Kategorie: Vergaberecht

vorgestellt von Thomas Ax

Das Vergaberecht verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, sich wettbewerbsrechtlich fair zu verhalten. Dazu gehört jedenfalls im Bauvergaberecht das Verbot der Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses. Der öffentliche Auftraggeber auferlegt dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis, wenn er von den Anbietern feste Preise für alle Positionen des Leistungsverzeichnisses einfordert, obwohl durch den Krieg zwischen Russland und der Ukraine und die verhängten Sanktionen erhebliche Veränderungen in der Bitumenversorgung bestehen. Der Ukrainekrieg ist als Ereignis anzusehen, das den Bietern auch noch im Frühjahr 2023 eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation ohne Preisgleitklausel unmöglich macht (Fortführung von VK Westfalen, IBR 2022, 532).

VK Lüneburg, Beschluss vom 01.02.2023 – VgK-27/2022

Tenor:

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Das Vergabeverfahren wird in den Stand vor Versand der Vergabeunterlagen zurückversetzt. Der Antragsgegner wird verpflichtet, bei fortbestehender Vergabeabsicht die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung von Preisgleitklauseln neu zu erstellen und die aus der Begründung ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

2. Die Kosten werden auf … Euro festgesetzt.

3. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) zu tragen. Der Antragsgegner ist jedoch von der Entrichtung der Kosten persönlich befreit.

4. Der Antragsgegner hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten.

Begründung:

I.

Der Antragsgegner hat mit EU-Bekanntmachung vom ….2022 einen Bauauftrag über Dachabdichtungsarbeiten und Dachbegrünung im Offenen Verfahren ausgeschrieben. Dabei handelt es sich um mehrere Bauteile, die einzeln abgerechnet werden sollen. Nach dem Leistungsverzeichnis sind folgende Neubauten geplant:

– Neubau des … (…)

– Neubau Service- und Logistikgebäude (SLG)

Die Laufzeit des Vertrages soll gemäß Ziffer II.2.7) der Bekanntmachung am 20.01.2023 beginnen und am 26.07.2024 enden.

Dabei wird gemäß Ziffer II.2.14) die auftragsspezifische Ausführungszeit für die Herstellung der beiden Bauteile mit einem Zeitraum von Februar bis August 2023 angegeben. Die Inbetriebnahme soll zwischen dem 22. und 26.07.2024 erfolgen.

Nach Ziffer II.2.5) ist der Preis das einzige Zuschlagskriterium. Nach Ziffer 2.1 des Angebotsschreibens ist die jährliche Vergütung für einen Instandhaltungsvertrag Teil der Angebotsendsumme (Ziffer 2), wenn dieser den Vergabeunterlagen beiliegt.

Nach den Ziffern II.2.10) und II.2.11) sind Varianten/Alternativangebote nicht zulässig (siehe auch Ziffer 6.1 Formblatt 211 EU) und Optionen nicht vorgesehen. Die Abgabe von mehr als einem Hauptangebot ist nach Ziffer 5 der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Formblatt 211 EU) zugelassen.

Ausweislich Ziffer A der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Formblatt VHB 211 EU) sind 2 Wartungsverträge (1 x …, 1 x Servicegebäude) Bestandteil der Vergabeunterlagen. Unter Ziffer C), ebenso unter Ziffer 1.1 des Formblattes 216, wird festgelegt, dass die Vertragsformulare für Instandhaltung mit dem Angebot einzureichen sind.

Nach Ziffer 7 erfolgt die Wertung der Angebote wie folgt:

“Der Preis wird aus der Wertungssumme des Angebots ermittelt.”

Die Wertungssummen werden ermittelt aus den nachgerechneten Angebotssummen, insbesondere unter Berücksichtigung von Nachlässen, Erstattungsbetrag aus der Lohngleitklausel, Instandhaltungsangeboten.

Ferner gilt nach Ziffer 4 des Formblattes 242 für die Wertung des Angebotsteils Instandhaltung:

“Ist der Angebotsteil Instandhaltung nicht wertbar, wird das Angebot insgesamt (und damit auch der Angebotsteil Erstellung der Anlage) ausgeschlossen.

Der Angebotswertung werden die angebotenen Preise für die vertraglich vorgesehene Laufzeit zugrunde gelegt. […] Preisgleitklauseln bleiben bei der Wertung unberücksichtigt. Die Positionen, die nur auf besondere Aufforderung durch den Auftraggeber zur Ausführung kommen, werden nicht gewertet, es sei denn, in den Vergabeunterlagen wird ein Wertungsmodus genannt.”

Nach dem Angebotsschreiben (Formblatt 213) sind unter den Ziffern 2 und 2.1 die Angebotsendsumme des Hauptangebotes und die Gesamtsumme der jährlichen Vergütung gemäß Instandhaltungsvertrag anzugeben.

Unter Bezugnahme auf die Erlasse des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauen vom 27.03.2022 sowie des Niedersächsischen Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Digitalisierung vom 07.03.2022 weist die Antragstellerin mit Nachricht vom 30.11.2022 darauf hin, dass durch den Ukrainekrieg eine außergewöhnliche Situation eingetreten sei, die eine seriöse Angebotskalkulation nicht möglich mache, und empfiehlt, Stoffpreisklauseln basierend auf dem Formblatt 226 des Vergabehandbuchs zu vereinbaren. Dazu wurden folgende Bieterfragen gestellt:

“1. Warum ist die Vereinbarung einer Preisgleitklausel im Vergabeverfahren nicht vorgesehen?

2. Soll sie nach Vertragsabschluss vereinbart werden?”

Der Antragsgegner teilt daraufhin nur der Antragstellerin als Bieterinformation mit, dass auf der Grundlage des BMI-Erlasses vom 21.05.2021, nach dortigem Verweis auf den Erlass des BMVBS aus dem Jahr 2013, sowie der VHB RL 225 für die Gewährung einer Stoffpreisgleitklausel das gleichzeitige Vorliegen der Voraussetzungen nach der Richtlinie zu VHB 225 Nr. 2 zu prüfen sei. Nach dieser Prüfung sei festgestellt worden, dass die Voraussetzungen nach 2.1 b), der Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Fertigstellung (größer 10 Monate), nicht zutreffe und daher die Voraussetzungen zur Gewährung einer Stoffpreisgleitklausel nicht erfüllt würden.

Unter Wiederholung ihrer Fragen, teilte die Antragstellerin daraufhin am 09.12.2022 über das Vergabeportal mit, dass die 1. Bieterfrage nicht auf den normalen Kalkulationsfall, sondern auf dem Erlass des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen vom 27.03.2022 abstelle, nach dem die Grundsätze zur Anwendung von Preisvorbehalten bei öffentlichen Aufträgen vorübergehend dahin ausgelegt würden, dass die Vereinbarung einer Preisgleitklausel auch dann zulässig sei, wenn der Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Lieferung bzw. Fertigstellung einen Monat betrage.

Daraufhin wiederholte die Antragstellerin ihre Fragen und rügte mit Schriftsatz vom 12.12.2022, dass ihr für Umstände und Ereignisse, auf die sie keinen Einfluss habe, ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet würde. Das Vorgehen des Antragsgegners stehe im Widerspruch zur aktuellen Erlasslage. Zudem stehe eine Antwort auf die zweite Frage noch aus.

Der Antragsgegner veröffentlicht daraufhin am 13.12.2022 eine Bieterinformation an alle Bieter mit den Ausführungen und Fragen der Antragstellerin und beantwortet diese dahin gehend, dass es richtig sei, dass nach aktueller Erlasslage der zu bewertende Zeitraum von 10 auf 1 Monat verringert worden sei. Daher sei eine Prüfung im Rahmen der Kostenentwicklungen der maßgeblichen Stoffe erfolgt. Bewertet worden seien die Stoffe EPDM-Dachbahnen, Bitumendichtbahnen sowie das Dämmmaterial. Dabei sei festgestellt worden, dass sich die Preise stabil verhalten. Tendenziell seien sie seit Juni 2022 wieder fallend. Es sei somit nicht von einer Preissteigerung auszugehen, tendenziell würden weiter fallende Preis erwartet.

Am 14.12.2022 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag ein, da die inhaltliche Nichtbeantwortung der Fragen, einen erheblichen Verstoß gegen die Vergabebestimmungen der VOB/A und des Vergabehandbuchs darstelle und dies den Bietern bei ihrer Preisermittlung erhebliche, nicht abzuschätzende Risiken aufbürde. Der Antragsgegner verlängerte die Angebotsfrist bis zum ….2023, 11.00 Uhr.

Die Antragstellerin beantragt,

das Vergabeverfahren in den Zustand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 15.12.2022 nimmt der Antragsgegner dahin gehend Stellung, dass es keinen erkennbaren Anlass gegeben habe, eine Preisgleitklausel zu vereinbaren. Die Prüfung vor dem Vergabeverfahren habe ergeben, dass eine Stoffpreisgleitklausel aufgrund von anderen Erfahrungen von Ausschreibungen nicht eingeführt werden musste, da bei dem ausgeschriebenen Gewerk keine Preissteigerungen seit Anfang des Jahres zu verzeichnen gewesen seien. Die Preise seien zum Zeitpunkt der Erstellung des Leistungsverzeichnis eher stabil gewesen, bei leicht rückläufiger Tendenz. Somit sei von keinem unkalkulierbarem Preisrisiko auszugehen gewesen.

Aufgrund der Reaktion der Antragstellerin auf die erste Bieterinformation seien die Voraussetzungen der Stoffpreisgleitklausel erneut geprüft worden. Dabei sei festgestellt worden, dass die Ausführungsfrist fälschlicherweise aus dem alten Erlass (BWI 7-70437/9#3) entnommen worden sei. Woraufhin die Indizes der Materialen/Stoffe in der Fachserie 17 Reihe 2 des Statistischen Bundesamts in der Tiefe dahin gehend geprüft worden seien, ob in diesen erheblichen Preisschwankungen vorkämen.

Für die Beurteilung sei der Zeitraum von Mai 2022 bist Oktober 2022 herangezogen worden. Mit der zweiten Bieterinformation vom 13.12.2022 sei die Bieterfrage vom 09.12.2022 beantwortet und der Entschluss mitgeteilt worden, dass weiterhin von einer Stoffpreisgleitklausel abgesehen würde, da bei der Interpretation der Indizes keine starken Schwankungen nach oben und unten aufgefallen seien. Da die Tendenz seit Juni eher fallend gewesen sei, würdedavon ausgegangen, dass es sich nicht um ein unkalkulierbares Preisrisiko handele. Mit der zweiten Bieterinformation seien die größten Positionen des LVs überprüft und dargelegt worden.

Mit Schriftsatz vom 23.01.2023 vertieft der Antragsgegner seinen Vortrag und trägt ergänzend vor, dass nach den Regelungen des Bundes vorgegeben sei, welche Stoffe besonderen Preisschwankungen unterliegen würden. Damit sei jedoch keine vollständige Risikoabwägung gemeint, und es sei weiterhin erforderlich, das Preisrisiko für den Beschaffungszeitraum zu prüfen. Entsprechend sei dies anhand der Indexentwicklungen der letzten Monate und den Erfahrungen aus anderen Verfahren abgeschätzt worden. Daraus habe sich kein ungewöhnliches Wagnis für die Kalkulation ergeben, und der Vergabevorschlag gebe daher ausdrücklich an, dass die stark gestiegenen Materialpreise der letzten Monate sich wieder stabilisieren und die Unternehmer somit weniger Wagnis haben würden.

Zudem habe die Antragstellerin ein Angebot eingereicht. Die Angebotsabgabe sei durch elf Bieter erfolgt, wobei die ersten drei Angebote vom Preis her dicht beieinander lägen. Somit sei eine Kalkulation offensichtlich möglich gewesen.

Ferner sei die Anfrage der Antragstellerin als allgemeine Anfrage zum Umgang mit der Stoffpreisgleitklausel zu verstehen und nicht als Hinweis auf ein unkalkulierbares Angebot. Somit fehle es an einer Darstellung des angeblich bestehenden Risikos. Die Entscheidung der Vergabestelle, keine Stoffpreisgleitklausel in das Vergabeerfahren einzubeziehen, sei mit den Bestimmungen des Vergabehandbuchs und den Sonderregeln des BMWSB-Erlasses vereinbar.

Die Beigeladene zu 1 stellt keinen Antrag, die Beigeladene zu 2 hat sich am Verfahren nicht beteiligt.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.01.2023 Bezug genommen.

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist begründet. § 7 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ist eine über § 113 GWB, § 2 VgV anzuwendende bieterschützende Vorschrift. Der Antragsgegner bürdet der Antragstellerin ein ungewöhnliches Wagnis auf, indem er von den Anbietern feste Preise auch für die im Erlass des BMWSB vom 25.03.2022 zum Russland-Ukraine-Krieg genannten Stoffgruppen einfordert, obwohl zu Beginn des Krieges rund 30% der hiesigen Bitumenversorgung in Abhängigkeit von den Erdölimporten aus Russland erfolgen. Die Vergabekammer darf diesen und weitere Erlasse nicht als unmittelbar anzuwendendes Vergaberecht normativ anwenden, weil es sich um Binnenrecht der Behörden handelt. Sie wendet die Erlasse als unmittelbar zu würdigende Erkenntnisquelle des Sachverhalts an. Auch wenn zahlreiche eingegangene Angebote auf eine Einschätzung der Bieter hindeuten, der Markt rechne nicht mit weiteren Preissteigerungen, bleibt der öffentliche Auftraggeber im Bauvergaberecht verpflichtet, die Bieter mit einer Stoffpreisgleitklausel vor Preiserhöhungen zu schützen. Ob das Haushaltsrecht ihm auferlegt, die Klausel auch zum Schutz des öffentlichen Auftraggebers vor weiteren Preissenkungen anzuwenden, ist hier nicht zu entscheiden (vgl. nachfolgend zu 2).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Das Land ist als Gebietskörperschaft öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB. Das ihn vertretende Amt ist mit Außenwirkung nach § 79 NJG als Behörde vor Verwaltungsbehörden wie der Vergabekammer (vgl. § 158 GWB, § 168 Abs. 3 Satz 1 GWB) vertretungsberechtigt. Er ist auch intern die nach Vertretungserlass Niedersachsen Abschnitt III Abs. 4 Nr. 3, Vertretung des Landes durch nachgeordnete Stellen außerhalb gerichtlicher Verfahren (RdErl. d. StK vom 12.07.2012 – 201-01461/03 – (Nds. MBl. S. 578) VORIS 20120, zuletzt geändert durch ÄndRdErl. vom 23.03.2020 (Nds. MBl. 2021 S. 546) als eines der nachgeordneten Ämter des Niedersächsischen … und des Niedersächsischen … zuständige Behörde des Landes.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Der 4. Teil des GWB gilt nur für Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne USt. die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Bauleistungen, also um einen Bauauftrag i. S. d. § 103 Abs. 3 GWB. Für ihn gilt gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der RL 2014/24/EU in der im Jahr 2022 geltenden Fassung ein Schwellenwert von 5.382.000 Euro netto. Diesen Wert übersteigt zwar nicht der hier streitige Auftrag (vgl. Ziffer II.2.6 Bekanntmachung), wohl aber das Volumen der gesamten Baumaßnahme (vgl. § 3 Abs. 6 VgV).

Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat ein Interesse an dem Auftrag und sie hat fristgerecht ein Angebot abgegeben. Sie macht die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend, indem sie die Beanstandungen gemäß Ziffer I erhebt. Der Antragsgegner habe eine Stoffpreisgleitklausel aufnehmen müssen.

Die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB erfordert, dass der Antragsteller einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Er muss diejenigen Umstände aufzeigen, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. An diese Voraussetzungen sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn der Bieter ein ernstzunehmendes Angebot abgegeben hat und schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 – 2 BvR 2248/04; Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 160, Rn. 43 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist nicht in der Zulässigkeit zu prüfen. Das ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 – X ZB 14/06).

Die Antragsbefugnis entfällt nicht dadurch, dass die Antragstellerin trotz ihrer Kritik an den Vergabeunterlagen ein Angebot abgegeben hat. So wie einem Bieter, der wegen der angeblich vergaberechtswidrigen Unterlagen kein Angebot abgibt, das Interesse am Auftrag weiter zugesprochen wird (Kadenbach in: Willenbruch/Wieddekind, § 160, Rn. 29), so bleibt sie auch einem Bieter erhalten, der quasi unter Protest gegen bestimmte Inhalte der Vergabeunterlagen ein Angebot abgibt. Die Antragstellerin fordert hier weiter ein Verfahren mit Stoffpreisgleitklausel.

Die Antragstellerin hat die geltend gemachten Verstöße bezüglich der Wertung gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags rechtzeitig gerügt. Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB muss der Bieter aus den Vergabeunterlagen erkennbare Verstöße gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags gegenüber dem Auftraggeber rügen. Dazu setzen ihm § 160 Abs. 3 Nr. 2, 3 GWB eine Frist bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist. Angaben zur Stoffpreisgleitklausel sind nur in den Vergabeunterlagen zu erwarten. Daher geht die Vergabekammer im Weiteren von der Anwendung des § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB aus.

Die Antragstellerin erhob nach anfänglichen Bieterfragen am 12.12.2022 eine Rüge. Zu diesem Zeitpunkt gab der Antragsgegner noch den ….2022 als Angebotsabgabefrist vor. Die Antragstellerin erhob ihre Rüge damit rechtzeitig i. S. d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB. Die Rüge war ausdrücklich als solche bezeichnet und enthielt ein konkretes Verlangen, nämlich mit einer Stoffpreisgleitklausel ein ungewöhnliches Wagnis für die Kalkulation zu verhindern.

Die Antragstellerin erhob ihren Nachprüfungsantrag innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB. Nach der Nichtabhilfe der Bieterfragen vom 09.12.2022 erhob sie ihren Nachprüfungsantrag am 14.12.2022. Die Antragstellerin hielt also die Frist von 15 Tagen selbst dann ein, wenn man die ablehnende Antwort auf Bieterfragen bereits als Rügezurückweisung ansehen wollte. Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.

2. Der Antragsgegner hat die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Die Antragstellerin hat wie die Beigeladenen eigene bieterschützende Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB. Diese bieterschützende Vorschrift verschafft ihnen einen Anspruch, dass der Antragsgegner die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Hierzu gehört § 7 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A als über § 113 GWB, § 2 VgV anzuwendende bieterschützende Vorschrift (vgl. Lampert in: Beck’scher Vergaberechtskommentar 3. Auflage 2019, VOB/A-EU, § 7, Rn. 51; Schranner in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, § 7 EU VOB/A mit Verweis auf § 7 VOB/A, dort Rn. 41; offener Trutzel in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, VOB/A-EU, § 7 EU, Rn. 4).

Die Vergabekammer weist darauf hin, dass die auf der Seite des Antragsgegners eingeführten Erlasse keine unmittelbare normative Wirkung haben. Das gilt beginnend mit dem Erlass des BMWSB vom 25.03.2022 bis hin zu den vom Antragsgegner eingeführten Verfügungen des Niedersächsischen … vom 31.03.2022 und vom 06.07.2022. Es handelt sich um verwaltungsinternes Binnenrecht, dass von nachgeordneten Behörden verpflichtend anzuwendend ist, für außerhalb der Behördenhierarchie stehende Institutionen wie die Vergabekammer jedoch nicht zu einer Anwendungspflicht führt.

Überdies würde ein Bundeserlass, der unmittelbar die Landesverwaltungen binden wollte, gegen das haushalterische Selbstbestimmungsrecht des Landes verstoßen. Es bedarf daher zur Umsetzung in das Landesrecht einer Übernahmeregelung, so wie u.a. mit den Erlassen des niedersächsischen MF (2113-26041) geschehen (zuletzt mit Erlass vom 12.12.2022). Das … hat das mit Verfügung vom 31.03.2020 und vom 06.07.2022 nahtlos adaptiert. Die Vergabekammer berücksichtigt diese Verwaltungsvorschriften als wichtige Erkenntnisquellen, um daraus eine praxisnahe aktuelle Einschätzung der Situation zu gewinnen. Die Erlasse und Verfügungen sind daher aus Sicht der Vergabekammer nicht unmittelbar anzuwendendes Vergaberecht (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 12.07.2022, VK 3-24/22, Rn. 56), sondern unmittelbar zu würdigender Sachverhalt.

Nach § 7 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A darf dem Auftragnehmer kein unzumutbares Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkungen auf die Preise er nicht im Voraus schätzen kann. Dieser Text gliedert sich in drei Tatbestandsvoraussetzungen, nämlich dass

1. der Auftraggeber dem Auftragnehmer ein Wagnis aufbürdet, sei es durch die Leistungsbeschreibung oder durch die Vertragsbedingungen;

2. die Umstände, die das Wagnis ausmachen, sich dem Einflussbereich des Auftragnehmers entziehen müssen,

3. das Wagnis dem Auftragnehmer eine fachgerechte Kostenschätzung und Preiskalkulation unter Einpreisung eines Wagnisvorbehalts unmöglich macht.

Hier besteht kein Zweifel daran, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer ein Wagnis auferlegt, indem er von den Anbietern feste Preise für alle Positionen des Leistungsverzeichnisses einfordert, obwohl durch den Krieg zwischen Russland und der Ukraine und die verhängten Sanktionen erhebliche Veränderungen in der Bitumenversorgung bestehen. Der Erlass des BMWSB vom 25.03.2022 spricht davon, dass rund 30% der hiesigen Bitumenversorgung in Abhängigkeit von Russland erfolgen. Auch unter Berücksichtigung von Kompensationsimporten aus anderen Ländern gehört Russland unverändert zu den weltweit größten Erdölproduzenten, so dass weiter ein Einfluss auf den hiesigen Markt, auch bei einem Importstopp, nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden kann.

Das Risiko ist für den vorliegenden Bauauftrag auch nicht unerheblich. Der Erlass des BMWSB vom 25.03.2022 sah unter Ziffer I.2. als Wesentlichkeitsschwelle vor, dass der Wert der Betriebsstoffe ein Prozent der geschätzten Auftragssumme übersteigen müsse. Dies wurde mit Erlass vom 22.06.2022 unter Ziffer II.2. auf 0,5 Prozent gesenkt. Hier beträgt der von der Vergabekammer anhand der vom Antragsgegner benannten Positionen des Leistungsverzeichnis geschätzte Wert der Bitumenprodukte mindestens 12% des Auftragswertes. Es handelt sich daher klar um eine kalkulationsrelevante Größe.

Ebenso ist für die Vergabekammer offensichtlich, dass sich die Umstände, die das Wagnis ausmachen, dem Einflussbereich des Auftragnehmers entziehen. Das Wagnis ist durch den Krieg zwischen Russland und der Ukraine entstanden. Kein Verfahrensbeteiligter hat hierauf Einfluss.

Die dritte Voraussetzung erfordert, dass das Wagnis dem Auftragnehmer eine fachgerechte Kostenschätzung und Preiskalkulation einschließlich eines angemessenen Wagnisvorbehalts unmöglich macht. Nur dies ist zwischen den Verfahrensbeteiligten streitig. Der Antragsgegner bestreitet ein solches Risiko. Er verweist darauf, dass er die Preisentwicklung der letzten Monate aus der Fachserie 17, Reihe 2 des Statistischen Bundesamts ausgewertet habe. Er habe eine Stabilisierung der Preisentwicklung festgestellt. Daher seien ungewöhnlichen Preisschwankungen nicht zu erwarten.

Zudem habe es elf Angebote mit festen Preisen gegeben, darunter das der Antragstellerin. Die geschätzte Vergabesumme sei deutlich unterschritten worden, auch durch das Angebot der Antragstellerin. Der Antragsgegner sieht sich dadurch in seiner Einschätzung bestätigt, dass die Unternehmer weniger Wagnis hätten.

Diese Herleitung ist folgerichtig, wäre zu einem Zeitpunkt ohne besondere Krise oder in einer Phase erkennbaren Abflauens einer punktuell aufgetretenen Krise nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei.

Ohne Krise ist es ohne weiteres nachvollziehbar, aus einer stabilisierten preislichen Entwicklung der jüngsten Vergangenheit abzuleiten, dass diese preisliche Entwicklung auch in naher Zukunft stabil verlaufen werde.

Auch bei einer Krise in Form eines singulären Ereignisses wie einer Schiffshavarie oder einer einzelnen Naturkatastrophe ist es sehr gut nachvollziehbar, dass die Auswirkungen dieses Ereignisses mit zunehmendem zeitlichem Abstand zum Ereignis immer geringer ausfallen und sich stabilisieren werden. Die ungewöhnlich hohe Zahl der Angebote zu überdies günstigen Preisen deutet darauf hin, dass die am Markt tätigen Bieter die Marktlage so interpretieren. Das ist für die Bieter ohne weiteres zulässig, weil sie frei darin sind, wie sie anbieten möchten.

Das Vergaberecht verpflichtet in erster Linie den öffentlichen Auftraggeber, sich wettbewerbsrechtlich fair zu verhalten. Dazu gehört jedenfalls im Bauvergaberecht das Verbot der Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses. Der Antragsgegner ist trotz Schriftsatznachlass der Aufforderung, die von ihm behaupteten Erlaubnistatbestände für den Verzicht auf die Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel nachzuweisen, nicht nachgekommen. Die in der mündlichen Verhandlung und im nachgelassenen Schriftsatz von ihm dargestellten fünf Ausnahmetatbestände nach Erlasslage sind erfüllt.

Für die Annahme des Antragsgegners, die Stoffpreisgleitklausel sei nur für Preiserhöhungen und nicht für Preissenkungen anzuwenden, fehlt es an einer Grundlage. Die Auffassung erscheint insbesondere haushaltsrechtlich bedenklich, was aber hier nicht zu prüfen ist.

Das von ihm vorgelegte Besprechungsprotokoll vom Mai 2022 enthält einen kurzen Satz zur Anwendung der Stoffpreisgleitklausel, der sich zwanglos auch als Auftrag an den freien Planer verstehen lässt, die Ausführungsfristen so kurz zu setzen, dass die Anwendungsgrenze für die Stoffpreisgleitklausel von einem Monat unterschritten wird. Eine entsprechende Praxis hat der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung bereits mit der Abkehr von der frühzeitigen, langfristig projektierten Vergabe wichtiger Gewerke im Volumen von 80% der Kostenschätzung nach DIN 276 angedeutet.

Die Vergabekammer weist die Annahme des Antragsgegners aus der mündlichen Verhandlung, durch das Nachprüfungsverfahren entstünden möglicherweise Preissteigerungen, zurück. Der Antragsgegner ist der strukturierten Darstellung der Antragstellerin, es liege bereits jetzt eine Bauverzögerung vor, die zu Nachträgen nach VOB/B führen könne, nicht substantiiert entgegengetreten. Nachträge nach § 6 Abs. 5 VOB/B erscheinen daher bereits jetzt möglich.

Dem Antragsgegner steht mit der Anwendung der Stoffpreisgleitklausel ein schon länger eingeführtes, einfaches und effizientes Verfahren zur Verfügung, dass sowohl das Risiko von Preissteigerungen zugunsten des Auftragnehmers, als auch das Risiko von Preissenkungen zugunsten des Auftraggebers in fairer und transparenter Weise wettbewerbskonform verteilt.

Zu dem grundsätzlich anzuwendenden Verfahren nach Formblatt 225 VHB wurde jüngst eine weitere vereinfachte Möglichkeit nach dem Formblatt 225a VHB eingeführt, welches es dem Auftraggeber ermöglicht, für jeden Stoff (GPV) die preislichen Veränderungen zu ermitteln.

Bei Anwendung des Formblattes 225 VHB muss der Auftraggeber noch zum Zeitpunkt der Erstellung der Vergabeunterlagen für jeden Stoff einen Basiswert 1 ermitteln und vorgeben. Daraus errechnet er anhand des Vergleichs der Indexe mit der Formel:

Basiswert 1 x Index Eröffnung der Angebote = Basiswert 2

Index zum Zeitpunkt der Erstellung von Ausschreibungsunterlagen den Basiswert zwei, also den Indexwert zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe. Daraus errechnet sich weiter mit der Formel:

Basiswert 2 x Index Abrechnungszeitpunkt = Basiswert 3

Index Eröffnung der Angebote der Basiswert 3 zum Zeitpunkt der Leistungserbringung durch den Auftragnehmer.

Letzteres ist der Preis, der abzurechnen ist. Die Mehr- und Minderkostenberechnung nach Formblatt 225 VHB ist vom Angebot abgekoppelt und erfolgt bei Rechnungsstellung separat als eine zusätzliche OZ (für alle Bieter gleich). Nur der Index und die Mengen sind variabel.

Das neue Formblatt 225a VHB ist für den Auftraggeber einfacher. Es verzichtet auf die Ermittlung und Vorgabe des Basiswerts 1. Hier gibt jeder Bieter seinen Basiswert 2 ein. Es folgt die obige Berechnung. Weder die Antragstellerin noch die Vergabekammer können den Umstand beeinflussen, dass es nach Darstellung des Antraggegners hierfür noch kein vorgefertigtes Tool gebe (vgl. aber Verfügung … vom 06.07.2022, Blatt 3 VHB Arbeitshilfe).

Der Antragsgegner hat mit der Einwendung aus der mündlichen Verhandlung nicht überzeugen können, er sei berechtigt, die von ihm erwarteten Preissteigerungen und Preissenkungen zu saldieren und deshalb auf die Vereinbarung einer Preisgleitklausel zu verzichten. Eine Sicherheit oder Wahrscheinlichkeit, dass den möglicherweise steigenden Preisen andere sinkende Preise entgegenstehen, gibt es nicht. Es handelt sich um eine Spekulation des Antragsgegners, für die er keine sachliche Grundlage hat benennen können. Der Antragsgegner hat auch mit nachgelassenem Schriftsatz nicht mit vergaberechtlichen Argumenten überzeugend erläutern können, warum er die Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel ablehnt.

Die lineare Prognose aus den Ereignissen der Vergangenheit auf die Ereignisse der Zukunft ist bei dem Krieg zwischen Russland und der Ukraine unmöglich, weil der unberechenbare Verlauf des Krieges einschließlich der ebenfalls unberechenbaren wirtschaftlichen Folgen jederzeit zu nicht vorhersehbaren spontanen Erweiterungen führen kann. Es ist jederzeit möglich, dass nach dem Wegfall von 30% bisherigen Bitumenversorgung der Markt weitere Veränderungen erleidet, die zu großen Preisausschlägen führen können.

Die hier vorliegende Vergabe ohne Berücksichtigung einer Stoffpreisgleitklausel greift in den Wettbewerb ein, weil sie Bieter bevorteilt, die in der Lage sind, sich mit einer erheblichen Materialbevorratung von kurzfristigen Preisschwankungen unabhängig zu machen. Dies verstößt tendenziell gegen § 97 Abs. 4 GWB, die Verpflichtung, mittelständische Unternehmen zu fördern. Der Konflikt wurde in der mündlichen Verhandlung deutlich, als die Beigeladene zu 1 auf ihre umfangreichen Lagermöglichkeiten verweisen konnte. Die Vergabekammer hat allerdings keinen Zweifel daran, dass auch die Beigeladene zu 1 zum Mittelstand gemäß der Definition des Statistischen Bundesamts in Anlehnung an die Empfehlung (2003/361/EG) der Europäischen Kommission (weniger als 250 Mitarbeiter und weniger als 50 Mio. Umsatz jährlich) gehört.

Zwar hat der BGH in zwei Entscheidungen zu Sachverhalten des Jahres 2008 (Urteil vom 01.10.2014, VII ZR 344/13; Urteil vom 24.01.2018, VII ZR 219/14) entschieden, dass eine Stoffpreisgleitklausel überraschend im Sinne des § 305c BGB sei und nicht Vertragsbestandteil werde. Bei seiner Entscheidung im Jahr 2014 nahm der BGH an, dass eine ARGE aus zwei großen Bauunternehmen eine Stoffpreisgleitklausel nicht erkennen könne, auch wenn neben der vertraglichen Regelung den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich ein Verzeichnis für die Stoffpreisgleitklausel und ein Berechnungsbeispiel beigefügt war. Die seinerzeit verwendete Stoffpreisgleitklausel habe dazu geführt, dass der Auftragnehmer bei der Bildung seiner Angebotspreise nicht auf die Einkaufspreise zum Zeitpunkt seiner Angebotsabgabe abstellen konnte, sondern den vom Auftraggeber festgesetzten Marktpreis zugrunde legen musste. Andernfalls wäre er bei fallenden Stoffpreisen Gefahr gelaufen, eine geringere Vergütung als seinen tatsächlichen Einkaufspreis zu erhalten. Bei einer Halbierung des Marktpreises sei es möglich, dass der Auftragnehmer für seine erbrachte Leistung keine Gegenleistung erlange. In der späteren Entscheidung (Urteil vom 24.01.2018, VII ZR 219/14) ging es um eine ähnliche Stoffpreisgleitklausel. Der BGH ging auch hier davon aus, dass es sich um eine überraschende Klausel im Sinne des § 305c BGB handele. Zwar habe der Auftraggeber den aktuell ermittelten und realistischen Preis zugrunde gelegt, jedoch sei der Berechnungsmodus ungewöhnlich. Trotz branchenüblicher Verwendung sei die Stoffpreisgleitklausel für den vertragstypischen Durchschnittskunden, also Bauunternehmer überraschend.

Die Kritik des BGH ist auf den hier vorliegenden Fall nicht übertragbar. Der Berechnungsmodus ist hier einfacher als in den vom BGH entschiedenen Einzelfällen. Eine generalisierende Übertragung der Rechtsprechung des BGH auf den vorliegenden Fall ist daher nicht geboten.

Die VK Bund entschied mit Beschluss vom 19.10.2022 (VK 1-85/22), dass in dem dort anhängigen Fall der Unternehmer keinen Anspruch auf eine Preisanpassungsklausel habe. Nachdem bei der Vergabe von Lieferleistungen das allgemeine Verbot für öffentliche Auftraggeber, den Bietern ungewöhnliche Wagnisse aufzubürden entfallen ist, sei eine Preisanpassungsklausel nur dann anzuordnen, wenn den Bietern eine vernünftige kaufmännische Kalkulation unzumutbar sei. Der Antragstellerin sei eine Kalkulation trotz der aktuell gestiegenen Preise möglich, weil sie in der laufenden Angebotsabgabefrist die Preiserhöhung bereits in der Kalkulation des Angebots berücksichtigen könne. Außerdem sei sie mit den fest anzubietenden Preisen nicht für die gesamte Vertragslaufzeit von drei Jahren gebunden. Sie könne den Vertrag bereits vorzeitig bis zum Ablauf eines jeden Kalenderjahres kündigen. Überdies sei eine Preisanpassung gemäß § 313 BGB nicht ausgeschlossen. Störungen in der Lieferkette seien kein Grund für eine Preisanpassung, denn eine Preisanpassung löse nicht das Problem, dass ein Produkt nicht mehr lieferbar sei. Die Kalkulation von Risikoaufschlägen führe nicht dazu, dass die Angebote in vergaberechtlich bedenklicher Weise nicht vergleichbar seien. Unterschiedliche Risikoannahmen einzelner Unternehmen seien nicht auf ein mögliches vergaberechtswidriges Verhalten des Auftraggebers zurückzuführen, sondern auf die unternehmerische Freiheit der Bieter.

Auch dieser Fall ist hier nicht übertragbar, weil in der VgV eine dem § 7 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A vergleichbare Regelung fehlt.

Die Vergabekammer Westfalen (Beschluss vom 12.07.2022, VK 3-24/22) hat für einen Bauauftrag entschieden, dass der Ukrainekrieg als Ereignis anzusehen ist, dass der Antragstellerin ohne Preisgleitklausel eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation jedenfalls im April 2022 unmöglich machte. Dem folgt die Vergabekammer Niedersachsen auch für die aktuelle Lage, weil der Krieg nicht vorbei ist, und das BMWBS seine Einschätzung im jüngsten Erlass wieder verlängert hat.

3. Gemäß § 168 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

Hier liegt ein Grund vor, mit Maßnahmen auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einzuwirken. Die Zurückversetzung auf den Zeitpunkt vor Versand der Vergabeunterlagen ist das mildeste der geeigneten Mittel um die streitgegenständlichen Rechtsverletzungen zu heilen, weil die festgestellten und zuvor gerügten Fehler nicht in der Bekanntmachung, sondern nur in der Gestaltung der Vergabeunterlagen liegen. Eine weitere Zurückversetzung aus eigener Intention steht im freien Ermessen des Antragsgegners.

4. Zur Vermeidung weiterer Nachprüfungsverfahren gibt die Vergabekammer folgenden Hinweis:

Nach Ziffer 4 des Formblatts 242 möchte der Antragsgegner bei der Wertung der Preise nicht nur die Bauleistungspreise würdigen, sondern auch den abgeforderten Wartungspreis für 4 Jahre. Das ist im Sinne des § 16d EU Abs. 2 Nr. 6 VOB/A zulässig und zu begrüßen, sollte im weiteren Verfahren auch so angewandt werden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB.

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens gemäß § 182 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 Euro, die Höchstgebühr 50.000 Euro und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 Euro.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 Euro eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 Euro zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 Euro eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. Euro (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 – 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Nach dem Angebot der Antragstellerin beträgt ihr Angebotspreis einschließlich der Wartungskosten für 4 Jahre … Euro brutto. Dieser Betrag entspricht dem mutmaßlichen Interesse der Antragstellerin am Auftrag. Somit beträgt der Verfahrenswert … Euro brutto.

Bei einer Vergabesumme von … Euro brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von … Euro. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Der Begriff der Kosten umfasst sowohl die Gebühren, als auch die Auslagen der Vergabekammer.

Der Antragsgegner ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der Kosten gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat der Antragsgegner der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB zu erstatten. Aufwendungen der Beigeladenen zu 1 sind nicht erstattungsfähig. Sie hat zwar an der mündlichen Verhandlung aktiv teilgenommen, aber keinen Antrag gestellt.

IV.

(…)

vorgestellt von Thomas Ax

Der Leer-Wohnungsausbau ist dadurch gekennzeichnet, dass pro Wohnung regelmäßig mehrere Gewerke in unterschiedlicher Intensität auszuführen sind. Zudem gibt es mehrere Typen von Leerwohnungen (Altbau, industrielle Bauweise) und die Wohnungen sind innerhalb des Stadtgebietes (Süd, Ost, Nord, West) verteilt. Die Einzelbeauftragung erfordert ein kurzfristiges Handeln der Auftraggeberin, da die Leerwohnungen für die Auftragsdurchführung nur kurze Zeit zur Verfügung stehen. Die Praxis der letzten Jahre hat gezeigt, dass sich je Wohnung spezielle Kriterien aufstellen lassen, nach denen die Auswahl des konkreten Leistungserbringers erfolgen kann. Dies sind insbesondere der Wohnungstyp (Altbau/industrielle Bauweise), das intensivste Gewerk und die Lage im Stadtgebiet. Zudem entscheiden meist die Kapazitäten der angefragten Rahmenvertragspartner über die Beauftragung mit. Dieses System der Auswahl der konkreten Vertragspartner soll beibehalten werden.

Die Auftraggeberin führt ein Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb für die Vergabe von Rahmenverträgen zur Erbringung von Bauleistungen zum Leerwohnungsausbau durch. Es sollen bis zu 15 Unternehmen als Rahmenvertragspartner gebunden werden, die per Einzelabruf beim Ausbau von Leerwohnungen, insbesondere in den Gewerken Maler, Bodenleger, Sanitär, Heizung, Fliesenleger und Elektro sowie bzgl. diverser Nebenleistungen (Demontage, Entsorgung, Maurer, Trockenbau, Schlosser, Reinigung) tätig werden. Die Wohnungen sind im Gebiet der Stadt verteilt.

Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern:

Referenzen (Einschlägigkeit, Anzahl) 50 %, Personalausstattung (Anzahl der Arbeitnehmer) 30 %, Umsatzangaben (Gesamtumsatz, spezifischer Umsatz) 20 %.

Teilnahmebedingungen

Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister

Auflistung und kurze Beschreibung der Bedingungen:

Für die Abgabe des Teilnahmeantrages sind die von der Vergabestelle vorgegebenen Formulare zu verwenden und ausgefüllt abzugeben. Mit dem Teilnahmeantrag sind folgende Unterlagen, Nachweise und Erklärungen vorzulegen:

1) Nachweis über aktuell gültige Eintragung in ein Berufsregister und/oder Handelsregister gemäß Anhang XI der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 26. Februar 2014;

2) Eigenerklärung, dass in der Person des Bewerbers keine Ausschlussgründe nach §§ 123 und 124 GWB vorliegen;

3) Eigenerklärung, dass keine Ausschlussgründe nach § 21 AEntG, § 98c AufenthG, § 19 MiLoG und § 21 SchwarzarbG vorliegen;

4) Kurze Unternehmensdarstellung (insbesondere Gesellschaftsstruktur, evtl. Konzernzugehörigkeit bzw. wirtschaftliche Verflechtung, Geschäftsfelder);

5) Bewerbergemeinschaften haben mit ihrem Teilnahmeantrag eine von allen Mitgliedern rechtsverbindlich unterzeichnete Erklärung abzugeben, in der – die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft im Auftragsfall erklärt wird:

– alle Mitglieder aufgeführt sind,

– ein von allen Mitgliedern gegenüber dem Auftraggeber im Vergabeverfahren und darüber hinaus uneingeschränkt für jedes Mitglied bevollmächtigter Vertreter bezeichnet ist und -die gesamtschuldnerische Haftung aller Mitglieder erklärt wird.

6) Eine besondere Rechtsform der Bietergemeinschaft und/oder Arbeitsgemeinschaft wird nicht vorgeschrieben. Mehrfachbewerbungen, d. h. parallele Beteiligung als Einzelbieter und gleichzeitig als Mitglied einer Bietergemeinschaft, sind unzulässig. Die Vergabestelle wertet es jedoch nicht als unzulässige Doppelbewerbung, wenn Nachunternehmer von verschiedenen Bietern bzw. Bietergemeinschaften eingebunden werden bzw. Mitglied einer Bietergemeinschaft sind. Zwingende Maßgabe ist hierbei jedoch, dass der Nachunternehmer keine Kenntnis über die Angebotspreise der relevanten Bieter/Bietergemeinschaften hat, bei denen er Nachunternehmer ist. Dies ist nach Aufforderung durch rechtsverbindliche Erklärung des jeweiligen Nachunternehmers gegenüber der Vergabestelle zu versichern. Im Falle einer unzulässigen Doppelbewerbung müssen zur Wahrung des Wettbewerbsprinzips beide betroffenen Bieter/Bietergemeinschaften ausgeschlossen werden. Mehrfachbewerbungen sind auch Bewerbungen rechtlich unselbständiger Niederlassungen eines Bieters;

7) Geforderte Eigenerklärungen sind von jedem Mitglied einer Bietergemeinschaft separat zu unterzeichnen, geforderte Nachweise separat vorzulegen und zusammen mit dem Teilnahmeantrag abzugeben. Bedient sich der Bieter/die Bietergemeinschaft eines Nachunternehmers und beruft er/sie sich auf dessen technische, berufliche, wirtschaftliche und/oder finanzielle Leistungsfähigkeit (Eignungsleihe), so hat er/sie die Nachweise und Erklärungen in entsprechender Weise auch von dem Nachunternehmer mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen, auf dessen Eignung er/sie sich beruft;

8) Wenn für die geforderten Nachweise keine Gültigkeitsdauer angegeben ist, dürfen sie zum Zeitpunkt des Schlusstermins für den Eingang der Angebote nicht älter als 12 Monate sein. Eigenerklärungen sind rechtsverbindlich zu unterzeichnen, mit Datum zu versehen und im Original mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen;

9) Sofern sich der Bieter/die Bietergemeinschaft zum Nachweis der Eignung auf Ressourcen Dritter/Nachunternehmen/konzernverbundener Unternehmen berufen möchte, muss er/sie spätestens auf Verlangen des Auftraggebers nachweisen, dass ihm/ihr die Ressourcen des Drittunternehmens für die Auftragsausführung in tatsächlich geeigneter Weise zur Verfügung stehen werden (Verpflichtungserklärung);

10) Der Auftraggeber behält sich vor, fehlende oder unvollständige Unterlagen bis zum Ablauf einer von der Vergabestelle zu bestimmenden Nachfrist nachzufordern. Gleiches gilt für die Korrektur fehlerhafter Unterlagen;

11) Der Auftraggeber behält sich vor, die Bestätigung der gemachten Angaben durch weitergehende Nachweise bzw. Originale der eingereichten Kopien zu verlangen.

Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien:

1) Eigenerklärung über den Nettogesamtumsatz des Bewerbers der letzten 3 Geschäftsjahre;

2) Eigenerklärung über den Nettoumsatz des Bewerbers der letzten 3 Geschäftsjahre für Leistungen, die mit dem Auftragsgegenstand vergleichbar sind;

3) Der Nachweis der Betriebshaftpflichtversicherung mit den Deckungssummen in Höhe von [Betrag gelöscht] EUR für Personenschäden, [Betrag gelöscht] EUR für Sachschäden und [Betrag gelöscht] EUR für Vermögensschäden und sonstige Schäden. Die Maximierung der Ersatzleistungen muss mindestens das 2-fache der genannten Deckungssummen pro Jahr betragen. Der Nachweis des Versicherungsschutzes kann durch eine Bestätigung der Versicherung (z. B. in Form einer Kopie der Versicherungspolice) geführt werden. Bei Nichtbestehen der geforderten Versicherung oder Unterschreitung der Deckungssummen sind mit dem Teilnahmeantrag eine Erklärung des Versicherers und eine Eigenerklärung des Bewerbers vorzulegen, dass im Auftragsfall der Versicherungsschutz mit den geforderten Deckungssummen abgeschlossen wird;

4) Geforderte Eigenerklärungen sind von jedem Mitglied einer Bietergemeinschaft separat zu unterzeichnen, geforderte Nachweise separat vorzulegen und zusammen mit dem Teilnahmeantrag abzugeben. Bedient sich der Bieter/die Bietergemeinschaft eines Nachunternehmers und beruft er/sie sich auf dessen wirtschaftliche und/ oder finanzielle Leistungsfähigkeit (Eignungsleihe), so hat er/sie die Nachweise und Erklärungen in entsprechender Weise auch von dem Nachunternehmer mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen, auf dessen Eignung er/sie sich beruft;

5) Beruft sich der Bewerber/die Bewerbergemeinschaft zum Nachweis der Eignung auf die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Dritter/Nachunternehmen/konzernverbundener Unternehmen haben sich der Bewerber/die Bewerbergemeinschaft und der Dritter/Nachunternehmer/das konzernverbundene Unternehmen gegenüber dem Auftraggeber zu verpflichten, im Falle der Auftragsvergabe an den Bewerber/die Bewerbergemeinschaft gemeinsam für die Auftragsausführung entsprechend dem Umfang der Eignungsleihe zu haften;

6) Wenn für die geforderten Nachweise keine Gültigkeitsdauer angegeben ist, dürfen sie zum Zeitpunkt des Schlusstermins für den Eingang der Angebote nicht älter als 12 Monate sein. Eigenerklärungen sind rechtsverbindlich zu unterzeichnen, mit Datum zu versehen und im Original mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen;

7) Sofern sich der Bieter/die Bietergemeinschaft zum Nachweis der Eignung auf Ressourcen Dritter/Nachunternehmen/konzernverbundener Unternehmen berufen möchte, muss er/sie spätestens auf Verlangen des Auftraggebers nachweisen, dass ihm/ihr die Ressourcen des Drittunternehmens für die Auftragsausführung in tatsächlich geeigneter Weise zur Verfügung stehen werden (Verpflichtungserklärung);

8) Der Auftraggeber behält sich vor, fehlende oder unvollständige Unterlagen bis zum Ablauf einer von der Vergabestelle zu bestimmenden Nachfrist nachzufordern. Gleiches gilt für die Korrektur fehlerhafter Unterlagen;

9) Der Auftraggeber behält sich vor, die Bestätigung der gemachten Angaben durch weitergehende Nachweise bzw. Originale der eingereichten Kopien zu verlangen.

Technische und berufliche Leistungsfähigkeit

Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien:

1) Tabellarische Referenzaufstellung der Referenzen der letzten 5 Jahre im Hinblick auf die ausgeschriebenen Leistungen, jeweils unter konkreter Benennung des Auftragsgebers nebst Ansprechpartner und dessen Erreichbarkeit, des Auftragsgegenstandes, der Laufzeit und Abschlusses des Projektes, der Anzahl der eingesetzten Mitarbeiter und einer kurzen Beschreibung der Leistungen;

2) Angaben über die Anzahl der in den letzten 3 Geschäftsjahren jahresdurchschnittlichen beschäftigten Arbeitskräfte unter Angabe der Qualifikation;

3) Geforderte Eigenerklärungen sind von jedem Mitglied einer Bietergemeinschaft separat zu unterzeichnen, geforderte Nachweise separat vorzulegen und zusammen mit dem Teilnahmeantrag abzugeben. Bedient sich der Bieter/die Bietergemeinschaft eines Nachunternehmers und beruft er/sie sich auf dessen technische und berufliche Leistungsfähigkeit (Eignungsleihe), so hat er/sie die Nachweise und Erklärungen in entsprechender Weise auch von dem Nachunternehmer mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen, auf dessen Eignung er/sie sich beruft;

4) Wenn für die geforderten Nachweise keine Gültigkeitsdauer angegeben ist, dürfen sie zum Zeitpunkt des Schlusstermins für den Eingang der Angebote nicht älter als 12 Monate sein. Eigenerklärungen sind rechtsverbindlich zu unterzeichnen, mit Datum zu versehen und im Original mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen;

5) Sofern sich der Bieter/die Bietergemeinschaft zum Nachweis der Eignung auf Ressourcen Dritter/Nachunternehmen/konzernverbundener Unternehmen berufen möchte, muss er/sie spätestens auf Verlangen des Auftraggebers nachweisen, dass ihm/ihr die Ressourcen des Drittunternehmens für die Auftragsausführung in tatsächlich geeigneter Weise zur Verfügung stehen werden (Verpflichtungserklärung);

6) Nimmt der Bewerber/die Bewerbergemeinschaft die Kapazitäten anderer Unternehmen für die berufliche Leistungsfähigkeit in Anspruch, so muss dieses Unternehmen die (Teil-) Leistung ausführen, für die diese Kapazitäten benötigt werden;

7) Der Auftraggeber behält sich vor, fehlende oder unvollständige Unterlagen bis zum Ablauf einer von der Vergabestelle zu bestimmenden Nachfrist nachzufordern. Gleiches gilt für die Korrektur fehlerhafter Unterlagen;

8) Der Auftraggeber behält sich vor, die Bestätigung der gemachten Angaben durch weitergehende Nachweise bzw. Originale der eingereichten Kopien zu verlangen.

Möglicherweise geforderte Mindeststandards:

Mindestens 2 Referenzen der letzten 5 Jahre (in der Bauphase oder bereits abgeschlossen), die mit den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar sind.

Vorlage der Fachkundenachweise (der Handwerkskammer, der IHK, Zertifikate, Zeugnisse oder vergleichbare Nachweise) für alle folgenden Gewerke: Maler und Tapezierer, Fußbodenleger, Elektro, Sanitär/Heizung, Fliesen, Tischer/Glaser.

Bedingungen für die Ausführung des Auftrags:

Bewerbergemeinschaften haben mit ihrem Teilnahmeantrag eine von allen Mitgliedern rechtsverbindlich unterzeichnete Erklärung abzugeben, in der:

– die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft im Auftragsfall erklärt wird,

– alle Mitglieder aufgeführt sind,

– ein von allen Mitgliedern gegenüber dem Auftraggeber im Vergabeverfahren und darüber hinaus uneingeschränkt für jedes Mitglied bevollmächtigter Vertreter mit Geldempfangsvollmacht bezeichnet ist und -die gesamtschuldnerische Haftung aller Mitglieder erklärt wird. Bedingungen gemäß Vergabeunterlagen.

Verfahrensart

Verhandlungsverfahren

Geplante Höchstanzahl an Beteiligten an der Rahmenvereinbarung: 15

vorgestellt von Thomas Ax

Die Auftraggeberin beabsichtigt den Neubau einer Wohnanlage ohne Tiefgarage sowie die Errichtung von Freianlagen.

Die Auftraggeberin entwickelt mit den ausgewählten Bewerbern in der Dialogphase Konzepte und Lösungen, die dazu befähigen eine funktionale Beschreibung der zu erwartenden Leistungen zu formulieren.

In der Angebotsphase sollen alle Leistungen die zur Planung, zur baurechtlichen Genehmigung und zur schlüsselfertigen Errichtung des Gebäudes, der Außenanlagen und der Erschließung des Wohnungsbauvorhabens erforderlich sind kalkuliert und angeboten werden.

Für die beabsichtigte Beschaffung wurde von der Auftraggeberin ein Technisches Anforderungsprofil erstellt. Der im Vergabeverfahren ausgewählte Bestbieter soll das Vorhaben nach Zuschlagserteilung entsprechend planen und umsetzen. Hierfür soll er als Generalunternehmer beauftragt werden und ist daher sowohl für die vollständige und ordnungsgemäße Planung und Genehmigung des Neubauvorhabens als auch für dessen ordnungsgemäße und zeitgerechte Fertigstellung verantwortlich. Die Planungsleistungen umfassen dabei insbesondere die Leistungsbilder Gebäude und Innenräume gemäß § 34 HOAI, Tragwerkplanung gemäß § 51 HOAI, Technische Anlagen gemäß § 55 HOAI, Freianlagen gemäß § 39 HOAI, Ingenieurbauwerke gemäß § 43 HOAI sowie Brandschutz-, Schallschutz-, Wärmeschutz- und ggf. Artenschutzkonzept.

Insgesamt sollen von dem Bestbieter sämtliche Leistungen erbracht werden, die zur vollständigen, funktionstauglichen und mangelfreien Erfüllung des Vorhabens erforderlich sind, unter Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik sowie sämtlicher einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und behördlichen Vorschriften, Genehmigungen und Erlaubnisse in ihrer jeweils gültigen Fassung nebst aller sonstigen technischen Vorschriften und Normen in der zum Zeitpunkt der Abnahme geltenden Fassung.

Zuschlagskriterien

Qualität der Architektur / Gewichtung: 30

Nachhaltigkeit / Gewichtung: 25

Bauzeit / Gewichtung: 10

Preis / Gewichtung: 35

vorgestellt von Thomas Ax

Die Bewertung von Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals ist seit der Vergaberechtsreform von 2016 in § 16d EU Abs. 2 Nr. 2 lit. b) VOB/A ausdrücklich als zulässiges Zuschlagskriterium vorgesehen. Die Beschreibung des Kriteriums deutet eine Nähe zur Prüfung der Eignung der bietenden Unternehmen an. Ein Verstoß gegen das auch nach der Vergaberechtsreform grundsätzlich geltende Verbot der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien liegt mit der dargestellten Formulierung des Kriteriums jedoch nicht vor. Das Verbot der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien untersagt die Festlegung eines Zuschlagskriteriums, das die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des Personals des Bieters im Allgemeinen betrifft. Die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des konkret für die Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags vorgesehenen Projektteams kann dagegen unmittelbar Einfluss auf die Qualität der Auftragsausführung haben und ist daher ein zulässiges Zuschlagskriterium.

Von den Bietern sind mit Abgabe des Angebots Unterlagen zur Organisation, Qualifikation und Erfahrung des für die Leistungserbringung vorgesehenen Personals vorzulegen.

Organisation des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals
Der Bieter hat mit seinem Angebot ein Organigramm des vorgesehenen Projektteams samt Erläuterungsbericht vorzulegen. Der Gesamtprojektleiter, dessen Stellvertreter und der […] (Schlüsselpositionen) des Projektteams sind namentlich zu benennen.

In dem Erläuterungsbericht hat der Bieter darzustellen:
– die Zusammensetzung des Projektteams,
– interne Zuständigkeiten und Hierarchien,
– interne Handlungs- und Arbeitsprozesse (inklusive etwaiger Standardisierungen),
– interne Strukturen der Letztentscheidungskompetenz und Verantwortlichkeit,
– interne Kommunikationsprozesse,
– Abstimmung und Verteilung der Verantwortlichkeiten zwischen Auftragnehmer und Unterauftragnehmern/ Fremdfirmen,
– Schnittstellen für den Abstimmungs- und Koordinierungsprozess mit dem Generalplaner,
– Qualitätskontrolle und interne Berichterstattung,
– Rolle im Risikomanagement,
– Dokumentation, Datenschutz und Geheimhaltung,
– Reaktion auf besondere Bausituationen,
– Ersatzkräfte und Reaktionszeiten bei Mitarbeiterausfällen.

Soweit die Verfügbarkeit der in Aussicht genommenen Personen aus Sicht des Bieters nicht für mindestens bis […] gesichert ist, kann jeweils eine alternative Person unter Angabe der geforderten Nachweise benannt werden. Spätere Abweichungen von den Angaben zu den verantwortlichen Personen sind nur aus wichtigem Grund (z. B. Ausscheiden des Mitarbeiters) und mit Zustimmung des Auftraggebers zulässig.

Qualifikation des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals
In einem Qualifikationsprofil hat der Bieter Berufsausbildungsabschlüsse, (weitere) Ausbildungsabschlüsse, Fortbildungen und Zusatzqualifikationen für den Gesamtprojektleiter, dessen Stellvertreter und den […] (Schlüsselpositionen) des Projektteams darzustellen. Der Bieter hat zusätzlich Angaben dazu zu machen, inwiefern die Qualifikation des jeweiligen Mitarbeiters ihn in besonderer Weise für die Aufgaben bei der Durchführung dieses Auftrags qualifiziert.

Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals
In den Unterlagen hat der Bieter die Erfahrung(en) mit Bauleistungen […] der in dem Organigramm benannten drei Schlüsselpositionen (Gesamtprojektleiter, dessen Stellvertreter und […]) entsprechend der jeweiligen Funktion im Projekt darzustellen. Der Bieter hat zusätzlich Angaben dazu zu machen, inwiefern die Erfahrung(en) des jeweiligen Mitarbeiters ihn in besonderer Weise für die Aufgaben bei der Durchführung dieses Auftrags qualifiziert. Für den Gesamtprojektleiter und dessen Stellvertreter ist jeweils mindestens eine Referenz über Leistungen […] mit einer BGF von mindestens […] m² und für den […] mindestens eine Referenz über […]-Leistungen vorzulegen.

Die Wertung des Kriteriums erfolgt dann wie folgt:

Organisation des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals
Der Auftraggeber bewertet, ob und in welchem Maß die Organisation des vom Bieter bei der Durchführung des Auftrags eingesetzten Personals eine fachgerechte Erfüllung der Bauleistungen in der ausgeschriebenen Qualität und einen termingerechten und reibungslosen Maßnahmenablauf erwarten lässt. Die Bewertung der vom Bieter eingereichten Unterlagen und Darstellungen durch den Auftraggeber erfolgt unter Ausübung seines Beurteilungsspielraums im Wege einer Gesamtbetrachtung. Dabei sind neben der Vollständigkeit die Strukturiertheit, die Plausibilität, die Nachvollziehbarkeit, die fachliche Vertretbarkeit sowie die Detailtiefe der Angaben des Bieters von Bedeutung. Maßgeblich ist darüber hinaus, inwiefern die Organisation des Projektteams auf die speziellen Herausforderungen dieses Projekts ausgerichtet ist und ob das Team bereits in vorangegangenen Projekten in der angebotenen Zusammensetzung zusammengearbeitet hat.

Für die Bewertung wendet der Auftraggeber folgendes Punktesystem an:

Die Unterlagen und Darstellungen lassen eine
1 BP: ausreichende
2 BP: befriedigende
3 BP: gute
4 BP: sehr gute

Erfüllung der Bauleistungen erwarten.

Bei Nichterfüllung der zuvor festgelegten Mindestanforderungen erfolgt keine Bewertung, sondern ein Ausschluss des Angebotes nach § 16 EU Nr.2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr.5 VOB/A bzw. nach § 16 EU Nr. 5 VOB/A.

Qualifikation des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals
Zur Erfüllung der Mindeststandards müssen der Gesamtprojektleiter, dessen Stellvertreter und der […] über einen Hochschulabschluss (Universität/Fachhochschule) der Fachrichtung […] oder einen vergleichbaren Hochschulabschluss verfügen. Der Auftraggeber bewertet, ob und in welchem Maß die Qualifikation des vom Bieter bei der Durchführung des Auftrags eingesetzten Personals eine fachgerechte Erfüllung der Bauleistungen in der ausgeschriebenen Qualität und einen termingerechten und reibungslosen Maßnahmenablauf erwarten lässt.

Die Bewertung der vom Bieter eingereichten Unterlagen und Darstellungen durch den Auftraggeber erfolgt unter Ausübung seines Beurteilungsspielraums im Wege einer Gesamtbetrachtung. Maßgeblich ist darüber hinaus, inwiefern die jeweilige Qualifikation der Mitglieder des Projektteams für die speziellen Herausforderungen dieses Projekts von Bedeutung ist und genutzt werden soll.

Für die Bewertung wendet der Auftraggeber folgendes Punktesystem an:

Die Unterlagen und Darstellungen lassen eine
1 BP: ausreichende
2 BP: befriedigende
3 BP: gute
4 BP: sehr gute
Erfüllung der Bauleistungen erwarten.

Bei Nichterfüllung der zuvor festgelegten Mindestanforderungen erfolgt ein Ausschluss des Angebotes.

Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals
Zur Erfüllung der Mindeststandards müssen „ der Gesamtprojektleiter und dessen Stellvertreter jeweils über mindestens […] Jahre Berufserfahrung seit dem Hochschulabschluss und mindestens eine Referenz über Bauleistungen […] mit einer BGF von mindestens […] m² verfügen und „ der […] über […] Jahre Berufserfahrung seit dem Hochschulabschluss und mindestens eine Referenz über […]-Leistungen verfügen.
Der Auftraggeber bewertet, ob und in welchem Maß die Erfahrung des vom Bieter bei der Durchführung des Auftrags eingesetzten Personals eine fachgerechte Erfüllung der Bauleistungen in der ausgeschriebenen Qualität und einen termingerechten und reibungslosen Maßnahmenablauf erwarten lässt.
Die Bewertung der vom Bieter eingereichten Unterlagen und Darstellungen durch den Auftraggeber erfolgt unter Ausübung seines Beurteilungsspielraums im Wege einer Gesamtbetrachtung. Maßgeblich ist, inwiefern die Erfahrungen der Mitglieder des Projektteams für die speziellen Herausforderungen dieses Projekts von Bedeutung sind und genutzt werden sollen.

Für die Bewertung wendet der Auftraggeber folgendes Punktesystem an:

Die Unterlagen und Darstellungen lassen eine
1 BP: ausreichende
2 BP: befriedigende
3 BP: gute
4 BP: sehr gute

Erfüllung der Bauleistungen erwarten.

Bei Nichterfüllung der zuvor festgelegten Mindestanforderungen erfolgt ein Ausschluss des Angebotes.

vorgestellt von Thomas Ax

§ XX Schlüsselpersonal
X.1
Der AN verpflichtet sich, das im Vergabeverfahren namentlich benannte „Schlüsselpersonal“ (Gesamtprojektleiter, Stellvertreter, […]) während der gesamten Projektdauer im zur Leistungserbringung erforderlichen Umfang zur Verfügung zu stellen, es sei denn, nicht von ihm zu vertretende zwingende Umstände schließen die Zurverfügungstellung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen aus. Derartige Umstände können z. B. Tod, Krankheit oder Arbeitgeberwechsel (ausgenommen der Wechsel innerhalb des Konzerns des AN) des Schlüsselpersonals sein.
X.2
Das Schlüsselpersonal darf nur mit schriftlicher Zustimmung des AG dauerhaft oder vorübergehend ausgewechselt werden. Der AG wird die Zustimmung nur aus sachlichem Grund verweigern, z. B. wenn der AN durch den Wechsel seine Pflichten nach dem vorstehenden Absatz verletzen würde oder das neue Schlüsselpersonal nicht die Qualifikation, Erfahrung oder Zuverlässigkeit des vormaligen Schlüsselpersonals aufweist. Dieser Absatz gilt entsprechend für erneute Wechsel bereits ausgetauschten Schlüsselpersonals.
X.3
Die in der Vergabebekanntmachung für das Schlüsselpersonal genannten Eignungsanforderungen sind in jedem Fall einzuhalten. Die vorgenannte Regelung gilt auch für den Wechsel des Schlüsselpersonals bei nicht vom AN zu vertretenden Umständen.
X.4
Der AN verpflichtet sich unbeschadet der vorgenannten Regelungen, das Schlüsselpersonal hinsichtlich der Anzahl der Mitarbeiter und deren fachlichen Qualifikation so zu besetzen und während der Vertragsdurchführung vorzuhalten, dass aus einer Unterbesetzung (qualitativ oder quantitativ) keine Verzögerungen resultieren und die vertraglichen Fristen und Termine eingehalten werden.

§ XX Vertragsstrafen
X.1
Der AN hat bei Überschreitung der unter § […] genannten Einzelfristen oder der Frist für die Vollendung für jeden Werktag des Verzugs eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,2 v. H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme ohne Umsatzsteuer zu zahlen. Beträge für angebotene Instandhaltungsleistungen bleiben dabei unberücksichtigt. Die Bezugsgröße zur Berechnung der Vertragsstrafe bei der Überschreitung von Einzelfristen ist der Teil der Auftragssumme, der den bis zu diesem Zeitpunkt vertraglich zu erbringenden Leistungen entspricht.
X.2
Verstößt der AN gegen seine in § […] (Schlüsselpersonal) benannten Pflichten, hat er an den AG für jeden Verstoß eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,5 v. H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme ohne Umsatzsteuer, jedoch höchstens in Höhe von 0,1 v. H. für jeden Werktag der Dauer des Verstoßes zu zahlen, es sei denn, er hat den Verstoß nicht zu vertreten.
X.3
Die vom AN insgesamt zu zahlende Vertragsstrafe wird auf 5 v. H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme (ohne Umsatzsteuer) und zudem auch bei mehreren parallelen Verstößen für jeden Werktag auf maximal 0,2 v. H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme ohne Umsatzsteuer begrenzt.

Anmerkung:
Die Regelung zur Vertragsstrafe sollten entweder wie hier in einem Paragraphen einheitlich oder bei der jeweiligen Regelung zu den Vertragsfristen und dem Leitungspersonal enthalten sein, um eine überraschende Klausel i. S. v. § 305c Abs. 1 BGB zu verhindern. Da zudem eine einheitliche Obergrenze einzuhalten ist, ist eine Klausel zur Regelung der gesamten Vertragsstrafen zu empfehlen.

Die Beiladung kann auch erstmalig im Beschwerdeverfahren erfolgen. Die Entscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 162 Satz 1 GWB.

Danach sind unter anderem diejenigen Unternehmen, deren Interessen durch die antragstellerseits begehrte Entscheidung über den Nachprüfungsantrag schwerwiegend berührt werden, beizuladen und am (Nachprüfungs-)Verfahren zu beteiligen. Dabei ist – was bereits aus dem in Art. 103 Abs. 1 GG verankerten Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs sowie aus der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG abzuleiten ist – nicht nur die Vergabekammer, sondern auch das Beschwerdegericht berechtigt und bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 162 BGB sogar verpflichtet, im Beschwerdeverfahren erstmals Beiladungen zu beschließen (vgl. Senat, Beschluss vom 24. Juni 2020 – Verg 4/20 -; Beschluss vom 23. November 2004 – 1 Verg 6/04 -, juris, Rdnr. 14 ff.; KG, Beschluss vom 18. Oktober 2012 – Verg 8/11 -, juris, Rdnr. 2, m.w.N.; Beschluss vom 7. Dezember 2009 – 2 Verg 10/09 -, juris, Rdnr. 2,. m.w.N.; OLG Naumburg, Beschluss vom 9. Dezember 2004 – 1 Verg 21/04 -, juris, Rdnr. 6, m.w.N.; OLG Düsseldorf, NZBau 2002, 639, 639, m.w.N.; MünchKomm-von Werder, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 174 GWB, Rdnr. 7, m.w.N.; Burgi/Dreher/Opitz- Vavra/Willner, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 174 GWB, Rdnr. 9, m.w.N.; Ziekow/Völlink-Frister, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 174 GWB, Rdnr. 2 f., m.w.N.; Heiermann/Zeiss/Summa-Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl. 2022, Stand: 15. September 2022, § 174 GWB, Rdnr. 5 ff.).

Die Voraussetzungen des § 162 Satz 1 GWB liegen hier in Bezug auf die im Tenor genannten Unternehmen vor. Denn deren Interessen würden schwerwiegend durch die von der Antragstellerin beantragte Entscheidung berührt. Die Positionen der hier in Rede stehenden Unternehmen sind im vorliegenden Nachprüfungsverfahren antragstellerseits direkt angegriffen worden (vgl. insoweit MünchKomm-Jaeger, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 162, Rdnr. 5).

Darauf, ob der Senat dem im vorliegenden Verfahren zur Entscheidung stehenden Rechtsmittel (hinreichende) Erfolgsaussichten beimisst, kommt es im hier maßgeblichen Zusammenhang nicht an (vgl. insoweit auch Senat, Beschluss vom 24. Juni 2020 – Verg 4/20 -). Denn § 162 GWB gebietet eine Beiladung wohl immer schon dann, wenn die Entscheidung über den Vergabenachprüfungsantrag nachteilige Auswirkungen auf die wirtschaftlichen Interessen des Beizuladenden haben kann. Vor dem rechtskräftigen Abschluss des Vergabenachprüfungsverfahrens kann nämlich naturgemäß nicht abschließend ermessen werden, wie die Entscheidung letztlich ausfallen wird und ob sowie welche Auswirkungen sie auf Dritte haben wird.

Die Beiladung kann allenfalls dann unterbleiben, wenn der betreffende Mitbewerber erklärt hat, am Verfahren nicht teilnehmen zu wollen und sich auch ohne Beiladung an eine für ihn gegebenenfalls ungünstige Nachprüfungsentscheidung zu halten (vgl. zu allem Vorstehenden Senat, a.a.O.; KG, Beschluss vom 10. Februar 2020 – Verg 06/19 -, juris, Rdnr. 18; Beschluss vom 27. Mai 2019 – Verg 4/19 -, juris, Rdnr. 32 f.; OLG Naumburg, Beschluss vom 9. Dezember 2004 – 1 Verg 21/04 -, juris, Rdnr. 5; Ziekow/Völlink-Dicks, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 162 GWB, Rdnr. 6 f; Reidt/Stickler/Glahs-Reidt, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 162 GWB, Rdnr. 10, m.w.N.).