Kategorie: Vergaberecht

vorgestellt von Thomas Ax

Ein öffentlicher Auftraggeber darf in den technischen Spezifikationen eines öffentlichen Auftrags über die Lieferung eines Operationsroboters Anforderungen an die Modularität und Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters, der Gegenstand dieses Auftrags ist, nicht vorsehen, ohne dass diese Anforderungen mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sind, es sei denn, die Anforderungen ergeben sich auf der Grundlage der Auftragsunterlagen zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand.

Urteil vom 16. April 2026 (Rechtssache C-568/24, Sof Medica SA / Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj-Napoca)

1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 2 Abs. 1 Nr. 13, Art. 18 Abs. 1, Art. 42 Abs. 1 bis 4 und Art. 49 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65, berichtigt in ABl. 2022, L 192, S. 39).

2 Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Sof Medica SA und dem Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Cluj-Napoca (Kreis-Notfallkrankenhaus Cluj-Napoca, Rumänien) (im Folgenden: Krankenhaus) wegen dessen Vergabe eines öffentlichen Auftrags zum Erwerb eines Operationsroboters, der bestimmten technischen Spezifikationen entspricht.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
3 In den Erwägungsgründen 74 und 92 der Richtlinie 2014/24 heißt es:
„(74) Die von öffentlichen Beschaffern erstellten technischen Spezifikationen müssen es erlauben, das öffentliche Auftragswesen für den Wettbewerb zu öffnen und Nachhaltigkeitsziele zu erreichen. Zu diesem Zweck sollte es möglich sein, Angebote einzureichen, die die Diversität der technischen Lösungen, Normen und technischen Spezifikationen auf dem Markt widerspiegeln, einschließlich solcher, die auf der Grundlage von Leistungskriterien im Zusammenhang mit dem Lebenszyklus und der Nachhaltigkeit des Produktionsprozesses der Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen erstellt wurden.
Folglich sollten technische Spezifikationen so abgefasst sein, dass eine künstliche Einengung des Wettbewerbs vermieden wird, zu der es kommen könnte, wenn Anforderungen festgelegt würden, die einen bestimmten Wirtschaftsteilnehmer begünstigen, indem auf wesentliche Merkmale der von dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer gewöhnlich angebotenen Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauleistungen abgestellt wird. Die Formulierung technischer Spezifikationen in Form von Funktions- und Leistungsanforderungen erlaubt es in der Regel, dieses Ziel bestmöglich zu erreichen. Funktions- und Leistungsanforderungen sind auch ein geeignetes Mittel, um im öffentlichen Auftragswesen Innovationen zu fördern, und sollten möglichst breite Verwendung finden. Wird auf eine europäische Norm oder in Ermangelung einer solchen auf eine nationale Norm Bezug genommen, so sollten Angebote, die auf gleichwertigen Regelungen basieren, von öffentlichen Auftraggebern berücksichtigt werden. Es sollte Sache des Wirtschaftsteilnehmers sein, den Nachweis für die Gleichwertigkeit mit dem geforderten Gütezeichen zu erbringen.
Zum Nachweis der Gleichwertigkeit sollte von den Bietern die Vorlage von Belegen verlangt werden können, deren Korrektheit von Dritten bestätigt wurde. Es sollten jedoch auch andere geeignete Nachweise, wie etwa eine technische Dokumentation des Herstellers, zugelassen sein, wenn der betreffende Wirtschaftsteilnehmer keinen Zugang zu entsprechenden Bescheinigungen oder Prüfberichten oder keine Möglichkeit hat, diese fristgerecht zu beschaffen, sofern er auf diesem Weg nachweist, dass die Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen die in den technischen Spezifikationen, den Zuschlagskriterien oder den Bedingungen für die Auftragsausführung genannten Anforderungen und Kriterien erfüllen.
…
(92) Öffentliche Auftraggeber sollten bei der Bewertung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses die mit dem Gegenstand des Auftrags verbundenen wirtschaftlichen und qualitativen Kriterien festlegen, die sie zu diesem Zweck heranziehen werden. Diese Kriterien sollten damit eine vergleichende Beurteilung des Leistungsniveaus jedes einzelnen Angebots gemessen am Gegenstand des Auftrags, wie in den technischen Spezifikationen festgelegt, ermöglichen. Hinsichtlich des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses wird in dieser Richtlinie eine nicht abschließende Liste möglicher Zuschlagskriterien, die ökologische und soziale Aspekte mit einschließen, festgelegt. Öffentliche Auftraggeber sollten zur Wahl von Zuschlagskriterien ermutigt werden, mit denen sie qualitativ hochwertige Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen erhalten können, die ihren Bedürfnissen optimal entsprechen.
Die gewählten Zuschlagskriterien sollten dem öffentlichen Auftraggeber keine unbegrenzte Wahlfreiheit einräumen, einen wirksamen und fairen Wettbewerb ermöglichen und mit Regelungen verknüpft werden, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern beigebrachten Informationen erlauben.
Um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, sollten der Entscheidung über den Zuschlag nicht ausschließlich kostenfremde Kriterien zugrunde gelegt werden. Den qualitativen Kriterien sollte deshalb ein Kostenkriterium an die Seite gestellt werden, das – je nach Wahl des öffentlichen Auftraggebers – entweder der Preis oder ein Kosten-Wirksamkeits-Ansatz wie der Lebenszyklus-Kostenansatz sein könnte. Die Zuschlagskriterien sollten jedoch keinerlei Auswirkungen auf die Anwendung von nationalen Bestimmungen zur Festlegung der Vergütung für bestimmte Dienstleistungen oder zu Festpreisen für bestimmte Lieferungen haben.“

4 Art. 2 („Begriffsbestimmungen“) Abs. 1 Nr. 13 dieser Richtlinie sieht vor:
„Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
…
13. ‚Auftragsunterlagen‘ sämtliche Unterlagen, die vom öffentlichen Auftraggeber erstellt werden oder auf die er sich bezieht, um Bestandteile der Auftragsvergabe oder des Verfahrens zu beschreiben oder festzulegen; dazu zählen die Bekanntmachung, die Vorinformationen, sofern sie als Aufruf zum Wettbewerb dienen, die technischen Spezifikationen, die Beschreibung, die vorgeschlagenen Auftragsbedingungen, Formate für die Einreichung von Unterlagen seitens der Bewerber und Bieter, Informationen über allgemeingültige Verpflichtungen sowie sonstige zusätzliche Unterlagen“.

5 Art. 18 („Grundsätze der Auftragsvergabe“) Abs. 1 der Richtlinie lautet:
„Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nichtdiskriminierender Weise und handeln transparent und verhältnismäßig.
Das Vergabeverfahren darf nicht mit der Absicht konzipiert werden, es vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs gilt als gegeben, wenn das Vergabeverfahren mit der Absicht konzipiert wurde, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen.“
6 Art. 29 („Verhandlungsverfahren“) Abs. 1 der Richtlinie bestimmt:
„Bei Verhandlungsverfahren kann jeder Wirtschaftsteilnehmer auf einen die Angaben gemäß Anhang V Teile B und C enthaltenden Aufruf zum Wettbewerb hin einen Teilnahmeantrag einreichen, indem er die von dem öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für eine qualitative Auswahl vorlegt.
In den Auftragsunterlagen geben die öffentlichen Auftraggeber den Auftragsgegenstand an, indem sie ihre Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Lieferungen, Bauleistungen oder Dienstleistungen beschreiben und die Zuschlagskriterien spezifizieren. Ferner geben sie an, welche Elemente der Beschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen.
Die bereitgestellten Informationen müssen so präzise sein, dass die Wirtschaftsteilnehmer Art und Umfang der Vergabe erkennen und entscheiden können, ob sie eine Teilnahme an dem Verfahren beantragen.
…“
7 In Art. 42 („Technische Spezifikationen“) der Richtlinie 2014/24 heißt es:
„(1) Die technischen Spezifikationen im Sinne von Anhang VII Nummer 1 werden in den Auftragsunterlagen dargelegt. In den technischen Spezifikationen werden die für die Bauleistungen, Dienstleistungen oder Lieferungen geforderten Merkmale beschrieben.
Diese Merkmale können sich auch auf den spezifischen Prozess oder die spezifische Methode zur Produktion beziehungsweise Erbringung der angeforderten Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen oder auf einen spezifischen Prozess eines anderen Lebenszyklus-Stadiums davon beziehen, auch wenn derartige Faktoren nicht materielle Bestandteile von ihnen sind, sofern sie in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und zu dessen Wert und Zielen verhältnismäßig sind.
…
(2) Die technischen Spezifikationen müssen allen Wirtschaftsteilnehmern den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewähren und dürfen die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern.
(3) Unbeschadet zwingender nationaler Vorschriften – soweit sie mit dem Unionsrecht vereinbar sind – sind die technischen Spezifikationen auf eine der nachfolgend genannten Arten zu formulieren:
a) in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen, einschließlich Umweltmerkmalen, sofern die Parameter hinreichend genau sind, um den Bietern ein klares Bild vom Auftragsgegenstand zu vermitteln und den öffentlichen Auftraggebern die Erteilung des Zuschlags zu ermöglichen;
b) unter Bezugnahme auf technische Spezifikationen und – in dieser Rangfolge – nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden, europäische technische Bewertungen, gemeinsame technische Spezifikationen, internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden oder – falls solche Normen und Spezifikationen fehlen – unter Bezugnahme auf nationale Normen, nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauleistungen und den Einsatz von Lieferungen, wobei jede Bezugnahme mit dem Zusatz ‚oder gleichwertig‘ zu versehen ist;
c) in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen gemäß Buchstabe a unter Bezugnahme auf die technischen Spezifikationen gemäß Buchstabe b als Mittel zur Vermutung der Konformität mit diesen Leistungs- und Funktionsanforderungen;
d) unter Bezugnahme auf die technischen Spezifikationen gemäß Buchstabe b hinsichtlich bestimmter Merkmale und unter Bezugnahme auf die Leistungs- oder Funktionsanforderungen gemäß Buchstabe a hinsichtlich anderer Merkmale.
(4) Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer bereitgestellten Waren oder Dienstleistungen charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nach Absatz 3 nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Solche Verweise sind mit dem Zusatz ‚oder gleichwertig‘ zu versehen.
…“
8 Art. 46 („Unterteilung von Aufträgen in Lose“) Abs. 1 Unterabs. 2 dieser Richtlinie sieht vor:
„Außer bei Aufträgen, deren Aufteilung gemäß Absatz 4 des vorliegenden Artikels verbindlich vorgeschrieben worden ist, geben die öffentlichen Auftraggeber die wichtigsten Gründe für ihre Entscheidung an, keine Unterteilung in Lose vorzunehmen; diese Begründung wird in die Auftragsunterlagen oder den Vergabevermerk nach Artikel 84 aufgenommen.“
9 Art. 49 („Auftragsbekanntmachungen“) der Richtlinie bestimmt:
„Auftragsbekanntmachungen werden unbeschadet des Artikels 26 Absatz 5 Unterabsatz 2 und des Artikels 32 als Mittel für den Aufruf zum Wettbewerb für alle Verfahren verwendet. Auftragsbekanntmachungen enthalten die Informationen nach Anhang V Teil C und werden gemäß Artikel 51 veröffentlicht.“
10 Anhang V („In Bekanntmachungen aufzuführende Angaben“) Teil C der Richtlinie 2014/24 zählt die Angaben auf, die in den Auftragsbekanntmachungen aufzuführen sind. Nr. 30 dieses Teils lautet:
„Sonstige einschlägige Auskünfte.“
11 Anhang VII („Technische Spezifikationen – Begriffsbestimmungen“) Nr. 1 dieser Richtlinie bestimmt:
„Für die Zwecke dieser Richtlinie gelten die folgenden Begriffsbestimmungen:
1. ‚Technische Spezifikation‘ hat eine der folgenden Bedeutungen:
…
b) bei öffentlichen Dienstleistungs- oder Lieferaufträgen eine Spezifikation, die in einem Schriftstück enthalten ist, das Merkmale für ein Produkt oder eine Dienstleistung vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Umwelt- und Klimaleistungsstufen, ‚Design für alle‘ (einschließlich des Zugangs von Menschen mit Behinderungen) und Konformitätsbewertung, Leistung, Vorgaben für Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen des Produkts, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung, Gebrauchsanleitungen, Produktionsprozesse und methoden in jeder Phase des Lebenszyklus der Lieferung oder der Dienstleistung sowie über Konformitätsbewertungsverfahren.“

Rumänisches Recht
12 Art. 2 Abs. 2 der Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice (Gesetz Nr. 98/2016 über die öffentliche Auftragsvergabe) vom 19. Mai 2016 (Monitorul Oficial al României, Teil I, Nr. 390 vom 23. Mai 2016) bestimmt:
„Der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Durchführung von Wettbewerben liegen folgende Grundsätze zugrunde:
a) der Nichtdiskriminierung;
b) der Gleichbehandlung;
c) der gegenseitigen Anerkennung;
d) der Transparenz;
e) der Verhältnismäßigkeit;
f) der Verantwortungsübernahme.“

13 Art. 50 des Gesetzes Nr. 98/2016 sieht vor:
„(1) Öffentliche Auftraggeber dürfen Beschaffungen oder Teile davon nicht mit dem Ziel konzipieren oder strukturieren, sie von den Bestimmungen dieses Gesetzes auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich zu beschränken.
(2) Im Sinne von Abs. 1 liegt eine künstliche Wettbewerbsbeschränkung vor, wenn die Beschaffung oder Teile davon mit dem Ziel konzipiert oder strukturiert sind, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer übermäßig zu begünstigen oder zu benachteiligen.“
14 In Art. 155 Abs. 1, 2 und 6 dieses Gesetzes heißt es:
„(1) Die technischen Spezifikationen sind in den Ausschreibungsunterlagen enthalten und definieren die erforderlichen Merkmale der zu beschaffenden Bauleistungen, Dienstleistungen oder Waren.
(2) Die in Abs. 1 genannten Merkmale können sich auch auf ein bestimmtes Verfahren oder eine bestimmte Methode für die Ausführung der Bauleistungen, die Herstellung der Waren oder die Erbringung der erforderlichen Dienstleistungen oder auf ein bestimmtes Verfahren für eine andere Phase ihres Lebenszyklus beziehen, selbst wenn diese Elemente nicht zum materiellen Inhalt der zu beschaffenden Waren, Bau- oder Dienstleistungen gehören, sofern diese Merkmale sich auf den Gegenstand des öffentlichen Auftrags oder der Rahmenvereinbarung beziehen und im Verhältnis zum Wert und zu den Zielen des Auftrags angemessen sind.
…
(6) Die technischen Spezifikationen müssen allen Wirtschaftsteilnehmern den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren ermöglichen und dürfen nicht dazu führen, dass ungerechtfertigte Hindernisse für die Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs zwischen den Wirtschaftsteilnehmern entstehen.“
15 Art. 156 Abs. 2 bis 4 des Gesetzes lautet:
„(2) Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer bereitgestellten Waren oder Dienstleistungen charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Wirtschaftsteilnehmer oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden.
(3) Abweichend von Abs. 2 ist die Festlegung technischer Spezifikationen unter Verweis auf die in Abs. 2 genannten Elemente in Ausnahmefällen zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nach Abs. 1 nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; in diesen Fällen ist der Verweis auf die in Abs. 2 genannten Elemente mit dem Zusatz ‚oder gleichwertig‘ zu versehen.
(4) Legt der öffentliche Auftraggeber die technischen Spezifikationen gemäß Abs. 1 Buchst. b fest, so kann er ein Angebot nicht mit der Begründung ablehnen, die angebotenen Bauleistungen, Waren oder Dienstleistungen entsprächen nicht den betreffenden technischen Spezifikationen, sofern der Bieter in seinem Angebot dem Auftraggeber mit geeigneten Mitteln nachweist, dass die vorgeschlagenen Lösungen den Anforderungen der technischen Spezifikationen gleichermaßen entsprechen.“
16 Art. 1 der Durchführungsbestimmungen im Anhang der Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice (Regierungsbeschluss Nr. 395/2016 zur Genehmigung der Durchführungsbestimmungen zur Anwendung der Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge/Rahmenvereinbarungen des Gesetzes Nr. 98/2016 über die öffentliche Auftragsvergabe) vom 2. Juni 2016 (Monitorul Oficial al României, Teil I, Nr. 423 vom 6. Juni 2016) bestimmt:
„(1) Im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe ist jeder Sachverhalt, für den es keine ausdrückliche Regelung gibt, im Licht der in Art. 2 Abs. 2 des [Gesetzes Nr. 98/2016] niedergelegten Grundsätze auszulegen.
(2) Während des Vergabeverfahrens ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um Situationen zu vermeiden, die zu einem Interessenkonflikt führen und/oder den Wettbewerb verhindern, einschränken oder verfälschen könnten.
(3) Stellt der öffentliche Auftraggeber fest, dass eine der in Abs. 2 genannten Situationen eingetreten ist, so ist er verpflichtet, die sich daraus ergebenden Auswirkungen zu beseitigen, indem er im Rahmen seiner Befugnisse gegebenenfalls Abhilfemaßnahmen ergreift, um die Handlungen, die die ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens oder der damit verbundenen Tätigkeiten beeinträchtigt haben, zu ändern, zu beenden, zu widerrufen oder aufzuheben.
…“
17 Art. 20 Abs. 10 dieser Durchführungsbestimmungen sieht vor:
„Die Leistungsbeschreibung muss technische Spezifikationen enthalten, d. h. technische Anforderungen, Vorschriften oder Merkmale technischer Art, mit deren Hilfe jede Ware, Dienstleistung oder Bauleistung objektiv und entsprechend den Bedürfnissen des öffentlichen Auftraggebers beschrieben werden kann.“
Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
18 Am 23. Februar 2024 veröffentlichte das Krankenhaus als öffentlicher Auftraggeber eine offene Ausschreibung über die „Lieferung, Installation und Inbetriebnahme des Operationsroboters 2“ mit einem geschätzten Wert von 25400000 rumänischen Lei (RON) (etwa 5000000 Euro).
19 Das Krankenhaus hatte zuvor ein Marktkonsultationsverfahren zum Operationsroboter, der Gegenstand dieser Ausschreibung war, eingeleitet, aus dem sich zum einen ergab, dass es zwei Arten von Operationsrobotern mit ähnlichen Funktionen gab, nämlich einen monolithischen Roboter (die Roboterarme sind miteinander verbunden) und einen modularen Roboter (die Roboterarme sind nicht miteinander verbunden), und zum anderen, dass mindestens drei Hersteller von Robotern des modularen Typs gefunden worden waren.
20 In der Leistungsbeschreibung für diese Ausschreibung gab das Krankenhaus die technischen Spezifikationen des betreffenden Operationsroboters wie folgt an: „Modulares und mobiles Gerät für die robotergestützte Chirurgie, bestehend aus mindestens vier Modulen mit voneinander unabhängigen Roboterarmen und zertifizierter Anwendbarkeit für mindestens folgende Fachgebiete: Allgemeine Chirurgie, Gynäkologie, Urologie, Thoraxchirurgie. Das Gerät muss im Operationsblock aufgestellt werden können, ohne dass besondere Vorkehrungen erforderlich sind, so dass ein hybrides Vorgehen mit einem schnellen Übergang von der klassischen laparoskopischen Chirurgie zur robotergestützten Chirurgie und umgekehrt möglich ist, wann immer dies während eines Eingriffs erforderlich ist. Das Gerät muss durchgehend genutzt werden können.“
21 Als Anbieter von monolithischen Operationsrobotern war Sof Medica der Auffassung, dass diese technischen Spezifikationen gegen die Grundsätze für die Vergabe öffentlicher Aufträge in den Art. 2, 50, 155 und 156 des Gesetzes Nr. 98/2016 verstießen, mit denen die Art. 18 und 42 der Richtlinie 2014/24 umgesetzt werden sollten, da sie ausschließlich modulare Operationsroboter begünstigten. Sof Medica beantragte daher beim Tribunalul Cluj (Regionalgericht Cluj, Rumänien), den öffentlichen Auftraggeber zu verurteilen, die ihrer Ansicht nach diskriminierenden technischen Spezifikationen zu entfernen und Mindestanforderungen festzulegen, die ein transparentes Verfahren auf der Grundlage eines wirksamen Wettbewerbs gewährleisteten, und, falls es nicht möglich sei, die Ausschreibungsunterlagen zu korrigieren, das fragliche Vergabeverfahren aufzuheben.
22 Das Krankenhaus wandte dagegen ein, die Beschaffung eines modularen Operationsroboters sei durch mehrere spezifische Faktoren gerechtfertigt. Da das Krankenhaus nämlich aus alten Gebäuden bestehe, seien die logistischen Möglichkeiten der kleineren Operationsblöcke, die Notwendigkeit, das medizinische Gerät je nach Bedarf und Notfällen zwischen diesen Blöcken zu transportieren, sowie die Anzahl der Operationssäle und deren Aufteilung zu berücksichtigen. Die Anordnung dieser Säle erfordere einen Roboter mit einer flexiblen und raumgerechten Konfiguration sowie mit begrenztem Gewicht und Platzbedarf, was nicht den Merkmalen eines monolithischen Roboters entspreche.
23 Mit Urteil vom 22. März 2024 wies das Tribunalul Cluj (Regionalgericht Cluj) den Antrag von Sof Medica als teilweise gegenstandslos und teilweise unbegründet zurück.
24 Sof Medica legte gegen dieses Urteil Berufung bei der Curtea de Apel Cluj (Berufungsgericht Cluj, Rumänien), dem vorlegenden Gericht, ein.
25 Dieses hat verschiedene Zweifel hinsichtlich des Ermessens, über das der öffentliche Auftraggeber bei der Festlegung technischer Spezifikationen verfügt.
26 Erstens fragt es sich, ob ein öffentlicher Auftraggeber angesichts des in Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 49 der Richtlinie 2014/24 geregelten Grundsatzes der Transparenz einen Bieter auf der Grundlage technischer Spezifikationen ausschließen kann, die mit einer „objektiven Notwendigkeit“ begründet werden, wenn diese dem Bieter erst nach der Veröffentlichung der Ausschreibungsunterlagen im Rahmen eines Rechtsstreits zur Kenntnis gebracht wurde.
27 Zweitens fragt sich das vorlegende Gericht, ob Art. 42 Abs. 1, Abs. 3 Buchst. b und Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 dahin ausgelegt werden kann, dass der restriktive Charakter, der sich aus allen in den technischen Spezifikationen einer Ausschreibung genannten Anforderungen ergibt, der den Zusatz „oder gleichwertig“ in den Ausschreibungsunterlagen erforderlich machen würde, unter Berücksichtigung aller Anforderungen dieser Unterlagen zu beurteilen ist.
28 Drittens fragt es sich, ob – falls die oben in den Rn. 26 und 27 dargelegten Fragen bejaht werden – die in Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie geregelten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung dahin ausgelegt werden können, dass der restriktive Charakter der technischen Spezifikationen im Zusammenhang mit der vom öffentlichen Auftraggeber geltend gemachten „objektiven Notwendigkeit“ vor dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung und der Ausschreibungsunterlagen zu beurteilen ist.
29 Vor diesem Hintergrund hat die Curtea de Apel Cluj (Berufungsgericht Cluj) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1. Ist der in Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 49 und Art. 2 Abs. 1 Nr. 13 der Richtlinie 2014/24 geregelte Grundsatz der Transparenz dahin auszulegen, dass er dem Ausschluss eines Bieters auf der Grundlage technischer Spezifikationen entgegensteht, die mit einer „objektiven Notwendigkeit“ begründet werden, die der öffentliche Auftraggeber erst nach der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung und der Ausschreibungsunterlagen definiert?
2. Kann Art. 42 Abs. 1, Abs. 3 Buchst. b und Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 dahin ausgelegt werden, dass der restriktive Charakter der technischen Spezifikationen, der den Zusatz „oder gleichwertig“ in den Ausschreibungsunterlagen erforderlich machen würde, auch anhand einer kumulativen Analyse aller Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen beurteilt wird?
3. Wenn die ersten beiden Fragen bejaht werden, können dann die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 geregelten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung dahin ausgelegt werden, dass der restriktive Charakter der technischen Spezifikationen im Zusammenhang mit der „objektiven Notwendigkeit“ für den öffentlichen Auftraggeber vor der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung und der Ausschreibungsunterlagen zu beurteilen ist?

Verfahren vor dem Gerichtshof
30 Das vorlegende Gericht hat beantragt, über das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen im beschleunigten Verfahren nach Art. 105 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs zu entscheiden.
31 Dieser Antrag ist mit Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofs vom 13. Dezember 2024, Sof Medica (C 568/24, EU:C:2024:1055), zurückgewiesen worden.
Zu den Vorlagefragen
Zur ersten und zur dritten Frage
32 Mit seiner ersten und seiner dritten Frage, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 und 2 sowie Art. 49 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass die in Art. 18 Abs. 1 genannten Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung dem entgegenstehen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines öffentlichen Lieferauftrags das Angebot eines Bieters auf der Grundlage technischer Spezifikationen ausschließt, ohne dass diese bei der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung in den Auftragsunterlagen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 13 der Richtlinie objektiv begründet waren.
33 Erstens ist darauf hinzuweisen, dass sich Art. 2 Abs. 1 Nr. 13 der Richtlinie 2014/24 darauf beschränkt, den Begriff „Auftragsunterlagen“ als sämtliche Unterlagen zu definieren, die vom öffentlichen Auftraggeber erstellt werden oder auf die er sich bezieht, um Bestandteile der Auftragsvergabe oder des Verfahrens zu beschreiben oder festzulegen; dazu zählen u. a. die Bekanntmachung und die technischen Spezifikationen.
34 Diese Bestimmung enthält jedoch keine Angaben dazu, ob der betreffende öffentliche Auftraggeber bei der Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung die objektiven Gründe für eine technische Spezifikation anzugeben hat.
35 Zweitens ist in Art. 49 der Richtlinie 2014/24 im Wesentlichen lediglich geregelt, dass Auftragsbekanntmachungen als Mittel für den Aufruf zum Wettbewerb verwendet werden, dass sie die Informationen nach Anhang V Teil C dieser Richtlinie enthalten und dass sie gemäß Art. 51 der Richtlinie veröffentlicht werden. In Teil C („In der Auftragsbekanntmachung aufzuführende Angaben“) sind zwar zahlreiche zu enthaltende Informationen aufgeführt, doch eine Verpflichtung, die objektiven Gründe für eine technische Spezifikation anzugeben, wird dort nicht genannt.
36 Drittens geht aus Art. 42 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 hervor, dass die technischen Spezifikationen im Sinne von Anhang VII Nr. 1 dieser Richtlinie in den Auftragsunterlagen dargelegt werden und in ihnen die für die Lieferungen geforderten Merkmale beschrieben werden. In Nr. 1 Buchst. b des Anhangs VII wird eine technische Spezifikation bei öffentlichen Dienstleistungs- oder Lieferaufträgen als eine Spezifikation definiert, die in einem Schriftstück enthalten ist, das Merkmale für ein Produkt oder eine Dienstleistung vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Umwelt- und Klimaleistungsstufen, „Design für alle“ (einschließlich des Zugangs von Menschen mit Behinderungen) und Konformitätsbewertung, Leistung, Vorgaben für Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen des Produkts, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung, Gebrauchsanleitungen, Produktionsprozesse und methoden in jeder Phase des Lebenszyklus der Lieferung oder der Dienstleistung sowie über Konformitätsbewertungsverfahren. Weder aus dem Wortlaut von Art. 42 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 noch aus dem Wortlaut von Nr. 1 Buchst. b des Anhangs VII der Richtlinie geht jedoch hervor, dass der öffentliche Auftraggeber die von ihm festgelegten technischen Spezifikationen objektiv zu begründen hat.
37 Hierzu hat der Gerichtshof entschieden, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Formulierung der technischen Spezifikationen eines Auftrags über ein weites Ermessen verfügt, da er am ehesten in der Lage ist, die Gegenstände zu bestimmen, die er benötigt, und die Anforderungen festzulegen, die erfüllt werden müssen, um die gewünschten Ergebnisse zu erzielen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 25. Oktober 2018, Roche Lietuva, C 413/17, EU:C:2018:865, Rn. 29 und 30, sowie vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 42).

38 Der öffentliche Auftraggeber muss jedoch gemäß Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 sicherstellen, dass die technischen Spezifikationen allen Wirtschaftsteilnehmern den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewähren und die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern (Urteil vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 42).

39 Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz für technische Spezifikationen aufgrund der Gefahren einer Diskriminierung im Zusammenhang mit deren Auswahl oder der Art und Weise ihrer Formulierung eine entscheidende Bedeutung haben (Urteil vom 25. Oktober 2018, Roche Lietuva, C 413/17, EU:C:2018:865, Rn. 34).

40 In die gleiche Richtung geht der 74. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24, der bestimmt, dass die technischen Spezifikationen so abgefasst sein sollten, dass eine künstliche Einengung des Wettbewerbs vermieden wird, zu der es kommen könnte, wenn Anforderungen festgelegt würden, die einen bestimmten Wirtschaftsteilnehmer begünstigen, indem auf wesentliche Merkmale der von dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer gewöhnlich angebotenen Lieferungen abgestellt wird. Nach diesem Erwägungsgrund sollte es nämlich „möglich sein, Angebote einzureichen, die die Diversität der technischen Lösungen, Normen und technischen Spezifikationen auf dem Markt widerspiegeln“.
41 Die Einhaltung dieser Anforderungen ist umso wichtiger als die technischen Spezifikationen besonders detailliert formuliert werden. Je detaillierter nämlich die technischen Spezifikationen sind, desto größer ist die Gefahr, dass die Produkte eines bestimmten Herstellers bevorzugt werden (Urteil vom 25. Oktober 2018, Roche Lietuva, C 413/17, EU:C:2018:865, Rn. 37).

42 Daher muss der Detaillierungsgrad der technischen Spezifikationen auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren, was die Prüfung erfordert, ob dieser Detaillierungsgrad zur Erreichung der verfolgten Ziele notwendig ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 25. Oktober 2018, Roche Lietuva, C 413/17, EU:C:2018:865, Rn. 41).

43 Weder Art. 18 Abs. 1 noch Art. 42 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2014/24 schreiben jedoch eine Auslegung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung in dem Sinne vor, dass sie den öffentlichen Auftraggeber verpflichten, bei der Veröffentlichung der betreffenden Auftragsbekanntmachung die objektiven Gründe für die von ihm festgelegten technischen Spezifikationen anzugeben.
44 Der Grundsatz der Transparenz bedeutet nämlich, dass die Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, präzise und eindeutig in der Auftragsbekanntmachung oder der Leistungsbeschreibung formuliert werden, so dass zum einen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen der Auftraggeber tatsächlich überprüfen kann, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen (Urteil vom 10. Mai 2012, Kommission/Niederlande, C 368/10, EU:C:2012:284, Rn. 109 und die dort angeführte Rechtsprechung). Der Grundsatz der Transparenz verlangt also lediglich, dass die Ausschreibungsunterlagen klar, präzise und eindeutig sind, ohne von den öffentlichen Auftraggebern zu verlangen, dass sie bei der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung alle objektiven Gründe für jede in der Leistungsbeschreibung genannte technische Spezifikation angeben. Das Erfordernis, Gründe anzugeben, bezieht sich vielmehr auf die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. So muss der öffentliche Auftraggeber in der Lage sein, zu begründen, inwiefern der Detaillierungsgrad der betreffenden technischen Spezifikationen zur Erreichung der verfolgten Ziele notwendig ist.
45 Demnach verpflichtet der in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 genannte Grundsatz der Transparenz den öffentlichen Auftraggeber nicht, eine objektive Begründung anzugeben, die seiner Auffassung nach den Inhalt der technischen Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen erläutert.
46 Viertens wird diese Auslegung durch die Systematik der Richtlinie 2014/24 bestätigt. Der Unionsgesetzgeber hat nämlich in den Fällen, in denen er beabsichtigt hat, dass der öffentliche Auftraggeber in den Auftragsunterlagen die Gründe für die einzelnen Merkmale oder Bedingungen im Zusammenhang mit der Vergabe eines Auftrags oder einem Vergabeverfahren darlegt, dies ausdrücklich vorgesehen. Dies gilt z. B. für Art. 46 Abs. 1 Unterabs. 2 dieser Richtlinie, der den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, die wichtigsten Gründe für die Entscheidung, keine Unterteilung in Lose vorzunehmen, anzugeben, oder auch für Art. 29 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie, wonach der öffentliche Auftraggeber, wenn er sich für ein Verhandlungsverfahren entscheidet, in den Auftragsunterlagen den Gegenstand des betreffenden Auftrags angeben muss, indem er seine Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Lieferungen, Bauleistungen oder Dienstleistungen beschreibt.
47 Fünftens könnte eine Auslegung, die der in Rn. 45 des vorliegenden Urteils vertretenen Auslegung widerspricht, das vom Unionsgesetzgeber angestrebte Gleichgewicht zwischen den Rechten und Pflichten der Bieter und den Rechten und Pflichten der öffentlichen Auftraggeber stören. Eine solche Auslegung würde nämlich dazu führen, dass der öffentliche Auftraggeber jede konkrete Anforderung detailliert begründen müsste, indem er Angaben zu den Bedürfnissen macht, die er zu erfüllen sucht und auf deren Grundlage er die technischen Spezifikationen ausgearbeitet hat. In bestimmten Fällen würde eine solche Begründungspflicht zu einem besonders hohen oder sogar unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand für den betreffenden öffentlichen Auftraggeber führen und das weite Ermessen, das ihm bei der Bestimmung seines Bedarfs und der Formulierung der technischen Spezifikationen eines Auftrags eingeräumt wird, in Frage stellen.
48 Nach alledem ist auf die erste und die dritte Frage zu antworten, dass Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 und 2 und Art. 49 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass die in Art. 18 Abs. 1 genannten Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung dem nicht entgegenstehen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines öffentlichen Lieferauftrags das Angebot eines Bieters auf der Grundlage technischer Spezifikationen ausschließt, ohne dass diese bei der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung in den Auftragsunterlagen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 13 der Richtlinie objektiv begründet waren.
Zur zweiten Frage
49 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 42 Abs. 1, Abs. 3 Buchst. b und Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber in den technischen Spezifikationen eines öffentlichen Auftrags über die Lieferung eines Operationsroboters Anforderungen an die Modularität und Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters, der Gegenstand dieses Auftrags ist, vorsehen kann, ohne dass diese Anforderungen mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sind.
50 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Lieferauftrags die Formulierung der technischen Spezifikationen gemäß Art. 42 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang VII Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2014/24 Merkmale für die betreffenden Lieferungen vorschreiben soll, wie z. B. Leistung, Vorgaben für Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen des betreffenden Produkts. Indem die technischen Spezifikationen diese Merkmale festlegen, definieren sie, wie sich aus dem 92. Erwägungsgrund der Richtlinie ergibt, den eigentlichen Gegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 40).

51 Art. 42 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 zählt die Methoden der Formulierung der technischen Spezifikationen, die in den Auftragsunterlagen enthalten sein müssen, abschließend auf, ohne eine Hierarchie zwischen diesen Methoden zu begründen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 29 und 30 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
52 Dabei kann der öffentliche Auftraggeber gemäß Art. 42 Abs. 3 Buchst. a dieser Richtlinie die technischen Spezifikationen in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen formulieren. Gemäß Art. 42 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie kann er sie ferner unter Bezugnahme auf nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden, europäische technische Bewertungen, gemeinsame technische Spezifikationen, internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden oder – falls solche Normen und Spezifikationen fehlen – unter Bezugnahme auf nationale Normen, nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauleistungen und den Einsatz von Lieferungen formulieren. Er kann diese beiden Methoden auch gemäß Art. 42 Abs. 3 Buchst. c und d der Richtlinie miteinander kombinieren. Formuliert ein öffentlicher Auftraggeber technische Spezifikationen nach der in Art. 42 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie vorgesehenen Methode, so ist jede Bezugnahme im Sinne dieser Bestimmung mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.
53 Im vorliegenden Fall ist jedoch festzustellen, dass die in Rn. 20 des vorliegenden Urteils dargelegten technischen Spezifikationen für den in Rede stehenden Auftrag offenbar nicht der in Art. 42 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2014/24 vorgesehenen Formulierungsmethode entsprechen, so dass diese Bestimmung nicht anwendbar ist.
54 Jedoch ist es nach Art. 42 Abs. 4 Satz 1 dieser Richtlinie grundsätzlich verboten, in die technischen Spezifikationen einen Verweis auf „eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer bereitgestellten Waren … charakterisiert“, oder auf „Typen … oder eine bestimmte Produktion [aufzunehmen], wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden“. Solche Verweise tragen nämlich nicht dazu bei, den betreffenden öffentlichen Auftrag für den Wettbewerb zu öffnen, sondern bewirken vielmehr eine Einengung des Wettbewerbs (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 48 und 49).

55 Von diesem „grundsätzlichen“ Verbot gibt es allerdings zwei Ausnahmen. Zum einen kann ein öffentlicher Auftraggeber ausnahmsweise einen Verweis nach Art. 42 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 in die die technischen Spezifikationen enthaltenden Auftragsunterlagen aufnehmen, sofern – wie es im Wesentlichen Art. 42 Abs. 4 Satz 2 dieser Richtlinie vorsieht – mit gemäß Art. 42 Abs. 3 Buchst. a dieser Richtlinie angegebenen Leistungs- oder Funktionsanforderungen, gemäß Art. 42 Abs. 3 Buchst. b dieser Richtlinie angegebenen Spezifikationen oder einer Kombination der beiden Methoden der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. In einem solchen Fall muss der öffentliche Auftraggeber gemäß Art. 42 Abs. 4 Satz 3 der Richtlinie 2014/24 diesen Verweis mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 50).

56 Zum anderen können, wie sich aus dem in Art. 42 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 enthaltenen Einschub „[s]oweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist“, ergibt, die in dieser Bestimmung genannten Verweise auch verwendet werden, wenn dies im Hinblick auf den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Dieser Fall, der sich von dem in Art. 42 Abs. 4 Satz 2 der Richtlinie vorgesehenen unterscheidet, ist als Umstand zu verstehen, der es dem öffentlichen Auftraggeber erlaubt, die Anwendbarkeit des Regelungsgehalts dieses Abs. 4 auszuschließen, der das grundsätzliche Verbot in Satz 1 dieses Absatzes, die Ausnahme von diesem Verbot in seinem Satz 2 und das Erfordernis in seinem Satz 3 umfasst, im Fall der Anwendbarkeit dieser Ausnahme den Zusatz „oder gleichwertig“ hinzuzufügen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 51).

57 Ist ein Verweis wie der in Art. 42 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 genannte durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, kann er folglich in die technischen Spezifikationen aufgenommen werden, ohne dass das in Satz 1 dieser Bestimmung enthaltene Verbot oder die in den Sätzen 2 und 3 dieser Bestimmung vorgesehenen Bedingungen Anwendung fänden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 52).

58 Dieser Fall, auf den sich die Wendung „[s]oweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist“ bezieht, ist eng auszulegen – da andernfalls das Ziel der Öffnung des öffentlichen Auftragswesens für den Wettbewerb beeinträchtigt würde –, so dass er nur Situationen erfasst, in denen sich das Erfordernis für einen Warentyp oder für Abmessungen dieser Ware zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand ergibt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Januar 2025, DYKA Plastics, C 424/23, EU:C:2025:15, Rn. 53).

59 Unter Berücksichtigung aller vorstehenden Erwägungen ist es Sache des vorlegenden Gerichts, zu beurteilen, ob das Krankenhaus wirksam Anforderungen an die Modularität und Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters, der Gegenstand des fraglichen Auftrags ist, stellen kann, ohne dass diese Anforderungen mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sind.
60 Auch wenn es im vorliegenden Fall letztlich Sache des vorlegenden Gerichts ist, die in Art. 42 der Richtlinie 2014/24 enthaltenen Regeln in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof anzuwenden, kann der Gerichtshof gleichwohl Hinweise für die Feststellung geben, inwieweit diese Regeln auf die betreffenden Anforderungen angewandt werden können.
61 Das vorlegende Gericht befasst sich insbesondere mit den in der Leistungsbeschreibung genannten Anforderungen an die Modularität und Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters, der Gegenstand des fraglichen Auftrags ist. Insoweit ist davon auszugehen, dass sich diese Anforderungen auf „Typen“ einer Ware oder eine „bestimmte Produktion“ beziehen, wodurch im Sinne von Art. 42 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 „bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden“ können, da die Anforderungen dazu führen, dass Anbieter von monolithischen Operationsrobotern oder von modularen Operationsrobotern, die das in der Leistungsbeschreibung festgelegte Höchstgewicht und/oder den maximalen Platzbedarf überschreiten, ausgeschlossen werden.
62 Es ist jedoch Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob sich die in der vorstehenden Randnummer genannten Anforderungen gemäß Art. 156 Abs. 2 des Gesetzes Nr. 98/2016, mit dem Art. 42 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 2014/24 umgesetzt werden soll, zwangsläufig aus dem Gegenstand des betreffenden Auftrags ergeben. Es hat somit zu prüfen, ob diese Anforderungen mit der Größe und der Aufteilung der Operationssäle zusammenhängen, für die nach dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung keine „besondere[n] Vorkehrungen erforderlich“ sein dürfen. Gelangt das vorlegende Gericht am Ende dieser Prüfung zu dem Ergebnis, dass sich die Anforderungen zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand ergeben, so kann der öffentliche Auftraggeber die betreffenden Anforderungen aufnehmen, ohne dass diese mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sind.
63 In Fällen, in denen sich Anforderungen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden – an die Modularität und Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters, der Gegenstand des fraglichen Auftrags ist – nicht zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand ergeben, darf der öffentliche Auftraggeber diese Anforderungen nicht ohne den Zusatz „oder gleichwertig“ vorschreiben.
64 Nach alledem ist auf die zweite Frage zu antworten, dass Art. 42 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber in den technischen Spezifikationen eines öffentlichen Auftrags über die Lieferung eines Operationsroboters Anforderungen an die Modularität und Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters, der Gegenstand dieses Auftrags ist, nicht vorsehen darf, ohne dass diese Anforderungen mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sind, es sei denn, die Anforderungen ergeben sich auf der Grundlage der Auftragsunterlagen zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand.
Kosten
65 Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren Teil des beim vorlegenden Gericht anhängigen Verfahrens; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Siebte Kammer) für Recht erkannt:
1. Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 und 2 und Art. 49 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG
ist dahin auszulegen, dass
die in Art. 18 Abs. 1 genannten Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung dem nicht entgegenstehen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines öffentlichen Lieferauftrags das Angebot eines Bieters auf der Grundlage technischer Spezifikationen ausschließt, ohne dass diese bei der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung in den Auftragsunterlagen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 13 der Richtlinie objektiv begründet waren.

2. Art. 42 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 2014/24
ist dahin auszulegen, dass
ein öffentlicher Auftraggeber in den technischen Spezifikationen eines öffentlichen Auftrags über die Lieferung eines Operationsroboters Anforderungen an die Modularität und Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters, der Gegenstand dieses Auftrags ist, nicht vorsehen darf, ohne dass diese Anforderungen mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sind, es sei denn, die Anforderungen ergeben sich auf der Grundlage der Auftragsunterlagen zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand.

Unterschriften

von Thomas Ax

Es ist nicht ohne weiteres zu beanstanden, wenn gemäß § 6d EU Abs 4 VOB/A und § 47 Abs. 5 VgV für bestimmte Teilleistungen die Selbstausführung gefordert wird.

Das Vergaberecht kennt – im Grundsatz – kein Selbstausführungsgebot oder Fremdausführungsverbot des Bieters (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.12.2008 – Verg 51/08; Liebschwager in: Beck’scher Vergaberechts Kommentar, Bd. 2, 3. Aufl., § 36 VgV, Rn. 9). Solange der Bieter nachweisen kann, dass der Unterauftragnehmer die Leistungen im Zuschlagsfall übernimmt, darf er sich auf die Kapazitäten des Unterauftragnehmers stützen. Die Möglichkeit der Unterauftragnehmer soll für einen umfassenden Wettbewerb sorgen und auch kleinen und mittleren Unternehmen den Zugang zu öffentlichen Aufträgen eröffnen (EuGH, Urteil vom 07.04.2016 – Rs. C-324/14 = NZBau 2016, Seite 373 ff., 374 [BGH 19.04.2016 – X ZR 77/14]). Demgemäß darf der öffentliche Auftraggeber im Grundsatz auch keine Bedingungen vorgeben, die den Einsatz von Unterauftragnehmern einschränken (EuGH, ebenda).

Diese vorgenannten Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des EuGH allerdings nicht uneingeschränkt. Liegen im Einzelfall außergewöhnliche Umstände vor, so dass die Zusammenfassung von Kapazitäten nicht den Anforderungen des Auftrags genügt und sich damit nicht für eine Übertragung auf einen Unterauftragnehmer eignet, kann eine Unterauftragsvergabe unzulässig sein (EuGH, Urteil vom 07.04.2016 – Rs. C-324/14 = NZBau 2016, Seite 373 ff., 375 [BGH 19.04.2016 – X ZR 77/14]).

Im Zuge der Vergaberechtsreformen im April 2016 hat der Bundesgesetzgeber daher mit der Regelung des § 47 Abs. 5 VgV und in der Folge auch der Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) in § 6d EU Abs. 4 VOB/A für bestimmte Ausnahmefälle ein Selbstausführungsgebot eingeführt. Bei diesem Gebot handelt es sich um Ausführungsbestimmungen i. S. d. § 128 Abs. 2 GWB, die nicht in der Bekanntmachung benannt werden müssen, sondern auch in den Vergabeunterlagen benannt werden dürfen. Danach kann der öffentliche Auftraggeber vorschreiben, dass bestimmte kritische Aufgaben bei Dienstleistungs- oder Bauaufträgen direkt vom Bieter selbst oder im Fall einer Bietergemeinschaft von einem Teilnehmer der Bietergemeinschaft ausgeführt werden müssen. Diese für den Fall des Unterauftragnehmereinsatzes zum Zwecke der Eignungsleihe formulierte Ausnahme geht allerdings schon vom Wortlaut her davon aus, dass “nur bestimmte kritische Aufgaben”, nicht aber ein kompletter Auftrag dem Selbstausführungsgebot unterworfen werden dürfen. Unklar bleibt darüber hinaus auch unter Berücksichtigung der Erwägungsgründe der Richtlinie 2014/24/EU bzw. der Gesetzesbegründung zu § 47 VgV, was eine “kritische Aufgabe” ist. Mit Blick auf das Regel-Ausnahme-Verhältnis muss der Begriff der “kritischen Aufgabe” zwar grundsätzlich eng ausgelegt werden. Bei der Qualifizierung einer Aufgabe als “kritisch” steht dem Auftraggeber aber in Beachtung vor allem der Prinzipien der Verhältnismäßigkeit und des Wettbewerbs ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der einer Überprüfung nur eingeschränkt zugänglich ist (Schranner in: Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl., § 6e EU VOB/A, Rn. 11).

Vom öffentlichen Auftraggeber ist zudem zu verlangen, dass er die Gründe, warum eine bestimmte Aufgabe über das übliche Maß bei entsprechenden Aufgaben hinaus besonders kritisch ist, herausarbeitet und entsprechend in der Vergabeakte in einer den Anforderungen des § 8 VgV genügenden Weise dokumentiert (Hausmann/Kern in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 47 VgV, Rn. 5; Mager in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Aufl., § 47 VgV, Rn. 48).

von Thomas Ax

Was heißt Ausführung von Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind? Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Prüfung der Eignung eines Bieters grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend entzogen ist. Das gilt namentlich für die Überprüfung von Referenzen und die Beurteilung von deren Vergleichbarkeit (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2010 – Verg 14/10; OLG München, Beschluss vom 12.11.2012 – Verg 23/12; Müller-Wrede/Schwabe, VOL, 4. Aufl., § 15 EG, Rn. 62). Der Auftraggeber ist aber an die von ihm selbst aufgestellten und bekannt gegebenen Anforderungen gebunden (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2014 – 11 Verg 1/14). Die Überprüfung der Vergleichbarkeit durch die Nachprüfungsinstanzen ist darauf beschränkt, ob der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist, allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben. Referenzen müssen aber nicht mit dem Ausschreibungsgegenstand identisch sein. Vielmehr wäre es im Hinblick auf den Wettbewerbsgrundsatz nicht mehr hinnehmbar, wenn der Auftraggeber die Angabe identischer Leistungen verlangen würde. Vergleichbarkeit erfordert nicht die Angabe einer identischen Leistung. Es genügt vielmehr, wenn die Referenzleistungen dem zu vergebenden Auftrag nahekommen (vgl. OLG Frankfurt a. Main, Beschluss vom 24.10.2006 – 11 Verg 8/06 = NZBau 2007, S. 468 ff., 469). Dafür müssen die Referenzen aber einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Unternehmens in Bezug auf den zu vergebenden Auftrag eröffnen (vgl. Müller-Wrede, VOL/A, 4. Auflage, § 7 EG, Rn. 58, m. w. N.). Es reicht – grundsätzlich – aus, wenn sie ihm nahekommen oder ähneln und einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung ermöglichen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 30.05.2017 – VK 2-46/17, zitiert nach ibr-online). Der Auftraggeber ist aber an die von ihm selbst aufgestellten und bekannt gegebenen Anforderungen gebunden und darf hiervon nicht nachträglich zugunsten einzelner Bieter abweichen, indem er bei der Eignungsprüfung oder der Wertung von Teilnahmeanträgen an die Eignung höhere oder geringere als die allgemein bekannt gemachten Anforderungen stellt. Fordert er ausdrücklich Referenzen über Aufträge “vergleichbarer Art und Größe”, so darf er wegen des Gebots der Gleichbehandlung und der Transparenz nur solche Referenzen berücksichtigen, die vergleichbare Leistungen nachweisen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2014 – 11 Verg 1/14; OLG Koblenz, Beschluss vom 13.06.2012 – 1 Verg 2/12; KG, Beschluss vom 21.02.2009 – 2 Verg 11/09 – jeweils zitiert nach ibr-online). Die ausgeschriebene Leistung muss den Referenzaufträgen soweit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet (OLG München, Beschluss vom 12.11.2012 – Verg 23/12). Werden in der Bekanntmachung Referenzen über “vergleichbare” Aufträge gefordert, darf der Auftraggeber bei der Bewertung der Referenzen aber keinen zu engen Maßstab anlegen (vgl. OLG Gelle, Beschluss vom 03.07.2018 – 13 Verg 8/17 – zitiert nach ibr-online).

von Thomas Ax

Gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen. Diese Regelung ist Ausfluss des vergaberechtlichen Transparenzgebotes gemäß § 97 Abs. 1 GWB (Hausmann/von Hoff in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 122 GWB, Rn. 47). Die früher häufig angewandte Praxis, die Eignungskriterien erst in Vergabeunterlagen mitzuteilen, ist damit nicht mehr zulässig. Mit dieser Regelung geht einher, dass die Eignungskriterien in der Bekanntmachung eindeutig und abschließend beschrieben sein müssen. Für die Bekanntgabe der Eignungskriterien genügt daher ein bloßer Verweis auf § 122 Abs. 2 Satz 2 GWB ebenso wenig, wie für die Bekanntgabe der Eignungsnachweise ein bloßer Verweis auf die Nachweisvorschriften der Vergabeordnungen genügt (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 16.02.2015 – 11 Verg 11/14). Gleiches gilt für einen Verweis auf ergänzende Unterlagen oder Formblätter, die erst auf Anfrage zugesendet werden (OLG Celle, Beschluss vom 24.04.2014 – 13 Verg 2/14 = IBR 2014, Seite 435; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.01.2014 – VII Verg 26/13 = NZBau 2014, Seite 371). Der (potentielle) Bieter und Bewerber soll sich bereits aufgrund der Bekanntmachung überlegen können, ob er die festgelegten Eignungskriterien erfüllen kann. Muss der potentielle Bewerber/Bieter erst die gesamten Vergabeunterlagen sichten, um sich die Eignungsanforderungen und die zu erbringenden Nachweise zu erschließen, wird dies weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der vorgenannten Vorschrift gerecht. Insbesondere ausländischen Bietern, deren Mitarbeiter unter Umständen nur eingeschränkt der deutschen Sprache mächtig sind, ist es nicht zumutbar, umfangreiche Unterlagen durcharbeiten zu müssen, um zu erfahren, ob die Ausschreibung für Sie infrage kommt.

Den Anforderungen genügt nur ein unmittelbarer Link auf das Formblatt Eigenerklärung zur Eignung, aus denen sich die Eignungsanforderungen ergeben, so dass am Auftrag interessierte Unternehmen durch bloßes Anklicken zu dem Formblatt gelangen können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2011 – VII-Verg 60/11; Kadenbach in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 122 GWB, Rn. 66, m. w. N.; Opitz in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 122 GWB, Nr. 98, m. w. N.). Die bloße Verweisung in der Auftragsbekanntmachung auf die Vergabeunterlagen oder auf “Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen” erfüllt diesen Zweck nicht und ist unzulässig. Ebenso wenig genügt ein Link auf die Vergabeunterlagen als Ganzes.

von Thomas Ax

Ein Bewerber oder Bieter kann Teile der Leistung von anderen Unternehmen ausführen lassen (Unteraufträge, § 36 Vergabeverordnung (VgV) oder sich bei der Erfüllung eines Auftrags der Fähigkeiten anderer Unternehmen im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche, finanzielle, technische oder berufliche Leistungsfähigkeit bedienen (Eignungsleihe, § 47 VgV).

Für die Vergabe von freiberuflichen Leistungen gemäß § 50 Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) gibt es keine Bestimmungen zu Art und Umfang der Möglichkeit und Zulässigkeit von Unteraufträgen und Eignungsleihe.

Im Sinne einer einheitlichen Verfahrenspraxis sind die Vorschriften der VgV im Hinblick auf Unteraufträge und Eignungsleihe in diesen Fällen entsprechend anzuwenden.

1. Unteraufträge

Der öffentliche Auftraggeber kann Unternehmen gem. § 36 Absatz 1 VgV in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen auffordern, bei Angebotsabgabe die Teile des Auftrags, die sie an einen Dritten im Wege der Unterauftragsvergabe zu vergeben beabsichtigen, zu benennen.

Bieter, die in die engere Wahl kommen, haben auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle zu dem von dieser bestimmten Zeitpunkt die Unterauftragnehmer mit Namen, gesetzlichem Vertreter sowie Kontaktdaten anzugeben und mit entsprechenden Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen nachzuweisen, dass ihnen die erforderlichen Fähigkeiten (Mittel, Kapazitäten) dieser Unterauftragnehmer zur Verfügung stehen.

2. Eignungsleihe

Wenn der Bewerber oder Bieter die Vergabe eines Teils des Auftrags an einen Dritten im Wege der Unterauftragsvergabe beabsichtigt und sich zugleich im Hinblick auf seine Leistungsfähigkeit gem. §§ 45 und 46 VgV auf die Kapazitäten dieses Dritten beruft, ist auch § 47 VgV anzuwenden. Der Unterauftrag ist also nur dann gleichzeitig auch eine Eignungsleihe, wenn der Bewerber oder Bieter nicht selber über die erforderliche wirtschaftliche, finanzielle, technische oder berufliche Leistungsfähigkeit verfügt und zum Nachweis seiner Eignung die Leistungsfähigkeit des anderen Unternehmens in Anspruch nimmt.

Der Auftraggeber überprüft im Rahmen der Eignungsprüfung die Unternehmen, deren Kapazitäten der Bewerber oder Bieter für die Erfüllung bestimmter Eignungskriterien in Anspruch nehmen will (andere Unternehmen).

Das andere Unternehmen verpflichtet sich gegenüber dem Bewerber bzw. Bieter, die entsprechenden Nachweise der Eignung zur Verfügung zu stellen.

Nimmt der Bewerber oder Bieter in Hinblick auf die Kriterien für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit im Rahmen einer Eignungsleihe die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch, müssen diese Unternehmen in dem Umfang, in dem ihre Kapazitäten in Anspruch genommen werden, gemeinsam für die Auftragsausführung haften. Die Haftungserklärung ist gleichzeitig mit der Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen abzugeben.

Der Bewerber oder Bieter hat andere Unternehmen, bei denen Ausschlussgründe vorliegen oder die das entsprechende Eignungskriterium nicht erfüllen, innerhalb einer von der Vergabestelle gesetzten Frist zu ersetzen.

Seit dem 01. Januar 2026 sind kommunale Auftraggeber des Landes Nordrhein-Westfalen im Bereich der VOB/A, 1. Abschnitt, nach § 75a GO (nur noch) verpflichtet, ihre Vergaben wirtschaftlich, effizient und sparsam unter Beachtung der Grundsätze von Gleichbehandlung und Transparenz zu gestalten.
Dazu können sich die Kommunen durch Satzung Regeln geben.

Im Einzelnen:
Am 9. Juli 2025 hat der Landtag NRW das „Gesetz zur Änderung kommunalrechtlicher und weiterer Vorschriften im Land NRW“ verabschiedet.
Danach wird mit Wirkung zum 1. Januar 2026 mit der Einführung des § 75a GO NRW eine der zentralen Änderungen im Bereich der Vergaben wirksam: Kommunen in NRW müssen bei Vergabeverfahren unterhalb der EU Schwellenwerte nicht die bisher maßgeblichen Vorschriften der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) bzw. der Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) anwenden. Die bisherigen landesrechtlichen Wertgrenzen für Vergaben im Unterschwellenbereich werden aufgehoben. Ebenfalls werden alle bestehenden internen Regelungen der Kommunen zu diesen Vergaben aufgehoben.

Das zuständige Ministerium für Heimat, Kommunales, Bau und Digitalisierung des Landes NRW (MHKBD NRW) bezeichnet dies als die Stunde „Null“ im Unterschwellenvergaberecht NRW.
Für diese Vergaben wird ein neuer § 75a „Allgemeine Vergabegrundsätze“ in die Gemeindeordnung NRW (GO NRW) eingefügt. Danach sollen Vergaben wirtschaftlich, effizient und sparsam unter Beachtung der Grundsätze von Gleichbehandlung und Transparenz erfolgen.
Die Landesregierung verfolgt mit der gesetzlichen Neuregelung den Bürokratieabbau und die Beschleunigung von Beschaffungsprozessen. Sie räumt den Kommunen insbesondere folgende Gestaltungs- und Verfahrensfreiheiten für Unterschwellenvergaben ein:

· keine pflichtige Anwendung der VOB/A bei Bauleistungen mehr
· keine pflichtige Anwendung der UVgO bei Unterschwellenvergaben mehr
· Form- und Fristvorschriften entfallen
· unkomplizierte Aufträge an Mittelstand, Handwerk und Start-ups werden möglich
· Auftragsverlängerungen und -änderungen sind zulässig
· Auftrags- und Vergabebekanntmachungen entfallen
· Einkauf ohne förmliche Vergabeunterlagen ist möglich
· Verhandlungen sind immer zulässig
· Produkte dürfen ausgewählt werden
· Statistikpflichten entfallen

Regelungen, die die Durchführung von Vergaben wieder einschränken würden, dürfen die Kommunen nur durch Beschluss einer Satzung erlassen.
Trotz einiger Unklarheiten und notwendigen Auslegungserfordernissen besteht weitgehend Einigkeit, dass die durch den Gesetzgeber gewährte Entbürokratisierung genutzt werden soll, um der Grundintention Rechnung zu tragen.

Daher hat man vielfach zunächst keine Einschränkung i.S.d. § 75a Abs. 2 GO NRW n.F. vorgenommen, sondern will zunächst mit der freieren Gestaltung Erfahrungen sammeln.
Ergänzend wird die Verwaltung dem Gemeinderat regelmäßig zur aktuellen Entwicklung berichten.
Für Aufträge oberhalb der o.g. Wertgrenzen ergeben sich keine Änderungen.

Sie lernen, wie künftig Bauvergaben gestaltet werden können und sollten. Sie erfahren, welche weitergehenden zwingenden Regelungen zu beachten sind und welche sonstigen Gesichtspunkte zweckmäßig sein können.

06.07.2026
20.07.2026
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Preis 299 Euro plus MwSt.

Lange nicht war die IT-Beschaffung so im Zentrum der Aufmerksamkeit wie aktuell: Auf der einen Seite nehmen die Möglichkeiten aber eben auch Fragen zur Beschaffung von Künstlicher Intelligenz (KI) wie auch der Beschaffung mit KI-Unterstützung rasant zu: Wie mit der wachsenden Menge KI-generierter Unterlagen, einschließlich Rügen, umgehen? Wie vergibt man KI-Lösungen selbst rechts- und zukunftssicher? Auf der anderen Seite verengen die weltpolitischen Entwicklungen zu beiden Seiten des Globus den eigenen Handlungs- und damit Beschaffungsspielraum, wenn die sog. „digitalen Souveränität“ – ob Hardware, Software und nicht zuletzt natürlich auch Cloudlösungen – gewahrt werden soll. Die Versäumnisse eigener europäischer Entwicklungen über Jahrzehnte lassen sich kaum aufholen. Diese beiden zentralen Themen bestimmen unser nächstes Heft „KI und Vergabe special“. Wir zeigen Ihnen anhand konkreter, bereits gelebter Best-Practices, Handlungsoptionen für Ihre IT-Beschaffung. Themen:

• Wie erreiche ich „digitale Souveränität“ durch die Beschaffung?
• Welche Bedeutung hat der neue „Deutschland-Stack“ in diesem Zusammenhang für die Produktneutralität?
• Chancen, Risiken und Handlungsempfehlungen der Beschaffung von und mit KI.
• Die Folgen des Gesetzes zur Beschleunigung öffentlicher Aufträge für die IT-Vergaben.

Neben Fachbeiträgen bieten wir neue Impulse, konkrete Handlungsempfehlungen und einen direkten Blick auf die Zukunft der IT-Beschaffung.

Christian Schuchardt, Hauptgeschäftsführer des Deutschen Städtetages: „Dringend nötige Investitionen in die Infrastruktur, in Schulen, Kitas und den ÖPNV müssen schneller umgesetzt werden. Das wollen sowohl Bund, Länder als auch wir Kommunen. Dafür sind spürbare Vereinfachungen im Vergaberecht der öffentlichen Hand zwingend erforderlich. Das beschlossene Vergaberechtsbeschleunigungsgesetz wird seinem Namen aus Sicht der Städte nicht gerecht. Es schöpft die Spielräume für substanzielle Vereinfachungen bei Weitem nicht aus und bleibt weit hinter den Erwartungen der kommunalen Vergabepraxis zurück. Vor allem ist das Festhalten am Losgrundsatz bei der Vergabe von Bau- und Dienstleistungen enttäuschend. Bei Großprojekten muss aber Planen und Bauen zusammen gehen. Außerdem sollten effiziente Verfahren wie serielles und modulares Bauen und kooperative Projektabwicklung zum Einsatz kommen. Der Losgrundsatz schränkt aber die Möglichkeiten deutlich ein, dass Städte große Projekte an Generalunternehmen vergeben können. Einen kleinen Lichtblick gibt es: Der Bundesrat fordert die Bundesregierung auf, zeitnah Erleichterungen für den Losvergabegrundsatz auch auf Verkehrsinfrastrukturen von Ländern und Kommunen zu erweitern. Das unterstützen wir ausdrücklich.“

Quelle: Deutscher Städtetag

Dem ist von unserer Seite nichts hinzuzufügen.

Vorgestellt von Thomas Ax

§ 313 BGB setzt zum einen eine schwerwiegende Veränderung der Geschäftsgrundlage nach Vertragsschluss und zum anderen einen nicht erfolgten oder inhaltlich anders erfolgten Vertragsschluss voraus.

Allein der Wegfall der Geschäftsgrundlage gem. § 313 I BGB berechtigt jedoch noch nicht zu einer Vertragsanpassung. Vielmehr verlangt die Vorschrift als weitere Voraussetzung, dass dem betroffenen Vertragspartner unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Durch diese Formulierung kommt zum Ausdruck, dass nicht jede einschneidende Veränderung der bei Vertragsabschluss bestehenden oder gemeinsam erwarteten Verhältnisse eine Vertragsanpassung oder eine Kündigung (§ 313 III BGB) rechtfertigt. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass ein Festhalten an der vereinbarten Regelung für die betroffene Partei zu einem nicht mehr tragbaren Ergebnis führt (Senat NJW 2015, 1014 = NZM 2015, 227 = FamRZ 2015, 393 Rn. 19 mwN; BGH NJW 2012, 1718 Rn. 30 mwN). (BGH NJW 2022, 1370 Rn. 53, beck-online)

Zwar stellt die Corona-Pandemie eine schwerwiegende Änderung der Geschäftsgrundlage dar (vgl. BGH NJW 2022, 1370 Rn. 43, beck-online). Allerdings bestehen berechtigte Zweifel daran, ob die Parteien den Vertrag tatsächlich mit einem anderen Inhalt abgeschlossen hätten. Im vorliegenden Fall wurde der Vertrag im Anschluss an ein Vergabeverfahren geschlossen. Aufgrund der Regelungen und Restriktionen des Vergabeverfahrens sind die Parteien wesentlich weniger frei in ihrer Vertragsgestaltung als ohne ein derartiges Verfahren. Gemäß § 132 Abs. 1 S. 1 GWB muss bei wesentlichen Änderungen eines öffentlichen Auftrages ein neues Vergabeverfahren durchgeführt werden. Die Neuregelung in Form eines Ersatzes von Bereitstellungskosten stellt eine solche wesentliche Änderung dar. Selbst wenn man die Corona-Pandemie vorhergesehen hätte, so hätten die Parteien nicht zwingend ohne Weiteres Bereitstellungskosten in den Vertrag aufnehmen können. Ob und inwieweit das Vergabeverfahren angepasst worden wäre oder ein neues Vergabeverfahren durchgeführt worden wäre, kann nicht beurteilt werden. Dies ist ausweislich des Gesetzeswortlautes des § 313 BGB auch nicht relevant, da es in dieser Vorschrift um den Vertragsschluss der Parteien geht und nicht um die Gestaltung eines vorgelagerten Vergabeverfahrens. Im Ergebnis wird man deshalb davon ausgehen müssen, dass der Vertrag entweder mit demselben Inhalt oder gar nicht geschlossen worden wäre.

Für den Fall, dass der Vertrag nicht geschlossen worden wäre, kann eine Vertragsanpassung durch Gewährung von Bereitstellungskosten bereits denklogisch nicht verlangt werden.

Selbst wenn man hier eine hypothetische Vertragsanpassung für möglich halten sollte, besteht trotzdem kein Anspruch auf Vertragsanpassung.

Nach Berücksichtigung sämtlicher Einzelfallumstände ist ein Festhalten des Klägers am unveränderten Vertrag zumutbar und tragbar.

LG Würzburg, Endurteil v. 10.06.2024 – 73 O 2247/23

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche im Zusammenhang mit der Durchführung eines Beförderungsvertrages während der Corona-Pandemie.

Allgemeine Daten und Vertragsverhältnis:

2

Der Kläger ist ein deutschlandweit karitativ und sozial tätiger Verein. Der Kläger engagiert sich unter anderem in den Bereichen Rettungs- und Sanitätsdienst, Katastrophenschutz sowie Fahrdiensten für Menschen mit eingeschränkter Mobilität.

3

Der Beklagte fördert und unterstützt in seinen Einrichtungen und Diensten Menschen mit Körper- und Mehrfachbehinderungen. Der Beklagte betreibt zu diesem Zweck unter anderem das Z. f. K. (“ZfK“) in W. auf dem H.

4

Die dortigen Schüler müssen von ihren jeweiligen Wohnorten in die Einrichtung gebracht und anschließend wieder nach Hause gefahren werden.

5

Die Parteien schlossen nach einem Ausschreibungsverfahren am 01./09.08.2019 einen zum 02.09.2019 beginnenden Beförderungsvertrag. Dieser endete zum 31.08.2023.

6

Danach wurden dem Kläger pro Besetztkilometer 3,69 € an Entgelt bezahlt. Es sollten lediglich die tatsächlich gefahrenen Besetztkilometer vergütet werden. Leerfahrten sollten nicht vergütet werden.

7

Die von dem Beklagten ausbezahlten Beförderungsentgelte werden zu 100% vom Freistaat Bayern erstattet.

Vertragsabwicklung während der Corona-Pandemie:

8

Im Jahr 2020 kam es aufgrund der Corona-Pandemie vom 16.03.2020 bis 16.05.2020 sowie vom 16.12.2020 bis 18.12.2020 zur Einstellung des Schulbetriebes. Dies entsprach 19,4% der vorgesehenen Schulzeiten (= 36 von 186 Schultagen).

9

Im Jahr 2021 kam es aufgrund der Corona-Pandemie vom 11.01.2021 bis 12.02.2021 sowie vom 19.04.2021 bis 07.05.2021 zu weiteren Schulschließungen. Dies entsprach einem Anteil von 21,6% der vorgesehenen Schulzeit (= 40 von 185 Schultagen).

10

Der Freistaat Bayern stellte Vertragsanpassungen im Rahmen einer Änderung der Geschäftsgrundlage bei derartigen Beförderungsverträgen in das Ermessen der kommunalen Aufgabenträger. Sollten die Verträge anzupassen sein, würde der Freistaat Bayern Bereitstellungskosten (abzüglich eines angemessenen Abschlages) im Rahmen des Art. 10a BayFAG als notwendig berücksichtigen.

11

Mit einem weiteren Rundschreiben vom 31.03.20 hat das STMUK das Thema vertieft und klargestellt, dass die Anpassung des Vertrags zunächst im Verhältnis zwischen dem Schulträger und dem Beförderungsunternehmen zu prüfen ist. Der Schulträger solle das Anpassungsverlangen dann spätestens bei der Abrechnung seines Schulaufwandes der Regierung vorlegen. Diese soll dann ihrerseits die Anpassung prüfen und die „notwendigen“ Kosten dem Schulträger ersetzen.

12

Der Bezirk Unterfranken übernahm gegenüber der Beklagten während der Schließungstage vom 16.03.20 bis 19.04.20 eine Erstattungsleistung in Höhe von 80% der vertraglich vereinbarten Beförderungskosten. Ab dem 20.04.20 bis zur Wiedereröffnung der Einrichtungen sollte die Erstattung nur noch in Höhe von 60% erfolgen.

13

Bei den 60% handelte es sich um einen Vorschuss. Zur Frage des tatsächlichen Wegfalls der Geschäftsgrundlage sollte erst nach Abschluss des Schuljahres eine Entscheidung getroffen werden.

14

Auf Basis dieser 60%-Regelung erhielt der Kläger von dem Beklagten Bereitstellungskosten für das Jahr 2020 in Höhe von 156.264,93 € sowie für das Jahr 2021 in Höhe von 190.252,35 €.

15

Sämtliche Leistungen erfolgten ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

Vertragsabwicklung nach der Corona-Pandemie:

16

Im Januar 2022 erbrachte der Kläger Fahrtleistungen in Höhe von 148.954,05 €.

17

Der Beklagte überwies lediglich 22.350,92 € und „verrechnete“ den Vergütungsanspruch mit zuvor gezahlten Bereitstellungskosten aus dem Jahr 2020 in Höhe von 126.603,13 €.

18

Hintergrund der von dem Beklagten vorgenommenen Abzügen war, dass die Regierung von Unterfranken für das Haushaltsjahr 2020 lediglich 29.681,80 € an Bereitstellungskosten anerkannt hat.

19

Im September 2022 erbrachte der Kläger Fahrtleistungen in Höhe von 140.122,84 €.

20

Der Beklagte überwies lediglich 6.193,99 € und „verrechnete“ den Vergütungsanspruch mit zuvor gezahlten Bereitstellungskosten aus dem Jahr 2021 in Höhe von 133.928,85 €.

21

Hintergrund der von dem Beklagten vorgenommenen Abzügen war, dass die Regierung von Unterfranken für das Haushaltsjahr 2021 lediglich 56.323,50 € an Bereitstellungskosten anerkannt hat.

22

Gegen den Bescheid betreffend des Haushaltsjahres 2020 legte der Beklagte Widerspruch ein. Dieser wurde später zurückgenommen.

23

Der Kläger ist der Ansicht, dass der Beklagte die streitgegenständlichen Rechnungsbeträge aus dem Jahr 2022 zu Unrecht gekürzt hat.

24

Der Kläger beantragt zuletzt,

1.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 126.603,13 € zu zahlen sowie Zinsen hieraus ab dem 04.03.22 in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

2.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 133.928,85 € zu zahlen sowie Zinsen hieraus ab dem 13.11.22 in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

3.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.874,92 € zu zahlen sowie Zinsen hieraus ab Rechtshängigkeit in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

25

Der Beklagte beantragt zuletzt,

die Klage abzuweisen.

26

Der Beklagte ist der Ansicht, dass es an einer Anspruchsgrundlage für die Bereitstellungskosten für die Jahre 2020 und 2021 fehlt. Im Besonderen sind die Voraussetzungen für den Wegfall einer Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB nicht gegeben.

27

Hinsichtlich des Parteivorbringens im Übrigen wird Bezug genommen auf den wechselseitigen Schriftverkehr sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.04.2024.

28

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung ging am 29.04.2024 ein Schriftsatz der Klägerseite und am 14.05.2024 ein Schriftsatz der Beklagtenseite bei Gericht ein.

Entscheidungsgründe

29

Die zulässige Klage ist unbegründet.

A.

30

Die Klage ist unbegründet, weil dem Kläger keine Ansprüche gegen den Beklagten zustehen.

31

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 260.531,98 €, weil diese Ansprüche durch Aufrechnung erloschen sind (§ 389 BGB).

32

Mit den jeweiligen „Verrechnungen“ erklärte der Beklagte gemäß § 388 S. 1 BGB eine Aufrechnung.

33

Dem Kläger standen gemäß Ziffer 2 des Beförderungsvertrages K1 ursprünglich Vergütungsansprüche in Höhe von 148.954,05 € für Januar 2022 sowie 140.122,84 € für September 2022 zu.

34

Dem Beklagten standen gemäß § 812 Abs. 1 BGB wegen der zu viel geleisteten Bereitstellungskosten Bereicherungsansprüche in Höhe von 126.603,13 € sowie 133.928,85 € zu.

35

Die Bereitstellungskosten wurden vom Beklagten ohne Rechtsgrund geleistet (1.). Eine Rückforderung war nicht gemäß § 814 BGB ausgeschlossen (2.). Der Forderung stand § 242 BGB in Form der dolo-agit-Einrede nicht entgegen (3.).

36

1. Der Beförderungsvertrag K1 stellt keinen Rechtsgrund dar. Nach diesem sollten lediglich die Besetztkilometer vergütet werden. Der Ersatz von Bereitstellungskosten war nicht vereinbart.

37

Es ergibt sich auch kein Rechtsgrund aus einer etwaigen Vertragsanpassung. Diese ist bislang noch nicht erfolgt.

38

Der Beklagte hat sämtliche Zahlungen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter Vorbehalt der Nachprüfung geleistet. Es handelte sich um Vorschüsse. Ein Angebot auf eine verbindliche Vertragsanpassung lässt sich dem nicht entnehmen.

39

Ein mögliches Recht auf Vertragsanpassung gemäß § 313 BGB führt ebenfalls zu keinem Rechtsgrund. § 313 BGB führt gerade zu keiner Vertragsanpassung kraft Gesetzes (vgl. Grüneberg/Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 82. Aufl. 2023, BGB § 313 Rn. 41).

40

2. § 814 BGB stand einer Rückforderung nicht entgegen, weil diese Vorschrift im Falle einer Leistung unter ausdrücklichem Vorbehalt der Nachprüfung keine Anwendung findet (vgl. Grüneberg/Sprau, aaO, BGB § 814 Rn. 5).

41

Vorliegend ist unstreitig, dass sämtliche Leistungen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt sind.

42

3. Dem Bereicherungsanspruch steht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung in Form des dolo-agit-Einwandes gemäß §§ 390, 242 BGB nicht entgegen.

43

Die Bereicherungsforderung ist und war nicht alsbald zurückzugewähren, weil dem Kläger keine Ansprüche zustehen und auch nicht zustanden.

44

a) Dem Kläger stehen keine Vergütungsansprüche aus dem Vertrag K1 zu. Der Vertrag K1 vergütet weder Bereitstellungskosten noch hypothetische Besetzt-Fahrten.

45

Unabhängig davon wären etwaige ausgefallene Besetztfahrten gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich, weshalb hypothetische Ansprüche nach § 326 Abs. 1 BGB entfallen wären. Es liegt auch kein Fall von § 326 Abs. 2 BGB vor, weil die Beklagte die Corona-Pandemie unter keinerlei Gesichtspunkten zu verschulden hatte.

46

b) Dem Kläger steht kein Anspruch auf Vertragsanpassung im Wege von § 313 BGB zu.

47

aa) § 313 BGB setzt zum einen eine schwerwiegende Veränderung der Geschäftsgrundlage nach Vertragsschluss und zum anderen einen nicht erfolgten oder inhaltlich anders erfolgten Vertragsschluss voraus.

48

Allein der Wegfall der Geschäftsgrundlage gem. § 313 I BGB berechtigt jedoch noch nicht zu einer Vertragsanpassung. Vielmehr verlangt die Vorschrift als weitere Voraussetzung, dass dem betroffenen Vertragspartner unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Durch diese Formulierung kommt zum Ausdruck, dass nicht jede einschneidende Veränderung der bei Vertragsabschluss bestehenden oder gemeinsam erwarteten Verhältnisse eine Vertragsanpassung oder eine Kündigung (§ 313 III BGB) rechtfertigt. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass ein Festhalten an der vereinbarten Regelung für die betroffene Partei zu einem nicht mehr tragbaren Ergebnis führt (Senat NJW 2015, 1014 = NZM 2015, 227 = FamRZ 2015, 393 Rn. 19 mwN; BGH NJW 2012, 1718 Rn. 30 mwN).

(BGH NJW 2022, 1370 Rn. 53, beck-online)

49

bb) Es ist bereits zweifelhaft, ob die Klägerseite überhaupt hinreichend zu den Voraussetzungen des § 313 BGB vorgetragen hat. Eine Unzumutbarkeit wurde an sich weder behauptet noch ausdrücklich unter Beweis gestellt.

50

Dies kann letztlich offen bleiben, weil § 313 BGB im Ergebnis nicht erfüllt ist.

51

cc) Zwar stellt die Corona-Pandemie eine schwerwiegende Änderung der Geschäftsgrundlage dar (vgl. BGH NJW 2022, 1370 Rn. 43, beck-online).

52

Allerdings bestehen berechtigte Zweifel daran, ob die Parteien den Vertrag tatsächlich mit einem anderen Inhalt abgeschlossen hätten.

53

Im vorliegenden Fall wurde der Vertrag im Anschluss an ein Vergabeverfahren geschlossen. Aufgrund der Regelungen und Restriktionen des Vergabeverfahrens sind die Parteien wesentlich weniger frei in ihrer Vertragsgestaltung als ohne ein derartiges Verfahren. Gemäß § 132 Abs. 1 S. 1 GWB muss bei wesentlichen Änderungen eines öffentlichen Auftrages ein neues Vergabeverfahren durchgeführt werden. Die Neuregelung in Form eines Ersatzes von Bereitstellungskosten stellt eine solche wesentliche Änderung dar. Selbst wenn man die Corona-Pandemie vorhergesehen hätte, so hätten die Parteien nicht zwingend ohne Weiteres Bereitstellungskosten in den Vertrag aufnehmen können.

54

Ob und inwieweit das Vergabeverfahren angepasst worden wäre oder ein neues Vergabeverfahren durchgeführt worden wäre, kann nicht beurteilt werden. Dies ist ausweislich des Gesetzeswortlautes des § 313 BGB auch nicht relevant, da es in dieser Vorschrift um den Vertragsschluss der Parteien geht und nicht um die Gestaltung eines vorgelagerten Vergabeverfahrens.

55

Im Ergebnis wird man deshalb davon ausgehen müssen, dass der Vertrag entweder mit demselben Inhalt oder gar nicht geschlossen worden wäre.

56

Für den Fall, dass der Vertrag nicht geschlossen worden wäre, kann eine Vertragsanpassung durch Gewährung von Bereitstellungskosten bereits denklogisch nicht verlangt werden.

57

cc) Selbst wenn man hier eine hypothetische Vertragsanpassung für möglich halten sollte, besteht trotzdem kein Anspruch auf Vertragsanpassung.

58

Nach Berücksichtigung sämtlicher Einzelfallumstände ist ein Festhalten des Klägers am unveränderten Vertrag zumutbar und tragbar.

59

(1) Dabei ist ein Festhalten am Vertrag bereits deshalb zumutbar, weil dies für den Kläger keine unmittelbaren Nachteile erzeugt.

60

Zunächst unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von den üblichen Miet- oder Fitnessstudiofällen dadurch, dass trotz eines Dauerschuldverhältnisses die Regelmäßigkeit der zu erbringenden Leistungen schwanken kann.

61

Der Kläger muss nur dann Fahrleistungen erbringen, wenn Schulkinder zu transportieren sind. Der Beklagte hat nur dann eine Vergütung zu zahlen, wenn Fahrten stattfinden.

62

Letztlich findet ein Leistungsaustausch nur dann statt, wenn Leistungen konkret erbracht werden.

63

Zwar ist es richtig, dass der Kläger außerhalb der Corona-Pandemie mehr Fahrten hätte machen können und dementsprechend mehr Vergütung erhalten hätte.

64

Ein entgangener Gewinn an sich führt dennoch nicht ohne Weiteres dazu, dass das Festhalten an einem leistungsabhängigen Vertrag unzumutbar würde.

65

Das Gegenteil ist der Fall. Durch das Festhalten am Vertrag, erhält der Kläger weiterhin die Möglichkeit, Fahrten durchzuführen und hierfür eine Vergütung zu erhalten.

66

(2) Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Kläger der Sachleistungsschuldner im Sinne des Vertrages K1 ist. Der Sachleistungsschuldner hat grundsätzlich das Risiko von Leistungserschwerungen zu tragen (Grüneberg/Grüneberg, aaO, BGB § 313 Rn. 19, 31 f.).

67

Dies zeigt sich auch in der klaren und eindeutig geregelten Risikoverteilung. Gemäß Ziffer 2 des Vertrages K1 werden nur Besetztkilometer vergütet, wohingegen Ausfälle oder Leerfahrten nicht vergütet werden.

68

Danach liegt das vertragliche Risiko eines Fahrtausfalles beim Kläger.

69

(3) Im Übrigen stellt auch der verzeichnete Umsatzrückgang keine derart einschneidende Veränderung dar, welche eine Vertragsanpassung rechtfertigen würde. Eine „Untragbarkeit“ des unveränderten Vertrages ist nicht gegeben.

70

Der streitgegenständliche Umsatzrückgang ist gerade nicht derart gravierend, dass zwingend eine Vertragsanpassung vorzunehmen wäre.

71

Insgesamt sind im Jahr 2020 ca. 19% und im Jahr 2021 ca. 20% an Fahrten ausgefallen.

72

Der Kläger erhielt im Jahr 2020 für 150 reale Fahrtage 1.096.030,02 € sowie im Jahr 2021 für 145 reale Fahrtage 1.141.112,17 €.

73

Hochgerechnet haben die 36 Ausfalltage im Jahr 2020 einen Wert von 260.441,55 € (156.264,93 € : 0,6) und die 40 Ausfalltage im Jahr 2021 einen Wert von 317.087,25 € (190.252,35 € : 0,6).

74

Dies entspricht einem entgangenem Gewinn von ca. 26%.

75

Im Rahmen der Corona-Pandemie und im Rahmen der allgemeinen Risiken ist ein entgangener Gewinn von 26% innerhalb eines Zwei-Jahres-Zeitraumes zumutbar und im Vergleich zu anderen Betrieben und Branchen als eher gering einzuschätzen.

76

(4) Schließlich hat sich der Beklagte – trotz der eindeutigen Risikoverteilung – sogar an den Ausfällen beteiligt, indem für das Jahr 2020 11% (29.681,80 €) und für das Jahr 2021 18% (56.323,50 €) an Bereitstellungskosten verblieben sind.

77

Der Ersatz von Bereitstellungskosten in Höhe von 10% bis 20% ist auch angemessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger das Risiko eines Fahrtenausfalles zu tragen hat. Weiter ist besonders zu berücksichtigen, dass Bereitstellungskosten überhaupt keine vertragliche Grundlage haben und eine an sich komplett neu geschaffene Vertragsregelung darstellen (würden).

78

Trotz dessen ist es nicht vollkommen fernliegend, dass sich der Beklagte im Rahmen einer vertraglichen gegenseitigen Rücksichtnahme geringfügig am Verlust des Klägers beteiligt. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, dass der Kläger trotz der Ungewissheit die Fahrzeuge faktisch vorgehalten hat und jederzeit bereit war, die Kinder kurzfristig zu transportieren.

79

Eine derartige Beteiligung darf höchstens 20% betragen, was angesichts der eindeutigen Risikoverteilung und der übrigen obigen Ausführungen bereits als fast schon ungewöhnlicherweise hoch zu bezeichnen wäre.

80

c) Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadenersatz gemäß § 280 BGB aufgrund der Rücknahme des Widerspruchs gegen den Bescheid der Regierung von Unterfranken.

81

Der Beklagte hat bereits keine Pflichtverletzung begangen, weil dem Kläger bereits kein Anspruch auf Bereitstellungskosten zustand.

82

Mangels eines derartigen Anspruchs, war der Beklagte zum Widerspruch gegen den Bescheid nicht verpflichtet.

II.

(…)

Kostenentscheidung, vorläufige Vollstreckbarkeit, § 156 ZPOB.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Ein Messebesuch ist ein probates Mittel zur Informationsbeschaffung für die Vorbereitung eines Vergabeverfahrens.

2. Ein Messebesuch verpflichtet den Auftraggeber nicht dazu, mit allen anwesenden Unternehmen zu sprechen.

VK Bund, Beschluss vom 08.08.2016 – VK 2-39/16:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) führte ein am […] offenes Vergabeverfahren zwecks Beschaffung flammhemmender Funktionswäsche […]. Zur Vorbereitung der Ausschreibung hatte die Ag am […] zwecks Markterkundung eine Messe, die A + A in Düsseldorf, besucht. Die Ergebnisse der dort geführten Gespräche mit Unternehmen der Faserherstellungsbranche wurden mit Protokoll vom 3. November 2015 festgehalten.

Mit Schreiben vom 4. März 2016 informierte die Ag alle Wettbewerbsteilnehmer über Aktualisierungen der Leistungsbeschreibung bezüglich des unter Punkt 2.2.1 der Leistungsbeschreibung spezifizierten Spinnmaterials; zusätzlich wurde mitgeteilt, dass die Angaben zur Garnstärke in diesem Punkt („16,6 tex x 1, Toleranz ± 5%“) zu streichen seien, da die Garnstärke unter anderen Punkten der Leistungsbeschreibung (Punkte 2.2.3.1 und 2.2.3.2) definiert sei, wo es zur Garnstärke „Maschenware Hemd (…) und Hose“ (Punkt 2.2.3.1 heißt: „Zwirn: 16,6 tex 2, Toleranz ± 5%“, zur Garnstärke „Maschenware Bund an Ärmel- und Beinabschluss“ (Punkt 2.2.3.2): „16,6 texx 2, Toleranz ± 5 %“.

Mit Schreiben vom 18. März 2016 erfolgte eine weitere Aktualisierung der Leistungsbeschreibung, diesmal zu Punkt 2.4.3 „Nähte“, wonach das Gummiband der Hose mit Stichtyp 504 angenäht werden könne und nach dem Umlegen mit Stichtyp 406 übersteppt werden könne. Alle übrigen Bedingungen der Leistungsbeschreibung sollten bestehen bleiben.

Die Antragstellerin (ASt) wandte sich unter Bezugnahme auf das Schreiben der Ag vom 4. März 2016 mit Schreiben vom 23. März 2016 an die Ag. Die Ag habe mit dem Schreiben vom 4. März 2016 die Faserfeinheit um 0,2 dtex auf 1,3 – 1,8 dtex reduziert. Die ASt habe diese Änderung analysiert und sei zu der Auffassung gekommen, dass die ASt bei der Angebotserstellung neu ansetzen müsse, die anstehenden Osterfeiertage seien zu berücksichtigen, so dass dringend um eine Verlängerung der ursprünglichen Angebotsfrist (11. April 2016) um mindestens 14 Tage bis zum 25. April 2016 gebeten werde.

Mit Schreiben vom 30. März 2016 bat die ASt um Beantwortung einiger Bieteranfragen, die z.T. auf Präzisierung von Vorgaben aus der Leistungsbeschreibung gerichtet waren, bei denen die Ag Toleranzen vorgesehen hatte (z.B. Garnstärke).

Die Ag antwortete hierauf mit Schreiben vom 1. April 2016, elektronisch signiert und der ASt zur Verfügung gestellt am 6. April 2016, dahin, dass die Anforderungen in der Leistungsbeschreibung ausreichend beschrieben worden seien, eine Präzisierung mithin nicht erforderlich sei bzw. dass eine Präzisierung – weitergehend – eine Einschränkung darstellen würde, die den Bieterkreis verringern würde. Die Ag sei irritiert über die Anfrage der ASt, da die ASt bereits zu einem früheren Zeitpunkt in Qualitätsprüfzertifikaten gemäß DIN 55350-18-4.1.2 einen Soll-Ist-Vergleich der Anforderungen der Leistungsbeschreibung vorgenommen habe; in diesem Nachweis würde die Übereinstimmung des Produkts der ASt in den von ihr gerügten Punkten mit den Vorgaben, allerdings unter Verwendung eines Zwirns 16,6 tex x 2, eindeutig bestätigt. Ferner verweist die Ag die ASt in diesem Schreiben auf die Teilnehmerbenachrichtigung vom 6. April 2016, die nebst der aktualisierten Unterlagen zu beachten sei.

Die Teilnehmerbenachrichtigung datiert vom 5. April 2016, elektronisch signiert und über die Bieterplattform zur Verfügung gestellt am 6. April 2016, und verweist für das hier streitgegenständliche Los 2 ausdrücklich auf die aktualisierten Vergabeunterlagen und benennt zwei weitere Aktualisierungen bezüglich des Gummibandes (Punkt 2.3.2: statt „Dehnung 300 % ± 10 %“ nunmehr „Dehnung 90 % – 150 %“) und der Kennzeichnung der Ware (Punkt 2.6). Die Angebotsfrist wird in diesem Schreiben verlängert bis zum 25. April 2016.

Mit Schreiben vom 15. April 2016, Eingang bei der Ag am 18. April 2016, rügte die ASt diverse Punkte nach § 107 Abs. 3 GWB a.F.. Zusammenfassend macht die ASt in der Rüge geltend, dass ohne weitere Präzisierung bzw. ohne Beantwortung ihrer Fragen in der Leistungsbeschreibung nicht auflösbare Widersprüche angelegt seien. Es sei überwiegend wahrscheinlich, dass – alle Parameter der Leistungsbeschreibung zusammengenommen – diese von keinem Unternehmen erfüllt werden könne. Außerdem sei auch die verlängerte Angebotsfrist angesichts der mit Schreiben vom 5. April 2016 geänderten Vorgabe bezüglich des Gummibandes und des dadurch ausgelösten Rechercheaufwands zu kurz bemessen.

Die Ag antwortete mit Schreiben vom 22. April 2016, der ASt zur Verfügung gestellt am selben Tag, und setzte sich ausführlich mit dem Vorbringen der ASt auseinander. Sie hält die Vorgaben der Leistungsbeschreibung aus den im Einzelnen dargelegten Gründen für wettbewerbsneutral und lehnte Im Ergebnis sowohl eine inhaltliche Abänderung als auch eine Verlängerung der Angebotsfrist ab.

Die ASt gab kein Angebot ab, sondern sie stellte am 9. Mai 2016 über ihre Verfahrensbevollmächtigten einen Nachprüfungsantrag. Insgesamt wurden Angebote von mehreren Bietern eingereicht.

Die Auswertung ergab, dass kein Angebot alle Vorgaben der Leistungsbeschreibung erfüllte, so dass alle Angebote ausgeschlossen werden mussten. Die Ag hob daher das Vergabeverfahren nach § 20 EG Abs. 1 lit. a) VOL/A a.F. auf, was allen Bietern mit Schreiben vom 19. Mai 2016 mitgeteilt wurde. Die ASt stellte ihren Nachprüfungsantrag daraufhin um auf Feststellung eines Vergabefehlers.

2. Die Vergabekammer leitete auf den Antrag der ASt vom 9. Mai 2016 ein Nachprüfungsverfahren ein.

a) Die ASt legt zunächst dar, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Nachprüfungsantrags gegeben seien. Zum Feststellungsinteresse trägt die ASt vor, dass insbesondere angesichts des vorangegangenen und ebenfalls aufgehobenen Vergabeverfahrens über denselben Beschaffungsgegenstand eine Wiederholungsgefahr bestünde; da die Beschaffungsabsicht nach wie vor gegeben sei, müsse eine Wiederholung der geltend gemachten Fehler vermieden werden. Auch Schadensersatzansprüche der ASt, die – wie die Vergabeentscheidung im vorausgegangenen Vergabeverfahren, wo die ASt für den Zuschlag vorgesehen gewesen sei, zeige – bei rechtmäßiger Durchführung des Vergabeverfahrens eine echte Zuschlagschance gehabt hätte, seien möglich. Hilfsweise ergebe sich das Feststellungsinteresse aus dem anerkannten Gesichtspunkt des Rehabilitationsinteresses.

Sodann legt die ASt die Vorgeschichte des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens dar. In einer Vorgängerausschreibung, die am […] europaweit für die identischen Lose (Funktionswäsche […]) bekannt gemacht worden sei, habe sich die ASt ebenfalls bereits beteiligt. Für das Los 1 (Sommer) sei der ASt der Zuschlag erteilt worden, für das Los 2 (Winter) sei die ASt als Zuschlagskandidatin vorgesehen gewesen. Im Rahmen eines durch einen Konkurrenten bei der erkennenden Vergabekammer anhängig gemachten Nachprüfungsverfahrens, das unter dem Aktenzeichen VK 2-49/15 geführt worden ist, habe die Ag dann aber das Vergabeverfahren für beide Lose aufgehoben, was mit der mangelnden Transparenz der Wertungskriterien begründet worden sei. Die Vergabekammer habe sodann mit Beschluss vom 7. Juli 2015 die Unwirksamkeit des mit ihr geschlossenen Vertrags zu Los 1 (Sommer) wegen Verstoßes gegen § 101 a S. 1 GWB a.F. festgestellt; bezüglich des Loses 2 (Winter) habe es eine übereinstimmende Erledigungserklärung gegeben.

In der Sache beanstandet die ASt einmal übergreifend die unzureichende Dokumentation des Vergabeverfahrens, die nur die groben Eckdaten festhalte, aber beispielsweise keine Aussage zur Konkretisierung des Beschaffungsbedarfs durch die Leistungsbeschreibung enthalte. Im Einzelnen stützt die ASt ihren Nachprüfungsantrag auf folgende Vergaberechtsverstöße der Ag:

– Die Leistungsbeschreibung sei insbesondere aufgrund der von der Ag im Vergleich zur vorangegangenen Ausschreibung vom […] vorgenommenen Änderungen nicht eindeutig und möglicherweise widersprüchlich, so dass auch ein versierter Bieter wie die ASt die Leistungsbeschreibung nicht vollständig verstehen könne. Der Zusatz „mindestens“ hinsichtlich der Garnstärke sei in Ziffer „2.2.3.1 Maschenware“ gestrichen worden, so dass höhere Zwirne als ein Zweifach-Zwirn ausgeschlossen würden. Mithin werde gerade die ursprünglich von der ASt angebotene Lösung auf Basis der neuen Vorgaben ausgeschlossen. Die Auswahl werde damit auf das schwerste Garn beschränkt, was zwangsläufig Auswirkungen auf das Flächengewicht habe, das in der Leistungsbeschreibung aber nicht angepasst worden sei. Die Leistungsbeschreibung sei folglich widersprüchlich und damit nicht ausführbar. Gleiches gelte im Hinblick auf weitere Änderungen gegenüber der Vorgaben der Vorgängerausschreibung, etwa bei den Maschenreihen/Maschenstäbchen, wo aus der „Mindestanzahl Maschenreihen/Maschenstäbchen als Anhalt“ eine fest bestimmte „Anzahl Maschenreihen/Maschenstäbchen“ geworden sei. Die technischen Vorgaben ließen entgegen § 8 EG Abs. 1 VOL/A a.F. immer noch erhebliche Interpretationsspielräume offen.

– Indem die Ag die berechtigten Fragen der ASt vom 30. März 2016 nicht bzw. nicht rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist beantwortet habe, sei die Ag ihrer Auskunftspflicht nach § 12 EG Abs. 8 VOL/A a.F. nicht nachgekommen. Da die Ag in ihrem Antwortschreiben vom 1. April 2016 keine verwertbaren Antworten gegeben habe, habe sie die ASt bewusst daran gehindert, ein wettbewerbsfähiges Angebot abgeben zu können. Ein Verstoß gegen die genannte Vorschrift liege auch darin, dass eine Bieterfrage vom 10. März 2016 sowie die Antwort hierauf nicht allen Interessenten zugänglich gemacht worden sei. Die Ag habe Bieteranfragen nicht ernst genommen.

– Soweit die Anforderungen der Ag verständlich seien, seien sie derzeit wohl von keinem Unternehmen erfüllbar; es sei mit hoher Wahrscheinlichkeit derzeit technisch nicht möglich, alle Anforderungen der Leistungsbeschreibung einzuhalten. Zwar sei es theoretisch möglich, alle Anforderungen zu erfüllen. Dies setze aber einen vollkommen unverhältnismäßigen Aufwand im Hinblick auf Maschinenpark, finanzielle Ressourcen, Zeit und geschultes Personal voraus, um alle Parameter exakt zu erreichen. Angesichts der gegenüber der Vorgängerausschreibung vorgenommenen Änderungen der Leistungsbeschreibung sei eine solche Produktentwicklung innerhalb der vorgegebenen Angebotsfrist für die ASt nicht zu bewältigen. Es werde am Markt höchstens ein bis zwei Unternehmen geben, die technisch überhaupt in der Lage seien, eine den Vorgaben entsprechende Ware herzustellen.

Da kein sachlicher Grund ersichtlich sei, der eine solche Einengung des Bieterfeldes gegenüber der letztjährigen und der vorangegangenen Ausschreibung rechtfertigen könne, seien das Gebot der Produktneutralität sowie die Grundsätze der Wettbewerbsoffenheit und der Nichtdiskriminierung verletzt. Es sei zu befürchten, dass die Leistungsbeschreibung auf die Produkte von maximal zwei Anbietern zugeschnitten worden sei. Der Messebesuch, auf den die Ag sich beziehe, stelle keine hinreichende Markterkundung dar, da die Gespräche offenbar ausschließlich mit Firmenvertretern der Faserherstellerbranche geführt worden seien, wohingegen weite Teile der Leistungsbeschreibung, darunter gerade auch die hier problematischen Aspekte, nicht mit der Faser, sondern mit dem Gestrick zusammenhingen.

Das Vorgehen der Ag sei offensichtlich von vornherein darauf ausgelegt worden, den Beschaffungsbedarf und die Leistungsbeschreibung in Abstimmung mit bestimmten Anbietern und den von diesen verwendeten Lösungsansätzen zu konzipieren, mit denen im Vorfeld Gespräche geführt worden seien. Weshalb die Ag die ASt und damit den Anbieter, der für den Zuschlag vorgesehen gewesen sei, bewusst von ihrer Markterkundung ausgeschlossen habe, sei nicht nachvollziehbar und für sich genommen bereits eine Diskriminierung, insbesondere da ersichtlich gewesen sei, dass das Angebot der ASt den geänderten Vorgaben nicht mehr entsprechen und daher möglicherweise auszuschließen sein würde.

Ein bestimmtes Gestrick ließe sich nicht mit jeder beliebigen Maschine herstellen, sondern erfordere auch immer spezielle Maschinen, deren Einsatznotwendigkeit sich bereits aus den Parametern der Leistungsbeschreibung ergäben, nicht aber aus den von der ASt gewünschten Änderungen. Angesichts der finanziellen Dimension des Auftrags sei es keinesfalls unwirtschaftlich, gegebenenfalls eine neue Maschine anzuschaffen, deren Kosten im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Auftrags von untergeordneter Bedeutung seien; vor allem bestünde die Möglichkeit, auf dem Markt befindliche Lohnstricker-Firmen zu beauftragen, die über entsprechende Maschinen verfügen, so dass der Auftragnehmer diese als Unterauftragnehmer einsetzen könne.

Die Tatsache, dass trotz der Auftragsgröße insgesamt wenige und davon keine bedingungskonformen Angebote eingegangen seien, belege eindeutig die fehlerhafte Leistungsbeschreibung. Das Problem liege darin, dass trotz Erfüllbarkeit der Einzelanforderungen alle Vorgaben zusammengenommen nicht erfüllbar seien.

– Die nach den Änderungen vorgenommene Verlängerung der Angebotsfrist sei unangemessen kurz gewesen, was gegen § 12 EG Abs. 1 VOL/A a.F. verstoße. Durch die Änderung der ursprünglichen Leistungsbeschreibung vom Dezember 2015 am 5. April 2016 im Hinblick auf den Aspekt „Gummiband“ sei eine zeitaufwändige Recherche und Beschaffung eines entsprechenden Gummibandes erforderlich geworden, was für die Erstellung des mit dem Angebot einzureichenden Produktmusters und der Kalkulation des Angebots unerlässlich gewesen sei. Dies sei innerhalb der Angebotsfrist bis zum 25. April 2016 nicht möglich gewesen, die Angebotsfrist hätte großzügiger verlängert werden müssen, was schon ein Vergleich mit der ursprünglichen Angebotsfrist von zwei Monaten zeige.

Infolge dieser Verstöße sei der ASt auch ein Schaden entstanden, denn die ASt, deren Zuschlagschancen angesichts des Ergebnisses der Vorgängerausschreibung unbestreitbar seien, habe sich nicht an der jetzt vorliegenden Ausschreibung nicht beteiligen können.

Die ASt beantragt zuletzt,

1. gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. festzustellen, dass das Vergabeverfahren rechtswidrig und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist, insbesondere, – dass ein Verstoß gegen das Gebot einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung im Sinne des § 8 Abs. 1 VOL/A-EG a.F., hilfsweise ein Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität gemäß § 8 Abs. 7 VOL/A-EG a.F. sowie gegen den Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit gemäß § 97 Abs. 1 GWB a.F. und das Nichtdiskriminierungsgebot gemäß § 97 Abs. 2 GWB a.F.,

– dass eine Verletzung der Pflicht zur rechtzeitigen Erteilung von Auskünften und Beantwortung von Interessentenfragen gemäß § 12 Abs. 8 VOL/A-EG a.F. vorliegt,

– dass ein Verstoß gegen die Vorgabe einer angemessenen Angebotsfrist gemäß § 12 Abs. 1 VOL/A-EG a.F. vorliegt.

2. der Antragstellerin umgehend Einsicht in die Vergabeakte gemäß § 111 GWB a.F. zu gewähren ist;

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen sind;

4. die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Antragstellerin notwendig erklärt wird.

b) Die Ag beantragt, den Feststellungsantrag zurückzuweisen.

Sie hält den Feststellungsantrag für unzulässig. Wiederholungsgefahr sei nicht gegeben, da die Aufhebung angesichts des Abweichens aller Angebote von den Vorgaben nach § 20 EG Abs. 1 lit. a) VOL/A a.F. zwingend gewesen sei. Es gebe keine Maßnahme, vor deren Wiederholung die begehrte Feststellung der Vergabekammer die ASt schützen könnte. Schadensersatzansprüche bestünden nicht, da es angesichts der Rechtmäßigkeit der Aufhebung an einer Pflichtverletzung der Ag fehle. Ebenso fehle es für einen Schadensersatzanspruch an der notwendigen echten Zuschlagschance, da die ASt kein Angebot abgegeben habe. Die Annahme, ein auf andere Vorgaben abgegebenes Angebot der ASt hätte sich im Wettbewerb durchsetzen können, sei Spekulation. Was das von der ASt geltend gemachte Rehabilitationsinteresse anbelange, so liege keine Diskriminierung der ASt vor. Eine Ungleichbehandlung sei überhaupt nur vorstellbar, wenn sich das Unternehmen am Vergabeverfahren beteilige.

In der Sache lägen die behaupteten Vergaberechtsverstöße nicht vor. Die Streichung des Wortes „mindestens“ in Ziffer 2.2.3.1 der Leistungsbeschreibung hätte gerade zu einer eindeutigen Leistungsbeschreibung geführt, indem die Garnstärke nunmehr ohne Toleranzbereich festgelegt worden sei. Gleiches gelte für die von der ASt angegriffene Streichung des Zusatzes „als Anhalt“ bei der Maschenreihen- und Maschenstäbchentoleranz. Das Gewicht des Garns werde maßgeblich durch die Faserfeinheit determiniert, die unverändert geblieben sei. Ein Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität liege ebenso wenig vor. Die Vorgaben der Ausschreibung seien produktneutral festgelegt worden. Auch die Auskunftspflicht nach § 12 EG Abs. 8 VOL/A a.F. sei nicht verletzt worden. Ein Auftraggeber könne nur die Auskünfte erteilen, die er auch habe. Die von der ASt in ihren Fragen begehrte Festlegung weiterer Parameter, beispielsweise die Vorgabe einer konkreten Maschinenfeinheit, hätte Strickereien ausgeschlossen, die in ihrem Maschinenpark keine Strickmaschine mit der geforderten Maschinenfeinheit haben; hierfür hätte es keinen sachlichen Grund gegeben. Das eigentliche Problem bezüglich der Auskunftserteilung liege aus Sicht der Ag vielmehr darin, dass die ASt von unzutreffenden physikalischen Zusammenhängen ausgehe und nicht bereit sei, das von ihr verfolgte Textilkonzept darzulegen, so dass ihr Informationsbedürfnis weder anerkannt noch befriedigt werden könne. Die Angebotsfrist sei angemessen lang gewesen, da die am 5. April 2016 kommunizierte Korrektur der Dehnung des Gummibandes (von 300 % auf 90 – 100 %) keinen Rechercheaufwand habe verursachen können; es seien alle handelsüblichen Bänder zugelassen worden. Ohnehin sei von Anfang an erkennbar gewesen, dass es sich bei der Vorgabe, das Gummiband müsse sich um 300 % und damit extrem weit dehnen lassen, um ein Versehen gehandelt habe.

3. Der ASt wurde Akteneinsicht im gesetzlich zulässigen Umfang (§ 111 Abs. 2 GWB a.F.) gewährt. Die Verfahrensbeteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet, so dass die Entscheidung gemäß § 112 Abs. 1 S. 3, 1. Alt. GWB a.F. im schriftlichen Verfahren ergeht. Auf die Schriftsätze der Beteiligten, auf die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit diese der Vergabekammer vorlagen, wird verwiesen.

II.

Der Feststellungsantrag ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet. Da das Vergabeverfahren vor dem 18. April 2016 begonnen wurde, ergeht die Entscheidung auf der Basis des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750, 3245), zuletzt geändert durch Art. 258 der Verordnung vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474). Nach Art. 1, § 186 Abs. 2 GWB des am 23. Februar 2016 bekanntgemachten Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (BGBl. I S. 203, 230) ist diese, im Folgenden mit dem Zusatz „a.F.“ gekennzeichnete Fassung sowohl für das Vergabeverfahren als auch für das sich daran anschließende Nachprüfungsverfahren anzuwenden, da diese Fassung im Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens galt.

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig.

a) Die Zulässigkeit des ursprünglichen Nachprüfungsantrags ist gegeben. Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen – ein dem Bund zuzurechnender Auftrag oberhalb des für Lieferleistungen einschlägigen Auftragsschwellenwertes – sind offenkundig und unstreitig erfüllt, so dass es diesbezüglich keiner weiteren Ausführungen bedarf. Die ASt hat mit Schreiben vom 15. April 2016 rechtzeitig gerügt; die Rüge bezieht sich auf die am 6. April 2016 geänderten Vergabeunterlagen und erfolgte innerhalb der verlängerten Angebotsfrist, § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB a.F..

Die Antragsbefugnis, § 107 Abs. 2 GWB a.F., ist bei der ASt als Teilnehmerin am vorangegangen Vergabeverfahren gegeben; sie hat trotz Nichtabgabe eines Angebots im vorliegenden Vergabeverfahren Interesse am Auftrag, da sie gerade wegen der mit dem vorliegenden Nachprüfungsantrag beanstandeten Ausgestaltung der Vorgaben kein Angebot abgegeben hat. Die Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB a.F. wurde unter Berücksichtigung von § 193 BGB mit Einreichung des Nachprüfungsantrags am Montag, dem 9. Mai 2016, ebenfalls eingehalten, da die Nichtabhilfemitteilung der Ag auf die Rüge der ASt hin am 22. April 2016 erfolgte.

b) Auch die Umstellung des Antrags auf Feststellung einer Rechtsverletzung nach erfolgter Aufhebung durch die Ag, § 114 Abs. 2 S. 2 GWB a.F., ist zulässig. Hierfür bedarf es eines gesonderten Feststellungsinteresses, das sich durch jedes gemäß vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art rechtfertigt, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 11. Mai 2011 –Verg 8/11; Beschluss vom 4. Mai 2009 – Verg 68/08). Ausgehend von diesen Maßstäben ist das Feststellungsinteresse der ASt hier wegen einer Wiederholungsgefahr zu bejahen (vgl. zur Wiederholungsgefahr als Grund für die Bejahung des Feststellungsinteresses OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Januar 2014 – Verg 28/13). Denn die Ag hat nicht etwa ihre Beschaffungsabsicht zur Gänze aufgegeben, sondern die Aufhebung erfolgte, weil kein wertbares Angebot einging, § 20 EG Abs. 1 lit. a) VOL/A a.F.. Es kann daher folglich davon ausgegangen werden, dass es ein erneutes Vergabeverfahren mit überarbeiteten Vergabeunterlagen geben wird. Sollten die Vorgaben der streitgegenständlichen Vergabe fehlerhaft sein oder sonstige Vergabefehler unterlaufen sein, so hat die ASt ein berechtigtes Interesse, diesen Fehler zwecks Vermeidung im nachfolgenden Vergabeverfahren durch die Vergabekammer festgestellt zu wissen.

2. In der Sache ist der Feststellungsantrag allerdings nicht begründet.

a) Die ASt stützt ihren Vortrag in weiten Teilen auf einen Vergleich des streitgegenständlichen Verfahrens mit den Vorgaben des – ebenfalls aufgehobenen – vorangegangenen Vergabeverfahrens, das mit Bekanntmachung vom […] begonnen worden war. Hierzu ist im Ausgangspunkt anzumerken, dass die Vergaberechtswidrigkeit bzw. –konformität des streitgegenständlichen Verfahrens sich nicht durch einen Vergleich mit der Vorgängerausschreibung beantwortet, sondern vielmehr für sich betrachtet am Maßstab des für das streitgegenständliche Vergabeverfahren geltenden Vergaberechts zu messen ist. Grundsätzlich hätte die Aufhebung des vorangegangenen Vergabeverfahrens durch die jetzige ASt, die im Verfahren VK 2-49/15 als Beigeladene verfahrensbeteiligt war, zum Gegenstand eines eigenen Nachprüfungsantrags gemacht werden können, so ausdrücklich der Beschluss der erkennenden Kammer vom 7. Juli 2015 (ebenda S. 10), was aber unterblieben ist. Der Aufhebung des vorangegangenen Vergabeverfahrens und des anschließenden neuen, streitgegenständlichen Vergabeverfahrens, kann im vorliegenden Nachprüfungsverfahren daher nur unter dem Aspekt Bedeutung zukommen, dass die vorangegangene Aufhebung erfolgt sein könnte, um der ASt, die dort Zuschlagskandidatin für das streitgegenständliche Los 2 (Winter) war, den Zuschlag nicht erteilen zu müssen, und um in einem nachfolgenden Verfahren die Vorgaben so abzuändern, dass die ASt aufgrund der geänderten Vorgaben nicht am Wettbewerb teilnehmen kann.

Hierfür spricht indes nichts. Die ASt hatte den Zuschlag für das Los 1 (Sommer) – zwar wegen Verstoßes gegen die Informationspflicht des § 101 a GWB a.F., wie im Verfahren VK 2-49/15 festgestellt, im Ergebnis unwirksam – bereits erhalten und sollte ihn für das Los 2 (Winter) ebenfalls erhalten. Die Aufhebung des vorangegangenen Vergabeverfahrens erfolgte jedoch ausschließlich aufgrund des Verfahrens VK 2-49/15, in welchem die Ag nach nochmaliger, durch das Nachprüfungsverfahren ausgelöster Überprüfung Transparenzdefizite bezüglich der Wertungskriterien erkannt hatte. Um diesen Fehler im Interesse eines transparenten und diskriminierungsfreien Wettbewerbs zu korrigieren, hatte die Ag das Verfahren aufgehoben und mit dem nunmehr streitgegenständlichen Verfahren einen neuen Anlauf genommen. Eine Art von „Scheinaufhebung“, um nicht einem unliebsamen Kandidaten, hier der ASt, den Zuschlag erteilen zu müssen, ist bei dieser Sachlage ausgeschlossen.

b) Was die neuen, im Vergleich zur Vorgängerausschreibung geänderten Vorgaben der Ausschreibung anbelangt, so ist nicht gänzlich auszuschließen, dass diese angesichts des Wettbewerbsergebnisses – kein Angebot war ausschreibungskonform – Defizite aufwiesen. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass Vorgaben in der Summe, also in einer Zusammenschau aller Parameter der Leistungsbeschreibung, nicht erfüllbar sind, paradox sind und damit nicht vergaberechtskonform sind. Eine Unerfüllbarkeit ergibt sich aber schon aus dem eigenen Vortrag der ASt nicht, denn sie trägt vor, dass es nur einige wenige Unternehmen geben dürfte, welche die Vorgaben in Summe erfüllen könnten. Damit macht die ASt deutlich, dass auch nach ihrer Auffassung die Erfüllbarkeit aller Parameter gegeben ist, wenn auch nur durch wenige Marktteilnehmer. Wenn aber die Vorgaben erfüllbar sind, dann sind die Vorgaben nicht vergaberechtswidrig.

Das Wettbewerbsergebnis widerlegt gleichzeitig die Annahme einer fehlenden Produktneutralität, denn wäre die Leistungsbeschreibung auf ein bestimmtes Unternehmen zugeschnitten worden, so müsste man annehmen, dass dieses Unternehmen jedenfalls ein wertbares Angebot abgegeben hätte. Auch an dieser Stelle sind die Argumente der ASt nicht konsistent, denn sie trägt ebenfalls vor, dass die Anschaffung einer neuen Strickmaschine speziell für diesen Auftrag angesichts des Auftragsvolumens in jedem Fall lohnend wäre, die Kosten würden nicht erheblich ins Gewicht fallen; alternativ bestünde die Möglichkeit der Einschaltung von Subunternehmen

für die Herstellung des Gestricks. Es stellt sich angesichts dieser Einlassungen der ASt die Frage, ob eine unterstellte fehlende Produktneutralität nicht im von der ASt selbst aufgezeigten Weg kompensiert werden könnte, es mithin im Ergebnis eben doch produktneutrale Vorgaben sind.

Was die Stärke des Garns anbelangt, so war diese bereits mit der Änderungsmitteilung vom 4. März 2016 dahin präzisiert worden, dass der Toleranzbereich „± 5 %“ gestrichen wurde; die ASt hat diese Streichung zwar mit Schreiben vom 23. März 2016 an die Ag problematisiert, jedoch lediglich unter dem Aspekt einer begehrten Verlängerung der Angebotsfrist auf den 25. April 2016, nicht jedoch unter dem Aspekt der Unerfüllbarkeit der geforderten Garnstärke unter Streichung des Toleranzbereichs.

c) Sonstige Vergabefehler sind nicht gegeben.

Die Ag hat die Angebotsfrist, wie von der ASt gewünscht, auf den 25. April 2016 verlängert. Die Korrektur der Dehnungsangaben bezüglich des Gummibandes, die den Bietern am 6. April 2016 zur Verfügung gestellt wurde, machte keine weitergehende Verlängerung der Angebotsfrist notwendig. Hier ist der Ag darin zu folgen, dass es sich hierbei um eine deutliche Vereinfachung gehandelt haben dürfte, da eine Dehnung um – wie ursprünglich fälschlich vorgegeben –300 % höchst ungewöhnlich sein dürfte, so dass aus Bietersicht und damit aus Sicht der objektiven Erklärungsempfänger erkennbar war, dass ein Fehler vorlag. Die Ag hat auch alle handelsüblichen Gummibänder zugelassen, so dass die Korrektur bei der Angebotserstellung einfach zu berücksichtigen war. Die auf den 25. April 2016 verlängerte Frist reichte aus, um auf die am 6. April 2016 kommunizierte Änderung zu reagieren.

Der Messebesuch der Ag verpflichtete diese nicht, mit allen anwesenden Unternehmen zu sprechen; dies wäre je nach Größe der Messe in der Praxis wohl auch kaum machbar. Es ist im Übrigen offen, ob die ASt selbst überhaupt auf der Messe vertreten war. Ein Messebesuch als solcher ist ein probates Mittel zur Informationsbeschaffung für die Vorbereitung eines Vergabeverfahrens. Im Übrigen hat die Ag auf der Messe ausschließlich mit Faserherstellern gesprochen; nach den Informationen auf der Homepage der ASt unter https://www.comazo.de/ueber-uns/produktion ist die ASt aber kein Faserhersteller, sondern bezieht die Ware von Dritten. Dieser wird dann durch die ASt zu Wäsche verarbeitet. Im Unterlassen einer die ASt einbeziehenden Markterkundung liegt keine Ungleichbehandlung der ASt.

Auf die Fragen der ASt hat die Ag geantwortet; wenn die Ag „Irritation“ geäußert hat, so bezieht sich diese auf Punkte, deren Erfüllung die ASt bereits mit ihren eigenen, der Ag vorgelegten Unterlagen, nachgewiesen hatte, so dass die Ag den Bedarf für die Fragen nicht nachvollziehen konnte.

Nach alledem ist der Feststellungsantrag nicht begründet.