann der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält und daher auszuschließen ist (BGH, Urteil vom 19.06.2018, X ZR 100/16). Liegt ein solches Indiz für eine Preisverlagerung vor, muss die Vergabestelle dem Bieter die Möglichkeit einräumen, den Verdacht der Mischkalkulation auszuräumen. Dabei muss sich die Vergabestelle bei der Aufklärung jedoch nicht mit jeder beliebigen Erklärung des Bieters zufriedengeben. Zwar kommt der Erklärung eines Bieters, wonach seine Preise der tatsächlichen Kalkulation entsprechen, erhebliches Gewicht zu. Liegen jedoch konkrete Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vor, ist die Vergabestelle nicht gezwungen, sich mit einer solchen Auskunft zufrieden zu geben (OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.08.2005, 11 Verg 7/05; OLG Koblenz, Beschluss vom 04.01.2018, Verg 3/17).

Übernimmt allerdings ein Bieter nur die von einem Subunternehmer geforderten Preise, so stellen diese die von ihm geforderten Preise dar und es fehlt an der Vermutung von Preisverlagerungen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.08.2005, 11 Verg 7/05). Von erheblichem Gewicht ist ferner, wenn die nach außen deklarierten Einheitspreise in den privaten Kalkulationsgrundlagen ihre Entsprechung finden (OLG Thüringen, Beschluss vom 23.01.2006, 9 Verg 8/05).

2.1.1. Das Angebot der Antragstellerin ist nicht nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen fehlender oder unrichtiger Preisangaben in den Leistungspositionen 01.01.1 (Baustelle einrichten), 01.01.2 (Baustelle vorhalten, Rohbau) und 01.01.3 (Baustelle vorhalten, Ausbau) auszuschließen. Insbesondere liegen die Indizien für eine Beweislastumkehr bei einer Mischkalkulation nicht vor und die Antragsgegnerin hat keine hinreichenden Erwägungen für eine nicht ganz fernliegende Übervorteilung des öffentlichen Auftraggebers durch ein Spekulationsangebot dokumentiert.

2.2.1.1. Vorliegend indizieren die von der Antragstellerin angebotenen Preise für die Leistungspositionen 01.01.1 (Baustelle einrichten), 01.01.2 (Baustelle vorhalten, Rohbau) und 01.01.3 (Baustelle vorhalten, Ausbau) nach den dargestellten Grundsätzen bereits keine Mischkalkulation, welche zur Beweislastumkehr führen würde. Die Antragsgegnerin blieb damit beweisbelastet für eine unzulässige Mischkalkulation der Antragstellerin hinsichtlich dieser Leistungspositionen.

Es ist für das Vorliegen einer Mischkalkulation zwar nicht zwingend notwendig, dass der öffentliche Auftraggeber eine Konnexität zwischen ab- und aufgepreisten Preispositionen nachweist, allerdings muss für den Eintritt der Indizwirkung wenigstens ein logischer Zusammenhang zwischen den Positionen bestehen, der über eine reine Zufälligkeit hinausgeht. Bei Leistungsverzeichnissen mit mehreren hundert Positionen wird jeder Bieter mit hoher Wahrscheinlichkeit in einer oder mehreren Positionen einmal den günstigsten und auch den teuersten Preis im Vergleich aller Bieter anbieten, so dass allein das Vorhandensein von Positionen mit niedrigen und hohen Ansätzen an beliebigen Stellen des Leistungsverzeichnisses noch keine Mischkalkulation mit der Folge der Beweislastumkehr indiziert. Andernfalls könnte eine Vergabestelle auf Grund rein zufälliger, als Ausdruck der Kalkulationsfreiheit wohl in jedem Angebot vorkommenden Unterschiede bei den Einheitspreisen, sich willkürlich beliebige hohe und niedrige Einheitspreise in einem Angebot herausgreifen und eine Aufklärung über eine angebliche Mischkalkulation mit dem scharfen Schwert der Beweislastumkehr und des drohenden Angebotsausschlusses verlangen.

Die Antragsgegnerin hat daher richtigerweise bei ihrem Aufklärungsverlangen an die Antragstellerin hinsichtlich des günstigen Einheitspreises bei der Leistungsposition 01.01.1 (Baustelle einrichten) auf korrespondierende Preispositionen im Bereich der Baustelleneinrichtung abgestellt, die möglicherweise für Aufpreisungen im Rahmen einer Mischkalkulation herangezogen worden sind.

Die Antragstellerin hat bei der Leistungsposition 01.01.1 (Baustelle einrichten) einen erheblich niedrigeren Preis angeboten als alle anderen Bieter und war sogar günstiger als die ortsansässige Beigeladene, die in dieser Position den zweitniedrigsten Preis angegeben hat. Soweit die Antragsgegnerin jedoch vorträgt, dass dem auffällig hohe Einheitspreise in den Vorhaltepositionen 01.01.2 und 01.01.3 gegenüberstehen, kann dem nicht gefolgt werden. Die Antragstellerin bietet in der Position 01.01.2 einen Preis an, der unter dem Mittelpreis des Preisspiegels und weit unter dem bepreisten Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin liegt. In der Position 01.01.3 bietet die Antragstellerin zwar einen deutlich über dem Mittelpreis liegenden Einheitspreis an, der jedoch recht genau den Wert des bepreisten Leistungsverzeichnisses trifft.

Soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass das bepreiste Leistungsverzeichnis lediglich ein Instrument zur Kostenkontrolle sei und die dort angesetzten Einheitspreise nicht für die Frage herangezogen werden könnten, ob die von den Bietern angebotenen Preise auskömmlich wären, kann dem nicht ganz gefolgt werden. Das bepreiste Leistungsverzeichnis ist laut amtlicher Begründung der HOAI ein Element der Kostenermittlung sowie der Kostenkontrolle. In Leistungsphase 6 sind die Kosten auf Grundlage der vom Planer bepreisten Leistungsverzeichnisse zu ermitteln und dieses mit der Kostenberechnung zu vergleichen. Anschließend sind in Leistungsphase 7 die Ausschreibungsergebnisse mit den vom Planer bepreisten Leistungsverzeichnissen oder der Kostenberechnung zu vergleichen. Dem bepreisten Leistungsverzeichnis kommt damit eine signifikante Bedeutung bereits im Rahmen der Kostenermittlung zu. Es wird in der Regel auf Grundlage von Erfahrungswerten aus vergleichbaren Projekten, der Marktkenntnis des Planers sowie von Einheitspreisstatistiken aus entsprechenden Baudatenbanken erstellt. Außerdem sind insbesondere regionale, jahreszeitliche, konjunkturelle, aber auch besondere Bedingungen des Standortes einzubeziehen. Mit einem bepreisten Leistungsverzeichnis sollen letztlich noch vor Einholung von konkreten Angeboten Angebotspreise simuliert werden (vgl. Beck HOAI, Seifert/Fuchs, 3. Auflage 2022, HOAI § 34 Rn. 233 f.).

Das bepreiste Leistungsverzeichnis beinhaltet auf Grund der sorgfältig ermittelten Einheitspreise durchaus auch neben der reinen Kostenermittlung und Kostenkontrolle eine Möglichkeit, die Angemessenheit von einzelnen Preispositionen in Angeboten von Bietern zu überprüfen.

Es hätte daher wenigstens einer Erklärung der Antragsgegnerin bedurft, warum sie die von der Antragstellerin in den Positionen 01.01.2 und 01.01.3 angebotenen Einheitspreise, welche niedriger oder in etwa gleich dem Ansatz im bepreisten Leistungsverzeichnis ausfallen, als so auffällig überhöht bezeichnet, dass sie zusammen mit dem geringen Preis für die Baustelleneinrichtung eine Mischkalkulation annimmt. Allein daraus, dass die Antragstellerin in diesen beiden Positionen nicht ebenfalls unter den günstigeren Angeboten im Quervergleich der Bieter zu liegen kam, kann der Anschein der Mischkalkulation mit der Folge der Beweislast der Antragstellerin für das Fehlen einer solchen Mischkalkulation nicht hergeleitet werden. Dies gilt umso mehr, wenn das von der Antragsgegnerin beauftragte Planungsbüro bei der Aufstellung des bepreisten Leistungsverzeichnisses, welches ein Datum von wenigen Tagen vor der Veröffentlichung der Ausschreibung trägt, von weit höheren oder gleich hohen Angebotspreisen für die beiden Positionen ausgegangen ist, welche die Antragsgegnerin nun als auffällig überhöht bezeichnet.

Bei der Frage, inwieweit die Antragstellerin bei der Position der Baustellenvorhaltungen, insbesondere während der Rohbauphase, im Vergleich zu dem Angebot der Beigeladenen gegebenenfalls überhöhte Preise anbietet, muss die Antragsgegnerin hier die durchaus auffällige Aufgliederung der Einheitspreise der Beigeladenen zu den Vorhaltepositionen für die Baustelleneinrichtung ebenfalls kritisch beachten. Die Beigeladene hat bei der Aufgliederung der Einheitspreise hier ausschließlich Gerätekosten angegeben und keinerlei Lohn- oder Stoffkosten kalkuliert. Die Angabe von Lohn- und Stoffkosten durch die Antragstellerin in den Vorhaltepositionen wurde jedoch bisher von der Antragsgegnerin nicht bemängelt, so dass davon auszugehen ist, dass in diesen Positionen durchaus auch Lohn- und Stoffkosten anfallen.

2.1.1.2. Die Antragstellerin hat die Kontrolle der Baustromverteiler fälschlicherweise in die Position 01.01.2 (Baustelle vorhalten, Rohbau) einbezogen, obwohl diese Leistungen von einem anderen Gewerk in einem separaten Los erbracht werden. Dieser Kalkulationsfehler betrifft jedoch einen angesichts der Auftragssumme so geringen Bagatellbetrag, dass hierauf ein Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen unrichtiger Preisangaben nicht gestützt werden kann.

Öffentliche Auftraggeber haben ein durch § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A geschütztes Interesse daran, dass die Preise durchweg korrekt angegeben werden (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2018 – X ZR 100/16). Nach dieser Regelung müssen die Angebote die geforderten Preise enthalten. Versteht der Bieter die Vorgaben des eindeutigen Leistungsverzeichnisses falsch und gibt daher den deutlich höheren Preis einer Leistung an, die nach dem Leistungsverzeichnis gar nicht zu erbringen ist, enthält sein Angebot nicht den geforderten Preis.

Das Leistungsverzeichnis war bezüglich der Baustromverteiler und insbesondere deren monatlicher Wartung eindeutig. Unter der Beschreibung zu Position 01.01.1 (Baustelle einrichten) wird in der textlichen Erläuterung klargestellt, dass der Baustromanschluss durch den Auftragnehmer des Gewerks “Baustrom und Baubeleuchtung” erfolgt, sowie dass die Baustromverteilungen monatlich geprüft werden und die Auftragnehmer des Gewerks “Baumeisterarbeiten” dafür lediglich den Zugang zu den Verteilungen gewährleisten müssen. Die Antragstellerin hätte daher die Kosten für die Vorhaltung eines eigenen Kranstromverteilers nicht in der Position 01.01.2 kalkulieren dürfen. Allerdings betragen die einkalkulierten Kosten für die Vorhaltung des Baustromverteilers nach der Angabe der Antragstellerin nur 75,00 € pro Woche und damit 4.125 Euro über die für die Position 01.01.2 angegebene Vorhaltezeit. Dies ist angesichts des Gesamtvolumens der Baumaßnahme von ca. 3,5 Mio. Euro (netto) ein Bagatellbetrag von 0,12% des Auftragswertes.

Wenn man jedoch die Diskussion jeder Minimalposition unter dem Gesichtspunkt der fehlerhaften Kalkulation bei absolut geringfügigen Missverständnissen über die in eine Position einzukalkulierenden Kosten eröffnet, so führt dies zu der Möglichkeit, dass vermutlich jeder missliebige Bieter ausgeschlossen werden könnte, da die hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass vergleichbare Unstimmigkeiten bei anderen Angeboten ebenso bestehen, welche jedoch gar nicht oder nicht derart detailliert überprüft werden (vgl. OLG München, Beschluss vom 24.05.2006 – Verg 10/06).

Dies gilt umso mehr, als dass gerade in dieser Position die Beigeladene in der Aufgliederung der Einheitspreise keinerlei Lohn- oder Stoffkosten angegeben hat und diesbezüglich keine Aufklärung erfolgte, obwohl diese Angaben bei der Antragstellerin nicht beanstandet wurden. Auch wenn der Antragsgegnerin hier keine diskriminierende Absicht unterstellt wird, da die Preisaufklärung bei der Antragstellerin im Rahmen des Verdachts zur einer Mischkalkulation erfolgt ist, wofür es in diesen Positionen im Angebot der Beigeladenen keinerlei Anhaltspunkte gegeben hat, so zeigt sich hier dennoch deutlich die Gefahr, dass die unterschiedliche Prüfungstiefe bei Bagatellpositionen zu unbilligen Ergebnissen führen kann und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot nicht mehr gewahrt bleiben.

Ein vergleichbarer Rechtsgedanke liegt auch dem § 16a EU VOB/A zu Grunde, wonach es grundsätzlich nicht mehr als ohne weiteres den Ausschluss des betreffenden Angebots gebietende Vergaberechtswidrigkeit angesehen werden kann, wenn in einem Vergabeverfahren für Bauleistungen Erklärungen oder ein Preis in einer einzelnen unwesentlichen Position fehlen. Sinn und Zweck dieser liberalisierenden Novellierung der Vergaberegelungen war, im Interesse eines umfassenden Wettbewerbs den Ausschluss von Angeboten aus vielfach nur formalen Gründen zu verhindern und die Anzahl der am Wettbewerb teilnehmenden Angebote nicht unnötig zu reduzieren (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2018 – X ZR 100/16)).

2.1.1.3. Die Antragstellerin hat die Aufklärung zu den Positionen 01.01.1 (Baustelle einrichten), 01.01.2 (Baustelle vorhalten, Rohbau) und 01.01.3 (Baustelle vorhalten, Ausbau) nicht verweigert. Vielmehr hat sie hierzu die Urkalkulation eingereicht. Dass die Antragstellerin die mit Schreiben vom 20.10.2023 gestellte Frage, warum die Position 01.01.1 so günstig angeboten wurde, nur unzureichend beantwortet hat, ist nicht der Antragstellerin anzulasten. Die Fragestellung der Antragsgegnerin zielte auf einen Vergleich mit den Angeboten der Mitbewerber ab, welchen die Antragstellerin bereits aus der Natur des Geheimwettbewerbs nicht leisten kann. Die Frage, warum sie günstiger anbieten könne als ihre Mitbewerber, könnte von der Antragstellerin nur beantwortet werden, wenn diese nicht nur die konkreten Einheitspreise, sondern auch die der Kalkulation ihrer Mitbewerber zugrunde liegenden Details kennen würde. Da der Antragsgegnerin die Urkalkulation der Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt war, wäre es ihr auch möglich gewesen deutlich konkretere Aufklärungsfragen zu stellen, wie sie es auch für die Positionen 01.01.2 und 01.01.3 getan hat.

2.1.1.4. Soweit sich die Antragsgegnerin für den Ausschluss des Angebots der Beigeladen in den Positionen 01.01.1 (Baustelle einrichten), 01.01.2 (Baustelle vorhalten, Rohbau) und 01.01.3 (Baustelle vorhalten, Ausbau) darauf beruft, dass es sich hierbei um ein Spekulationsangebot handelt und die Antragstellerin von einer Verlängerung der Vorhaltedauer profitieren würde, hat die Antragsgegnerin keine konkreten Anhaltspunkte für eine nicht ganz fernliegende Übervorteilung der Antragsgegnerin vorgetragen. Ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A kommt daher nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 19.06.2018 – X ZR 100/16) nur dann in Betracht, wenn die spekulative Preisangabe bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände dazu führen kann, dass das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen. Bei einer Bauzeitüberschreitung von ca. 26 Wochen in der Ausbauphase wäre der preisliche Vorteil der Antragstellerin durch den günstigeren Einheitspreis bei der Baustelleneinrichtung durch die höheren Vorhaltekosten gegenüber der Beigeladenen wieder aufgezehrt. Hierzu hat die Antragsgegnerin jedoch bisher keine konkreten Erwägungen dokumentiert, die einen Ausschluss wegen eines Spekulationsangebotes hinsichtlich der Positionen 01.01.1 (Baustelle einrichten), 01.01.2 (Baustelle vorhalten, Rohbau) und 01.01.3 (Baustelle vorhalten, Ausbau) stützen würden.

Bei diesen Erwägungen wäre ebenfalls zu berücksichtigen, ob das Angebot der Beigeladenen, das zu den Vorhaltepositionen 01.01.2 und 01.01.3 in der Aufgliederung der Einheitspreise keinerlei Lohn- oder Stoffkosten ausweist, überhaupt als Vergleichspunkt für einen Vergleich als wirtschaftlichstes Angebot geeignet ist.

2.2.2. Das Angebot der Antragstellerin ist nicht nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen fehlender oder unrichtiger Preisangaben in den Leistungspositionen 01.01.20 (Seitenschutz), 01.01.21 (Seitenschutz vorhalten, Rohbau) und 01.01.22 (Seitenschutz vorhalten, Ausbau) auszuschließen. Es liegen zwar die Indizien für eine Mischkalkulation vor und die Antragstellerin konnte diese nicht ausräumen, jedoch handelt es sich dabei um Bagatellbeträge und die Antragsgegnerin hat keine hinreichenden Erwägungen für eine nicht ganz fernliegende Übervorteilung des öffentlichen Auftraggebers durch ein Spekulationsangebot dokumentiert.

2.2.2.1. Die von der Antragstellerin angebotenen Preise für die Leistungspositionen 01.01.20 (Seitenschutz), 01.01.21 (Seitenschutz vorhalten, Rohbau) und 01.01.22 (Seitenschutz vorhalten, Ausbau) indizieren nach den oben dargestellten Grundsätzen eine Mischkalkulation der Antragstellerin.

Die Antragstellerin gibt den Einheitspreis für die Errichtung des Seitenschutzes in Position 01.01.20 mit ungefähr einem halben Euro pro laufendem Meter an, während alle anderen Bieter, einschließlich der Beigeladenen, dafür einen deutlich höheren Betrag, hauptsächlich zwischen ungefähr 13 Euro und 19 Euro pro laufendem Meter ansetzen. In der Rohbauphase bietet die Antragstellerin die Vorhaltung des Seitenschutzes für nur einen Cent pro laufendem Meter und damit ebenfalls den günstigsten Einheitspreis aller Angebote an. In der Ausbauphase dagegen verlangt sie einen deutlich höheren Betrag pro laufendem Meter und den höchsten Einheitspreis von allen Angeboten.

Diese auffällige Angebotsstruktur, bei der die Antragstellerin in drei korrelierenden Positionen zweimal mit erheblichem Abstand den günstigsten Preis anbietet und in der dritten Position einen auffällig hohen Preis, indiziert eine Mischkalkulation. Die Beweislast für die Darlegung einer ordnungsgemäßen Kalkulation dieser Preise lag daher bei der Antragstellerin.

2.2.2.2. Der Antragstellerin ist die Entkräftung des Indizes, dass sie in den Leistungspositionen 01.01.20 (Seitenschutz), 01.01.21 (Seitenschutz vorhalten, Rohbau) und 01.01.22 (Seitenschutz vorhalten, Ausbau) keine Verschiebung der Kosten vorgenommen hat, nicht gelungen.

Auf das Aufklärungsverlangen der Antragsgegnerin bezüglich der geringen Kosten für Lohn und Material in der Position 01.01.20 (Seitenschutz) teilte die Antragstellerin mit, dass ihr Polier, der auf der Baustelle vor Ort und daher im Mittellohn enthalten sei, diese Arbeiten ausführe und nur hin und wieder Hilfe von einem anderen Arbeiter erhalte. Gleiches gelte für die Position 01.01.21, auch hier würde der Polier, dessen Kosten bereits im Mittellohn enthalten sind, die notwendigen Ausbesserungsarbeiten während der Rohbauphase ausführen. Während der Ausbauphase dagegen sei der Polier nicht mehr vor Ort, so dass hier für die Überprüfung und Wartung des Seitenschutzes Lohnkosten und erhöhte Stoffkosten anfielen, da bei Beschädigungen die Verursacher nicht mehr ermittelt werden könnten. Ausführungen zu den Materialkosten des Seitenschutzes für die Positionen 01.01.20 und 01.01.21 machte die Antragstellerin nicht.

Die Antragsgegnerin hielt diese Ausführungen der Antragstellerin nicht für plausibel und das Indiz der unzulässigen Mischkalkulation damit für nicht entkräftet. Diese Einschätzung ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere erscheint sie hinsichtlich der Frage, ob diese Arbeiten nebenbei vom Polier zu leisten seien, nicht willkürlich und setzt sich mit dem Vortrag der Antragstellerin ausführlich auseinander.

Grundsätzlich hat die Antragstellerin die Kosten für ihren eigenen Polier richtigerweise in die Baustellengemeinkosten einkalkuliert und im Umlagekalkulationsverfahren auf die einzelnen Positionen verteilt. Fraglich ist jedoch einerseits, inwieweit der Polier neben seinen eigentlichen Aufgaben, die unstreitig nicht zu einer bestimmten Position im Leistungsverzeichnis gehören und daher in die Baustellengemeinkosten einzubeziehen waren, auch noch Arbeiten aus Positionen des Leistungsverzeichnisses erledigen kann und wie andererseits diese Arbeitsleistung dann in der jeweiligen Position im Leistungsverzeichnis zu kalkulieren wäre. Letzteres braucht hier nicht entschieden werden, da bereits nicht plausibel von der Antragstellerin dargestellt wurde, dass die Arbeiten in Position 01.01.20 tatsächlich hauptsächlich vom Polier ausgeführt werden können.

Hinsichtlich der Position 01.01.21 (Seitenschutz vorhalten, Rohbau) wären die Ausführungen der Antragstellerin angesichts der Cent-Preise, welche auch die anderen Bieter für diese Position aufgerufen haben, vielleicht noch plausibel. Es erscheint nicht völlig unmöglich, dass der Polier etwaige notwendige Erhaltungsmaßnahmen im kleinen Stil hier nebenbei problemlos miterledigen kann. Bezüglich der Ausführungen der Antragstellerin in ihrer Angebotsaufklärung vom 31.10.2023 jedoch, dass auch die Errichtung des Seitenschutzes nach Position 01.01.20 nebenbei vom Polier durchgeführt wird, hat die Antragstellerin lediglich sehr oberflächlich angegeben, dass auch diese Arbeiten vom Polier nebenbei – ggf. unter gelegentlicher Mithilfe eines weiteren Mitarbeiters – ausgeführt werden sollen. Aus der Kalkulation der Beigeladenen ergibt sich für die Errichtung eines Meters Seitenschutz ein Zeitaufwand von einer Viertelstunde. Da der Einheitspreis der Beigeladenen in dieser Position mit dem Großteil der von den anderen Bietern angebotenen Preise vergleichbar ist, dürfte dieser Ansatz realistisch sein. Mit den Zahlen der Beigeladenen ergäben sich daher allein für den Aufbau des Seitenschutzes von den im Leistungsverzeichnis geforderten 450m fast 14 Personentage (mit je acht Arbeitsstunden), welche überwiegend nebenbei vom Polier zu leisten wären. Die Beurteilung der Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin mit ihren knappen Ausführungen im Aufklärungsschreiben vom 31.10.2023 nicht überzeugend darstellen konnte, dass diese sicherheitsrelevanten Aufgaben zeitnah tatsächlich alleine vom Polier geleistet werden können, ist damit nicht zu beanstanden.

2.2.2.3. Die Antragstellerin hat das Indiz für eine Mischkalkulation in den Leistungspositionen 01.01.20 (Seitenschutz), 01.01.21 (Seitenschutz vorhalten, Rohbau) und 01.01.22 (Seitenschutz vorhalten, Ausbau) nicht entkräften können, allerdings betrifft die auffällige Kalkulation einen angesichts der Auftragssumme so geringen Bagatellbetrag, dass hierauf ein Ausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen fehlender oder unrichtiger Preisangaben nicht gestützt werden kann (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 24.05.2006 – Verg 10/06). Die von der Antragstellerin für diese drei Positionen angegebenen Gesamtpreise betragen insgesamt rund 0,2% der gesamten Angebotssumme. Selbst wenn man die insgesamt deutlich höheren Preise der Beigeladenen zum Vergleich heranzieht oder die den Preisen der Beigeladenen in diesen drei Positionen insgesamt etwa entsprechenden Mittelpreise aller Angebote, würde es sich bei den auffälligen Positionen nur um 0,33% der Angebotssumme der Antragstellerin handeln.

2.2.2.4. Soweit sich die Antragsgegnerin für den Ausschluss des Angebots der Beigeladen in den Positionen 01.01.20 (Seitenschutz), 01.01.21 (Seitenschutz vorhalten, Rohbau) und 01.01.22 (Seitenschutz vorhalten, Ausbau) darauf beruft, dass es sich hierbei um ein Spekulationsangebot handelt und die Antragstellerin von einer Verlängerung der Vorhaltedauer während der Ausbauphase profitieren würde, hat die Antragsgegnerin keine konkreten Anhaltspunkte für eine nicht ganz fernliegende Übervorteilung der Antragsgegnerin vorgetragen. Diese ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich, denn selbst bei einer Verdoppelung der Vorhaltezeit in der Ausbauphase (Position 01.01.22) wäre das Angebot der Antragstellerin für diese drei Positionen noch günstiger als das Angebot der Beigeladenen.

2.2.3. Das Angebot der Antragstellerin ist nicht nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen fehlender oder unrichtiger Preisangaben in den Positionen 01.03.1 (Bodenaushub Auffüllungen HB B und C, Abfuhr), 01.03.2 (Zulage für die Schadstoffklasse bis einschließlich Z 1.1 LVGBT), 01.03.3 (Zulage für die Schadstoffklasse bis einschließlich Z 1.2 LVGBT) und 01.03.4 (Zulage für die Schadstoffklasse bis einschließlich Z 2 LVGBT) auszuschließen. Es handelt sich bei diesen Positionen um von der Antragstellerin übernommene Preise aus einem Nachunternehmerangebot, so dass die Indizwirkung für eine Mischkalkulation nicht greift und die Antragsgegnerin konnte weder hinreichende Anhaltspunkte für eine Mischkalkulation des Nachunternehmers vorbringen noch hat sie Erwägungen für eine nicht ganz fernliegende Übervorteilung des öffentlichen Auftraggebers durch ein Spekulationsangebot dokumentiert.

2.2.3.1. Vorliegend indizieren die von der Antragstellerin angebotenen Preise für die Leistungspositionen 01.03.1 (Bodenaushub Auffüllungen HB B und C, Abfuhr), 01.03.2 (Zulage für die Schadstoffklasse bis einschließlich Z 1.1 LVGBT), 01.03.3 (Zulage für die Schadstoffklasse bis einschließlich Z 1.2 LVGBT) und 01.03.4 (Zulage für die Schadstoffklasse bis einschließlich Z 2 LVGBT) nach den oben dargestellten Grundsätzen des BGH zwar eine Mischkalkulation, welche in der Regel zur Beweislastumkehr führen würde. Es handelt sich jedoch bei den von der Antragsgegnerin als auffällig identifizierte Positionen um Leistungen, welche die Antragstellerin von einem Nachunternehmer ausführen lässt, was sie bereits mit Abgabe des Angebots der Antragsgegnerin offengelegt hat. Übernimmt ein Bieter bei Nachunternehmerleistungen die vom Nachunternehmer angebotenen Preise, so stellen diese die von ihm geforderten Preise dar und es fehlt an der Vermutung von Preisverlagerungen (OLG München, Beschluss vom 17.04.2019 – Verg 13/18).

Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, dass auch bei der Übernahme der Angebotspreise eines Nachunternehmers die Gefahr der Mischkalkulation durch den Nachunternehmer besteht und damit, insbesondere bei Aufträgen in denen ein erheblicher Anteil der Arbeiten von Nachunternehmern ausgeführt wird, ein Risiko für den öffentlichen Auftraggeber besteht, nicht die tatsächlich geforderten Preise und damit vergleichbare Angebote zu erhalten, ist dem zu entgegnen, dass mit der Übernahme von Nachunternehmerpreisen lediglich die Indizwirkung für eine Mischkalkulation und die damit einhergehende Beweislastumkehr entfällt. Der öffentliche Auftraggeber hat jedoch weiterhin die Möglichkeit, im Rahmen von weiteren und tiefgehenderen Aufklärungen zu den auffälligen Nachunternehmerleistungen, konkrete Anhaltspunkte für eine unzulässige Mischkalkulation zu ermitteln und den diesbezüglichen Verdacht zu erhärten.

Stehen daher Nachunternehmerleistungen im Verdacht einer unzulässigen Mischkalkulation, hat der öffentliche Auftraggeber zuerst aufzuklären, ob den auffälligen Preisen ein unverändertes Angebot eines Nachunternehmers zu Grunde liegt und sich dieses gegebenenfalls vorlegen zu lassen. Daneben kann er trotzdem in die weitere Angebotsaufklärung der auffälligen Preise eintreten und vom Bieter, welcher vergaberechtlich für seinen Nachunternehmer einzustehen hat (vgl. VK Bund, Beschluss vom 19.10.2023 – VK 2-78/23), schlüssige Erklärungen für die auffällige Preisgestaltung verlangen und diese bewerten.

Es liegen vorliegend keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragstellerin entgegen ihren Ausführungen die von ihrem Nachunternehmer übermittelten Preise nicht unverändert übernommen hätte. Zwar hat sie das Angebot des Nachunternehmers für die Positionen 01.03.1 bis 01.03.4 nicht vorgelegt, war dazu aber auch von der Antragsgegnerin nicht explizit aufgefordert worden. In ihrer Urkalkulation hat sie für diese Positionen lediglich das Angebot ihres Nachunternehmer eingestellt und keine weiteren kalkulatorischen Posten ausgewiesen, abgesehen von den im Formblatt 221 ermittelten und in der Urkalkulation auch ausgewiesenen Zuschlägen für Nachunternehmerleistungen. Für die unveränderte Übernahme der Preise spricht jedenfalls, dass die Antragstellerin einen Kommafehler des Nachunternehmers ebenfalls übernommen hat und in der Position 01.03.4 einen um den Faktor 10 niedrigeren Preis als vom Nachunternehmer gewollt übernommen hat.

Die Antragstellerin hat auch die gestellten Aufklärungsfragen an ihren Nachunternehmer weitergereicht und die Antworten übermittelt. Die Bewertung der Antworten durch die Antragsgegnerin ist jedoch nicht nachvollziehbar. Soweit die Antragsgegnerin auf die Urkalkulation der Antragstellerin Bezug nimmt, verkennt sie, dass gerade bei Nachunternehmerleistungen in der Urkalkulation in der Regel nur die Angebote der Nachunternehmer aufgeführt werden und gerade keine eigene Kalkulation erfolgt. Daher weist die Urkalkulation bei Nachunternehmerleistungen häufig nicht dieselbe Detailtiefe auf wie bei Leistungen, die der Bieter selbst ausführt und daher die Kalkulationsgrundlagen ausführlicher und kleinteiliger angeben kann. Soweit die Antragsgegnerin daher in ihrer Begründung zum Ausschluss vom 16.11.2023 moniert, dass in der Position 01.03.2 in der Urkalkulation keine detaillierte Gegenrechnung zu den in Position 01.03.1 eingepreisten Kippgebühren erfolgt, ist dies schlicht der Tatsache geschuldet, dass die Nachunternehmerleistungen in der Urkalkulation nur summarisch mit der vom Nachunternehmer angebotenen Summe für diese Position aufgeführt werden. Die Antragsgegnerin moniert auch, dass die Antragstellerin bzw. ihr Nachunternehmer in der Aufgliederung der Einheitspreise nicht schlüssig dargestellt habe, wie die Kippgebühren gegen gerechnet werden. Da es sich jedoch bei der Position 01.03.2 nach dem Leistungsverzeichnis um eine reine Zulageposition handelt, weil die Antragsgegnerin damit gerechnet hat, dass diese quasi nur höhere Kippgebühren als die Grundposition enthält, wäre zu Gunsten der Antragstellerin bzw. ihres Nachunternehmers zu berücksichtigen, dass die von ihr gewählte Entsorgung vielmehr keine Zulage sondern eine Alternative darstellt und daher in dem von der Antragsgegnerin gewählten Schema nur schwer abzubilden ist. Die Antragsgegnerin hätte hier vielmehr in der Aufklärung anfragen müssen, wie sich der Gesamtpreis für die Entsorgung der Schadstoffklasse bis einschließlich Z1.1 LVGBT zusammensetzt, um die Angemessenheit des Preises prüfen zu können.

Hierbei ist ebenfalls zu beachten, dass die Beigeladene in der Aufgliederung der Einheitspreise für die fraglichen Leistungspositionen 01.03.1 bis 01.03.2 lediglich Gerätekosten angegeben hat, was jedoch nicht zu vergleichbaren kritischen Nachfragen zur Grundlage der Kalkulation geführt hat, wie bei der Antragstellerin.

Das Vorbringen der Antragstellerin, dass ihr Nachunternehmer lediglich eine geringere Menge an Aushub in aktuellen Projekten weiter verwerten könne und daher das leicht belastete Material wiederverwerte, welches weniger anfällt und teurer zu deponieren ist, ist auch nicht ohne weitere Erklärung als unplausibel zu qualifizieren. Dieses Vorgehen kann durchaus wirtschaftlich sinnvoll sein, insbesondere da einige der eingereichten Angebote gar keine Wiederverwertung zu enthalten scheinen und auch das bepreiste Leistungsverzeichnis von einer vollständigen Deponierung des Bodenaushubs ausgeht. Hierbei ist insbesondere zu beachten, dass der Preis für die Position 01.03.1 des bepreisten Leistungsverzeichnisses, welches wohl von einer Deponierung des Materials ausgeht, ziemlich genau dem von der Antragstellerin bzw. ihrem Nachunternehmer ebenfalls angesetzten Einheitspreis für eine Deponierung entspricht. Für eine Verlagerung von Kosten aus der Position 01.03.02 in die Position 01.03.01 besteht jedenfalls allein auf Grund des Einheitspreises in der Position 01.03.01 weder nach dem bepreisten LV noch nach den von anderen Bietern eingereichten Angeboten, die für die Position 01.03.01 entweder einen Einheitspreis von ca. 5 Euro (wohl der Preis bei Wiederverwertung des Materials) oder aber einen Preis zwischen 23 und 32 Euro aufrufen, kein hinreichender Verdacht.

Darüber hinaus bietet die Antragstellerin bzw. ihr Nachunternehmer tatsächlich für die Schadstoffklasse bis einschließlich Z1.1. LVGBT einen Gesamtpreis aus Grundposition 01.03.1 und Zulage 01.03.2 an, der um etwa die angegebenen Stoffkosten aus der Grundposition 01.03.1 in der Aufgliederung der Einheitspreise niedriger ist als der Gesamtpreis von zwei weiteren Bietern (Platzziffer 11 und 13), die einen vergleichbaren Grundpreis und wohl keine Widerverwertung bei der Zulagenposition 01.03.2 kalkulieren.

2.2.3.2. Soweit sich die Antragsgegnerin für den Ausschluss des Angebots der Beigeladen in den Leistungspositionen 01.03.1 (Bodenaushub Auffüllungen HB B und C, Abfuhr), 01.03.2 (Zulage für die Schadstoffklasse bis einschließlich Z 1.1 LVGBT), 01.03.3 (Zulage für die Schadstoffklasse bis einschließlich Z 1.2 LVGBT) und 01.03.4 (Zulage für die Schadstoffklasse bis einschließlich Z 2 LVGBT) darauf beruft, dass es sich hierbei um ein Spekulationsangebot handelt, hat die Antragsgegnerin keine konkreten Anhaltspunkte für eine nicht ganz fernliegende Übervorteilung der Antragsgegnerin vorgetragen bzw. dokumentiert.

2.2.4. Das Angebot der Antragstellerin ist nicht nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen fehlender oder unrichtiger Preisangaben in der Leistungsposition 01.04.13 (Zulage für geneigte Oberfläche) auszuschließen. Ihrer Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Mischkalkulation ist die Antragsgegnerin nicht nachgekommen.

Es liegen keine Anhaltspunkte vor, die eine Mischkalkulation indizieren würden, da es bereits an korrespondierenden Aufpreisungen zu dieser Position fehlt. Da diese Position eine Zulage zu den Positionen 01.04.9 (Ortbeton Streifenfundament) und 01.04.12 (Ortbeton Einzelfundament) darstellt, wo lediglich die Oberseite nicht waagerecht sondern geneigt herzustellen ist, wären dies die korrespondierenden Positionen für eine auffällige Preisgestaltung. Diesbezüglich hat die Antragsgegnerin jedoch keine ungewöhnlichen Preise in den korrespondierenden Positionen festgestellt.

Die Antragstellerin konnte zudem in ihrer Aufklärung den geringen Preis auch erklären, indem sie angab, dass es nach der Kalkulation ihres Nachunternehmers keinen Unterschied mache, ob eine Oberfläche waagerecht oder geneigt herzustellen wäre. Nach Angaben des Nachunternehmers wäre der Aufwand in etwa derselbe, so dass er keine Zulage für diese Position beanspruche. Dies belegt die Antragstellerin durch die Einreichung ihrer Urkalkulation und dem eingereichten Angebot dieses Nachunternehmers, aus denen sich die geringe Zulage ergibt und die unverändert übernommen wurde. Ein derartiges Angebot ohne weitere Indizien der Kostenverschiebung steht einem Bieter im Rahmen seiner Kalkulationsfreiheit zu.

2.2.5. Das Angebot der Antragstellerin ist nicht nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen fehlender oder unrichtiger Preisangaben in den Leistungspositionen 01.04.14 (Schalungen der Fundamentaussparungen bis 2.000cm2), 01.04.15 (Schalungen der Fundamentaussparungen bis 4.000cm2) und 01.04.16 (Schalungen der Fundamentaussparungen bis 8.000cm2) auszuschließen. Es liegen zwar die Indizien für eine Mischkalkulation vor, jedoch hat sich die Antragsgegnerin weder hinreichend mit den gegebenen Erklärungen auseinandergesetzt noch beachtet, dass es sich angesichts des Gesamtangebots um Bagatellpositionen handelt.

Die Angebotsstruktur der drei korrelierenden Positionen weist Auffälligkeiten auf, die für Auf- und Abpreisungen sprechen. Die Position 01.04.14 (Schalungen der Fundamentaussparungen bis 2.000cm2) wurde von der Antragstellerin erheblich teurer angeboten als bei den anderen Bietern, dafür waren die Positionen 01.04.15 (Schalungen der Fundamentaussparungen bis 4.000cm2) und 01.04.16 (Schalungen der Fundamentaussparungen bis 8.000cm2) deutlich günstiger. Bezüglich dieser Auffälligkeit hat die Antragsgegnerin Aufklärung verlangt und die Antragstellerin hat erklärt, dass der Text des Leistungsverzeichnisses der Position 01.04.14, insbesondere die Menge von nur einem Quadratmeter als geschätzte Menge darauf schließen ließen, dass es sich um extrem kleine Aussparungen handle. Dafür sei der Lohnaufwand sehr hoch und die eingesetzten Materialien könnten nicht wiederverwendet werden. Dagegen mache es ab einer gewissen Größenordnung der Aussparungen keinen Unterschied mehr im Aufwand und das eingesetzte Material könne ganz oder teilweise wiederverwertet werden. Die Antragstellerin legte auch zu diesen Positionen das Angebot ihres Nachunternehmers vor, aus welchem sich die angesetzten Preise ergaben.

Die Beurteilung der Antragsgegnerin der Aufklärung ist nicht nachvollziehbar. Die Antragsgegnerin geht weder in ihrem Ausschlussschreiben noch in der sonstigen Vergabedokumentation oder den eingereichten Schriftsätzen darauf ein, dass für die Position 01.04.14 ausschließlich eine sehr kleine Menge im Leistungsverzeichnis gefordert war und daher der Lohnaufwand hierfür verhältnismäßig hoch ist. Sie berücksichtigt auch nicht, dass die Urkalkulation für Nachunternehmerleistungen in der Regel nur den angebotenen Preis des Nachunternehmers enthält. Soweit die Antragsgegnerin darauf abzielt, dass die spekulative Bepreisung die Planer dazu zwingen würde, im Zweifel größere Aussparungen als notwendig herstellen zu lassen, kann dem nicht gefolgt werden, da mit der geschätzten Mengenangabe in der Regel die Anzahl der notwendigen kleinen Aussparungen größtenteils abgedeckt sein sollte. Es ist der Antragsgegnerin selbst zuzuschreiben, wenn sie gerade auf Grund falscher Mengenangaben im Leistungsverzeichnis auf Grund der angegebenen geringen Mengen hierfür teurere Angebote erhält und dann größere Mengen bräuchte. Die Antragstellerin durfte bei der Kalkulation von der angegebenen Menge ausgehen und auf Grund der angegebenen Mengen und Maße von einem verhältnismäßig hohen Lohn und Materialaufwand ausgehen. Die Antragstellerin weißt diesbezüglich zu Recht darauf hin, dass für die kleinen Aussparungen auch nur ein Bruchteil des für einen Quadratmeter anzugebenen Einheitspreis gezahlt werden müsse. Dass die anderen Bieter hier ggf. mit größeren Flächen und damit weniger Zeit und Materialaufwand für die Schalung kalkuliert haben, mag daran liegen, dass das Leistungsverzeichnis hier keine genaueren Vorgaben macht, wie kleinteilig die Fundamentaussparungen sein werden. Die Überlegung der Antragstellerin bzw. ihres Nachunternehmers, dass es sich um relativ kleine Aussparungen handeln dürfte, da nur ein Quadratmeter als Gesamtmenge angegeben wurde, ist daher auch naheliegend.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass die Materialkosten für größere Aussparungen ebenfalls niedriger seien, da hier das Material wiederverwertet werden könne und der Aufwand ab einer gewissen Größe an Aussparung nicht mehr steige, hat die Antragsgegnerin ebenfalls nicht vollständig berücksichtigt. Es ist durchaus mathematisch nachvollziehbar, dass bei einer Aussparung, für die nach Grundrissfläche abgerechnet wird, der Materialaufwand für die Schalung sich ab einer gewissen Größe der herzustellenden Schalung nicht mehr signifikant erhöht, da das dafür benötigte Material nicht linear mit der Grundrissfläche ansteigt. Die deutlich größeren Materialstücke bei größeren Aussparungen können auch bei einer nicht schadenfreien Ausschalung damit auch wahrscheinlicher bei anderen Arbeiten Verwendung finden als kleine Reststücke von 10cm oder 25cm Länge. Zudem hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass es inzwischen auch Schalungsmaterial gebe, welches wiederverwendbar sei.

Der Ausschluss eines Angebots wegen Mischkalkulation bei einer derartigen Bagatellposition ist zudem unzulässig (vgl. OLG München, Beschluss vom 24.05.2006 – Verg 10/06). Es handelt sich bei der Position 01.04.14 um eine Leistung, die im bepreisten Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin mit nicht einmal 100 Euro ausgewiesen ist.

2.2.6. Das Angebot der Antragstellerin ist nicht nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen fehlender oder unrichtiger Preisangaben in den Leistungspositionen 01.04.97 (Zulage Stützenschalung auf Brüstung Höhe ca. 85cm) und 01.04.80 (Zulage Stützenschalung auf Aufkantung Fluchtbalkon Höhe bis ca. 50cm) auszuschließen. Insbesondere liegen die Indizien für eine Beweislastumkehr bei einer Mischkalkulation nicht vor. Ihrer Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Mischkalkulation ist die Antragsgegnerin damit nicht ordnungsgemäß nachgekommen.

Bei den von der Antragsgegnerin aufgeklärten Positionen 01.04.79 und 01.04.80 liegen bereits keine Indizien für eine Mischkalkulation vor, da es an Auf- und Abpreisungen in korrelierenden Positionen fehlt, so dass die Antragstellerin nicht beweisbelastet dafür ist, den Anschein einer Mischkalkulation zu widerlegen. Vielmehr liegt lediglich der Position 01.04.79 ein sehr niedriger Einheitspreis zugrunde. Entsprechende Aufpreisungen in der Grundposition oder einer vergleichbaren Zulagenposition sind dagegen nicht ersichtlich. Zudem ist auch nach dem bepreisten Leistungsverzeichnis der Antragstellerin die Position 01.04.80 mit einem erheblich höheren Einheitspreis ausgezeichnet als die Position 01.04.79. Dies wiederum stützt die Aussage der Antragstellerin bzw. ihres Nachunternehmers, dass für die Position 01.04.80 ein erheblich höherer Aufwand anfällt. Die von den übrigen Bietern dazu eingereichten Angebote lassen keine eindeutige Tendenz erkennen und verlangen teilweise für beide Positionen dieselben Einheitspreise, teilweise für die Position 01.04.80 höhere und teilweise niedrigere Einheitspreise als für die Position 01.04.79.

Soweit sich die Antragsgegnerin für den Ausschluss des Angebots der Beigeladen in den Positionen 01.04.79 und 01.04.80 darauf beruft, dass es sich hierbei um ein Spekulationsangebot handelt, hat die Antragsgegnerin keine konkreten Anhaltspunkte für eine nicht ganz fernliegende Übervorteilung der Antragsgegnerin vorgetragen oder dokumentiert. Da es sich um völlig unterschiedliche, fest geplante Leistungen an unterschiedlichen Orten des Bauwerks handelt, kann die Antragstellerin weder einfach die teurere Leistung abrechnen noch ist mit erheblichen Mengenänderungen bei den Fassaden- oder Außenstützen zu rechnen.

2.2.7. Das Angebot der Antragstellerin ist nicht nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen fehlender oder unrichtiger Preisangaben in den Leistungspositionen 01.04.94 bis 01.04.100 auszuschließen. Es lassen sich zwar in diesen korrelierenden Positionen auffällige Preisgestaltungen feststellen, allerdings hat sich die Antragsgegegnerin in ihrer Aufklärung nicht konsequent auf alle erhöhten Positionen berufen, so dass bereits kein ordnungsgemäßes Aufklärungsverlangen für die Positionen 01.04.99 und 01.04.100 vorlag. Zudem hat die Antragsgegnerin auch in diesem Punkt nicht berücksichtigt, dass es sich um eine Nachunternehmerleistung handelt, für die die Antragstellerin ein konkretes Angebot des Nachunternehmers vorgelegt und unverändert übernommen hat. Ihrer Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Mischkalkulation ist die Antragsgegnerin damit nicht ordnungsgemäß nachgekommen.

Die Angebotsstruktur in den Leistungspositionen 01.04.94 bis 01.04.100 könnte durchaus eine Mischkalkulation indizieren, da die Leistungspositionen 01.04.94 bis 01.04.97 als Zulagen zur Grundposition nur mit dem symbolischen Betrag von einem Cent bepreist wurden, die Zulage für die Leistungspositionen 01.04.98 bis 01.04.100 dagegen jeweils den höchsten Preis aller Angebote aufruft und zumindest für die Positionen 01.04.99 und 01.04.100 auch weit über den Einzelpreisen des bepreisten Leistungsverzeichnisses liegt. Allerdings hat sich die Antragsgegnerin lediglich in ihrer Überschrift auf diese sechs Positionen bezogen, in den konkreten Aufklärungsfragen dagegen gibt sie nur die Leistungsposition 01.04.98 (Zulage Deckenschalung Aufzugsschacht) als außergewöhnlich hoch an. Gerade diese lag einerseits sogar etwas unterhalb der Annahme des bepreisten Leistungsverzeichnisses für die Position und beinhaltet zudem eine Leistung die lediglich für eine sehr geringe Gesamtmenge zu erbringen ist, welche stark von anderen Leistungen abgegrenzt werden kann und für die auch kein Raum ist, auf eine signifikante Mengenmehrung zu spekulieren, da es sich um die Zulage für die Deckenschalung von Aufzugsschächten handelt.

Eine etwaige Verschiebung von Preisen für die Positionen 01.04.94 bis 01.04.97, welche hohe Mengenansätze haben und für die damit im Mittelpreis über 16.000 Euro und im bepreisten Leistungsverzeichnis über 35.000 Euro als Gesamtbetrag veranschlagt sind, in die Positionen 01.04.98 bis 01.04.100 mit den niedrigen Mengenansätzen und einem Gesamtbetrag von ungefähr 1.400 Euro im Mittelpreis bzw.1.800 Euro im bepreisten Leistungsverzeichnis erscheint nicht plausibel.

Soweit die Antragsgegnerin ihre Aufklärungsfrage zu Position 01.04.98 auf den angegebenen Zeitaufwand präzisiert hat, ist die Antragstellerin hier eine fundierte und auf das konkrete Aufklärungsverlangen eingehende Antwort schuldig geblieben. Auf konkrete Aufklärungsfragen müsste sich die Antragsgegnerin zur Aufklärung einer unzulässigen Mischkalkulation nicht mit pauschalen Behauptungen abspeisen lassen. Allerdings ist es bereits auf Grund der stark unterschiedlichen Mengenansätze unplausibel, dass Preisbestandteile aus den korrespondierenden Positionen 01.04.94 bis 01.04.97 in die Position 01.04.98 verschoben wurden.

Zudem ist der Ausschluss eines Angebots wegen Mischkalkulation bei einer derartigen Bagatellposition unzulässig (vgl. OLG München, Beschluss vom 24.05.2006 – Verg 10/06).

2.2.8. Das Angebot der Antragstellerin ist auch nicht nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen fehlender oder unrichtiger Preisangaben in den Leistungspositionen 01.04.122 (Zulage Körnung 0/16mm) und 01.04.123 (Zulage Körnung0/8mm) auszuschließen. Die Antragsgegnerin hat zudem keine hinreichenden Erwägungen für eine nicht ganz fernliegende Übervorteilung des öffentlichen Auftraggebers durch ein Spekulationsangebot dokumentiert.

Bei den Leistungspositionen 01.04.122 (Zulage Körnung 0/16mm) und 01.04.123 (Zulage Körnung0/8mm) handelt es sich um korrelierende Positionen, bei denen eine auffällige Angebotsstruktur durch ein sehr günstiges Angebot in der Leistungsposition 01.04.122 (Zulage Körnung 0/16mm) und ein auffällig hohes Angebot in der Leistungsposition 01.04.123 (Zulage Körnung0/8mm) vorliegt. Die Antragstellerin hat einmal den günstigsten Preis aller Bieter und einmal den höchsten Preis aller Bieter angeboten. Die Antragstellerin hat erklärt, dass diese Leistungen von einem Nachunternehmer ausgeführt werden und das Angebot des Nachunternehmers vorgelegt und unverändert, nur mit den angegebenen Zuschlägen in ihr Angebot übernommen. Die Antragsgegnerin bleibt daher darlegungs- und beweispflichtig für eine Mischkalkulation im Angebot der Antragstellerin.

Die Antragstellerin erklärt in ihrem Aufklärungsschreiben, dass sie bereits grundsätzlich bei stark bewehrten Bauteilen mit einer Betonkörnung von 0/16mm kalkuliert, so dass der weitere Zuschlag in der Position 01.04.122 ein reiner “Angstzuschlag” ist, der insbesondere eventuell zusätzlich geforderte Bauteile mit 0/16mm Körnung abdecken soll. Der hohe Preis bei der Position 01.04.123 ergebe sich daraus, dass hier mit erheblich höheren Stoffkosten durch Mindermengenzuschläge zu rechnen sei und die Einbringung des Betons durch den üblicherweise hohen Bewehrungsgehalt der Bauteile für den dieser verwendet würde, deutlich aufwändiger sei, was sich in den Lohnkosten der Zuschlagsposition wiederspiegle.

2.8.1. Die Antragsgegnerin ist der Frage nicht nachgegangen, ob die Antragstellerin für die Positionen mit stark bewehrten Bauteilen grundsätzlich bereits eine Betonkörnung von 0/16mm anbieten durfte oder ob sie diesbezüglich gegen eindeutige Vorgaben des Leistungsverzeichnisses verstoßen hat. Der Vergabekammer sind bei der Durchsicht der Vergabeunterlagen keine expliziten gegenteiligen Vorgaben aufgefallen. Sollte die Antragsgegnerin der Auffassung sein, dass diesbezügliche Kalkulationsvorgaben vorliegen, insbesondere aus der Erläuterung der Position 01.04.22 muss die Antragsgegnerin bei einer erneuten Überprüfung des Angebots der Antragstellerin explizit einen Verstoß gegen die Kalkulationsvorgaben des Leistungsverzeichnisses prüfen und darlegen.

2.8.2. Die Erläuterungen der Antragstellerin für die Position 01.04.123 erscheinen nicht unplausibel. Die dort angegebene Menge und der Text der Position lassen darauf schließen, dass für diese Betonkörnung nur geringe Mengen anfallen, welche nach der internen Kalkulation der Antragstellerin häufig auch mit einem Mindermengenzuschlag den Preis verteuern. Die Ausführungen der Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin dann gerade das Gegenteil auf der Baustelle versuche, nämlich trotzdem einen ganzen Transporter dieses Materials zu bestellen und andere als die von der Antragsgegnerin angewiesenen Bauteile ebenfalls mit dem teureren Beton abzurechnen, sind spekulativ und gerade nach dem Vortrag der Antragstellerin, dass sie die Mehrkosten für die Anlieferung von kleinen Mengen in den Preis eingerechnet habe, eine bloße, unbelegte Befürchtung der Antragsgegnerin.

2.8.3. Die Antragsgegnerin hat bezüglich des hohen Preises für die Position 01.04.123 die für das Vorliegen eines Spekulationsangebots notwendige nicht ganz fernliegende Möglichkeit der Übervorteilung des öffentlichen Auftraggebers nicht hinreichend dargelegt. Der vorliegend hoch angesetzte Preis für die in geringen Mengen benötigte Position 01.04.123 führt auch bei einer Verdoppelung der nachgefragten Menge nur zu einer marginalen Mehrbelastung des öffentlichen Auftraggebers, da die Position nur 0,07% des Gesamtauftragsvolumens im Angebot der Antragstellerin ausmacht. Auf Grund des preislichen Abstands zum Angebot der Beigeladenen müsste die Antragsgegnerin diese Position in der hundertfachen Menge zur im Leistungsverzeichnis angegeben Menge abrufen, um den Preisabstand zum Angebot der Beigeladenen aufzuholen. Das erscheint der Vergabekammer nicht sehr wahrscheinlich, so dass die Möglichkeit der Übervorteilung des öffentlichen Auftraggebers auf Grund dieser Position eher fernliegt.

2.2.9. Das Angebot der Antragstellerin ist auch nicht nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen fehlender oder unrichtiger Preisangaben in der Leistungsposition 01.04.126 (Dreikantleisten 6/6/8) auszuschließen, da es sich hier um eine Bagatellposition handelt. Die Antragsgegnerin hat zudem keine hinreichenden Erwägungen für eine nicht ganz fernliegende Übervorteilung des öffentlichen Auftraggebers durch ein Spekulationsangebot vorgetragen oder dokumentiert.

Die Antragstellerin lässt diese Leistung von einem Nachunternehmer durchführen und hat das entsprechende Angebot des Nachunternehmers im Rahmen der Aufklärung vorgelegt. Sie hat die vom Nachunternehmer angebotenen Preise unverändert übernommen und nur die allgemeinen Zuschläge aus dem Formblatt 121 für Nachunternehmerleistungen hinzugerechnet. Aus dem Aufklärungsschreiben der Antragstellerin ergibt sich, dass ihr Nachunternehmer die Standardleisten der Position 01.04.126 kostenlos von seiner Mietschalungsfirma erhält und daher den gewährten Vorteil in seinem Angebot weitergibt. Weiterhin habe er keine Lohnkosten kalkuliert, da er intern das Einsetzen der Standardleisten nicht als eigenständigen und besonderen Aufwand rechne. Soweit die Antragsgegnerin hier eine Mischkalkulation und ein Verschieben dieser Kosten in andere Kosten vermutet, sind die korrespondierenden Positionen 01.04.127 und 01.04.128 nicht überhöht und der Vortrag der Antragstellerin bzw. ihres Nachunternehmers weisen eher darauf hin, dass dieser Aufwand in den jeweiligen Schalungspositionen kalkuliert ist.

Dies könnte ein Verstoß gegen die Kalkulationsvorgaben oder sogar eine Mischkalkulation darstellen, allerdings handelt es sich um eine Bagatellposition, welche im bepreisten Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin mit ca. 1.600 Euro angegeben ist, wovon wiederum nur ein Bruchteil auf die Lohnkosten entfällt. Der Ausschluss eines Angebots wegen Mischkalkulation bei einer derartigen Bagatellposition ist unzulässig (vgl. OLG München, Beschluss vom 24.05.2006 – Verg 10/06).

2.2.10. Das Angebot der Antragstellerin ist auch nicht nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen fehlender oder unrichtiger Preisangaben in der Leistungsposition 01.05.7 (Betonstabstahl für Zulagen) auszuschließen, da es sich hier um eine Bagatellposition handelt.

Die Antragstellerin lässt diese Leistung von einem Nachunternehmer durchführen und hat das entsprechende Angebot des Nachunternehmers im Rahmen der Aufklärung vorgelegt. Sie hat die vom Nachunternehmer angebotenen Preise unverändert übernommen und nur die allgemeinen Zuschläge aus dem Formblatt 121 für Nachunternehmerleistungen hinzugerechnet. Aus dem Aufklärungsschreiben der Antragstellerin ergibt sich, dass ihr Nachunternehmer die Arbeitsleistung von seinem Polier ausführen lässt, welcher in der Mittellohnberechnung des Nachunternehmers enthalten ist, weshalb keine zusätzlichen Kosten anfielen. Die Materialkosten seien so niedrig, da auf Grund der kleinen ausgeschriebenen Menge von insgesamt einer Tonne davon auszugehen sei, dass pro Bewehrungsabschnitt nur ein paar Kilogramm Betonstabstahl einzubauen wäre. Diese geringfügige Menge könnte der Nachunternehmer aus Restmaterialien von anderen Bauvorhaben bestreiten, die er nie entsorge, sondern wiederverwende.

Die Frage, ob ein Polier eines Nachunternehmers, der in die einzelnen Positionen des Angebots des Nachunternehmers eingepreist ist, überhaupt eine Mischkalkulation darstellen kann, wenn er weitere zu bepreisende Positionen des Leistungsverzeichnisses ausführt, braucht hier nicht entschieden zu werden. Es handelt sich in jedem Fall um eine Bagatellposition, welche im bepreisten Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin mit ca. 1.600 Euro und im Mittelpreis der Angebote mit knapp 1.500 Euro angesetzt war. Der Ausschluss eines Angebots wegen Mischkalkulation bei einer derartigen Bagatellposition ist unzulässig (vgl. OLG München, Beschluss vom 24.05.2006 – Verg 10/06).

In dieser Position zeigt sich auch im konkreten Sachverhalt wieder die Gefahr, wenn derartige Bagatellpositionen herangezogen werden, um einen Angebotsausschluss wegen einer Mischkalkulation zu begründen. Bei dem in dieser Position ebenfalls auffällig günstigen Angebotspreis der Beigeladen, der nur etwa ein Fünftel der im Mittelpreis oder dem bepreisten Leistungsverzeichnis angenommenen Angebotssumme entspricht, wurde von der Antragsgegnerin keine Angebotsaufklärung durchgeführt, obwohl hier ebenfalls auffällige Abweichungen zu den übrigen Angeboten und dem bepreisten Leistungsverzeichnis sowie im Formblatt 223 zu den Zeitansätzen und Materialkosten für die diversen Betonstabstahlpositionen vorliegen. Es ist nicht auszuschließen, dass eine genauere Prüfung des Preises der Beigeladenen in dieser Position ähnliche Ungereimtheiten in der Kalkulation aufgedeckt hätte.

2.2.11. Das Angebot der Antragstellerin ist auch nicht nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen fehlender oder unrichtiger Preisangaben in den Leistungspositionen 01.05.29 (Verankerung in Injektionstechnik d=10 mm), 01.05.30 (Verankerung in Injektionstechnik d=12 mm), 01.05.31 (Verankerung in Injektionstechnik d=14 mm) und 01.05.32 (Verankerung in Injektionstechnik d=16 mm) auszuschließen, da es sich hier um eine Bagatellposition handelt.

Die Antragstellerin lässt diese Leistung von einem Nachunternehmer durchführen und hat das entsprechende Angebot des Nachunternehmers im Rahmen der Aufklärung vorgelegt. Sie hat die vom Nachunternehmer angebotenen Preise unverändert übernommen und nur die allgemeinen Zuschläge aus dem Formblatt 121 für Nachunternehmerleistungen hinzugerechnet. Aus dem Aufklärungsschreiben der Antragstellerin ergibt sich, dass ihr Nachunternehmer die Arbeitsleistung von seinem Polier ausführen lässt, welcher in der Mittellohnberechnung des Nachunternehmers enthalten ist, weshalb keine zusätzlichen Kosten anfielen. Die Materialkosten seien so niedrig, da der Nachunternehmer noch Injektionsmaterial aus seinem Jahresbudget übrig habe und daher die Materialkosten sehr niedrig habe ansetzen können.

Die Frage, ob ein Polier eines Nachunternehmers, der in die einzelnen Positionen des Angebots des Nachunternehmers eingepreist ist, überhaupt eine Mischkalkulation darstellen kann, wenn er weitere zu bepreisende Positionen des Leistungsverzeichnisses ausführt, braucht hier nicht entschieden zu werden. Es handelt sich in jedem Fall um eine Bagatellposition, welche im bepreisten Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin mit etwas über 4.000 Euro und im Mittelpreis der Angebote mit knapp 2.750 Euro angesetzt war. Der Ausschluss eines Angebots wegen Mischkalkulation bei einer derartigen Bagatellposition ist unzulässig (vgl. OLG München, Beschluss vom 24.05.2006 – Verg 10/06).

2.2.12. Das Angebot der Antragstellerin ist auch nicht nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen fehlender oder unrichtiger Preisangaben in den Leistungspositionen 01.06.2 (Zulage Wandabschluss oben Deckenauflager und Attika), 01.06.3. (Zulage Wandabschluss oben Deckenauflager) und 01.06.4 (Zulage Wandabschluss unten) auszuschließen, da bereits keine Indizien für eine Mischkalkulation bestehen und es sich zudem um eine Bagatellposition handelt.

Die Antragstellerin lässt diese Leistung von einem Nachunternehmer durchführen. Der Nachunternehmer der Antragstellerin hat in der Angebotsaufklärung aufgeführt, dass sich bei diesen Positionen für ihn keine Mehraufwendungen zur Grundposition ergeben.

Preispositionen, in welchen die Antragstellerin übermäßig teuer anbietet, sind im Kapitel 01.06. “Stahlbetonfertigteile”, die vollständig ein einziger Nachunternehmer ausführt, der auch keine Leistungen außerhalb dieses Kapitels durchführt. Eine Kostenverschiebung des Nachunternehmers hätte daher in diesem Kapitel erfolgen müssen. Aus dem Preisspiegel ergibt sich jedoch vielmehr, dass die Antragstellerin bzw. ihr Nachunternehmer für dieses Kapitel insgesamt durchgehend recht günstig kalkuliert hat und auch den günstigsten Gesamtpreis für das Kapitel 01.06 anbieten konnte. Andere Bieter sind jedoch teilweise in diesem Kapitel nur unwesentlich teurer und es finden sich zwei weitere Angebote, die im Kapitel 01.06 weniger als 20% teurer sind als die Antragstellerin.

Zudem handelt es sich um Bagatellpositionen, welche im bepreisten Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin mit etwas über 8.750 Euro und im Mittelpreis der Angebote mit knapp 3.500 Euro angesetzt waren. Der Ausschluss eines Angebots wegen Mischkalkulation bei einer derartigen Bagatellposition ist unzulässig (vgl. OLG München, Beschluss vom 24.05.2006 – Verg 10/06). Sogar im Vergleich zur Gesamtangebotssumme des Kapitel 01.06. handelt es sich bei den drei Positionen nur um 1,5% des Angebots der Antragstellerin bzw. ihres Nachunternehmers, wenn man den Mittelpreis für diese Positionen ansetzt.

Auch hier zeigt sich wieder die unterschiedliche Aufklärung zwischen den Angeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen. Die Beigeladene hat in diesen drei Positionen in der Aufgliederung der Einheitspreise keinerlei Zeitansätze oder Lohnkosten ausgewiesen. Dies wurde jedoch von der Antragsgegnerin nicht weiter aufgeklärt. Bei einer vergleichbaren Aufklärungstiefe in den Bagatellpositionen kann nicht ausgeschlossen werden, dass wohl auch im Angebot der Beigeladenen kleinere Unregelmäßigkeiten zu Tage getreten wären.

2.2.13. Das Angebot der Antragstellerin ist auch nicht nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen fehlender oder unrichtiger Preisangaben in den Leistungspositionen 01.06.41 bis 01.06.53 betreffend die Balkonfertigteile auszuschließen, da bereits keine Indizien für eine Mischkalkulation bestehen.

Soweit die Antragsgegnerin hier in ihrem Schriftsatz vom 08.12.2023 vorträgt, dass die geometrisch und hinsichtlich der Einbausituation identischen Positionen 01.06.41 und 01.06.44, 01.06.42 und 01.06.45, 01.06.46, 01.06.47, 01.06.49 und 01.06.50, sowie 01.06.48, 01.06.51 und 01.06.53 für das Liefern und Montieren von Balkonfertigteilen jeweils auffällig unterschiedlich bepreist seien, ist diese Aussage bereits nicht nachvollziehbar.

Die Positionen 01.06.46, 01.06.47, 01.06.49, 01.06.50 und 01.06.51 hat die Antragstellerin bzw. ihr Nachunternehmer gleich bepreist. Lediglich die Position 01.06.48, von der ein Stück zu liefern ist, ist ungefähr 200 Euro teurer angeboten worden, was die Antragstellerin im Rahmen der Aufklärung mit einem Übertragungsfehler des Nachunternehmers erklärt. Interessanterweise unterscheidet sich auch im bepreisten Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin gerade die Position 01.06.48 von den gleich bepreisten Positionen 01.06.46, 01.06.47, 01.06.49 und 01.06.50.

Die Positionen 01.06.41 und 01.06.44 sowie 01.06.42 und 01.06.45 unterscheiden sich im Übrigen auch bei der Beigeladenen voneinander.

Die Vergabekammer vermag daher keine objektiven Anhaltspunkte für eine Preisverschiebung oder überhaupt nur für eine auffällige Preisgestaltung im Angebot der Antragstellerin zu diesen Positionen erkennen.

2.3. Das Angebot der Antragstellerin ist nicht nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A auszuschließen, da die Antragsgegnerin nicht den Gesamtpreis des Angebots ihren Erwägungen zur Ausschlussentscheidung zu Grunde gelegt hat.

Bei der Beurteilung, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt, ist auf den Gesamtpreis des Angebots abzustellen. Ein Angebot kann nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden, weil einzelne Positionen darin zu Preisen angeboten sind, welche die diesbezüglichen Kosten nicht vollständig decken. Das Interesse des Auftraggebers an einwandfreier Ausführung und Haftung für die Gewährleistungsansprüche wird grundsätzlich nicht dadurch gefährdet, dass bestimmte Einzelpositionen “zu billig” angeboten werden, sondern dass der Auftragnehmer infolge eines zu geringen Gesamtpreises in Schwierigkeiten gerät (BGH Urteil vom 19.06.2018 – X ZR 100/16).

Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin auf Grund unauskömmlicher Preise in den Positionen 01.03.4 (Zulage für Schadstoffklasse bis einschließlich U2 LVGBT), 01.04.1 (Betonüberwachung), 01.04.13 (Zulage für geneigte Oberfläche), 01.04.57 (Zulage Ausbildung Stützenkopf), 01.04.80 (Zulage Stützenschalung auf Aufkantung Fluchtbalkon), 01.04.94 (Zulage Deckenschalung waagrecht über Treppenlauf), 01.04.95 (Zulage Deckenschalung waagrecht Außenbereich über Außentreppen), 01.04.96 (Zulage Deckenschalung waagrecht über Balkonfertigteil), 01.04.97 (Zulage Deckenschalung, außerhalb Bodenplatten/Decken), 01.04.126 (Dreikantleisten 6/6/8) 01.06.2 (Zulage Wandabschluss oben), 01.06.3 (Zulage Wandabschluss oben), 01.06.4 (Zulage Wandabschluss unten), 01.05.29 (Verankerung in Injektionstechnik d=10 mm), 01.05.30 (Verankerung in Injektionstechnik d=12 mm), 01.05.31 (Verankerung in Injektionstechnik d=14 mm) und 01.05.32 (Verankerung in Injektionstechnik d=16 mm) nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A auszuschließen, nicht auf willkürlichen oder sachwidrigen Erwägungen beruhe, ist dem nach den vorgenannten Grundsätzen nicht zuzustimmen. Die Antragsgegnerin stellte weder in ihrer Ausschlussentscheidung vom 16.11.2023 noch im Schriftsatz vom 08.12.2023 auf einen unauskömmlichen Gesamtpreis des Angebots ab, sondern lediglich auf mehrere Einzelpositionen, welche nach ihrer Ansicht für die in der jeweiligen Position geforderten Leistung nicht kostendeckend seien. Die Vergabekammer konnte auch in der eingereichten Vergabedokumentation keine Erwägungen der Antragsgegnerin finden, die sich mit der Auskömmlichkeit des Gesamtangebots befassten. Die Antragsgegnerin hat es damit schlicht unterlassen den Gesamtpreis überhaupt auf seine Auskömmlichkeit zu überprüfen und ihre Prüfung der Auskömmlichkeit lediglich auf einzelne Preispositionen des Angebots beschränkt. Dies ist jedoch per se unzulässig.

Daran ändert auch der Vortrag der Antragsgegnerin nichts, dass es sich bei den einzelnen Positionen um jeweils unauskömmliche Angebote von Unterauftragnehmern handle, so dass ein Risiko für einen Ausfall des Unterauftragnehmers bestünde. Selbst wenn bei einer Preisprüfung allein auf ein Angebot eines Unterauftragnehmers abgestellt werden könnte, was die Vergabekammer nicht für zulässig erachtet, hätte es die Antragsgegnerin auch hier versäumt, die jeweiligen Gesamtpreise der unterschiedlichen Unterauftragnehmer zu bewerten anstatt einzelne Preispositionen.

Die Antragstellerin ist durch den vergaberechtswidrigen Ausschluss ihres Angebots in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

3. Kosten des Verfahrens

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend die Antragsgegnerin.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann. Die konkrete Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Die Antragsgegnerin ist als Gemeinde von der Zahlung der Gebühr nach § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i. S. v. § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da die Antragstellerin als mittelständisches Unternehmen nicht über das zur zweckentsprechenden Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens notwendige rechtskundige Personal verfügt. Zudem sind die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sehr komplex und speziell und greifen Fragen der Beweislast auf, so dass von einem durchschnittlichen Bieter nicht erwartet werden kann, diese ohne Hinzuziehung eines spezialisierten Rechtsanwalts zu durchdringen.

Auch wenn die Beigeladene keine Anträge gestellt hat, muss die Vergabekammer von Amts wegen über die Aufwendungen der Beigeladenen entscheiden.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen beruht auf § 182 Abs. 4 S. 2 GWB. Danach sind Aufwendungen der Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie als billig erachtet. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit jedenfalls voraus, dass die Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010, Az.: Verg W 10/09). Die Beigeladene hat keine eigenen Anträge gestellt und sich insbesondere auch nicht auf Seiten der Antragstellerin am Verfahren beteiligt. Eventuell angefallene Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung bei der Beigeladenen sind daher nicht erstattungsfähig. Die Beigeladene hatte im Nachprüfungsverfahren keinen Verfahrensbevollmächtigten benannt, so dass über die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auch nicht zu entscheiden war.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Die Rüge ist eine zwingend von den Vergabekammern von Amts wegen zu beachtende Sachentscheidungsvoraussetzung. Ohne vorherige Rüge ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig.
2. Für eine den Anforderungen des § 160 GWB genügende Rüge ist erforderlich, dass aus ihr für den Auftraggeber unmissverständlich hervorgeht, welches Verhalten als Vergaberechtsverstoß angesehen wird und inwiefern der Bieter vom Auftraggeber Abhilfe verlangt.
3. Für eine fristgemäße Rüge ist deren Zugang beim Auftraggeber relevant und nicht deren Absendung. Der “O.K.”-Vermerk auf dem Sendebericht ist jedenfalls dann irrelevant, wenn der Empfänger den Zugang substantiiert bestreitet.
4. Der Rügende trägt das Risiko, dass die Rüge nicht bzw. nicht vollständig zugeht. Er ist dafür darlegungs- und beweispflichtig.
VK Rheinland, Beschluss vom 23.07.2024 – VK 28/24

Gründe:

I.

Mit Auftragsbekanntmachung vom 06.03.2024 schrieb die Antragsgegnerin unter der Vergabenummer: … landschaftsgärtnerische Arbeiten an … in C. im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union im offenen Verfahren europaweit aus. Die Arbeiten umfassen gemäß Ziffer 5.1 der Bekanntmachung Landschaftsbauarbeiten, Wegebau und Bepflanzung. Einziges Zuschlagskriterium ist gemäß Ziffer 5.1.10 der Bekanntmachung der Preis.

Die Antragstellerin gab fristgerecht ein Angebot ab.

Mit Schreiben vom 09.05.2024 wurde die Antragstellerin von der Antragsgegnerin aufgefordert, hinsichtlich der finanziellen Leistungsfähigkeit zur Durchführung der Maßnahme eine Bestätigung ihrer Bank oder ihres Steuerberaters vorzulegen, um Anhaltspunkte für eine fehlende Bonität zu entkräften. Hierauf reagierte die Antragstellerin, indem sie einen Auszug aus ihrem Präqualifikationsnachweis vom 15.01.2024 vorlegte, der Umsätze aus den Jahren 2020 bis 2022 enthielt. Weiterhin legte sie eine aktuelle Auskunft der Creditreform vom 30.01.2024 vor. Außerdem wurde die Antragstellerin seitens der Antragsgegnerin aufgefordert, ihren für die Position “Baustelleneinrichtung” angebotenen Einheitspreis näher zu erläutern. Daraufhin legte die Antragstellerin ihre Vorkalkulation für das Einrichten, Vorhalten und Räumen der Baustelle vor und erklärte, es handele sich um Kosten, die während der Bauzeit geschätzt anfielen und nicht in die Leistungspositionen einkalkuliert werden könnten. Weiterhin bat die Antragsgegnerin die Antragstellerin im Rahmen der Angebotsaufklärung zwecks Eignungsprüfung um Vorlage dreier Referenzprojekte, die mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar seien. Die Antragstellerin legte drei Referenzprojekte vor.

Mit Informationsschreiben vom 29.05.2024 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin gemäß § 134GWB darüber, dass ihr Angebot auszuschließen sei, weil zum einen keine ausreichende Aufklärung ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit erfolgt sei, zum anderen entgegen der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses die Kosten für Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Geräte, Anlagen und Einrichtungen einschl. Mieten, Pacht, Gebühren und dgl. in der Position 1.1 kalkuliert worden seien und außerdem die vorgelegten Referenzprojekte nicht mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar seien. Der Zuschlag solle frühestens am 04.06.2024 auf das Angebot der Fa. G. erteilt werden.

Die Antragstellerin rügte dies mittels Einwurf-Schreiben, welches vom 07.06.2024 datiert. Das Schreiben umfasst insgesamt fünf Seiten. Der Briefumschlag des Schreibens ist mit dem Frankierstempel der Deutschen Post mit Datum “07.06.24” sowie dem Eingangsstempel der C. mit Datum “13. Juni 2024” versehen. In dem Rügeschreiben trägt die Antragstellerin vor, dass der Ausschluss ihres Angebots vergaberechtswidrig sei. Die Anforderung, welche Unterlagen zum Nachweis der finanziellen/wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit hätten vorgelegt werden müssen bzw. dass sie dies im Einzelnen von der Bank oder dem Steuerberater hätte bestätigen lassen müssen, sei von der Antragsgegnerin nicht ausreichend bestimmt formuliert worden. Die Kosten für das Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Geräte, Anlagen und Einrichtungen einschl. Mieten, Pacht, Gebühren und dgl. sei zu Recht in der Position 1.1 einkalkuliert worden, da diese während der Bauzeit geschätzt anfielen und nicht in die einzelnen Leistungspositionen hätten einkalkuliert werden können. Auch könne nicht alleine aus der fehlenden Vergleichbarkeit der Referenzprojekte mit der ausgeschriebenen Leistung auf die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin geschlossen werden. Schließlich sei der von der Antragsgegnerin genannte beabsichtigte Zuschlagstermin rechtswidrig, da dieser nicht die 15-Tagesfrist des § 134Abs. 2 GWB einhalte.

Die Antragstellerin hat ihr Rügeschreiben nicht nur per Deutscher Post versandt, sondern es auch per Fax an die von der Antragsgegnerin in der Bekanntmachung sowie dem § 134-er Informationsschreiben benannte Fax-Nummer geschickt. Der von der Antragstellerin vorgelegte Fax “Sendebericht” enthält u.a. folgende Angaben:

“DATUM/UHRZEIT 07/06 11:59

FAX-NR./NAME … [Anm.: Fax-Nr. von VK anonymisiert]

Ü.-DAUER 00:02:22

SEITE(N) 05

ÜBERTR OK

MODUS Standard

ECM”

Dieses Fax ist nach den von der Antragsgegnerin vorgelegten Dokumenten nur unvollständig bei ihr eingegangen. Vollständig eingegangen ist nur die erste Seite des Schreibens, aus der sich ergibt, dass es sich um eine Rüge handelt, welche Baumaßnahme betroffen ist, welcher Bieter die Rüge einlegt, wer dessen Verfahrensbevollmächtigter ist und dass der Rüge ein Absageschreiben nach § 134 GWB vom 29.05.2024 vorangegangen ist. Auf der zweiten Seite findet sich in der Mitte lediglich ein Satzfragment (= “ausreichende finanzielle”) sowie folgender Satz:

“2. Des Weiteren begründen Sie den Ausschluss des Angebotes damit, dass Kosten für Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Geräte, Anlagen und Einrichtungen einschl. Mieten, Pacht, Gebühren und dgl. in der Position 1.1 einkalkuliert worden sind und nicht in die einzelnen Leistungspositionen.”

Die dritte Seite ist praktisch komplett leer, die weiteren Seiten, insbesondere auch die fünfte Seite mit der Unterschrift, fehlen völlig.

Das von der Antragsgegnerin vorgelegten Fax-Protokoll enthält die Meldung

“Übertragung nicht abgeschlossen (3 Seite(n) empfangen)”

Am 07.06.2024 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag mittels Telefax bei der Vergabekammer ein. Der Fax-Ausdruck trägt das Datum 07.06.2024 und die Uhrzeit 14:44.

Die Antragstellerin beantragt darin,

1.Einsicht in die Vergabeakte,

2.das Vergabeverfahren in den Stand vor Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin zurückzuversetzen und

3.den Zuschlag an die Antragstellerin zu erteilen.

Zur Begründung ihrer Anträge wiederholt die Antragstellerin die bereits in ihrer Rüge vorgebrachten Argumente. In weiteren Schriftsätzen vom 28.06.2024, 04.07.2024 und 16.07.2024 führt sie zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags wie folgt ergänzend aus:

Das Telefax mit der Rüge sei am 07.06.2024 um 11:59 Uhr mit fünf Seiten an die Antragsgegnerin übermittelt worden. Werde die Übermittlung eines Telefaxes wie hier mit einem “OK”-Vermerk quittiert, bedeute dies, dass die Datenübermittlung jedenfalls soweit einwandfrei bis zum Empfängergerät erfolgt sei, dass die voreingestellte sogenannte Fehlerquote – werksseitig sei regelmäßig ein Wert von 10% voreingestellt – nicht überschritten worden sei. Selbst wenn eine Fehlerquote bis an die 10% erreicht worden sei, so hätte dies allenfalls dazu führen können, dass einzelne Buchstaben über die Seite verteilt Fehler aufgewiesen hätten. Insbesondere sei es ausgeschlossen, dass ganze Seiten fehlten oder ganz überwiegende Textzeilen einer Seite nicht übermittelt würden. Daher müsse der Datenverlust im Herrschaftsbereich der Antragsgegnerin eingetreten sein. Hierfür sei die Antragstellerin nicht verantwortlich. Für den Zugang komme es lediglich darauf an, ob die Daten zu dem Empfangsgerät, hier also dem Server der Antragsgegnerin übermittelt worden seien, nicht dagegen ob ein übermitteltes Telefax beim Empfänger ausgedruckt werde. Letztlich sei auch der Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer mit demselben Faxgerät störungsfrei und einwandfrei übermittelt worden, auch ansonsten seien bisher keine Störungen des Geräts aufgetreten. Bemerkenswert sei auch, dass es angeblich in zwei parallellaufenden Verfahren der Antragstellerin mit der Antragsgegnerin zu vergleichbaren Fehlern bei der Übermittlung eines Rügeschreibens per Telefax gekommen sein solle.

Bieter seien aufgrund zwingend einzuhaltender Fristen regelmäßig auf eine Übermittlung einer Rüge per Telefax angewiesen. Wenn der Bieter alles ihm Mögliche unternehme, um eine rechtzeitige Rüge zu übermitteln, so müsse für die Frage der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages nach Auftreten eines technischen Fehlers der Grundsatz von Treu und Glauben berücksichtigt werden. Die Antragsgegnerin habe im Vergabeverfahren, durch das zwischen Bieter und Vergabestelle eine Art vorvertragliches Vertrauensverhältnis entstehe, eine Pflicht zur Fairness, Kooperation und Rücksichtnahme. Dies ergebe sich auch aus der Entscheidung OLG Celle vom 19.08.2008 – 8 U 80/07. Eine mögliche Unvollständigkeit der Übermittlung des Rügeschreibens hätte die Antragsgegnerin den Verfahrensbevollmächtigen der Antragstellerin sofort anzeigen müssen, da aus der Seite 1 des übermittelten Rügeschreibens klar erkennbar gewesen sei, von wem und für welchen Bieter das Rügeschreiben verfasst war, wie die Vertreter der Antragstellerin zu erreichen sind und um welches Vergabeverfahren es sich handelt. Die Antragsgegnerin habe eine solche Anzeige unterlassen und die Meldung über die unvollständig eingegangene Rüge bereits drei Minuten nach Empfang der Nachricht bzw. des Telefaxes im Hause weitergeleitet, ohne den Bieter hierüber in Kenntnis zu setzen. Im Übrigen sei auch nicht klar, ob sich die Fehlermeldung “Übertragung nicht vollständig abgeschlossen (3 Seite(n) empfangen)” auf den ursprünglichen Empfang der Nachricht auf dem Server oder alleine auf die Weiterverarbeitung der eingegangenen Daten in Form der Weiterleitung beziehe.

Mit Schriftsatz vom 18.06.2024, ergänzt durch Schriftsätze vom 04.07.2024 und 09.07.2024 nahm die Antragsgegnerin zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragt,

1.den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2.der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, da die Antragstellerin ihrer Rügepflicht aus § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht fristgereicht nachgekommen sei. Die Rüge hätte vor Beantragung des Nachprüfungsverfahrens am 07.06.2024 bei der Antragsgegnerin eingegangen sein müssen. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen, vielmehr seien von der per Telefax vom 07.06.2024, 11:59 Uhr übermittelten Rüge die Seiten 2 und 3 bis auf Bruchstücke leer, die Seiten 4 und 5 hätten komplett gefehlt. Daraus lasse sich der behauptete Vergaberechtsverstoß nicht ableiten, es fehle an dessen hinreichender Darlegung. Aus den systemseitigen Angaben der Server der Stadt C. ergebe sich, dass der Status als “Übertragung nicht abgeschlossen” vermerkt worden sei. Bei diesem Vermerk handele es sich um einen Vermerk, den das Empfangssystem automatisch hinzufüge, wenn die Übertragung nicht abgeschlossen wurde. Seit Inbetriebnahme des Servers zum Empfang von Faxsendungen durch das Referat Vergabedienste der C. habe es keine Betriebsstörungen oder unvollständige Übermittlungen gegeben. Gerade der Umstand, dass die Übermittlungsstörungen nur bei Faxen vom Gerät des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin aufträten, spreche für einen nicht behobenen Fehler an dessen Faxgerät. Der seitens der Antragstellerin vorgelegte Fax-Sendebericht sei nicht aussagekräftig und kein Nachweis für eine ordnungsgemäße und inhaltlich vollständige Übersendung. Durch die Vorlage eines Sendeprotokolls werde der Beweis des Zugangs eines Telefax-Schreibens nicht geführt, was bereits in den Entscheidungen BGH IBR 2011, 733; OLG Frankfurt, IBR 2010, 267; OLG Celle, IBR 2008, 615 gerichtlich geklärt sei. Der Sendebericht sage nur etwas darüber aus, ob eine Verbindung zwischen dem Fax-Gerät des Versenders und dem des Empfängers zustande gekommen sei, nicht jedoch, dass und welche Daten tatsächlich übermittelt worden seien. Dies sei auch vom OLG Frankfurt, IBR 2022, 542 so gesehen worden. Darlegungs- und beweisbelastet für den ordnungsgemäßen und inhaltlich vollständigen Zugang der Rüge sei die Antragstellerin.

Eine Rüge könne formfrei erhoben werden, die Nutzung des Telefaxes sei nicht die einzige Option. Um den zeitlichen Konflikt zwischen Rüge und Nachprüfungsantrag zu lösen, hätte die Rüge unproblematisch (zusätzlich) per Bote, per Mail oder über das besondere elektronische Behördenpostfach erhoben werden können.

Es habe keine Pflicht der Antragsgegnerin bestanden, die fehlerhafte Übermittlung gegenüber der Antragstellerin oder ihren Verfahrensbevollmächtigten anzuzeigen. Die von der Antragstellerin angeführte Entscheidung des OLG Celle vom 19.08.2008 – 8 U 80/07 sei nicht auf den hiesigen Fall übertragbar. Denn in dortigem Fall seien Versender und Empfänger durch Vertrag verbunden und daher in höherem Maß zu gegenseitiger Rücksicht verpflichtet gewesen. Im Übrigen sei der Rechtsgedanke vorvertraglicher Beziehungen aus dem Zivilrecht auf das Vergaberecht nicht übertragbar. Denn das Vergaberecht verbiete der Vergabestelle an mehreren Stellen nicht nur ausdrücklich, einen Bieter auf Fehler hinzuweisen, sondern verpflichte diese gleichzeitig, den betreffenden Bieter ohne Hinweis unmittelbar auszuschließen. Der Bieter habe in eigener Verantwortung für die Fehlerfreiheit seiner Angaben zu sorgen. Dies gelte umso mehr, als dieser – wie hier – anwaltlich vertreten sei. Es wäre der Antragstellerin ein Leichtes gewesen, sich selbst über den Eingang der Rüge und deren Vollständigkeit zu versichern.

Der Nachprüfungsantrag sei auch nicht begründet. Die Antragstellerin habe die von der Antragsgegnerin geforderten Unterlagen zu ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit nicht fristgerecht vorgelegt. Auch habe sie Leistungen, die auf die Einheitspreise der jeweiligen Bauleistung umzulegen waren, in die Baustelleneinrichtung eingepreist, damit eine unzulässige Preisverlagerung vorgenommen und somit nicht die in der Leistungsbeschreibung geforderten Preise benannt. Auch habe die Antragstellerin die geforderte Eignung nicht nachgewiesen, da sie Referenzen vorgelegt habe, die mit der ausgeschriebenen Leistung nicht vergleichbar seien.

Die Vergabekammer hat die Verfahrensbeteiligten in einem rechtlichen Hinweis vom 20.06.2024 auf ihre vorläufige Einschätzung der Sach- und Rechtslage sowie auf die Möglichkeit der Entscheidung nach Aktenlage gem. § 166 Abs. 1 S. 3 Alt. 2 und 3 GWB hingewiesen.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze, der Verfahrensakte sowie der Vergabeunterlagen verwiesen.

II.

1. Die Vergabekammer Rheinland ist gemäß §§ 155, 156 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i.V.m. § 2 Abs. 2 der Verordnung über Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammern NRW (Zuständigkeitsverordnung Vergabekammern NRW – VK ZuStV NRW) vom 02.12.2014 (SGV.NRW.630), zuletzt geändert durch Verordnung vom 27.11.2018 (GV.NRW.S.639) für die Entscheidung zuständig.

2. Die Antragsgegnerin hat als öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 99 Nr. 1 GWB Landschaftsbauarbeiten im Zusammenhang mit einer Baumaßnahme, d.h. einen Bauauftrag i.S.v. § 103 Abs. 3 GWB ausgeschrieben, dessen geschätzter Gesamtauftragswert den Schwellenwert nach § § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Artikel 4 der RL 2014/24/EU in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung [= 5.538.000,- Euro (netto) ] eindeutig überschreitet.

3. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Es fehlt an der erforderlichen, dem Nachprüfungsantrag vorausgehenden Rüge des vermeintlichen Vergaberechtsverstoßes gegenüber der Antragsgegnerin.

Gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 – 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag nur zulässig, wenn der vermeintliche Vergaberechtsverstoß gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber gerügt wurde. Die Rüge ist zwingend vor der Einreichung des Nachprüfungsantrags zu erheben (vgl. Hofmann in: Müller-Wrede (Hrsg.), GWB Kommentar, 2. Aufl. 2023, § 160 GWB, Rn. 42). Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, dem Auftraggeber vor Antragseinreichung noch einmal die Möglichkeit zu geben, den geltend gemachten Vergaberechtsverstößen von selbst abzuhelfen und so ein verzögerndes Vergabenachprüfungsverfahren zu vermeiden (vgl. Hofmann, a.a.O., Rn. 38). Die Rüge ist eine zwingend von den Vergabekammern von Amts wegen zu beachtende Sachentscheidungsvoraussetzung. Ohne vorherige Rüge ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig und allein deswegen abzulehnen (vgl. Hofmann, a.a.O., § 160 GWB, Rn. 42).

Vorliegend datiert das Rügeschreiben der Antragstellerin vom 07.06.2024. Es wurde per Einwurf-Einschreiben an die Antragsgegnerin gesandt. Eingegangen bei der Antragsgegnerin ist das Schreiben laut Eingangsstempel auf dem Briefumschlag am 13.06.2024, mithin nach der Einreichung des Nachprüfungsantrages bei der Vergabekammer, welche am 07.06.2024 erfolgt ist. Zwar trägt der Frankierstempel der Deutschen Post das Datum 07.06.2024. Allerdings muss bei Briefpost mit einer regelmäßigen Postlaufzeit von ein bis zwei Werktagen nach Einlieferung ausgegangen werden, wobei als Werktag auch der Samstag angesehen wird (vgl. § 2 Nr. 3 Post-Universaldienstleistungsverordnung). Da es sich bei dem 07.06.2024 um einen Freitag handelt, konnte die Antragstellerin nicht davon ausgehen, dass der Brief vor dem 08.06.2024 (= Samstag) bzw. 10.06.2025 (= Montag) bei der Antragsgegnerin eingehen würde. Im Übrigen sind selbst überdurchschnittlich lange Postlaufzeiten der Risikosphäre des Antragstellers zuzurechnen (vgl. Horn/Hofmann in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, Hrs. Burgi/Dreher/Opitz, 4. Aufl. 2022, § 160 Rn. 78). Eine Rüge, die erst beim Auftraggeber eingeht, nachdem bereits ein Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht wurde, ist nicht geeignet, eine Zulässigkeitsvoraussetzung für den Nachprüfungsantrag zu schaffen.

Allerdings hatte die Antragstellerin das Rügeschreiben bereits am 07.06.2024 um 11:59 Uhr vorab per Telefax an die Antragsgegnerin gesandt, mithin vor Einreichung des Nachprüfungsantrages bei der Vergabekammer am 07.06.2024 um 14:44 Uhr. Dies war zulässig. Eine besondere Form für die Rüge ist nicht vorgeschrieben. Sie kann z.B. auch mündlich, per E-Mail oder Telefax oder auf anderen elektronischen Kommunikationswegen gestellt werden (vgl. Hofmann, a.a.O., § 160 GWB, Rn. 51). Allerdings ist für eine den Anforderungen des § 160 GWB genügende Rüge erforderlich, dass aus ihr für den Auftraggeber unmissverständlich hervorgeht, welches Verhalten als Vergaberechtsverstoß angesehen wird und inwiefern der Bieter vom Auftraggeber Abhilfe verlangt (vgl. Hofmann, a.a.O., § 160 GWB, Rn. 52; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07.12.2011 – Verg 81/11; OLG Celle, Beschluss v. 30.09.2010 – 13 Verg 10/10). Auch müssen schriftliche oder fernschriftliche Rügen unterschrieben sein, damit der Auftraggeber erkennen kann, dass es sich nicht nur um einen Entwurf handelt, und dass die Rüge von dem Unternehmer oder einer vertretungsberechtigten Person stammt (vgl. Wiese in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 160 GWB, Rn. 144). Beides war aus dem bei der Antragsgegnerin per Fax eingegangenen Rügeschreiben der Antragstellerin nicht der Fall. Das Rügeschreiben ist nur fragmentarisch eingegangen. Vollständig angekommen ist nur die erste Seite, aus der weder hervorging, welches Verhalten die Antragstellerin als Vergaberechtsverstoß ansieht noch inwiefern die Antragstellerin von der Antragsgegnerin Abhilfe verlangt. Die Seite 2 enthielt nur eine kurze Textzeile und die Seite 3 praktisch keinen Text. Das am 07.06.2024 bei der Antragsgegnerin eingegangene Fax erfüllt somit nicht die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge, sondern erst das per Einwurf-Einschreiben übersandte und bei der Antragsgegnerin nach Einlegung des Nachprüfungsantrags eingegangene Rügeschreiben. Damit ist der Nachprüfungsantrag unzulässig Dem steht auch nicht der Einwand der Antragstellerin entgegen, die unvollständige Übermittlung bzw. der nur fragmentarische Ausdruck sei der Risikosphäre der Antragsgegnerin zuzurechnen, da sie, die Antragstellerin, alles für eine ordnungsgemäße Übermittlung Mögliche getan habe und ihr Fax-Sendebericht einen “O.K.”-Vermerk enthalte.

Da die Rüge gegenüber dem Auftraggeber zu erheben ist, ist für eine fristgemäße Rüge deren Zugang beim Auftraggeber relevant und nicht deren Absendung. Somit ist der “O.K.”-Vermerk auf dem Sendebericht der Antragstellerin irrelevant, da er nur eine Aussage dazu trifft, dass das Fax abgesandt wurde (vgl. BHG, Beschluss v. 21.07.2011 – IX ZR 148/10). Dies gilt zumindest dann, wenn der Empfänger den Zugang substantiiert bestreitet (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 05.03.2010 – 19 U 213/09, und vom 31.03.2021 – 29 U 178/20). Maßgeblich für den Zugangszeitpunkt ist § 130 BGB, der zwar grundsätzlich nur für Willenserklärungen gilt, auf Rügen jedoch entsprechend angewendet wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07.12.2011 – Verg 81/11). Danach gilt eine Rüge als zugegangen, wenn sie so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (vgl. Hofmann, a.a.O., Rn. 55; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07.12.2011 – Verg 81/11). Dabei trägt der Rügende das Risiko, dass die Rüge nicht bzw. nicht vollständig zugeht (siehe zur vergleichbaren Problematik beim Zugang von Willenserklärungen: Einsele in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2021, BGB § 130, Rn. 16; Florian Faust in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB Allgemeiner Teil, EGBGB, 4. Aufl. 2021, § 130 BGB, Rn. 80). Vorliegend hat die Antragsgegnerin durch Vorlage des Fehlerberichts ihres Servers dargelegt, dass die Übermittlung des von der Antragstellerin versandten Faxes nicht vollständig erfolgt ist. Damit hat die Antragsgegnerin den Zugang des vollständigen Rügeschreibens substantiiert bestritten. Die dafür darlegungs- und beweispflichtige Antragstellerin konnte den Zugang nicht nachweisen.

Es trifft auch nicht zu, dass die Antragstellerin keine andere Möglichkeit gehabt hätte, das Rügeschreiben an die Antragsgegnerin zu übermitteln bzw. dessen korrekte Übermittlung festzustellen. So kommunizieren Behörden, Anwälte und Gerichte heute zunehmend über den sicheren Übermittlungsweg des elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfachs (EGVP), die Antragsgegnerin z.B. über das besondere elektronische Behördenpostfach. Eine andere Übermittlungsform wäre die Übermittlung per E-Mail an die Antragsgegnerin gewesen. Schließlich wäre auch eine Rüge per Boten-/Kurierdienst-Überbringung möglich gewesen.

Zudem ist festzuhalten, dass die Antragstellerin, obwohl ihr durch das § 134-er Schreiben der Antragsgegnerin bereits am 29.05.2024 bekannt war, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden soll, die Rüge erst am Freitag, den 07.06.2024 übersandt hat. Es stellt sich hier schon allgemein die Frage, ob diese Zeitdauer zur Rügeerstellung erforderlich war, zumal der Ausschluss ihres Angebots ganz überwiegend aus denselben Gründen erfolgte wie in dem zu diesem Zeitpunkt bereits anhängigen Parallelverfahren VK 26/24-B. Sie hätte auf die Argumentation in diesem Parallelverfahren zurückgreifen können, im Übrigens sind rechtliche Ausführungen des Rügenden oder die Subsumption unter eine vergaberechtliche Norm für eine Rüge [zunächst] ohnehin nicht erforderlich (vgl. Hofmann, a.a.O., § 160 GWB, Rn. 53). Weiterhin hat die Antragstellerin die Rüge erst an einem Tag erhoben, an dem die von der Antragsgegnerin benannte Frist für die beabsichtigte Zuschlagserteilung bereits abgelaufen war, so dass eine besondere Eilbedürftigkeit aus dieser Sicht nicht vorlag. Zumindest hätte die Antragstellerin, wenn sie schon so knapp vor Einreichung des Nachprüfungsantrags die Rüge übermittelt, bei der Antragsgegnerin zur eigenen Absicherung nachfragen sollen, ob die Rüge auch vollständig eingegangen ist bzw. eine Empfangsbestätigung verlangen sollen. Der Vergabekammer ist aus eigener Erfahrung bekannt, dass z.B. Antragsteller bei knappen Fristen einen Nachprüfungsantrag vorab telefonisch ankündigen bzw. nachfragen, ob der Nachprüfungsantrag eingegangen ist.

Der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch nicht der Einwand der Antragstellerin entgegen, die Antragsgegnerin hätte die Antragstellerin aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben auf den unvollständigen Eingang des Faxes hinweisen müssen. Dabei kann offenbleiben, ob dieser Grundsatz im Vergabeverfahren Anwendung findet, da jedenfalls kein Verstoß der Antragsgegnerin gegen diesen Grundsatz erkannt werden kann.

Das Fax wurde von der Antragstellerin am 07.06.2024, d.h. einem Freitag, um 11:59 Uhr an die Antragsgegnerin gesandt. Die Antragstellerin konnte nicht davon ausgehen, dass ein Fax am Freitagnachmittag noch auf seine Vollständigkeit bzw. seinen Inhalt hin geprüft wird und ihr Rückmeldung gegeben wird. So gilt auch für Briefpost, dass ein nach Geschäftsschluss in den Briefkasten eingeworfener Brief erst am nächsten Morgen bzw. mit Wiederbeginn der Geschäftsstunden zugeht (vgl. Wiese a.a.O., 160 GWB, Rn. 122; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07.12.2011 – Verg 81/11) und letztlich auch dann erst geprüft werden kann. Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerin aufgrund des anhängigen Parallelverfahrens und die bis zu diesem Zeitpunkt ausgebliebene Reaktion der Antragsgegnerin auf die Rüge der Antragstellerin in diesem Verfahren unsicher geworden sein müsste, ob ihre Rüge die Antragsgegnerin überhaupt per Fax erreicht hat. Dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin mutwillig über den unvollständigen Eingang ihres Faxes im Unklaren gelassen hätte, ist eine reine Behauptung der Antragstellerin. Im Übrigen muss sich die Antragstellerin, wenn sie sich selbst auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen will, entgegenhalten lassen, dass auch sie gegen diesen Grundsatz verstoßen haben dürfte, wenn sie der Antragsgegnerin in ihrem Rügeschreiben eine Frist von nur ca. 2,5 Stunden zur Rügeabhilfe setzt.

III.

Da der Nachprüfungsantrag unzulässig ist, konnte die Vergabekammer gemäß § 166 Abs. 1 S. 3 GWB ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Im rechtlichen Hinweis der Vergabekammer vom 20.06.2024 wurden die Beteiligten darauf hingewiesen, dass die Vergabekammer von der Möglichkeit der Entscheidung nach Aktenlage Gebrauch zu machen beabsichtigt.

Aufgrund der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags war über dessen Begründetheit nicht mehr zu entscheiden.

IV.

Akteneinsicht war der Antragstellerin nicht zu gewähren. Der nach § 165 Abs. 1 GWB bestehende Anspruch auf Einsichtnahme in die Vergabeakten wird durch den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens begrenzt und besteht nur bezüglich entscheidungsrelevanter Aktenbestandteile, sofern andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht existieren (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 25.09.2017 – Verg 19/17; OLG Brandenburg, Beschluss v. 16.02.2012 – Verg W 1/12). Vorliegend kam es entscheidungserheblich darauf an, ob die Rüge der Antragstellerin vor Stellung des Nachprüfungsantrages beim Auftraggeber eingegangen ist. Alle zur Beantwortung dieser Frage erforderlichen Unterlagen waren den Schriftsätzen der Antragsgegnerin bzw. dem rechtlichen Hinweis der Vergabekammer als Anlagen beigefügt, so dass es einer Akteneinsicht nicht bedurfte.

V.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) sind gem. § 182 Abs. 3 S. 1 GWB von der Antragstellerin zu tragen, weil sie im Verfahren unterlegen ist.

Die Pflicht zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin folgt aus § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.

Gemäß § 182 Abs. 1 S. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammern Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich gem. § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 9 Abs. 1 Verwaltungskostengesetz in der am 14.08.2013 geltenden Fassung nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Nachprüfung. Der Gebührenrahmen wurde vom Gesetzgeber in § 182 Abs. 2 GWB für den Regelfall auf 2.500,- Euro bis 50.000,- Euro festgesetzt. Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührenstaffel erarbeitet, die die Vergabekammern des Landes Nordrhein-Westfalen im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernommen haben (vgl. Damaske in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, Kommentar, 2016, § 182, Rn. 25).

Danach orientiert sich die Gebühr der Vergabekammer an der Bruttoangebotssumme des Angebots des Antragstellers als dem für die Bewertung maßgeblichen wirtschaftlichen Interesse am Nachprüfungsverfahren. Vorliegend beläuft sich die Bruttoangebotssumme der Antragstellerin auf … Euro. Bei Anwendung der o.g. Gebührenstaffel führt dies zu einer Gebühr in Höhe von … Euro. Da die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erfolgte und sich dadurch der Verwaltungsaufwand reduziert hat, wird diese Gebühr gem. § 182 Abs. 3 S. 6 GWB aus Billigkeitsgründen um 25% reduziert, so dass eine Gebühr in Höhe von … Euro verbleibt.

VI.

(…)

von Thomas Ax

Für nationale Bauverfahren gilt: Nebenangebote sind grundsätzlich zugelassen, sie können jedoch ausnahmsweise ausgeschlossen werden. Auch hier besteht ausnahmsweise die Möglichkeit, dass sie mit der Abgabe eines Hauptangebots verknüpft werden.

Die Möglichkeit der Verknüpfung der Abgabe eines Nebenangebotes mit der Abgabe eines Hauptangebots kann dazu beitragen, sicherzustellen, dass überhaupt ein der Leistungsbeschreibung entsprechendes Angebot eingeht.

Es steht im Ermessen des AG, ob er Nebenangebote zulässt. Für die Annahme eines Ermessens spricht, dass für den AG ein Mehraufwand mit der Zulassung von Nebenangeboten verbunden ist.

Preis als alleiniges Zuschlagskriterium

Auch wenn einziges Zuschlagskriterium der Preis ist, wird das Ermessen des AG nicht eingeschränkt. Sowohl für EU- als auch für nationale Verfahren ist die Zulassung von Nebenangeboten auch wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist, ausdrücklich möglich. Indem der Gesetzgeber diese Möglichkeit mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz (VergModG) gesetzlich normiert hat, weicht er ausdrücklich von der bisherigen Rechtsprechung des BGH ab.

Nebenangebote, die mit Hauptangeboten nicht vergleichbar sind, dürfen bei der Vergabeentscheidung nicht berücksichtigt werden, wenn der Preis das einzige Unterscheidungsmerkmal ist.

– Daher gilt: Werden Nebenangebote zugelassen und ist der Preis das alleinige Zuschlagskriterium, ist im besonderen Maße darauf zu achten, dass Mindestanforderungen vorgegeben werden. Die Mindestanforderungen müssen so erschöpfend und eindeutig sein, dass die Haupt- und Nebenangebote quantitativ und qualitativ vergleichbar sind. Der Preis ist anderenfalls kein für Haupt- und Nebenangebote gleichermaßen anwendbares Kriterium mehr.

Zulassung von Nebenangeboten

EU-Verfahren Bei der Zulassung von Nebenangeboten in EU-Verfahren sind sowohl Mindestanforderungen, als auch Zuschlagskriterien zu benennen.

Mindestanforderungen

Lässt der AG bei EU-Verfahren Nebenangebote zu, muss er zwingend Mindestanforderungen bestimmen und in den Ausschreibungsunterlagen benennen. Dies dient der Herstellung von Transparenz, welche die Gleichbehandlung der Bieter gewährleisten soll. Darüber hinaus soll die Zulassung von Nebenangeboten die Innovationskraft fördern.

Dieser gesetzgeberischen Intention entsprechend sind grundsätzlich Mindestanforderungen zweckmäßig, die Spielraum für eine hinreichend große Variationsbreite in der Ausarbeitung von Alternativvorschlägen lassen (teilweise, z.B. im Straßen- und Brückenbau sind die

Mindestanforderungen jedoch vorgegeben). Die Mindestanforderungen sind diskriminierungsfrei zu wählen. Es wird empfohlen, die Mindestanforderungen für Nebenangebote ausdrücklich und unzweideutig in den Vergabeunterlagen hervorzuheben. Jedenfalls müssen die Mindestanforderungen für den sachkundigen Bieter aus der Gesamtheit der Vergabeunterlagen eindeutig erkennbar sein.

Beispiele: Möglich ist z.B. die Bezugnahme auf Vertragsbedingungen, technische Vorschriften und Richtlinien mit konkretem Projektbezug, gewerkbezogene Angaben, quantifizierbare Angaben (z.B. Qualität (z.B. bestimmte Materialeigenschaften, Menge der zulässigen Emissionen), Bauzeit).

Es existieren keine verbindlichen Vorgaben, wie detailliert Mindestanforderungen zu formulieren sind. Dies ist letztlich anhand des Einzelfalls zu beurteilen. Es sind alle wesentlichen Aspekte zu regeln. Empfohlen wird daher, Mindestanforderungen für jedes der vom Auftrag umfassten Gewerke zu formulieren. Dem AG steht hinsichtlich der Konkretisierung im Einzelfall ein Einschätzungsspielraum zu:

– Möglich ist das Formulieren von Positiv- und Negativkriterien (etwa als Ausschnitt der für Hauptangebote geltenden Vorgaben oder Ausnahmen von den für Hauptangebote geltenden Anforderungen („muss mindestens … erfüllen“ bzw. „darf… nicht überschreiten“)), – materielle leistungsbezogene Mindestanforderungen (differenziert nach unverzichtbaren Bestandteilen und Nebenleistungen des zu vergebenden Auftrags; „muss… beinhalten/erfüllen“ bzw. „kann/soll… beinhalten/erfüllen“)

– Schließlich kann sich der AG bei der Formulierung von Mindestanforderungen an der Formulierung einer funktionalen Leistungsbeschreibung (Gebäude einer bestimmten Größe, für einen bestimmten Zweck, mit bestimmten Merkmalen) orientieren.

Keinesfalls ausreichend ist:

– Die bloße Forderung nach „gleichwertiger“ Leistung ohne weitere qualitative Angaben, da diese jedenfalls keine dem Transparenzgebot entsprechende Wertung zulässt.

– Zwar darf der Begriff „gleichwertig“ durchaus verwendet werden, allerdings nur unter Hinzuziehung einer klaren Definition, worauf sich die Gleichwertigkeit bezieht und in welcher Hinsicht das Nebenangebot gleichwertig sein muss.

– Der ausschließliche Rückgriff auf die Anforderungen, die das LV des AG zum Amtsentwurf macht. Das LV betrifft nur Anforderungen, die an Hauptangebote gestellt werden. Sinn eines Nebenangebotes ist definitionsgemäß jedoch gerade die Abweichung vom Hauptangebot.

– Sind die Mindestanforderungen nicht hinreichend bestimmt, sind alle Nebenangebote von der Wertung auszuschließen.

Zuschlagskriterien

Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. In EU-Verfahren bemisst sich diese Wirtschaftlichkeit anhand der Zuschlagskriterien. Die Wertung darf ausschließlich anhand von Zuschlagskriterien vorgenommen werden, welche in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen benannt werden. Erforderlich ist nicht nur die Aufzählung von Zuschlagskriterien, sondern darüber hinaus auch eine inhaltliche Konkretisierung selbiger durch Angabe von Unterkriterien und die Gewichtung der Zuschlagskriterien zueinander. Die Zuschlagskriterien bedürfen zwingend einer inhaltlichen Verknüpfung mit dem Auftragsgegenstand. Das bedeutet, sie dürfen nicht willkürlich festgelegt werden, sondern müssen mit der konkret ausgeschriebenen Leistung in einem inhaltlichen Zusammenhang stehen.

Darüber hinaus sind sie so zu wählen, dass sie sowohl auf Hauptangebote als auch auf Nebenangebote anwendbar sind. Die Zuschlagskriterien können neben dem Preis und Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigen.

Regelbeispiele auf welche sich die Zuschlagskriterien beziehen dürfen sind insbesondere die Qualität, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften; Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder Kundendienst und technische Hilfe sowie Ausführungsfrist. Die Wahl von Zuschlagskriterien ist stark einzelfallabhängig. Die vorstehende Aufzählung dient lediglich als Orientierung. Die Auswahl der einzelnen Kriterien erfolgt immer bezogen auf die konkret zu vergebende Leistung. Der Auftraggeber bestimmt bei jeder einzelnen Auftragsvergabe, welche Gesichtspunkte in seiner Lage und für seine Ziele und Bestrebungen ein optimales Preis-Leistungs-Verhältnis (Zweck-Mittel-Relation) kennzeichnen. Das geschieht durch die Wahl von Zuschlagskriterien sowie Unterkategorien und Festlegung ihrer Gewichtung zueinander.

Die Gewichtung sollte so gewählt werden, dass kein Kriterium zu einem bloßen „Pro-Forma-Kriterium“ degradiert wird und andererseits sollten Kriterien nicht überproportional ins Gewicht fallen. Es wird daher in der Regel eine Gewichtung (abgesehen vom Preis) von grundsätzlich mind. 5 % und max. 30 % empfohlen. Dies schließt eine höhere oder niedrigere Gewichtung (z.B. des technischen Werts) im Einzelfall ausdrücklich nicht aus.

Beispiele: Preis (Angebotskosten iSv. Wirtschaftlichkeit unter Berücksichtigung von Folgekosten (Unterhaltungs-, Betriebskosten, Lebenszykluskosten)), technische Produkteigenschaften, Qualität des Konzepts des Bieters, Berufserfahrung des Leiters (wenn zur Vermeidung von störungsbedingten Kosten erforderlich), Bonuspunkte für das Überbieten der Mindestanforderungen hinsichtlich Schadstoff- und Lärmreduzierung der Maschinen, Baulogistik.

Die Zuschlagskriterien werden unter der Prämisse aufgestellt, eine transparente und objektivierte Vergleichbarkeit der Nebenangebote herzustellen. Vorrangig soll dem potentiellen Bieter ermöglicht werden, zu verstehen, worauf es bei der Angebotsabgabe ankommt.

Hierbei hilft insbesondere eine nachvollziehbare und inhaltlich begründete Untergliederung von Oberkriterien. Außerdem bietet es sich an, sehr allgemeine Kriterien wie „Plausibilität“ oder „schlüssiges Konzept“ näher zu erläutern.

Die präzise Benennung von Zuschlagskriterien bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen dient dazu, voneinander abweichende Nebenangebote schematisch und transparent bewerten zu können.

Ein durch die Benennung präziser Zuschlagskriterien möglicher Mehraufwand bei der Angebotserstellung wird zum einen durch eine Zeitersparnis und mehr Rechtssicherheit bei der Angebotswertung, als auch dadurch aufgewogen, dass der Bieterseite durch die hergestellte Transparenz kommuniziert wird, dass die gewählten Zuschlagskriterien vergleichbar und somit objektiv bewertbar sind. Soweit es sich anbietet kann zur Herstellung von Transparenz neben der Benennung präziser Zuschlagskriterien überdies eine Möglichkeit benannt werden, wie der Bieter die Erfüllung dieses Zuschlagskriteriums nachweisen kann.

Nationale Verfahren

Für nationale Verfahren gelten die soeben genannten Anforderungen nicht in gleicher Weise. Mindestanforderungen sind nicht zwingend zu benennen. Vielmehr wird unterstellt: Jedes Unternehmen, das sich geeignet fühlt, einen ausgeschriebenen Auftrag auszuführen, ist imstande auf der Grundlage der aus den Vergabeunterlagen ersichtlichen sachlich-technischen Anforderungen an die gewünschte Leistung ein Nebenangebot auszuarbeiten, wenn der AG dafür einen pauschalen Rahmen dergestalt vorgibt, dass ein Nebenangebot alle Leistungen umfassen muss, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind.

Gleichwohl hat auch der AG eines nationalen Verfahrens die Möglichkeit Mindestanforderungen zu bestimmen. Insbesondere darf die fehlende Pflicht zur Formulierung von Mindestanforderungen in den Vergabeunterlagen nicht zu dem Trugschluss führen, dass der AG einen Auftrag willkürlich vergeben dürfe. Vielmehr muss auch er eine rechtliche Vergleichbarkeit der Angebote inklusive der Nebenangebote erzeugen, indem er, wenn auch nur intern, einen Bewertungsmaßstab aufstellt. Sofern dies nicht durch Mindestanforderungen erfolgt, ist auf die qualitative (Erfüllung des Leistungsprogrammes, bezogen auf den gesamten Zeitraum des Projektes) und quantitative (selber Leistungsumfang, wie gefordert?) Vergleichbarkeit des Nebenangebotes mit der geforderten Leistung abzustellen.

Auch wenn die Formulierung von Zuschlagskriterien in der VOB/A nicht ausdrücklich vorgesehen ist, sollte sowohl bei der nationalen Vergabe von Bauleistungen (und ebenso auch von Liefer- und Dienstleistungen) Zuschlagskriterien benannt werden. Der Zuschlag soll auf das Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, wie z. B. Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebs- und Folgekosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe oder Ausführungsfrist als das wirtschaftlichste erscheint. Entsprechend dieser Gesichtspunkte sollten Zuschlagskriterien zu benannt werden.

Für nationale Verfahren gilt:

o Soweit freiwillig Mindestanforderungen aufgestellt werden muss deren Erfüllung mit Angebotsabgabe nachgewiesen werden.

o Soweit keine Mindestanforderungen benannt werden oder nicht hinsichtlich aller ausgeschriebenen Gewerke, ist mit Angebotsabgabe die Gleichwertigkeit des Nebenangebots mit dem Leistungsverzeichnis nachzuweisen.

„Nebenangebote müssen die geforderten [bei EU-Verfahren obligatorisch, bei nationalen Verfahren optional] Mindestanforderungen erfüllen. Im Übrigen [also soweit bei nationalen Verfahren keine Mindestanforderungen aufgestellt wurden] müssen sie im Vergleich zur Leistungsbeschreibung qualitativ und quantitativ gleichwertig sein. Die Erfüllung der Mindestanforderungen bzw. die Gleichwertigkeit ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen.“

Darlegungspflicht bzgl. Mindestanforderungen bzw. Gleichwertigkeit

Grundsätzliche Pflicht des Bieters

Es gilt: ein Nebenangebot ist vom Bieter inhaltlich so auszugestalten, dass der AG dieses ohne weiteres prüfen und werten kann. Hierzu hat der Bieter das Nebenangebot eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Hinsichtlich der Darlegungstiefe sollte sich der Bieter an der Leistungsbeschreibung des AG orientieren und deren Niveau zumindest nicht unterschreiten. Die Leistungsangaben des Bieters müssen somit hinsichtlich des Inhalts und der Eindeutigkeit den Anforderungen genügen, die die VOB/A bzw. UVgO im umgekehrten Fall an den AG für die Ausarbeitung und Aufstellung einer Leistungsbeschreibung stellt.

Dabei geht es nicht um eine objektive Beweisführung. Unterlagen von dritter Seite (anerkannte Prüfberichte, Zulassungen oder Sachverständigengutachten) müssen nicht zwingend vorgelegt werden.

Abhängig vom konkreten Beschaffungsvorhaben können unter anderem folgende Angaben erforderlich werden:

– Darstellung der Vollständigkeit des Nebenangebotes

– Hervorhebung der Abweichungen vom Amtsentwurf, soweit vorhanden

– Technische Ausführbarkeit (wenn Leistung nicht in ATV oder Vergabeunterlagen geregelt ist)

– Erfüllung der einschlägigen technischen Vorschriften

– Kein Verstoß des Nebenangebotes gegen zwingende Vorgaben der Vergabeunterlagen

– Wirtschaftlichkeit des Nebenangebotes (Nebenangebote sind, soweit sie Teilleistungen (Positionen) des Leistungsverzeichnisses beeinflussen (ändern, ersetzen, entfallen lassen, zusätzlich erfordern), nach Mengenansätzen und Einzelpreisen aufzugliedern (auch bei Vergütung durch Pauschalsumme)).

– Angemessenheit des Preises in Relation zu der vom Bieter abweichend angebotenen Leistung

– Ermittlung der wertungserheblichen Vor- und Nachteile des Nebenangebotes gegenüber dem Amtsentwurf

– Erfüllung der Mindestanforderungen, bei nationalen Bauvergaben ggf. auch Gleichwertigkeit mit dem Amtsentwurf

– Zweckdienlichkeit der abweichend vorgeschlagenen Lösung

Nachforschung durch den Auftraggeber

Weist der Bieter die Erfüllung der Mindestanforderungen, bzw. (bei nationalen Bauvergaben) ggf. auch der Gleichwertigkeit nicht mit dem Nebenangebot nach, so besteht im Regelfall keine umfassende Prüfpflicht des AG. Zur Ermittlung der Erfüllung der Mindestanforderungen, bzw. ggf. der Gleichwertigkeit sind Nachforschungen nur im Rahmen der verfügbaren Erkenntnismöglichkeiten und innerhalb der zeitlichen Grenzen der Zuschlags- und Angebotsbindungsfrist anzustellen.

Zu diesem Zweck darf der AG nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung von einem Bieter Aufklärung verlangen, um sich z.B. über die geplante Art der Durchführung, etwaige Ursprungsorte oder Bezugsquellen von Stoffen oder Bauteilen und über die Angemessenheit der Preise, wenn nötig durch Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulationen), zu unterrichten. Relevante Informationen die der Vergabestelle unabhängig vom Angebot bekannt sind dürfen verwandt werden.

Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, den Nachweis über die Erfüllung der Mindestanforderungen, bzw. ggf. der Gleichwertigkeit nachträglich zur Angebotsabgabe zu erbringen. Ein Nebenangebot ist zunächst einmal lediglich dann zwingend auszuschließen, wenn die Abweichung vom Amtsentwurf nicht eindeutig im Angebot bezeichnet ist, nicht jedoch, wenn die Mindestanforderungen, bzw. ggf. die Gleichwertigkeit nicht zu diesem Zeitpunkt nachgewiesen werden.

Es gibt jedoch Fälle, in denen das Fehlen von Angaben nicht heilbar ist und das Angebot daher zwingend auszuschließen ist. Nicht heilbar ist das Fehlen von Angaben, welche wertungsrelevant sind. Hiernach führt das Fehlen einer wertungsrelevanten Angabe zwingend zum Angebotsausschluss. In diesen Fällen entfällt damit auch die entsprechende Nachforschungspflicht des AG.

Dies können z.B. fehlende geforderte Fabrikats-, Erzeugnis-, Typenangaben oder der Angebotspreis sein. Das Fehlen von Fabrikats-, Erzeugnis-, oder Typenangaben ist jedoch ausnahmsweise dann nicht wertungsrelevant und kann folglich nachgeholt werden, wenn der Preis das alleinige Zuschlagskriterium ist. Die vorstehenden Grundsätze gelten für Haupt- wie Nebenangebote.

Außerdem darf auch dann nicht nachgeforscht werden, wenn zwar Nachweise vorgelegt wurden, diese jedoch fehlerhaft/unzureichend sind (z.B. nicht ausgefüllte Formblätter). Die Nachforderungspflicht des AG dient lediglich dazu, fehlende Unterlagen zu erhalten, nicht jedoch dazu, dem Bieter die Möglichkeit einzuräumen, erfolgte Ausführungen nachzubessern und fehlerhafte Angaben zu ersetzen, um sein Angebot dadurch zuschlagsfähig zu machen.

Risiko der Annahmefähigkeit

Bestimmtheitsgrundsatz

Darüber hinaus muss das Angebot dem Bestimmtheitsgrundsatz entsprechen, also mit einem bloßen ‚Ja‘ angenommen werden können. Ein Nebenangebot muss zu diesem Zweck alle Daten enthalten, die nötig sind, damit der AG sich ein klares Bild über den Inhalt verschaffen und so gewährleisten kann, dass das Angebot nicht ‚manipuliert‘ werden kann. Dies setzt eine vollständige, übersichtliche und nachvollziehbare Präsentation der Angebote durch die Bieter unter Berücksichtigung der speziellen subjektiven Anforderungen und vorhersehbaren möglichen Bedenken und Einwände des AG voraus. Dies umfasst preisliche Auswirkungen des Nebenangebotes, neben dem Angebotspreis auch die Betriebs- und Folgekosten. Fehlen in einem Nebenangebot solche Daten oder sind sie derart allgemein gehalten, dass ein Vergleich mit anderen Angeboten nicht möglich ist, so ist das Nebenangebot auszuschließen. Darüber hinaus sind auch bedingte Nebenangebote, deren Bedingungseintritt vom Bieter abhängig ist, unzulässig. Aus den vorgenannten Gründen empfiehlt es sich, auch bei nationalen Vergaben klare Mindestanforderungen zu benennen.

Zur deutlichen Klarstellung: Nebenangebote müssen ebenso eindeutig sein, wie Hauptangebote. Während sich der Bieter bei der Abgabe eines Hauptangebotes auf die Eindeutigkeit des Amtsentwurfes verlassen kann, übernimmt er bei der Erstellung eines Nebenangebotes selbst das Risiko, dass sein Angebot annahmefähig ist. Auch Nebenangebote werden nicht nachverhandelt und nur im auch für Hauptangebote zulässigen Rahmen aufgeklärt.

Prüfung und Wertung von Nebenangeboten

Bei der Wertung von zulässigen Nebenangeboten ist im Vergleich zur Prüfung von Hauptangeboten ein weiterer Prüfungsschritt erforderlich. Abhängig davon, ob es sich um ein EU-Verfahren oder ein nationales Verfahren mit der Angabe von Mindestanforderungen oder um ein nationales Verfahren ohne die Angabe von (hinreichenden, gewerkbezogenen) Mindestanforderungen handelt, geht der Wirtschaftlichkeitsprüfung in einem ersten Schritt die Prüfung der Erfüllung der Mindestanforderungen, bzw. ggf. der Gleichwertigkeit voraus.

Erfüllung der Mindestanforderungen (EU-Verfahren (ausnahmsweise nationale Verfahren))

Nebenangebote bei EU-Verfahren, welche die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sind zwingend auszuschließen. Gleiches gilt für nationale Verfahren, für welche freiwillig Mindestanforderungen formuliert werden. Die entsprechende Rechtsfolge: Der AG darf Nebenangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, nicht werten.

Gleichwertigkeitsprüfung (nationale Verfahren) Werden bei nationalen Verfahren keine (hinreichenden) Mindestanforderungen in Bezug auf die Angaben in den Vergabeordnungen formuliert, findet zwingend eine Gleichwertigkeitsprüfung statt. Die Gleichwertigkeit muss soweit das Nebenangebot von geforderten technischen Spezifikationen abweicht in Hinblick auf das geforderte Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit bestehen. Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit sind Qualität und Quantität (z.B. in technischer, wirtschaftlicher, terminlicher, gegebenenfalls gestalterischer usw. Hinsicht). Ob nach diesen Kriterien Gleichwertigkeit vorliegt ist nicht in Bezug auf jede einzelne Leistungsposition, sondern in Bezug auf das ‚Gesamtpaket‘ zu beurteilen.

Zur Beurteilung der qualitativen Gleichwertigkeit ist zu prüfen, ob mit dem Nebenangebot der Zweck, den der AG mittels der nachgefragten Leistung erreichen will, erreicht werden kann. Dieser Zweck muss ggf. durch Auslegung der Leistungsbeschreibung bestimmt werden. Es ist nicht nur die Qualität im Rahmen des Herstellungsprozesses zu bewerten, sondern auch, inwieweit die Leistung aus dem Nebenangebot während der kalkulierten Lebens- und Nutzungsdauer des Bauwerks unterschiedliche Auswirkungen hat (z.B. störungsanfälliger, größerer Wartungsaufwand, höherer Verschleiß, frühere Renovierungsbedürftigkeit). Die Prüfung der qualitativen Gleichwertigkeit ist insbesondere deswegen problematisch, da es vielfach schwierig sein dürfte, das Erfolgsrisiko (z.B. wirkliche Tauglichkeit des Nebenangebotes, Vereinbarkeit mit Folgegewerken, Folgekostenanfälligkeit und Nachtragsrisiko) einzuschätzen.

Aus diesem Grund wird auch bei nationalen Vergaben empfohlen, konkrete Mindestanforderungen für Nebenangebote zu formulieren und sich hierbei, soweit erforderlich, auf konkrete Aspekte des LV als zwingende Voraussetzung festzulegen. Je konkreter die Mindestanforderungen formuliert sind, desto einfacher lassen sie sich feststellen. Durch etwas mehr Aufwand in der Phase der Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen kann mithin in der Prüfungsphase der Zeitaufwand für die Prüfung von Nebenangeboten verringert und rechtssicherer gestaltet werden.

Die quantitative Gleichwertigkeit beurteilt sich nach dem geforderten Leistungsumfang. Quantitative Gleichwertigkeit fehlt, wenn das Angebot einen deutlich reduzierten Leistungsumfang (Abmagerungsangebot) enthält (z.B. die nach der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Mengensätze werden unterschritten.) Es liegt hingegen kein abgemagertes Nebenangebot vor, wenn erkennbar Überkapazitäten gefordert werden, und ein Bieter daraufhin nicht diese Überkapazität anbietet, sondern den geschuldeten Erfolg mit einem geringeren Aufwand. Fehlt es bei dem Nebenangebot nach diesen Kriterien bereits an der Erfüllung der Mindestanforderungen, bzw. ggf. der Gleichwertigkeit, kommt es auf die Wirtschaftlichkeitsprüfung nicht mehr an. Das Nebenangebot ist zwingend auszuschließen.

Wirtschaftlichkeitsprüfung

Sind die Mindestanforderungen, bzw. ggf. die Gleichwertigkeit erfüllt, schließt sich der, auch für den Vergleich von Hauptangeboten, erforderliche Schritt der Wirtschaftlichkeitsprüfung an. Den Zuschlag erhält das Nebenangebot, wenn es trotz (oder wegen) der Abweichungen vom LV am wirtschaftlichsten ist. Die Wertung erfolgt anhand der ‚Zuschlagskriterien‘, welche bereits bei der Ausschreibung mitsamt ihrer Gewichtung anzugeben sind.

In diesem Zusammenhang zeigt sich die Relevanz der Formulierung „aussagekräftiger Zuschlagskriterien“ bei der Erstellung der Vergabeunterlagen. Die Zuschlagskriterien dienen dazu, das Qualitätsniveau von Nebenangeboten und ihren technischen-funktionellen und sonstigen sachlichen Wert über die Mindestanforderungen hinaus nachvollziehbar und überprüfbar mit dem nach dem Amtsvorschlag vorausgesetzten Standard zu vergleichen. Auf dieser Basis soll das wirtschaftlichste Angebot ermittelt und dabei gegebenenfalls auch eingeschätzt werden, ob ein preislich günstigeres Nebenangebot mit einem solchen Abstand hinter der Qualität eines dem Amtsvorschlag entsprechenden Hauptangebots zurückbleibt, dass es nicht als das wirtschaftlichste Angebot bewertet werden kann.

Für nationale Verfahren wird der Zuschlag auf das Angebot erteilt, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, wie z. B. Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebs- und Folgekosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe oder Ausführungsfrist als das wirtschaftlichste erscheint. Die Benennung der Zuschlagskriterien schafft Transparenz und macht die Wertung für den öffentlichen AG leichter handhabbar.

vorgestellt von Thomas Ax

Vielfach ist beabsichtigt, beschränkte Ausschreibungen mit Teilnahmewettbewerb gem. § 10 UVgO durchzuführen.

Die UVgO ist nicht einschlägig bzw nicht unbedingt anzuwenden.

Eine beschränkte Ausschreibung ist nicht durchzuführen.

§ 50 UVgO heißt „Sonderregelung zur Vergabe von freiberuflichen Leistungen“ und lautet: „Öffentliche Aufträge über Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, sind grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben. Dabei ist so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist.“ Die Erläuterung zu § 50 UVgO lautet: „Die Vergabe von freiberuflichen Leistungen ist in § 50 speziell geregelt. Die Vorschrift (…) stellt klar, dass auch freiberufliche Leistungen grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben sind. Dabei ist ohne Bindung an die übrigen Vorschriften der UVgO so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist.“ Für die Vergabe freiberuflicher Leistungen ist somit nicht die gesamte UVgO, sondern allein § 50 UVgO maßgeblich, wobei nach § 52 UVgO auch Planungswettbewerbe durchgeführt werden können.

Somit ist weder eine Öffentliche Ausschreibung (§ 9 UVgO) noch eine Beschränkte Ausschreibung (§§ 10, 11 UVgO) durchzuführen. Gleiches gilt für die Grundsätze der Verhandlungsvergabe (§ 12 UVgO), da § 50 UVgO dieser Vergabeart weder im Wortlaut entspricht noch hierauf verweist. Die in § 12 Abs. 2 UVgO vorgeschriebene Einholung von grundsätzlich mindestens drei Angeboten ist auf § 50 UVgO ebenfalls nicht übertragbar.

§ 50 S. 1 UVgO verlangt allerdings auch für freiberufliche Leistungen grundsätzlich die Vergabe im Wettbewerb, ohne diesen näher zu definieren. Der öffentliche Auftraggeber beschafft die freiberufliche Leistung nach den allgemeinen Grundsätzen des Haushaltsrechts ohne weitere formelle Vorgaben nach der UVgO oder der VgV. Dies bedeutet: primär ist der Sachbezug, d. h. die Sicherung der Aufgabenerfüllung durch Beauftragung eines geeigneten Leistungserbringers, sodann die Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, schließlich die Grundsätze der Diskriminierungs- und Willkürfreiheit, Transparenz und Dokumentation.

Da Architekten- und Ingenieuraufträge auch im Unterschwellenbereich in der Regel die Erarbeitung vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbarer Lösungen zum Inhalt haben (vgl. § 73 Abs. 1 VgV) und die HOAI und insofern auch § 76 Abs. 1 S. 2 VgV) gelten und der öffentliche Auftraggeber das objektive Interesse hat, einen Planer zu finden, der die Aufgaben der Planung und Überwachung des Bauvorhabens verlässlich erfüllen kann, muss die Vergabe der Planungsleistung so gestaltet werden, dass bei allem wirtschaftlichen Interesse des öffentlichen Auftraggebers an einem Preiswettbewerb ein echter Leistungswettbewerb gewährleistet bleibt.

Dem Wettbewerbsgrundsatz bei freiberuflichen Leistungen (§ 50 Satz 1 UVgO) ist Genüge getan, wenn der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich mehrere, in der Regel mindestens drei Unternehmen, zur Abgabe eines Angebots aufgefordert hat.

Der Erlass

Unser Vorschlag für einen umfassenden, differenzierten und ausgewogenen KITA-Nutzungsvertrag (Auszüge):

§ 1 Vertragsgegenstand und umfang

(1) Die Stadt als Grundstückseigentümerin überlässt dem Nutzer die Räumlichkeiten der Kindertageseinrichtung … in dem Gebäude nebst Außenanlagen … zur Nutzung unter Maßgabe der Regelungen dieses Vertrages.

…

Eine Abweichung der im Vertrag angegebenen Flächen von den tatsächlichen Verhältnissen begründet für keine der Vertragsparteien einen Anspruch auf Veränderung des Vertragsverhältnisses. Eine Miete wird nicht geschuldet.

(2) Die Lage und Abgrenzung des Vertragsgegenstandes ist auf dem beigefügten Lageplan markiert und rot gekennzeichnet. Der Lageplan ist als Anlage 1 Bestandteil dieses Vertrages. Der nicht gekennzeichnete Teil des Gebäudes ist einem Dritten zur Nutzung überlassen und nicht Gegenstand dieses Vertrages. Der Nutzer erhält einen Gebäudegrundriss ausgehändigt. Der Gebäudegrundriss ist als Anlage 2 Bestandteil dieses Vertrages.

(3) Der Nutzer verpflichtet sich, Grundstück und Gebäude entsprechend des ihm zur Nutzung überlassenen Umfangs zur Betreibung einer Kindertageseinrichtung zu nutzen. Der Nutzer erfüllt für die o.g. Einrichtung alle Aufgaben der Verwaltung und Betreuung im Sinne des VIII. Buches des SGB und des Brandenburgischen KitaG in der jeweils gültigen Fassung sowie der hierzu erlassenen Verordnungen. Er führt die genannte Einrichtung auf der Grundlage eines pädagogischen Konzeptes und stellt sicher, dass er die für den Betrieb erforderliche Erlaubnis gem. § 45 SGB VIII – KJHG – jederzeit nachweisen kann. Der Nutzer gewährleistet unter Berücksichtigung gesetzlicher Regelungen die Informationspflichten gegenüber Behörden, Verbänden und sonstigen Berechtigten. Der Nutzer ist gem. § 75 SGB VIII – KJHG anerkannt.

Eine zeitweise Gebrauchsüberlassung an Dritte darf nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung des Eigentümers erfolgen. Eine dauerhafte Gebrauchsüberlassung an Dritte ist ausgeschlossen.

…

§ 4 Instandhaltung/Instandsetzung

(1) Die Parteien halten den Zustand des Grundstückes, des Gebäudes sowie der Außenanlagen zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrages in einem Übergabeprotokoll fest.

(2) Der Nutzer hat keinen Anspruch darauf, dass das Objekt und die vorhandenen Anlagen den nach Errichtung des Objekts verschärften oder sonst neu formulierten bautechnischen Anforderungen entsprechen. Dies gilt insbesondere für den Schall- und Wärmeschutz sowie für arbeitsschutzrechtliche Anforderungen wie zum Beispiel die Arbeitsstättenrichtlinien. Dies gilt nicht, sofern der Zweck dieses Vertrages aufgrund der verschärften oder sonst neu formulierten bautechnischen Anforderungen objektiv unmöglich wird; der Eigentümer kann dem Anspruch in diesem Fall jedoch die Unwirtschaftlichkeit der Herstellung eines entsprechenden Zustands, der verschärften oder sonst neu formulierten bautechnischen Anforderungen entspricht, entgegenhalten. Wenn der Eigentümer dem Nutzer einen Energieausweis vorlegt oder in Kopie überlässt, so dient dies allein der Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten; in den vorliegenden Vertrag wird der Energieausweis nicht einbezogen. Die Angaben des Energieausweises sind nicht maßgeblich für den vertragsgemäßen Zustand. Vor allem sichert die Eigentümerin keine bestimmte Eigenschaft zu, keinen bestimmten Energiebedarfs- oder Verbrauchswert und keine bestimmte Obergrenze für den Energieverbrauch. Falls keine Klimaanlage vorhanden ist, weist der Eigentümer den Nutzer darauf hin, dass bei hohen Außentemperaturen möglicherweise die Temperaturen nach der Arbeitsstättenverordnung nicht durchgängig oder nicht in allen Räumen gewährleistet sind.

(3) Zum Beschaffen – mit der Person des Nutzers oder dessen betrieblichen Verhältnissen zusammenhängender – etwaiger öffentlich-rechtlicher Erfordernisse wie Erlaubnisse, Genehmigungen und Konzessionen sowie zu einer etwa erforderlichen Gewerbeanzeige ist der Nutzer selbst auf eigene Kosten verpflichtet. Hierzu erlassene Auflagen und Bedingungen hat der Nutzer selbst und auf eigene Kosten fristgerecht zu erfüllen. Hat die Beschaffung aus Gründen keinen Erfolg, die mit der Person des Nutzers oder dessen betrieblichen Verhältnissen zusammenhängen, so kann der Nutzer hieraus keine Rechte gegenüber der Eigentümerin herleiten. Der Überlassungsgegenstand befindet sich im Eigentum der Stadt. Soweit sich aus dem Eigentum am Überlassungsgegenstand oder etwa in diesem Zusammenhang stehenden Verträgen Beschränkungen und Verpflichtungen für den Nutzer ergeben, sind diese vom Nutzer zu beachten. Die Eigentümerin weist den Nutzer schriftlich auf ihr bekannte Beschränkungen und Verpflichtungen hin. Die Eigentümerin sichert zu, dass zum Zeitpunkt der Übergabe keine Hindernisse gegen den ordnungsgemäßen Betrieb als Kindertageseinrichtung bekannt sind, soweit nicht im Übergabeprotokoll anderweitig festgehalten. Die Eigentümerin leistet außerhalb der in diesem Vertrag vorgesehenen Nutzung keine Gewähr dafür, dass die überlassenen Räumlichkeiten für sonstige Nutzungen den allgemeinen technischen Anforderungen und den behördlichen Vorschriften entsprechen.

(4) Der Eigentümer hat nach vorheriger Terminabstimmung jederzeit das Recht, den ordnungsgemäßen Zustand des Grundstücks und der Gebäude unter Beteiligung des Beauftragten des Nutzers zu überprüfen und zu diesem Zweck das Grundstück und die Gebäude zu betreten. Dabei festgestellte Mängel sind dem Nutzer schriftlich anzuzeigen und von diesem innerhalb einer angemessenen und zumutbaren Frist zu beheben.

(5) Der Nutzer verpflichtet sich, den Vertragsgegenstand schonend und pfleglich zu behandeln. Die Instandhaltung und die Instandsetzung des Vertragsgegenstandes (Grundstück und Gebäude) obliegen mit Ausnahme von Reparaturen an Dach und Fach (Dachsubstanz und die tragenden Gebäudeteile einschließlich tragender Wände mit Außenfassade) dem Nutzer. Die Instandhaltung umfasst alle Maßnahmen, die erforderlich sind, um den Vertragsgegenstand in vertragsgemäßem Zustand zu halten und Schäden vorzubeugen. Die Instandsetzung beinhaltet alle notwendigen Reparaturmaßnahmen des Vertragsgegenstandes. Die Instandhaltung/Instandsetzung umfasst dabei auch das Beheben von Schäden sowie die Wartung von Leitungen und Anlagen für Wasser, Elektrizität und Gas. Greifen Instandhaltungs- bzw. Instandsetzungsmaßnahmen in Dach und Fach ein, muss vor Beginn der Baumaßnahmen das Einverständnis des Eigentümers eingeholt werden.

(6) Der Nutzer hat die Räumlichkeiten ausreichend zu belüften und bei Kälte ggf. zu beheizen. Der Nutzer ist für die bestimmungsgemäße Benutzung der Trinkwasserentnahmestellen mitverantwortlich. Er ist in den zur alleinigen Nutzung überlassenen Räumen (insbesondere auch der Küche sowie den dazugehörigen Nebenräumen) alleine und in den übrigen Räumlichkeiten neben der technischen Hausverwaltung verpflichtet zu überwachen und zu gewährleisten, dass jede Wasserentnahmestelle regelmäßig, in der Regel wöchentlich, gründlich durchgespült wird. Die Eigentümerin führt in regelmäßigen Abständen eine Legionellenprüfung durch. Der Nutzer beachtet gesetzliche und behördliche Vorschriften und Auflagen, insbesondere in Bezug auf Brandschutz, Statik, Bausubstanz und Versammlungsstätten. Die Eigentümerin weist den Nutzer auf die Versammlungsstättenverordnung hin. Einrichtungs- und Gebrauchsgegenstände sowie Elektrogeräte, die der Nutzer in den Überlassungsgegenstand einbringt, müssen den aktuellen Sicherheitsbestimmungen entsprechen.

(7) Bauliche Veränderungen an dem Überlassungsgegenstand inklusive dem von der Eigentümerin gestellten Inventar, an den technischen Einrichtungen oder an Versorgungsanlagen dürfen nur von der Eigentümerin vorgenommen werden. Der Nutzer kann Änderungswünsche melden. Über deren Realisierung entscheidet die Eigentümerin im jeweiligen Einzelfall. Sonstige Veränderungen innerhalb des Überlassungsgegenstandes bedürfen der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Eigentümerin. Endet das Vertragsverhältnis, so kann die Eigentümerin vom Nutzer verlangen, dass er bis zum Rückgabetermin sämtliche baulichen und sonstigen Veränderungen an dem Überlassungsgegenstand bzw. des Inventars, die nicht von der Eigentümerin genehmigt wurden, beseitigt und den ursprünglichen Zustand wieder herstellt. Die Eigentümerin kann ebenfalls verlangen, dass der Nutzer Einrichtungen, mit denen er die Räumlichkeiten versehen hat, bis zum Rückgabetermin wegnimmt und den ursprünglichen Zustand wieder herstellt. Dies gilt auch für vom Nutzer verlegte Kabel und Kabelkanäle. Die Kosten für die Anbringung, den Betrieb, die Unterhaltung und ggf. der Beseitigung bzw. Rückbau der Veränderung und Einrichtungen können dem Nutzer auferlegt werden. Soweit dem Nutzer die Kosten auferlegt wurden bzw. der Nutzer nach entsprechender Zustimmung die Veränderungen selbst vorgenommen hat, so ist die Eigentümerin dennoch nicht zum Ablösen von Veränderungen am Überlassungsgegenstand bzw. dem Inventar oder von Einrichtungen des Nutzers verpflichtet. Sie kann jedoch deren Beseitigung oder Wegnahme – ganz oder in Teilen – durch Zahlung einer angemessenen Entschädigung abwenden, wenn nicht der Nutzer ein berechtigtes Interesse an der Wegnahme hat. Überlässt die Eigentümerin dem Nutzer die Entscheidung, ob er Veränderungen oder Einrichtungen auf oder im Überlassungsgegenstand belässt, so kann der Nutzer, wenn er von seinem Beseitigungs- oder Wegnahmerecht keinen Gebrauch macht, hierfür keinen Ausgleich nach miet- oder bereicherungsrechtlichen Vorschriften verlangen. Das Anbringen von Werbeanlagen bzw. -schildern an der Außenfassade und in den Gemeinschaftsflächen ist dem Nutzer untersagt. Das Anbringen von Firmen- und Hinweisschildern auf den Betrieb des Nutzers an der Außenfassade und in den Gemeinschaftsflächen ist dem Nutzer nur mit vorheriger Zustimmung der Eigentümerin gestattet. Anzahl, Gestaltung, Ort und Befestigung hat der Nutzer mit der Eigentümerin abzustimmen nach Maßgabe der örtlichen Gegebenheiten, der Üblichkeit und dem Erscheinungsbild des Vertragsobjekts. Endet das Vertragsverhältnis, so ist der Nutzer bis zum Rückgabetermin verpflichtet, sämtliche Firmen- und Hinweisschilder zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen. Das Aufstellen von Zigarettenautomaten und Geldspielautomaten im Sinne von § 33c Gewerbeordnung sowie das Aufstellen jedweder Art von Automaten z.B. für Kaffee, Getränke durch den Nutzer ist untersagt.

(8) Der Nutzer ist für die Beschaffung der von ihm für die zweckentsprechende Nutzung des Überlassungsgegenstandes benötigten Verbrauchsmittel sowie des Spiel- und Beschäftigungsmaterials selbst und auf eigene Kosten verantwortlich, soweit diese nicht durch die Eigentümerin zu tragen sind. Der Nutzer ist im Übrigen selbst und auf eigene Kosten für die Beschaffung der Verbrauchsmittel im Zusammenhang mit dem Küchenbetrieb sowie den von ihm benötigten Büromaterialien zuständig, soweit diese nicht gem. § 16 Abs. 3 KitaG von der Gemeinde zu tragen sind.

(9) Werden die zur alleinigen Nutzung überlassenen Räumlichkeiten durch das Verschulden des Nutzers infiziert oder zeigt sich Ungeziefer, so hat der Auftragnehmer die Räume sofort auf eigene Kosten desinfizieren zu lassen.

(10) In Ausformung des § 2 ZB III c. der Kita FR und nach Maßgabe der Regelungen des KitaG wird dem Nutzer ein Instandhaltungszuschuss gezahlt. Ungeachtet der Zahlung des Zuschusses (für welche die Kita FR grundsätzlich keine Nachweispflicht der tatsächlichen Kosten vorsieht) werden die hier anfallenden Kosten spitz abgerechnet.

(11) Für Beschädigungen am Vertragsgegenstand sowie den vorhandenen Einrichtungen und Anlagen ist der Nutzer ersatzpflichtig, wenn und soweit sie von ihm oder unter Verletzung der ihm obliegenden Obhuts- und Sorgfaltspflichten seiner Angestellten oder Dritten, denen der Nutzer den Gebrauch des Vertragsgegenstandes überlassen hat, von ihm beauftragten Lieferanten oder von ihm beauftragten Handwerkern schuldhaft verursacht werden.

(12) Der Nutzer übernimmt die Verkehrssicherungspflicht für das überlassene Objekt. Er hat den Eigentümer von allen Ansprüchen freizustellen, die gegen diese wegen einer Verletzung der Verkehrssicherungspflicht von Dritten geltend gemacht werden. Der Nutzer übernimmt darüber hinaus auf seine Kosten die Garten- und Landschaftspflege, die Schnee- und Eisbeseitigung, die Reinigung und Unterhaltung der Frei- und Parkflächen, soweit diese nicht anderweitig vermietet sind, sowie etwaige Wartungsdienste.

…

§ 12 Rückgabe der Räumlichkeiten

(1) Nach Beendigung des Vertrags ist der Nutzer auf eigene Kosten verpflichtet, die Räumlichkeiten vollständig geräumt, die zur alleinigen Nutzung überlassenen Räumlichkeiten zusätzlich gereinigt bzw. die Küche inklusive Nebenräume grundgereinigt und in unfallsicherem Zustand am letzten Tag der Vertragslaufzeit (Rückgabetermin) an die Eigentümerin zurückzugeben. Der Nutzer ist auf Verlangen der Eigentümerin verpflichtet, Einrichtungen, mit denen er den Überlassungsgegenstand versehen hat, auf eigene Kosten zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Dies begründet keine Pflicht des Nutzers, bauliche Maßnahmen aus dem Pflichtenkreis der Eigentümerin zu erfüllen. Der Nutzer hat sämtliche Schlüssel einschließlich der von ihm selbst gefertigten zurückzugeben.

(2) Für Erhaltungsmaßnahmen, Veränderungen an den Räumlichkeiten und Schilder gelten die jeweiligen Regelungen dieses Vertrags.

(3) Die Rückgabe des Überlassungsgegenstandes hat in einem förmlichen Termin zu erfolgen, bei dem der Zustand der Räumlichkeiten in einem von beiden Vertragsparteien unterschriebenen Rückgabeprotokoll festhalten wird. Darin halten die Vertragsparteien auch die Mängel des Überlassungsgegenstandes und Gefahren für diesen fest, die der Nutzer anzuzeigen hat.

(4) Gibt der Nutzer die Räumlichkeiten nach Beendigung des Überlassungsverhältnisses nicht zurück, so kann die Eigentümerin für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die ortsübliche Miete für vergleichbare Mietsachen zuzüglich der Nebenkosten verlangen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens bleibt der Eigentümerin vorbehalten.

(5) Der Nutzer hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Räumungsentschädigung, Stellung eines Ersatzobjekts durch die Eigentümerin oder Erstattung von Investitionen oder Veränderungen. Einen Nachnutzer darf der Nutzer nicht stellen.

(6) Ersatzansprüche des Nutzers wegen Verwendungen auf den Überlassungsgegenstand – gleich aus welchem Rechtsgrund – sind ausgeschlossen. Unberührt bleiben die Ansprüche des Nutzers auf Ersatz von Aufwendungen wegen Mängeln des Überlassungsgegenstandes aus § 536a Abs. 2 BGB und auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen aus § 284 BGB.

(7) Die Eigentümerin ist in der Entscheidung frei, ob, an wen und zu welchen Bedingungen sie den Überlassungsgegenstand nach Beendigung des Überlassungsverhältnisses überlässt. Insbesondere ist die Eigentümerin nicht verpflichtet, an Personen zu überlassen, die den Geschäftsbetrieb oder Einrichtungen des Nutzers erwerben.

(8) Setzt der Nutzer nach Beendigung des Vertrages den Gebrauch fort, so gilt dies nicht als stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses. Der Nutzer hat für die Zeit des Gebrauchs über das Ende des Vertrages hinaus dem Eigentümer eine Miete in Höhe der zum Zeitpunkt des Vertragsendes in der Kita FR festgelegten ortsüblichen Kaltmiete, zuzüglich der anfallenden Betriebskosten und Kosten für Instandhaltung/Instandsetzung, zu zahlen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens bleibt vorbehalten.