Kategorie: Vergaberecht

von Thomas Ax

Nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Vergaberechtsverstöße, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist – immer bezogen auf den konkreten Einzelfall – zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlichen fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann (Senat, Beschl. v. 03.04.2019 – VII Verg 49/18, juris Rn 183; Beschl. v. 26.07.2018 – VII Verg 23/18; Beschl. v. 28.03.2018 – VII Verg 54/17, juris Rn 17 und Beschl. v. 15.01.2020 – VII Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn 37). Dabei muss sich die Erkennbarkeit sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn 49).

In Bezug auf die zu rügenden Vergaberechtsverstöße, welche sich aus den Vergabeunterlagen ergeben (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB) ist für eine Präklusion mithin erforderlich, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senat, Beschl. v. 26.07.2018 – VII Verg 23/18; Beschl. v. 15.01.2020 – VII Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn 37; OLG München, Beschl. v. 22.10.2015 – Verg 5/15, juris Rn 43). Eine Rügepräklusion kommt damit in der Regel nur für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende Rechtsverstöße in Betracht (vgl. Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn 49).

Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebotes beziehungsweise seiner Bewerbung auffallen muss (Senat, Beschl. v. 03.08.2011 – VII Verg 16/11, ZFBR 2021, 72, 74). Daher genügt es nicht, wenn die gerügten Verstöße gegen das Transparenz und Wirtschaftlichkeitsgebot bereits in der Leistungsbeschreibung angelegt waren (Senat, Beschl. v. 02.05.2018 – VII Verg 3/18, zitiert nach juris Rn 24 ff.). So können etwa von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter, auf den abzustellen ist (vgl. Wiese, in: Kulartz / Kus / Portz / Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage, § 160 GWB Rn. 157 mwN), vertiefte Rechtskenntnisse, die es erlauben, die Vergaberechtskonformität eines Bewertungssystems zu beurteilen, nicht zu erwartet werde (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.04.2015, VII-Verg 35/14, juris Rn. 59).

von Thomas Ax

Der Auftraggeber ist berechtigt, als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers je nach Art, Verwendungszweck und Menge oder Umfang der zu erbringenden Dienstleistungen die Vorlage von geeigneten Referenzen über früher ausgeführte Dienstleistungen zu verlangen. Die in den Referenzen benannten “Referenzaufträge” müssen zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit geeignet sein. Welche Art von Aufträgen der Auftraggeber nach Leistungsinhalt und -umfang für “geeignet” hält, kann er vorab unter Berücksichtigung der zu vergebenden Leistungen definieren.

Der Auftraggeber kann auch Mindestanforderungen an die Referenzen festlegen. Dabei hat er wie bei der Festlegung der Eignungsanforderungen einen Festlegungsspielraum. Entscheidend ist, ob aus verständiger Sicht der Vergabestelle ein berechtigtes Interesse an der im Verfahren aufgestellten Forderung besteht, so dass diese als sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig erscheint und den Bieterwettbewerb nicht unnötig einschränkt. Der öffentliche Auftraggeber darf diejenigen Anforderungen an den Nachweis stellen, die zur Sicherstellung des Erfüllungsinteresses erforderlich sind, die mit den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang stehen und die nicht unverhältnismäßig, nicht unangemessen und für den Bieter nicht unzumutbar sind.

von Thomas Ax

Das Nachprüfungsverfahren dient der Verwirklichung subjektiver Bieterrechte, nämlich der Wahrung der Zuschlagschancen im Rahmen eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens. Nur derjenige, dessen Chancen auf den Auftrag durch den Vergaberechtsverstoß beeinträchtigt werden können, wird durch ein fehlerhaftes Vergabeverfahren in seinen Bieterrechten beeinträchtigt (OLG München, Beschluss vom 12. Mai 2011, Verg 26/10 – Leittechnik, NZBau 2011, 630 [634, juris Rn. 73]; Opitz in Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Aufl. 2022, § 127 Rn. 178 m. w. N.).

Voraussetzung für den Erfolg des Nachprüfungsantrags ist daher, dass der Antragsteller bei ordnungsgemäßem Vergabeverfahren eine Zuschlagschance hat oder gehabt hätte. Scheidet ein Zuschlag zugunsten eines Bieters von vorneherein aus (etwa weil sein Angebot zwingend auszuschließen ist oder er in der Wertung zweifelsfrei weit abgeschlagen ist) und steht darüber hinaus fest, dass der Bieter selbst bei ordnungsgemäßer Korrektur des Vergabeverfahrens den Zuschlag nicht erhalten kann, ist sein Nachprüfungsantrag mangels Eingriffs in seine geschützten Bieterrechte unbegründet (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2019, Verg 13/19 – Ticketsystem, VergabeR 2021, 112 [juris Rn. 106]; KG, Beschluss vom 15. Februar 2019, Verg 9/17, juris Rn. 61).

von Thomas Ax

Nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV werden Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, von der Wertung ausgeschlossen.

Grundsätzlich liegt eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht (vgl. OLG Düsseldorf, B.v. 22.03.2017, Verg 54/16). Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots nach dem jeweiligen objektiven Empfängerhorizont festzustellen.

Maßgeblich ist hinsichtlich der Vergabeunterlagen der Empfängerhorizont der potentiellen Bieter (vgl. BGH, B.v. 15.01.2013, X ZR 155/10). Für die Auslegung von Vergabeunterlagen ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters abzustellen, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist.

Maßgeblich ist nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung und Vergabeunterlagen versteht (vgl. OLG Karlsruhe, B.v. 29.04.2016 – 15 Verg 1/16). Hinsichtlich des Angebots des Bieters ist Maßstab der Auslegung, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage die Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte, wobei es keinen Erfahrungssatz gibt, dass der Bieter stets das vom Ausschreibenden Nachgefragte anbieten will, auch wenn ihm redliche und interessensgerechte Absichten zu unterstellen sind (OLG Düsseldorf, B.v. 22.03.2017, Verg 54/17).

von Thomas Ax

Die Bieter müssen der Bekanntmachung klar entnehmen können, welche Voraussetzungen an ihre Eignung gestellt werden und welche Erklärungen/Nachweise von ihnen in diesem Zusammenhang verlangt werden (BGH, Urt. v. 03.04.2012 – X ZR 130/10; OLG München, Beschl. v. 21.04.2017, Verg 2/17). Die vorzulegenden Eignungsnachweise müssen nach Art, Inhalt und Zeitpunkt der Vorlage eindeutig gefordert sein (Dittmann, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 Rn. 99). Für das Verständnis maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises. Die Eignungskriterien sind nach § 122 Abs. 4 GWB in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen und müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, der in der Leistungsbeschreibung, für die die allgemeinen Auslegungsgrundsätze gelten (Stein/Wolf, in: BeckOK Vergaberecht, 27. Aufl., § 121 GWB Rn. 13 m. w. N.), nach § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben ist. Dass Bieter oder Bewerber Vergabeunterlagen auslegen müssen, um das vom öffentlichen Auftraggeber Verlangte zu erkennen, ist als solches nicht vergaberechtswidrig (Senat, Beschl. v. 13.12.2017, Verg 19/17). Auf die Vergabeunterlagen kommt es insoweit nicht an. Diese können die Bekanntmachung – sofern sie mit dieser übereinstimmen – allenfalls konkretisieren (OLG Celle, Beschluss vom 24. April 2014, 13 Verg 2/14, BeckRS 2014, 14221 Rn. 36). Bestehen nach dieser Auslegung noch Unklarheiten und Widersprüche, gehen sie allerdings zu Lasten des Auftraggebers (Senat, Beschl. v. 13.12.2017, Verg 19/17; OLG Frankfurt, Beschl. v. 08.08.2019, 11 Verg 3/19; Friton, in: BeckOK Vergaberecht, 27. Aufl., § 122 GWB Rn 58).

vorgestellt von Thomas Ax

Der öffentliche Auftraggeber bestimmt, was er beschafft. Er bestimmt ebenfalls grundsätzlich selbst, wie er bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots vorgeht oder die Einhaltung des ausgeschriebenen Leistungssolls sicherstellt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19; OLG München, Beschluss vom 2. November 2012, Verg 26/12). Dabei kann er auf das allgemeine Leistungsversprechen, das ein Bieter mit seinem Angebot abgibt, die ausgeschriebene Leistung im Zuschlagsfall vertragskonform zu erbringen, vertrauen. Genau so ist ein Auftraggeber aber auch frei in seiner Entscheidung, dass er das Leistungsversprechen der Bieter einschließlich der Erfüllung bestimmter Zuschlagskriterien mithilfe einer Teststellung überprüft (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 22. April 2020, VII-Verg 34/19; und vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19 jeweils m.w.N.).

Die Grenzen dieses Leistungsbestimmungsrechts sind dann überschritten, wenn für diese Vorgehensweise des Auftraggebers tatsächlich keine nachvollziehbaren und auftragsbezogenen Gründe vorliegen und einzelne Wirtschaftsteilnehmer diskriminiert werden (s. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. August 2018, VII-Verg 30/18 m.w.N.). Bspw als Grund die Vermeidung von bei neu entwickelter Software nicht ungewöhnlichen Funktionalitätsdefiziten, die den rechtzeitigen Einsatz der Software gefährden, anzuführen, ist objektiv nachvollziehbar. Die Entscheidung in einem solchen Fall, eine Teststellung durchzuführen, ob und inwieweit das von einem Bieter angebotene Produkt den Beschaffungsbedarf erfüllen wird, ist vergaberechtskonform (so zur Anerkennung von Vorgaben zur Verringerung von Risikopotentialen (Fehlfunktionen, Umstellungsaufwand etc.) auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Mai 2017, VII-Verg 36/16).

Bei einer solchen Teststellung werden auch nicht unzulässigerweise Eignungs- und Angebotsprüfung miteinander vermischt. Die Eignungsprüfung betrifft die generellen Fähigkeiten der Unternehmen, die sich an einem Vergabeverfahren beteiligen (in wirtschaftlicher, finanzieller, technischer und beruflicher Hinsicht, vgl. nur §§ 44 bis 46 VgV). Demgegenüber geht es bei der durchzuführenden Teststellung um die Prüfung, ob die von einem Bieter konkret angebotene Leistung bestimmte Anforderungen erfüllt oder nicht. Letzteres ist zulässiger Bestandteil der Angebotswertung und findet also auf der sog. 1. oder 4. Wertungsstufe statt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. August 2018, VII-Verg 30/18 m.w.N.).

Der Durchführung einer Teststellung vor Zuschlagserteilung steht auch nicht entgegen, dass dies dazu führt, dass jedenfalls die zu testenden Teile der angebotenen Leistung bereits zum Zeitpunkt der Teststellung vorhanden sein müssen.

Denn Angebote in Vergabeverfahren sind nicht stets darauf gerichtet, dass die zu beschaffende Leistung erst nach Vertragsschluss hergestellt werden muss. Dies ist zwar bei Bau- und Dienstleistungen regelmäßig so und mag häufig auch beim Kauf von Fertigprodukten der Fall sein. Allerdings kann es einem öffentlichen Auftraggeber, der für die Deckung seines Bedarfs an das Vergaberecht gebunden ist, ebenso wenig verwehrt sein, ein Produkt zu beschaffen, das in Bezug auf grundlegende Funktionalitäten bereits existiert und nach Vertragsschluss lediglich noch bestimmten Anpassungsleistungen unterliegt. Das Vergaberecht bestimmt nicht, was der Auftraggeber beschafft, sondern regelt nur das „Wie“ der Beschaffung (std. Rspr., s. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Mai 2017, VII-Verg 36/16 m.z.N.) – anderenfalls wäre es einem öffentlichen Auftraggeber unmöglich, einen solchen Bedarf wie hier überhaupt zu decken.

Umgekehrt betrachtet spricht gegen die Zulässigkeit einer Teststellung hier ebenfalls nicht, dass jedenfalls ein Teil der ausgeschriebenen Software erst nach Zuschlagserteilung zu entwickeln ist ([…] und durch Anpassung an die individuellen Bedürfnisse der zum Einzelabruf berechtigten Behörden das […]). Der Erkenntniswert einer solchen Teststellung ist dann zwar naturgemäß auf den im Zeitpunkt der Teststellung vorhandenen Entwicklungsstand der Software beschränkt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 13/19). Es besteht ein anzuerkennendes Interesse daran, die grundsätzliche Tauglichkeit der versprochenen Leistung bereits in diesem frühen Stadium zu verifizieren (vgl. zu ähnlichen Sachverhalten OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, und vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 13/19; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 31. Januar 2014, 15 Verg 10/13).

Dem Umstand, dass eine Vorgabe hoher Leistungsanforderungen, die bereits zum Zeitpunkt der Teststellungen erfüllt sein müssen, wettbewerbsbeschränkende Wirkung haben kann, weil sie den Kreis der potentiellen Bieter einschränkt, kann gegebenenfalls im Zusammenhang mit der Festlegung der zu testenden Kriterien Rechnung getragen werden.

vorgestellt von Thomas Ax

Der Wortlaut von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist eindeutig und damit weder auslegungsbedürftig noch auslegungsfähig. Auch gibt es keine sonstigen Gründe, welche etwa eine teleologische Reduktion des Wortlautes erforderlich machen würden.

(1) Neben den abgestimmten Verhaltensweisen erfasst § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB Vereinbarungen, die ein Unternehmen zu wettbewerbsbeschränkenden etc. Zwecken mit anderen Unternehmen abschließt. Auch eine Submissionsabsprache als Straftat i.S.d. § 298 Abs. 1 StGB erfüllt zugleich auch – als besonderer Fall – den Tatbestand der wettbewerbseinschränkenden Vereinbarung einer Kartellordnungswidrigkeit i.S.v. § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV i.V.m. § 81 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Abs. 1 Nr. 1 GWB. Letztere diese wird nicht dadurch verdrängt, dass zusätzlich ein Straftatbestand im Raum steht. Der Straftatbestand des § 298 StGB kommt vielmehr additiv hinzu und überlagert aufgrund seines größeren Unrechtsgehalts die ebenfalls vorliegende Ordnungswidrigkeit (§ 21 Abs. 1 OWiG). Diese lebt wieder auf, wenn keine Strafe verhängt wird (§ 21 Abs. 2 OWiG). Dies gilt allerdings nur für die persönlich betroffenen natürlichen Personen, nicht aber für die nebenbetroffenen Unternehmen als juristische Personen. Bei diesen verbleibt es auch im Fall eines Submissionsbetrugs bei einer Ordnungswidrigkeit gem. § 30 Abs. 1 OWiG, wegen der die Kartellbehörde auch selbständig eine Geldbuße festsetzen kann, wenn das Strafverfahren gegen den persönlich betroffenen Anknüpfungstäter von der zuständigen Staatsanwaltschaft nicht eröffnet oder eingestellt wird (§ 30 Abs. 4 Satz 1 OWiG).

(2) Diese gesetzliche Konstruktion wirkt sich jedoch vergaberechtlich für § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB weder dergestalt aus, dass § 298 StGB für die Anwendung dieses Ausschlusstatbestands Voraussetzung wäre noch in der hier von der ASt angenommenen anderen Richtung dahin, dass die Anwendbarkeit entfiele, wenn es sich nicht nur um eine Kartellordnungswidrigkeit, sondern zugleich um eine Straftat gem. § 298 StGB handelt.

Der Wortlaut von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB stellt allein auf das betroffene Unternehmen ab und differenziert weder nach den Tatbeständen wettbewerbswidriger Vereinbarungen noch danach, ob ein – unterstellt – nach § 1 GWB ordnungswidriges Verhalten in Bezug auf die für das betreffende Unternehmen handelnden Personen gleichzeitig auch unter § 298 StGB fällt bzw. fallen kann. Die Bestimmung stellt lediglich ohne Unterscheidung auf das Vorliegen von wettbewerbsbeschränkenden Abreden zwischen Unternehmen ab. Der Wortlaut von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist klar und damit weder auslegungsbedürftig noch auslegungsfähig. Ein Ausklammern von Submissionsabsprachen vom Anwendungsbereich des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB würde angesichts dieses klaren Wortlauts aber nicht nur eine nicht gebotene Auslegung darstellen, sondern weitergehend sogar im Gegensatz zum eindeutigen Wortlaut stehen.

(3) Eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB entgegen dem eindeutigen Wortlaut ist weder in der Sache noch aufgrund eines größeren systematischen Gesetzeszusammenhangs geboten.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Wortlaut des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB auf die Übernahme der Vorschrift des Art. 57 Abs. 4 lit. d) der Richtlinie 2014/24/EG zurückgeht und es auf europäischer Ebene und in den meisten Mitgliedstaaten der EU ein Nebeneinander der Ahndung von Wettbewerbsdelikten als Kartellordnungswidrigkeiten und Straftaten nicht gibt.

Auch der Gesetzesbegründung des deutschen Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie ist nicht zu entnehmen, dass im Rahmen des fakultativen Ausschlussgrundes des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB danach zu differenzieren wäre, ob die Kartellordnungswidrigkeit zusätzlich auch den Tatbestand des § 298 StGB als Straftat verwirklicht. Es soll vielmehr nach Auffassung des Gesetzgebers genügen, „wenn eine Kartellbehörde einen Verstoß in einer Entscheidung festgestellt hat“ (BT-Drs. 18/6281,S. 106).

Ein Verständnis im Sinne der ASt, wonach Submissionsabsprachen a priori vom Anwendungsbereich des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausgenommen wären, liefe im Gegenteil auf eine Privilegierung solcher Absprachen hinaus, obwohl diese als besonders schädlich angesehen werden und daher von der Rechtsordnung nicht allein als Ordnungswidrigkeit, sondern darüber hinaus auch in strafrechtlicher Hinsicht sanktioniert werden. Dies würde einen Wertungswiderspruch darstellen.

Nach der Systematik der gesetzlichen Ausschlusstatbestände knüpfen die Fallgruppen der zwingenden Ausschlussgründe des § 123 GWB an das Vorliegen von rechtskräftigen Entscheidungen an. Der Gesetzgeber hat sich dabei bewusst entschieden, die Straftat des § 298 StGB nicht als Katalogtat in § 123 Abs. 1 GWB aufzunehmen. Bei den fakultativen Ausschlussgründen wird gerade nicht das Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung verlangt Ebenso wenig ergibt sich eine Notwendigkeit für die Nichtanwendung von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB aus einer Gesamtschau mit dem Wettbewerbsregistergesetz (WRegG), auf dessen Regelung in § 2 Abs. 1 Nr. 3 WRegG die ASt abstellt. Nach dieser Bestimmung, so meint die ASt, dürfen Bußgeldentscheidungen, die sich auf Submissionsabsprachen beziehen, lediglich dann in das zukünftige Wettbewerbsregister eingetragen werden, wenn es sich um rechtskräftige Bußgeldentscheidungen handelt; § 2 Abs. 2 WRegG, wonach Bußgeldentscheidungen über 50.000.- € auch ohne Rechtskraft einzutragen sind, wenn es sich um reine Ordnungswidrigkeiten handelt, gelte für Submissionskartelle nicht. Vorliegend ist der Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts vom […] durch die ASt angefochten worden, so dass die Voraussetzung der Rechtskraft nicht vorliegt.

Zunächst fällt nicht in die Kompetenz der Vergabekammer, darüber zu befinden, ob die Auffassung der ASt über die Eintragungsvoraussetzungen nach § 2 Abs. 1 Nr.3, Abs. 2 WRegG zutreffend ist; dies obliegt der Registerbehörde nach Aufnahme der aktiven Tätigkeit. Für die vorliegenden Zusammenhänge genügt es, die Richtigkeit der Rechtsauffassung der ASt in Bezug auf die Eintragungsvoraussetzungen zu unterstellen. Danach bedingt die Auffassung der ASt nicht gleichzeitig, dass § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB keine Anwendung finden darf, solange eine Strafe oder ein Bußgeldbescheid bezüglich eines Submissionskartells noch nicht rechtskräftig und damit noch nicht im Wettbewerbsregister eintragungsfähig ist. Auch wenn – die Auffassung der ASt unterstellt – eine Eintragung noch nicht erfolgen dürfte, solange keine Rechtskraft des Bußgeldbescheids gegeben ist, wenn es um ein Submissionskartell geht, so impliziert dies kein Verbot, einen dem Auftraggeber aus anderen Quellen bekannten Sachverhalt zu berücksichtigen, obwohl dieser Sachverhalt weder eingetragen ist noch hätte eingetragen werden dürfen. Es ist dem öffentlichen Auftraggeber, der die Eignung im Vergabeverfahren selbständig und eigenverantwortlich zu prüfen hat, vielmehr unbenommen bzw. er kann weitergehend hierzu verpflichtet sein, auch Sachverhalte zu berücksichtigen, die nicht im Register eingetragen sind und ggf. auch nicht eintragungsfähig wären.

Das WRegG regelt in seinem § 2 rein formal die Voraussetzungen der Eintragung, trifft aber keine Aussage zu materiellen Eignungsfragen. Im Gegenteil stellt auch das WRegG in § 6 Abs. 5 S. 1 WRegG klar, dass der Auftraggeber in eigener Verantwortung über den Ausschluss eines Unternehmens von der Teilnahme am Vergabeverfahren entscheidet, und zwar – so § 6 Abs. 5 S. 1 WRegG ausdrücklich – nach Maßgabe der vergaberechtlichen Vorschriften. § 2 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 WRegG greift also, wie § 6 Abs. 5 S. 1 WRegG bestätigt, nicht in die materiellen Eignungstatbestände ein und ändert diese nicht ab. Dies zeigt, dass mit Schaffung der zitierten Bestimmungen im WRegG keine von der im Wortlaut eindeutigen Vorschrift des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB abweichende Vorgabe dahin geschaffen wurde, dass Submissionskartelle nicht von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfasst werden, solange ein Bußgeldbescheid nicht rechtskräftig ist. Wäre dies intendiert gewesen, so hätte der Gesetzgeber dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot folgend eine klare Gesetzesänderung von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB vorgenommen.

Dem von der ASt gezeichneten Konstrukt zur Herausnahme von Submissionsabsprachen aus dem Anwendungsbereich von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB bei nicht rechtskräftigem Bußgeldbescheid kann in Summe nicht gefolgt werden. Der Anwendungsbereich von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist eröffnet. Eine fehlende Eintragung im WRegG bzw. die von der ASt hier angeführte fehlende Eintragungsfähigkeit kann nur im Rahmen der Frage eine Rolle spielen, ob „hinreichende Anhaltspunkte“ für eine wettbewerbsbeschränkende Abrede gegeben sind.

2. Vergabekammer des Bundes VK 2 – 77/20

vorgestellt von Thomas Ax

Art. 103 Abs. 2 GG verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen. Das schließt allerdings nicht eine Verwendung von Begriffen aus, die in besonderem Maß der Deutung durch den Richter bedürfen. Auch im Strafrecht steht der Gesetzgeber vor der Notwendigkeit, der Vielgestaltigkeit des Lebens Rechnung zu tragen. Ferner ist es wegen der Allgemeinheit und Abstraktheit von Strafnormen unvermeidlich, dass in Einzelfällen zweifelhaft sein kann, ob ein Verhalten noch unter den gesetzlichen Tatbestand fällt oder nicht. Jedenfalls im Regelfall muss der Normadressat aber anhand der gesetzlichen Vorschrift voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar ist. In Grenzfällen ist auf diese Weise wenigstens das Risiko einer Bestrafung erkennbar (stRspr, vgl. BVerfGE 92, 1 <12>).

Nach diesen Maßstäben ist die Verwendung des Ausdrucks “Angebot” in § 298 Abs. 1 StGB nicht zu beanstanden. Insbesondere im Zusammenhang mit öffentlichen Ausschreibungen ist klar, was damit gemeint ist. Wenn im Schrifttum – wie der Beschwerdeführer vorträgt – die Auffassung vertreten wird, im Hinblick auf den Schutzzweck des § 298 StGB seien nicht annahmefähige Angebote nicht erfasst, handelt es sich um eine einschränkende Auslegung, die von Verfassungs wegen zweifellos möglich, aber nicht zwingend ist, und die die Bestimmtheit des Straftatbestands nicht in Frage stellt.

§ 298 Abs. 3 StGB enthält auch keine gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende ungerechtfertigte Privilegierung. Die Vorschrift regelt einen Fall tätiger Reue. Sie soll Anreize schaffen, von einem wettbewerbswidrigen Angebot vor der materiellen Beendigung der Tat Abstand zu nehmen (vgl. Fischer, Strafgesetzbuch, 56. Aufl. 2009, § 298 Rn. 21). Insofern bewegt sie sich innerhalb des dem Gesetzgeber zustehenden Einschätzungsspielraums. Es ist nicht zu sehen, wieso sie auf Fälle der Einreichung nicht annahmefähiger Angebote ungeachtet jeder Anzeichen für tätige Reue übertragen werden müsste.

Wenn die Gerichte im vorliegenden Fall der vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen einschränkenden Auslegung des § 298 Abs. 1 StGB nicht gefolgt sind, entspricht das der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach wird ein Angebot nicht dadurch unbeachtlich, dass es gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A der Ausschließung unterliegt. Ansonsten liefe, wie der Bundesgerichtshof treffend bemerkt, die Vorschrift des § 298 Abs. 1 StGB in einem wesentlichen Bereich leer, da jedes Angebot, das auf einer wettbewerbswidrigen Preisabsprache beruht, auszuschließen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2002 – 1 StR 366/02 -, NStZ 2003, S. 548). Diese Auslegung der Vorschrift ist willkürfrei und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

BVerfG 2 BvR 1468/08 (2. Kammer des Zweiten Senats) – Beschluss vom 2. April 2009 (OLG Düsseldorf/LG Düsseldorf)

vorgestellt von Thomas Ax

Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen richtet sich – je nachdem, ob der Schwellenwert gemäß § 2 Vergabeverordnung über- oder unterschritten ist – nach den Regelungen des vierten Teils des GWB (§ 100 Abs. 1 GWB) oder § 3 VOB/A bzw. VOL/A. Im letzteren Fall werden die Aufträge nach öffentlicher oder beschränkter Ausschreibung bzw. nach freihändigem Verfahren vergeben. Dabei wird hinsichtlich der beschränkten Ausschreibung, bei der nur eine ausgewählte Anzahl von Unternehmern zur Einreichung von Angeboten aufgefordert wird, weiter zwischen der ohne (§ 3 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A (2006)) und der nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb (§ 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A (2006)) unterschieden.

Mit Blick auf diese Regelungen ist umstritten, ob § 298 Abs. 1 StGB auch beschränkte Ausschreibungen ohne vorangegangenen öffentlichen Teilnahmewettbewerb im Sinne der VOB/A erfasst. Während nach einer Auffassung ein solcher zu verlangen ist (MüKo-StGB/Hohmann, 2. Aufl., § 298 Rn. 35; SSW-StGB/Bosch, § 298 Rn. 3; SK-StGB/Rogall, Stand: März 2012, § 298 Rn. 10; S/S/Heine, StGB, 28. Aufl., § 298 Rn. 4), subsumiert eine andere Ansicht beide Formen der beschränkten Ausschreibung unter den Tatbestand (NK-StGB/Dannecker, 4. Aufl., § 298 Rn. 36; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann, StGB, § 298 Rn. 9; G/J/W/Böse, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 298 StGB Rn. 8; Bender, Sonderstraftatbestände gegen Submissionsabsprachen, 2005, S. 64 f.). Bei dem Streit geht es letztlich um die Frage, ob unter Ausschreibung bereits ein Verfahren verstanden werden kann, das von Beginn an darauf beschränkt ist, Angebote von einer begrenzten Mehrzahl von Unternehmern einzuholen, oder ob zu verlangen ist, dass es sich jedenfalls derart an einen unbestimmten Adressatenkreis richtet, dass diesem die Möglichkeit eingeräumt wird, einen Antrag auf Teilnahme an der Ausschreibung zu stellen (vgl. Wiesmann, Die Strafbarkeit gemäß § 298 StGB bei der Vergabe von Bauleistungen und die Implementierung eines Straftatbestands verbotener Submissionsabsprachen in ein Strafgesetz der Europäischen Union, 2006, S. 86; G/J/W/Böse aaO).

Der BGH entscheidet die Frage dahin, dass auch beschränkte Ausschreibungen ohne vorangegangenen öffentlichen Teilnahmewettbewerb dem Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB unterfallen (ebenso OLG Celle, Beschluss vom 29. März 2012 – 2 Ws 81/12, wistra 2012, 318, 321).

Dafür spricht bereits der Wortlaut des § 298 Abs. 1 StGB, der eine Einschränkung auf bestimmte Formen der Ausschreibung nicht erkennen lässt. Es finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Begriff der Ausschreibung im Sinne des § 298 Abs. 1 StGB einschränkender zu verstehen wäre als in § 3 VOB/A definiert. Der Wille des Gesetzgebers zielte ausdrücklich auf eine Einbeziehung der beschränkten Ausschreibung in den Tatbestand (BT-Drucks. 13/5584, S. 14). Da die Möglichkeit einer solchen mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb erst 2000, mithin nach Inkrafttreten des § 298 StGB in die VOB/A eingeführt wurde (hierzu Bender aaO), ist offensichtlich, dass er dabei lediglich beschränkte Ausschreibungen ohne Vorverfahren im Blick haben konnte.

Für dieses Ergebnis streiten auch Systematik und Telos der Norm, denn in § 298 Abs. 2 StGB wird sogar die freihändige Vergabe den Ausschreibungen gleichgestellt, wenn ihr ein öffentlicher Teilnahmewettbewerb vorausging. Daraus wird deutlich, dass Verstöße im Vergabeverfahren nur, aber auch stets dann erfasst werden sollen, wenn das Verfahren eine bestimmte Wettbewerbsintensität erzielt (Wiesmann aaO, S. 95 f., zum Schutzzweck der Norm BT-Drucks. aaO, S. 13). Diese ist aber in allen Fällen der beschränkten Ausschreibung wegen der eng umgrenzten Anzahl an Teilnehmern erreicht. Gerade dieser Umstand lässt diese Form der Ausschreibung für Absprachen besonders anfällig und dementsprechend besonders schutzbedürftig erscheinen, steigt doch die Wahrscheinlichkeit des Erfolgs einer Absprache, je weniger mitbietende Konkurrenten insgesamt am Wettbewerb beteiligt sind, die an der Absprache nicht mitgewirkt haben.

Darauf, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Durchführung einer beschränkten Ausschreibung (§ 3 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A (2006)) vorgelegen haben, kommt es nicht an. Denn Fehler anlässlich eines Ausschreibungsverfahrens finden – wenn überhaupt (für generelle Unbeachtlichkeit MüKo-StGB/Hohmann aaO, Rn. 46; LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 298 Rn. 19; G/J/W/Böse aaO, Rn. 11) – allenfalls dann Berücksichtigung, wenn sie so schwerwiegend sind, dass von einer Ausschreibung insgesamt nicht mehr gesprochen werden kann (NK-StGB/Dannecker aaO, Rn. 44; Wiesmann aaO, S. 114 f.). Ein etwaiger Fehler bei der Auswahl eines grundsätzlich von § 298 StGB erfassten Vergabeverfahrens lässt demnach die Strafbarkeit unberührt.

Dem Schuldspruch steht auch nicht der Umstand entgegen, dass einem seiner Angebote Unterlagen gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. c bis e VOB/A (2006) nicht beigefügt waren, was – so die Revision – dazu hätte führen müssen, dass das Angebot nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Der Senat muss nicht entscheiden, ob dieser Mangel überhaupt einen zwingenden Ausschluss des Angebots gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A (2006) hätte nach sich ziehen müssen (dagegen: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Oktober 2005 – VIIVerg 40/05, NZBau 2006, 525, 526; dafür: BGH, Urteil vom 3. April 2012 – X ZR 130/10, NZBau 2012, 513). Denn die Strafbarkeit nach § 298 StGB besteht grundsätzlich unabhängig von der Frage, ob das Angebot zu Recht Berücksichtigung fand.

Dies hat der Bundesgerichtshof bereits in einem Fall entschieden, in dem das Angebot des Bieters verspätet im Sinne des § 22 Nr. 2 VOB/A aF bei dem Veranstalter eingegangen war und deshalb der zwingenden Ausschließung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a VOB/A aF unterlag (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2002 – 1 StR 366/02, NStZ 2003, 548). Das Bundesverfassungsgericht hat die dieser Rechtsprechung zugrunde liegende Auslegung für verfassungsrechtlich unbedenklich erachtet (BVerfG, Beschluss vom 2. April 2009 – 2 BvR 1468/08, wistra 2009, 269 f.).

In der Literatur wird dem allerdings entgegengehalten, ein Angebot, das an so schwerwiegenden vergaberechtlichen Mängeln leide, dass es zwingend vom Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen werden müsste, könne den Tatbestand des § 298 StGB nicht erfüllen (MüKo-StGB/Hohmann aaO, Rn. 58; NK-StGB/Dannecker aaO, Rn. 51, 53). Das Schutzgut der Vorschrift, das Vertrauen des Einzelnen in den freien und fairen Wettbewerb, werde durch solche Angebote nicht berührt (MüKoStGB/Hohmann aaO, Rn. 58, 62), weil sie sich auf die Vergabeentscheidung von vornherein nicht auswirken und deshalb eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung nicht entfalten könnten (NK-StGB/Dannecker aaO). Andere Autoren stellen darauf ab, dass es sich bei § 298 StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handele: Könne eine Gefährdung des Schutzgutes – dies sei bei vergaberechtlich auszuschließenden Angeboten der Fall – im Einzelfall nicht eintreten, sei eine Bestrafung verfassungsrechtlich nicht mehr legitim (Wiesmann aaO, S. 52, 68 ff. mwN); insoweit wird zudem vertreten, ein wesentliches Element der Strafwürdigkeit wettbewerbsbeschränkender Absprachen liege in der möglichen Schädigung oder Gefährdung des Vermögens der Ausschreibenden; könne dessen Gefährdung ausgeschlossen werden, müsse die Strafbarkeit entfallen (Otto, wistra 1999, 41, 42 f., 46).

Zu einer solchen – methodisch im Wege einer teleologischen Reduktion zu erreichenden (Wiesmann aaO, S. 68 ff.) – Auslegung besteht indes kein Anlass. Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei § 298 StGB – mit Blick auf die Beeinträchtigung des Ausschreibungswettbewerbs – überhaupt um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt (aA LK/Tiedemann aaO, Rn. 9; MüKo-StGB/Hohmann aaO, Rn. 6 f.; NK-StGB/Dannecker aaO, Rn. 17: Verletzungsdelikt) und ob gegebenenfalls eine tatbestandliche Reduktion zulässig wäre (vgl. LK/Tiedemann aaO, Rn. 11 f.). Denn es trifft schon nicht zu, dass durch die Abgabe eines zwingend auszuschließenden Angebots das Rechtsgut des § 298 StGB nicht verletzt und nicht einmal gefährdet wird:

Die Vorschrift des § 298 StGB schützt zuvorderst den freien Wettbewerb; die Vermögensinteressen des Veranstalters (und gegebenenfalls der Mitbewerber) werden lediglich mittelbar in den Schutzbereich einbezogen. Insoweit hat sich der Gesetzgeber von vorangegangenen Reformvorschlägen, die einen Straftatbestand des Ausschreibungsbetrugs als abstraktes Gefährdungsdelikt im Vorfeld des Betruges vorgesehen und den Schutz des Vermögens des Veranstalters in den Vordergrund gerückt hatten, bewusst gelöst (BT-Drucks. 13/5584, S. 13). Der Zweck von Ausschreibungen besteht darin, dem Veranstalter durch Heranziehung von auf selbständiger und verantwortlicher Rechnung beruhenden Angeboten einen verlässlichen Überblick über die tatsächlich erforderlichen Aufwendungen und die Güte der dafür zu erwartenden Leistungen zu ermöglichen (BTDrucks. aaO, S. 12 f.). Daraus ergibt sich, dass bei einer Ausschreibung das nur vom freien Wettbewerb geprägte Verfahren die Grundlage des konkreten Preisbildungsprozesses darstellt. Dieser Prozess als realer Vorgang ist Angriffsobjekt der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen (LK/Tiedemann aaO, Rn. 9) und wird von ihnen auch betroffen, wenn ein darauf beruhendes Angebot wegen vergaberechtlicher Mängel nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Darüber hinaus gilt Folgendes: Eine wettbewerbsbeschränkende, den Preisbildungsprozess betreffende Wirkung liegt bereits in der für Submissionsabsprachen typischen Wiederholung und allmählichen Steigerung der Angebotspreise in zukünftigen Vergabeverfahren (LK/Tiedemann aaO, Rn. 12; G/J/W/Böse aaO, Rn. 31; NK-StGB/Dannecker aaO, Rn. 18). Diese entsteht durch die Abgabe der abgesprochenen Angebote unabhängig davon, ob sie hätten ausgeschlossen werden müssen. Erst recht wird der Eintritt dieser Wirkung nicht dadurch gehindert, dass im konkreten Fall keine Vermögensschädigung eines Einzelnen eintritt (LK/Tiedemann aaO, Rn. 12; NK-StGB/Dannecker aaO, Rn. 18; Kuhlen in Festschrift für Lampe, 2003, 743, 751).

BGH 3 StR 167/13 – Beschluss vom 17. Oktober 2013 (LG Stade)