Dr. jur. Thomas Ax, Autor bei Ax Vergaberecht

Für ein modernes Beschaffungswesen bei der Bundeswehr

Posted on 30. März 202230. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Für ein modernes Beschaffungswesen bei der Bundeswehr

von Thomas Ax

Thomas Ax hält Vorträge zu vergaberechtlichen Fragen an der Hochschule des Bundes – Fachbereich Bundeswehrverwaltung -. Der FB BWV Fachbereich Bundeswehrverwaltung bildet die Nachwuchskräfte für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes in der Bundeswehrverwaltung aus.

Die Analysen sind drastisch: In den vergangenen Jahren sei die Einsatzbereitschaft von neuen Panzern, Hubschraubern und Flugzeugen oft mit unter 40 Prozent gemeldet worden. Konkretere Zahlen seien seit dem vergangenen Jahr vom Bundesverteidigungsministerium für geheim erklärt worden. Das solle auch in Zukunft so bleiben. Trotz unterschiedlicher Konzepte für eine Trendwende im Beschaffungsbereich gebe es weiterhin in vielen Bereichen große Mängel. Aufgrund von Problemen des neuen Schützenpanzers “Puma” würden diese beispielsweise erst 2031 alle voll einsatzbereit sein, obwohl die ersten Exemplare bereits vor fünf Jahren ausgeliefert worden seien. Zu den Mängeln gehöre etwa die geforderte Ausstattung mit Panzerabwehrraketen: „Bei der Beschaffung von neuen Großgeräten fordere die Bundeswehr oft technisch aufwendige Lösungen, die weder am Markt verfügbar seien, noch bereits entwickelt wurden. Dies führe immer wieder zu Verzögerungen, sagen Experten. Auch bei der Marine sieht es nicht gut aus: Die erste neue Fregatte wurden zwar im vergangenen Jahr in Dienst gestellt, doch die Ablieferung der letzten der insgesamt vier bestellten Fregatten wird erst nächstes Jahr erfolgen. Insgesamt hat sich die Lieferung der neuen Fregatten Typ “F125” um über fünf Jahre verspätet. Die Kosten stiegen insgesamt um rund eine Milliarde Euro. Nach Ansicht des Präsidenten des Bundesrechnungshofes mangele es der Bundeswehr nicht an Geld für Beschaffung und Ersatzteile: In den vergangenen Jahren habe die Bundeswehr das hierfür zur Verfügung stehende Steuergeld meist nicht in vollem Umfang ausgeben können. Teilweise flossen bis zu 1,5 Milliarden Euro nicht ab, kritisiert Kay Scheller, der Präsident des Bundesrechnungshofes und fordert von der Bundeswehr besseres Management bei der Beschaffung von Großgerät.“ (ZDF Zoom). „Flugzeuge, die nicht fliegen, U-Boote, die nicht tauchen, Panzer, die nicht fahren.“ Soldaten seien genervt. Die Bundeswehr habe Probleme. Die Einsatzbereitschaft gelte als gefährdet. Die Nachrichten über Mangelwirtschaft bei der Bundeswehr rissen seit Jahren nicht ab. Der Wehrbeauftragte des Deutschen Bundestages, Hans-Peter Bartels, bezeichne in “ZDFzoom” das Beschaffungswesen der Bundeswehr als “organisierte Verantwortungslosigkeit”.

Daran ist eines ungerecht: verkannt werden die Sachzwänge und missachtet wird das verantwortliche und engagierte Tun der Beschaffungsverantwortlichen „an der Front.“ Die tun nämlich nach unserer Wahrnehmung, was sie können.

Problematisch ist die schiere Menge an Vorschriften, die die Bundeswehrbeschaffung zu beachten hat – diese reicht von der Arbeitsstättenverordnung bis zu Dienstvorschriften und ‑regelungen. Weniger Organisations- und Regelungskomplexität ist mehr.

Nicht hinnehmbare Auswüchse.

Eine Fülle an gesetzlichen Vorschriften sowie penibel ausformulierte Bestimmungen für den praktischen Gebrauch sind auch dann zu beachten, wenn die Arbeitsstätte ein Kampfpanzer ist. Auch für diese Fahrzeuge, die vorwiegend für den Einsatz in ausländischen Krisenregionen bestimmt sind, gelten zum Beispiel die aktuellen Auflagen des deutschen TÜV sowie die heimische Arbeitsstättenverordnung. Im Innenraum des Schützenpanzers Puma müssen nach Maßgabe der Arbeitsstättenverordnung so gute Klimabedingungen herrschen, dass selbst für hochschwangere Soldatinnen die Beförderung bei einem Gefechtseinsatz noch möglich ist. Den dafür erforderlichen Grenzwert für die Schussgasbelastung im Fahrgastraum des Puma hatten die Prüfer der Beschaffungsbehörde in Koblenz jedenfalls entsprechend verschärft. Eine drohende „Fruchtwasserschädigung bei der weiblichen Puma-Besatzung“ ist seitdem zwar strikt ausgeschlossen. Doch solche Vorgaben erhöhten die Entwicklungskosten um einen Millionenbetrag und verzögerten die Auslieferung. Wie solche Vorgaben und Sonderwünsche der Bundeswehr die Kosten für ein Rüstungsvorhaben in die Höhe treiben, lässt sich am Beispiel des Puma eindrucksvoll belegen. Das 2004 gemeinsam von den Rüstungsherstellern Krauss-Maffei Wegmann (KMW) und Rheinmetall entwickelte Projekt sollte eigentlich bereits 2014 an die Bundeswehr ausgeliefert werden und dort das seit 1971 genutzte Vorgängermodell Marder ersetzen (FAZ, 6.2.2015).

Vergabeverfahren sind zu beschleunigen und Aufwände unter Berücksichtigung des Kerninteresses der Bundesrepublik zurückzuführen.

Das Beschaffungswesen der Bundeswehr muss dringend schlanker und wirkungsvoller und handhabbarer werden. Die Bundeswehr sollte deutlich mehr zur Direktvergabe übergehen – von Bekleidung über Hubschrauber bis zu Schnellbooten (Marie-Agnes Strack-Zimmermann). Da hat sie recht: Direktvergaben und die Zulässigkeit von Direktvergaben bis zum Erreichen bestimmter Wertgrenzen sind geübte Praxis.

Die Zulässigkeit von Direktvergaben bis zum Erreichen höherer Wertgrenzen dürfte den Beschaffungsaufwand drastisch reduzieren.

Am Rande und in einem anderen Zusammenhang: Die Vergabekammer Bund entschied jüngst, dass das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb aufgrund besonderer Dringlichkeit gerade die Direktvergabe erlaube (BKartA Bonn, Beschluss vom 28. August 2020 – VK 2 – 57/20 –, juris). Sie ist der Auffassung, § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV beinhalte, dass in einer Situation der äußersten Dringlichkeit ein vorausgewählter Wirtschaftsteilnehmer beauftragt werden dürfe, ohne vorher auch bei anderen potentiellen Auftragsinteressenten Angebote einzuholen. Die VK erkennt den dogmatischen Unterscheid zur Interimsvergabe. Sie stützt das Ergebnis weiterhin auf die aktuelle COVID-19-Mitteilung der Europäischen Kommission.

Darum muss es auch, aber darum muss es nicht prioritär gehen. Das eine tun und das andere nicht lassen:

Vorhandene Ausnahmen sind effektiv zu nutzen.

Für nicht-militärische Güter bestehen in § 117 GWB Ausnahmen:

„Bei öffentlichen Aufträgen und Wettbewerben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen, ohne verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Aufträge zu sein, ist dieser Teil nicht anzuwenden, 1. soweit der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden kann, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens zur Verfügung stellt, 2. soweit die Voraussetzungen des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfüllt sind, 3. wenn die Vergabe und die Ausführung des Auftrags für geheim erklärt werden oder nach den Rechts- oder Verwaltungsvorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordern; Voraussetzung hierfür ist eine Feststellung darüber, dass die betreffenden wesentlichen Interessen nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden können, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen, 4. wenn der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, die Vergabe oder Durchführung nach anderen Vergabeverfahren vorzunehmen, die festgelegt sind durch a) eine im Einklang mit den EU-Verträgen geschlossene internationale Übereinkunft oder Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einem oder mehreren Staaten, die nicht Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind, oder ihren Untereinheiten über Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen für ein von den Unterzeichnern gemeinsam zu verwirklichendes oder zu nutzendes Projekt, b) eine internationale Übereinkunft oder Vereinbarung im Zusammenhang mit der Stationierung von Truppen, die Unternehmen betrifft, die ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland oder einem Staat haben, der nicht Vertragspartei des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraums ist, oder c) eine internationale Organisation oder 5. wenn der öffentliche Auftraggeber gemäß den Vergaberegeln einer internationalen Organisation oder internationalen Finanzierungseinrichtung einen öffentlichen Auftrag vergibt oder einen Wettbewerb ausrichtet und dieser öffentliche Auftrag oder Wettbewerb vollständig durch diese Organisation oder Einrichtung finanziert wird. Im Falle einer überwiegenden Kofinanzierung durch eine internationale Organisation oder eine internationale Finanzierungseinrichtung einigen sich die Parteien auf die anwendbaren Vergabeverfahren.

§ 107 Abs. 2 GWB sieht Ausnahmen für bestimmte Aufträge für Militärausrüstung vor:

„Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden, 1. bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder 2. die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen. Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession 1. sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder 2. Leistungen betreffen, die a) für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder b) Verschlüsselung betreffen und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Die Möglichkeiten dazu müssen auch offensiv genutzt werden.

Das Vergaberecht bietet Möglichkeiten zur Beschleunigung oder zum Absehen von einem offenen Wettbewerb wie bei „dringlichen Gründen im Zusammenhang mit einer Krise“ in § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. b): „wenn die Fristen, auch die verkürzten Fristen gemäß § 20 Absatz 2 Satz 2 und Absatz 3 Satz 2, die für das nicht offene Verfahren und das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind, nicht eingehalten werden können, weil aa) dringliche Gründe im Zusammenhang mit einer Krise es nicht zulassen; ein dringlicher Grund liegt in der Regel vor, wenn 1. mandatierte Auslandseinsätze oder einsatzgleiche Verpflichtungen der Bundeswehr, 2. friedenssichernde Maßnahmen, 3. die Abwehr terroristischer Angriffe oder 4. eingetretene oder unmittelbar drohende Großschadenslagen kurzfristig neue Beschaffungen erfordern oder bestehende Beschaffungsbedarfe steigern; oder wenn „bb) dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die die Auftraggeber nicht voraussehen konnten, dies nicht zulassen. Umstände, die die zwingende Dringlichkeit begründen, dürfen nicht dem Verhalten der Auftraggeber zuzuschreiben sein; …“ Hier ist dann nicht nur nicht ein Teilnahmewettbewerb entbehrlich.

Es spricht viel dafür, dass nicht einmal Wettbewerb durch die Beteiligung mehrerer Unternehmen erzeugt werden muss.

Oder bei technischer Alleinstellung in § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c): „wenn zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten der Auftrag wegen seiner technischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten wie zum Beispiel des Patent- oder Urheberrechts nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann; …“

Das ist die eigentlich interessante Betrachtungsebene. Der Wettbewerb wird in die Markterkundung vorverlagert.

Das Vergaberecht regelt nur, in welchem Verfahren und nach welchen Regeln zu beschaffen ist. Die Definition des Beschaffungsbedarfs ist der eigentlichen Vergabe vorgelagert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Oktober 2009 – Verg 25/09; Beschluss vom 17. Februar 2010 – Verg 42/09; Beschluss vom 13. April 2016 – Verg 47/15; OLG Jena, Beschluss vom 25. Juni 2014 – 2 Verg 1/14). Das Vergaberecht regelt wie beschafft wird, grundsätzlich jedoch nicht, was beschafft wird. Als Ausfluss der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.06.2014 – Verg 47/13) ist also auch der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich darin frei, über das „Ob“ und das „Was“ einer Beschaffung zu entscheiden (sog. Beschaffungsautonomie). OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2010 (Verg 42/09): „Die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes (ist) der ausschließlichen Bestimmung durch den öffentlichen Auftraggeber unterworfen […], der genauso wie Private allein die Art der zu vergebenden Leistung und den Auftragsgegenstand bestimmt. Entschließt er sich zur Beschaffung, ist er frei in seiner Entscheidung, welchen Auftragsgegenstand er für erforderlich oder wünschenswert hält.“ Dabei geht die autonom zu treffende Beschaffungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers einer etwaigen Ausschreibung und Vergabe voraus.

Es gilt, Beschaffungsorganisation und Beschaffungsprozesse konsequent kompetenzorientiert aufzubauen.

Beschaffungsmärkte und Lieferanten sind im Sinne einer Beschaffungsmarktforschung zu beobachten und in der Beschaffungsstrategie zu verankern (Stichwort Zulässigkeit der Markterkundung).

Zur Absicherung ist eine Markterkundung erforderlich.

Im Rahmen der Markterkundung kann zwar nicht verlangt werden, dass der öffentliche Auftraggeber sich so umfassende Kenntnisse aneignet, die etwa vergleichbar der bei dem Hersteller vorhandenen Expertise sein müssten. Dies würde gerade bei hochkomplexen Beschaffungsgegenständen wie dem vorliegenden auf eine Überforderung des Auftraggebers hinauslaufen und die zwingende Beauftragung von Gutachtern zur Festlegung des Beschaffungsgegenstandes erforderlich machen. Regelmäßig dürfte es ausreichen, wenn sich der Auftraggeber bei anderen Nutzern vergleichbarer Produkte über die Vor- und Nachteile und die insoweit bestehenden Erfahrungen erkundigt und öffentlich verfügbare Quellen, wie hier z.B. Forschungsberichte, die Angaben zu den verwendeten […] und den diesbezüglichen Umständen beinhalten, zu Rate zieht. Vorliegend kann und wird aus unserer Sicht und nach unserem vorläufigen Eindruck die auf Basis einer solchen Markterkundung getroffene Entscheidung sein können, wahrscheinlich müssen, und dazu führen, dass grundsätzlich bestehender Wettbewerb nicht nur durch eine produktspezifische Ausschreibung eingeschränkt, sondern gänzlich ausgeschlossen wird. Das bedarf dann einer wesentlich größeren Rechtfertigungstiefe (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07. Juni 2017 – VII-Verg 53/16, juris-Rn. 34). Eine solche Rechtfertigung bedarf auch einer eingehenden Dokumentation, um sie nicht zuletzt zB für die Vergabekammer nachvollziehbar zu machen.

Zudem muss eine ausreichende Befassung mit möglichen Alternativen dokumentiert sein.

§ 14 Abs. 6 VgV verlangt, dass keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung bestehen darf und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die technischen Besonderheiten, auf die der Auftraggeber das Fehlen von technischem Wettbewerb stützt, müssen von herausragender Bedeutung sein. Das Fehlen einer vernünftigen Ersatzlösung oder Alternative ist nicht schon dann anzunehmen, wenn das vom öffentlichen Auftraggeber favorisierte Produkt in einzelnen Merkmalen anderen am Markt erhältlichen Produkten überlegen ist (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07. Juni 2017 – VII-Verg 53/16, juris-Rn. 37). Es muss für einen anderen Wirtschaftsteilnehmer „technisch nahezu unmöglich“ sein muss, die Leistung zu erbringen.

Hier kann abgestellt werden und dürfte vorrangig abzustellen sein auf notwendige dh zwingende Funktionalitäten und Anforderungen, die im Sinne von erfüllt/ nicht erfüllt schlicht erfüllt sein müssen.

Hier ist zu erarbeiten, dh zu ermitteln und dann zu dokumentieren, welcher Anbieter mit welcher Lösung die notwendigen dh zwingenden Funktionalitäten und Anforderungen, die im Sinne von erfüllt/ nicht erfüllt schlicht erfüllt sein müssen, erfüllt bzw warum er diese nicht erfüllt.

Dazu müssen Informationen erhoben, der Vorgang der Informationserhebung dokumentiert und die erhobene Information dokumentiert werden.

Dazu müssen dann die Informationen ausgewertet und dokumentiert und die notwendigen Feststellungen getroffen, begründet und die Begründung dokumentiert werden.

Es kann sich handeln um Anforderungen an die Funktionalität der implementierten Lösung an sich. Das ist im Einzelnen zu beschreiben.

Es kann sich handeln um Anforderungen im Hinblick auf die Implementierungsleistung an sich, dh den Vorgang der Implementierung. Das ist im Einzelnen zu beschreiben.

Die an eine Lösung zwingend zu stellenden Anforderungen müssen herausgearbeitet werden.

Dazu ist die anspruchsvolle Ausgangsaufgabe darzustellen und herauszuarbeiten, welches zwingende Gesamtanforderungsprofil sich mit Blick auf die zu beschaffende Lösung ergibt. Weiter ist herauszuarbeiten, welche aus dem zwingenden Gesamtanforderungsprofil abzuleitenden bzw abgeleiteten zwingenden Einzelanforderungen sich mit Blick auf die zu beschaffende Lösung ergeben.

Zu klären und festzulegen und zu dokumentieren ist die Gesamtfunktionalität. Zu klären und festzulegen und zu dokumentieren sind die daraus abzuleitenden bzw abgeleiteten Einzelfunktionalitäten.

Zu erarbeiten, dh zu ermitteln und dann zu dokumentieren ist, welcher Anbieter mit welcher Lösung die notwendigen dh zwingenden Funktionalitäten und Anforderungen, die im Sinne von erfüllt/ nicht erfüllt schlicht erfüllt sein müssen, erfüllt bzw. warum er diese nicht erfüllt.

Es ist dann festzustellen, dass es aber darauf ankommt, dass die notwendigen dh zwingenden Funktionalitäten und Anforderungen erfüllt werden und dass weil sie nicht erfüllt werden, der Anbieter nicht in Frage kommt.

Nachprüfungsverfahren müssen nicht unendlich dauern: Der Auftraggeber kann immer und sollte dann auch konsequent einen Eilantrag stellen, § 169 Abs. 2:

„1Die Vergabekammer kann dem Auftraggeber auf seinen Antrag oder auf Antrag des Unternehmens, das nach § 134 vom Auftraggeber als das Unternehmen benannt ist, das den Zuschlag erhalten soll, gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen. 2Bei der Abwägung ist das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers zu berücksichtigen; bei verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Aufträgen im Sinne des § 104 sind zusätzlich besondere Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen zu berücksichtigen. 3Die besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen überwiegen in der Regel, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession im unmittelbaren Zusammenhang steht mit 1. einer Krise, 2. einem mandatierten Einsatz der Bundeswehr, 3. einer einsatzgleichen Verpflichtung der Bundeswehr oder 4. einer Bündnisverpflichtung. 4Die Vergabekammer berücksichtigt dabei auch die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren, den Auftrag oder die Konzession zu erhalten. 5Die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags müssen nicht in jedem Fall Gegenstand der Abwägung sein.“

Das Vergaberecht bietet bereits viele Gestaltungsmöglichkeiten, um Beschaffungen modern dh zügig und pragmatisch durchzuführen. Daran liegt es nicht unbedingt.

Wir haben nichts von einem Beschaffungsprozess, der aufwendiger und langwieriger ist, wenn wir ein Waffensystem schnell benötigen.

Die Möglichkeiten dazu müssen auch offensiv genutzt werden.

Zu fordern ist nicht weniger als intensive Unterstützung der Beschaffungsverantwortlichen und Fortbildung. Tenor: Unsicherheiten sind zu beseitigen. Klarstellungen sind vorzunehmen. Hindernisse sind aus dem Weg zu räumen.

Das Vergaberecht muss aber auch wieder zur Beschaffungswirklichkeit passen.

In jüngerer Zeit haben sich Marktsegmente entwickelt, bei denen die Markteilnehmer feste Leistungsmodelle entwickelt haben, die von Anbieter zu Anbieter nicht mehr 1:1 verglichen werden können. Vielfach werden Leistungsgegenstände nur Online vermarktet. Hier besteht in vielen Fällen nicht das Interesse der Anbieter, individuelle Angebote zu erstellen, sich einer Eignungsprüfung zu unterziehen oder auf die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu verzichten. Dieses neue Marktgeschehen korrespondiert nicht mit den Verfahrensregeln des Vergaberechts. Soweit Vergaben auf die Nutzung elektronischer Medien gerichtet sind, stellt das die Vergabestellen vor neue Herausforderungen. Im Bereich der sog. social media, wie z.B. Facebook, Twitter oder Instagram bestehen von den Anbietern vorgegebene Leistungspakete, von denen sie nicht abzuweichen bereit sind. Typischerweise geben solche Marktteilnehmer keine Angebote in einem Vergabeverfahren ab.

Das aktuelle Vergaberecht bietet keine Handhabe, um auf bestimmte Beschaffungsgegenstände adäquat und flexibel zu reagieren.

Aufgrund aktueller Entwicklungen ist im Bereich Verteidigung und Sicherheit eine Änderung an den bestehenden Regelungen erforderlich geworden, um den Bedarf für Einsätze bzw. einsatzgleiche Verpflichtungen der Bundeswehr schneller zu decken. Die militärischen und die zivilen Sicherheitsbehörden stehen vor neuen sicherheitspolitischen Herausforderungen. Die Notwendigkeit, kurzfristig und effektiv auf sicherheitsrelevante Entwicklungen sowohl im In- als auch im Ausland reagieren zu können, gewinnt immer größere Bedeutung. Dabei werden die Herausforderungen vielfältiger und reichen von internationalem Krisenmanagement über die Abwehr terroristischer Gefahren bis zu Fragen der Cybersicherheit und der asymmetrischen Kriegsführung.

Ziel muss es sein, bessere und einfachere Möglichkeiten für eine beschleunigte Beschaffung zu schaffen,

die vergaberechtlichen Regularien im Falle kurzfristiger Anforderungen an die Beschaffung noch besser zu nutzen und die vergaberechtlichen Spielräume für eine schnelle Beschaffung konsequenter zu nutzen.

Kurzum: Es besteht erheblicher Unterstützungs- und Fortbildungs- und Verbesserungsbedarf. PACKEN wir es gemeinsam AN!

AxRechtsanwälte: Erfolgreiche Vertretung von öffentlichen Auftraggebern bei VK Baden-Württemberg Az 8/22

Posted on 30. März 20228. April 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

AxRechtsanwälte: Erfolgreiche Vertretung von öffentlichen Auftraggebern bei VK Baden-Württemberg Az 8/22:

Der Auftraggeber hebt ein Verfahren zur Korrektur von gerügten Vergabeverstößen auf. AxRechtsanwälte vertritt den Auftraggeber in Bezug auf die Überarbeitung des -weil fehlerhaften- aufgehobenen ersten Vergabeverfahrens und die vergaberechtskonforme Ausgestaltung des neuen -zweiten- Vergabeverfahrens und im Nachprüfungsverfahren gegen die erfolgte Aufhebung. Die Antragstellerin reklamiert, dass die Einleitung des neuen Vergabeverfahrens solange suspendiert sei, wie nicht endgültig festgestellt worden sei, dass die Aufhebung wirksam bzw nicht unwirksam. Dem erteilt die Vergabekammer -den sachlichen und rechtlichen Erwägungen von AxRechtsanwälte folgend- überzeugend eine Absage.

Hierzu die Vergabekammer:

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin stehen auch die Rüge und dieser Nachprüfungsantrag der erfolgten Neuausschreibung nicht entgegen. Für die Rüge ergibt sich dies aus der fehlenden Eigenschaft als Rechtsbehelf mit Suspensiveffekt. Das Einlegen einer Rüge entspricht einer Obliegenheit und ist Prozessvoraussetzung. Die Rüge löst aber mangels einer Gesetzesnorm, die eine aufschiebende Wirkung als Rechtsfolge anordnet, kein Verbot aus, das Vergabeverfahren fortzuführen. Der Nachprüfungsantrag als solcher löst nach Übermittlung durch die Kammer an den Antragsgegner grundsätzlich nur das zeitlich befristete Zuschlagsverbot aus, vgl. § 169 Abs. 1 Satz 1 GWB, hat also nur einen beschränkten Suspensiveffekt. Dass andere Maßnahmen des Auftraggebers grundsätzlich zulässig bleiben, ergibt sich auch im Umkehrschluss aus § 169 Abs. 3 Satz 1 GWB, wonach die Kammer auf einen gesondert zu begründenden Antrag andere rechtsgefährdende Maßnahmen des Antragsgegners unterbinden kann. Diese Norm wäre überflüssig, wenn andere Maß-nahmen des Antragsgegners sowieso verboten wären. Konsequenterweise ist das Vergabenachprüfungsverfahren auch darauf ausgerichtet, bereits eingetretene Rechtsverletzungen zu beseitigen, vgl. § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB, bietet aber grds. keinen präventiven Rechtsschutz. Ohne rechtliche Grundlage kann die Vergabekammer daher nur bereits eingetretene Rechtsverstöße beseitigen.

Auch das materielle Recht geht von dem Verständnis aus, dass der Auftraggeber in seiner Verfahrenshandhabung grds. nicht eingeschränkt wird, worauf der Antragsgegner hingewiesen hat. Nach § 63 Abs. 2 Satz 1 VgV teilt der Auftraggeber den Bietern nach Aufhebung des Verfahrens seine Entscheidung mit. Dürfte er die Entscheidung nicht treffen, weil sie von einem Rechtsmittel abhinge, könnte er sie nicht schon getroffen haben. Damit ist der Auffassung der Antragstellerin, dass die Möglichkeit eines Rechtsmittels einer neuen Ausschreibung entgegenstünde, nicht zu folgen.

AxRechtsanwälte: Erfolgreiche Vertretung von öffentlichen Auftraggebern bei VK Baden-Württemberg Az 7/22

Posted on 30. März 20228. April 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

AxRechtsanwälte: Erfolgreiche Vertretung von öffentlichen Auftraggebern bei VK Baden-Württemberg Az 7/22:

Der Auftraggeber hebt ein Verfahren zur Korrektur von gerügten Vergabeverstößen auf. AxRechtsanwälte vertritt den Auftraggeber in Bezug auf die Überarbeitung des -weil fehlerhaften- aufgehobenen ersten Vergabeverfahrens und die vergaberechtskonforme Ausgestaltung des neuen -zweiten- Vergabeverfahrens und im Nachprüfungsverfahren gegen die erfolgte Aufhebung. Die Antragstellerin reklamiert, dass die Aufhebung unwirksam sei. Dem erteilt die Vergabekammer -den sachlichen und rechtlichen Erwägungen von AxRechtsanwälte folgend- überzeugend eine Absage.

Hierzu die Vergabekammer:

Es liegen sachliche Gründe für die Aufhebungsentscheidung vor. Die Erwartung eines wirtschaftlicheren Angebots und eines breiteren Wettbewerbs ist nach Aktenlage berechtigt; außerdem diente die Entscheidung in dokumentierter Form der eigenen Fehlerkorrektur des Auftraggebers.

Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Auffassung der Antragstellerin ist der Grund der Unwirtschaftlichkeit gerade nicht verbraucht, weil er bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit keine Berücksichtigung gefunden hat. Dadurch, dass die Unwirtschaftlichkeit aufgrund Ermessensfehler als Aufhebungsgrund nicht zum Tragen kam, ist sie bei der Prüfung eines sachlichen Grundes noch berücksichtigungsfähig. Sie wird dementsprechend eben nicht doppelt berücksichtigt. Auf die Unwirtschaftlichkeit hat sich der Antragsgegner nicht nur bei seiner Aufhebungsentscheidung auch explizit berufen.

…

Damit kann sich die Kammer nicht davon überzeugen, dass es keinen sachlichen Grund gab, der die Maßnahme rechtfertigen könnte und deshalb unsachliche Motive bei der Bewertung des Angebots der Antragstellerin eine Rolle gespielt haben müssten. Desgleichen ist auch die Einschätzung eines möglichen breiteren Wettbewerbs als im Erstverfahren bestätigt worden, die einen wesentlichen Faktor eines wirtschaftlicheren Wettbewerbs darstellt.

…

Gleichzeitig diente die Neuausschreibung aber auch der Fehlerkorrektur des Antragsgegners. Darauf hat er sich im Vergabevermerk zwar nicht explizit berufen, was für eine rechtmäßige Aufhebungsentscheidung aber auch gar nicht möglich wäre, weil er damit eigene Fehler korrigierte.

Diese Fehlerkorrektur ist in den EU-Bekanntmachungen der Neuausschreibungen erfolgt und damit offensichtlich. Die Vergabekammer legt damit die Dokumentation zugrunde und glaubt nicht etwa einfach dem Antragsgegner, sondern stellt auf sein Tun und damit überprüfbare Fakten ab.

Mit den Neuausschreibungen hat der Antragsgegner die Eignungsanforderungen und – nachweise in die Bekanntmachung aufgenommen, gleichzeitig die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien aufgelöst und da er bei zertifizierten Unternehmen auch keinen Unterschied in der Qualität der Angebote gesehen hat, den Wettbewerb auf einen reinen Preiswettbewerb umgestellt. Auch diese Umstellung auf einen reinen Preiswettbewerb spricht dafür, dass die Preisfrage und damit die Wirtschaftlichkeit ein wesentliches Kriterium der Motivation des Antragsgegners darstellt.

Die Beseitigung der Vergaberechtsverstöße hatte die Antragstellerin in ihrem ersten Nachprüfungsantrag … als Hilfsantrag selbst gefordert und … dazu umfassend ausgeführt. Dabei verweist sie selbst auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018, VII Verg 24/18, nach der die Aufhebung des Vergabeverfahrens wegen fehlender Bekanntmachung notwendiger Eignungskriterien zwingend ist, weil dies einen schweren, sogar von Amts wegen zu berücksichtigendem Umstand darstellt. Insofern sieht die Vergabekammer hier auch eine Widersprüchlichkeit in der Argumentation der Antragstellerin, wenn sie nunmehr dem Antragsgegner den sachlichen Grund der Fehlerkorrektur absprechen möchte. Es dürfte vielmehr so sein, dass nach der einhelligen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte der Ausschluss eines Angebotes auf-grund nicht bekannt gemachter Eignungskriterien ausscheidet, sodass im Falle notwendiger Eignungskriterien das Verfahren neu ausgeschrieben werden müsste. Die Eignungskriterien dürften vorliegend auch zwingend sein, weil der Auftraggeber zur Erfüllung seiner gesetzlichen Hygienevorschriften gehalten sein dürfte, nur ein zertifiziertes Unternehmen zu beauftragen.

Damit liegen sachliche Gründe vor, die einer Aufhebung der Aufhebung entgegenstehen.

Lieferengpässe und Preissteigerungen wichtiger Baumaterialien als Folge des Ukraine-Kriegs

Posted on 28. März 202228. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Lieferengpässe und Preissteigerungen wichtiger Baumaterialien als Folge des Ukraine-Kriegs

BWI7-70437/9#4
Berlin, 25. März 2022

Aufgrund der Kriegsereignisse in der Ukraine und der in der Folge verhängten weltweiten Sanktionen gegen Russland sind die Preise vieler Baustoffe zum Teil extrem gestiegen. Rund 30 Prozent des Baustahls kommen aus Russland, der Ukraine und Weißrussland. Hinzu kommt der hohe Anteil von Roheisen (40 Prozent aus diesen Ländern) und diverser weiterer Rohstoffe, die für die Stahllegierung notwendig sind (Nickel 25 Prozent und Titan 75 Prozent). Auch rund 30 Prozent der hiesigen Bitumenversorgung erfolgt in Abhängigkeit von Russland, mit entsprechenden Auswirkungen auf den deutschen Straßenbau. Auch die Kosten für Energie und Kraftstoffe sind erheblich gestiegen.

Um den Auswirkungen für kommende und laufende Bundesbaumaßnahmen entgegenzuwirken, wird für die Produktgruppen

Stahl und Stahllegierungen
Aluminium
Kupfer
Erdölprodukte (Bitumen, Kunststoffrohre, Folien und Dichtbahnen, Asphaltmischgut)
Epoxidharze
Zementprodukte
Holz
Gusseiserne Rohre

folgende Sonderregelung getroffen:

I. Stoffpreisgleitklausel für Betriebsstoffe
Von der Regelung in Nummer 2.3 der Richtlinie zum Formblatt 225 des VHB (ausnahmsweise Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel für Betriebsstoffe) darf bei maschinenintensiven Gewerken Gebrauch gemacht werden, vorausgesetzt, beide der nachfolgend genannten Voraussetzungen treffen zu:

1. Die Vertragsunterlagen sind so aufgestellt, dass sie sich für die indexbasierte Preisgleitung eignen
(eigene Ordnungsziffer).
2. Der Wert der Betriebsstoffe übersteigt ein Prozent der geschätzten Auftragssumme.

II. Neue Vergabeverfahren
Trotz der mit den Preissteigerungen einhergehenden Unwägbarkeiten sind ausschreibungsreife Gewerke zu vergeben, Planungen fortzusetzen und zur Ausschreibung zu führen. Die Voraussetzung Nummer 2.1 a) der Richtlinie zum Formblatt 225 VHB (nicht kalkulierbares Preisrisiko) für die o.g. Produkte ist erfüllt. Nummer 1d) der „Grundsätze zur Anwendung von Preisvorbehalten bei öffentlichen Aufträgen“ vom 4. Mai 1972 wird vorübergehend dahin ausgelegt, dass die Vereinbarung einer Preisgleitklausel auch dann zulässig ist, wenn der Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Lieferung bzw. Fertigstellung einen Monat beträgt. Damit gilt die Voraussetzung der Nummer 2.1 b) der Richtlinie zum Formblatt 225 VHB (Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Lieferung/Fertigstellung) als erfüllt, wenn der Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Lieferung/Fertigstellung einen Monat überschreitet.
Liegen die Voraussetzungen der Nummer 2.1 c) der Richtlinie zum Formblatt 225 (Stoffkostenanteil beträgt mindestens ein Prozent der geschätzten Auftragssumme) vor, sind im Formblatt 225 alle Stoffe, die der Preisgleitung unterworfen werden sollen, mit ihren Ordnungsziffern (LV-Positionen),
der entsprechenden GP-Nummer, einem Basiswert 1 inkl. Zeitpunkt seiner Ermittlung und der jeweilige Abrechnungszeitpunkt (Einbau, Lieferung oder Verwendung) einzutragen. Sind für die Festlegung des Basiswertes 1 von einschlägigen Händlern keine Angebote zu erhalten, ist der Basiswert aus Angeboten vorausgegangener Ausschreibungen oder aus Erfahrungswerten, ggf. mit einem Zuschlag versehen, festzulegen und bei Erfordernis während des Vergabeverfahrens anzupassen.
Das Formblatt ist den Vergabeunterlagen beizufügen. Neben dem Formblatt 225 ist den Vergabeunterlagen auch das diesem Erlass (nochmals) beigefügte Hinweisblatt beizufügen und im Anlagenverzeichnis der Aufforderung zur Angebotsabgabe unter Buchstabe A aufzunehmen. Zur Sicherstellung des Wettbewerbs sind Vertragsfristen der aktuellen Situation angepasst zu vereinbaren. Vertragsstrafen sind nur in begründeten Ausnahmefällen zu vereinbaren.

III. Laufende Vergabeverfahren
Soweit Vergabeverfahren bereits eingeleitet sind, aber die Angebote noch nicht geöffnet wurden, sind die Stoffpreisgleitklauseln nachträglich einzubeziehen. Ausführungsfristen sind an die aktuelle Situation anzupassen. Die Angebotsfrist ist ggf. zu verlängern.
Bieteranfragen zur Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel zu o.g. Produktgruppen ist zu folgen, es sei denn, der Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Lieferung/Fertigstellung unter-schreitet einen Monat oder der Stoffkostenanteil des betroffenen Stoffes unterschreitet wertmäßig ein Prozent der von der Vergabestelle geschätzten Auftragssumme. Ist die Angebots(er)öffnung bereits erfolgt, ist das Verfahren zur Vermeidung von Streitigkeiten bei der Bauausführung in den Stand vor Angebotsabgabe zurück zu versetzen, um Stoffpreisgleitklauseln einbeziehen und ggf. Ausführungsfristen verlängern zu können.

IV. Anpassungen in bestehenden Verträgen
Bestehende Verträge sind grundsätzlich einzuhalten und die Leistungen von den Unternehmen wie beauftragt auszuführen. Ungeachtet dessen können die Kriegsereignisse in der Ukraine und die dadurch unmittelbar oder mittelbar hervorgerufenen Materialengpässe und Materialpreissteigerungen auch insoweit rechtliche Folgen haben.

IV.1 Verlängerung von Vertragslaufzeiten, § 6 VOB/B
Sind Materialien aus den eingangs genannten Produktgruppen nachweislich nicht oder vorüber-gehend nicht, auch nicht gegen höhere Einkaufspreise als kalkuliert, durch das Unternehmen beschaffbar, ist von einem Fall der höheren Gewalt bzw. einem anderen nicht abwendbaren Ereignis im Sinne von § 6 Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe c) VOB/B auszugehen. Als Rechtsfolge wird die Ausführungsfrist verlängert um die Dauer der Nichtlieferbarkeit der Stoffe zuzüglich eines angemessenen Aufschlags für die Wiederaufnahme der Arbeiten, § 6 Absatz 4 VOB/B. Schadens-ersatz- oder Entschädigungsansprüche gegen das Unternehmen entstehen dadurch nicht. Umgekehrt gerät auch der Auftraggeber ggü. Folgegewerken nicht in Annahmeverzug, wenn sich deren Leistung in der Folge verschieben muss (vgl. BGH, Urteil vom 20.4.2017 – VII ZR 194/13).

IV.2 Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB
Sind die Materialien aus den eingangs genannten Produktgruppen zwar zu beschaffen, muss das Unternehmen jedoch höhere Einkaufspreise zahlen als kalkuliert, gilt folgendes:
Auftraggeber und Auftragnehmer haben den Vertrag in der Annahme geschlossen, dass sich die erforderlichen Materialien grundsätzlich beschaffen lassen und deren Preise nur den allgemeinen Unwägbarkeiten des Wirtschaftslebens unterliegen. Sie hätten den Vertrag nicht mit diesem Inhalt geschlossen, hätten sie gewusst, dass die kommenden Kriegsereignisse in der Ukraine derart unvorhersehbaren Einfluss auf die Preisentwicklung nehmen würden.
Zwar weist der Bauvertrag das Materialbeschaffungsrisiko grundsätzlich der Sphäre des Unternehmens zu. Das gilt jedoch nicht in Fällen höherer Gewalt.
Insoweit sind die Ereignisse grundsätzlich geeignet, die Geschäftsgrundlage des Vertrages im Sinne von § 313 BGB zu stören.
Die daran anschließende weitere Frage, ob dem Unternehmen gleichwohl das Festhalten an den unveränderten Vertragspreisen zumutbar ist, kann nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall beantwortet werden. Es gibt keine feste Grenze, ab deren Überschreiten von einer Unzumutbarkeit auszugehen ist. Die Rechtsprechung hat zum ebenfalls auf eine gestörte Geschäftsgrundlage abstellenden und daher vergleichbaren § 2 Absatz 7 VOB/B (Änderungen im Pauschalvertrag) in einzelnen Entscheidungen Werte zwischen 10 und 29 Prozent Mengen- bzw. Preissteigerung an-genommen, bei denen von einer Unzumutbarkeit auszugehen war. Ähnlich uneinheitlich ist das Meinungsbild in der baurechtlichen Literatur, die Angaben bewegen sich zwischen 20 und 25 Prozent, teilweise aber auch bereits bei 15 Prozent Kostensteigerung (vgl. Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, Rn. 66 f.; BeckOK VOB/B, Rn. 34).
Dabei ist nicht auf die einzelne Position, sondern auf eine Gesamtbetrachtung des Vertrages ab-zustellen. Je geringer der Anteil einer betroffenen Position am Gesamtauftragsvolumen ist, desto höher wird die anzusetzende Schwelle sein. In die Betrachtung sind bereits geschlossene Nachtragsvereinbarungen und bereits vorliegende oder angekündigte Nachtragsangebote einzubeziehen. Eine ohne Vertragsanpassung drohende Insolvenz des Unternehmens ist einerseits zwar nicht Voraussetzung, andererseits genügt es nicht, wenn die höheren Materialpreise den kalkulierten Gewinn aufzehren (die insoweit stellenweise angeführte Entscheidung des BGH aus 2011 (Urteil vom 30.06.2011, AZ VII ZR 13/10) betraf einen Einzelfall, bei dem irreführende Angaben des Auftraggebers in der Leistungsbeschreibung zu einer Fehlkalkulation des Unternehmens bei-getragen haben; sie ist nicht verallgemeinerungsfähig).
Wenn nach dieser Prüfung von einer gestörten Geschäftsgrundlage auszugehen ist, hat das Unternehmen einen Anspruch auf Anpassung der Preise für die betroffenen Positionen. Das bedeutet nicht, dass der Auftraggeber sämtliche die Kalkulation übersteigenden Kosten trägt. Die Höhe der Vertragsanpassung ist im Einzelfall festzusetzen, wobei die o.g. Gesichtspunkte der Zumutbarkeit erneut zu berücksichtigen sind. Eine Übernahme von mehr als der Hälfte der Mehrkosten wird jedenfalls regelmäßig unangemessen sein. Grundlage der Anpassung sind die reinen Materialpreise. Die Zuschläge für BGK, AGK, Wagnis und Gewinn bleiben unberücksichtigt.
Ich weise vorsorglich darauf hin, dass, sollte die Zumutbarkeit durch die Preisanpassung nicht wiederhergestellt werden können, dem Unternehmen nach § 313 Absatz 3 BGB ein Rücktrittsrecht vom Vertrag bzw. ein Sonderkündigungsrecht zusteht. Das bedeutet nicht, dass den Forderungen der Unternehmen in vollem Umfang Rechnung getragen werden muss. Das Risiko einer insoweit unberechtigten Kündigung trägt das Unternehmen.

IV.3 Veränderung von Verträgen, § 58 BHO
Der Vollständigkeit halber weise ich darauf hin, dass Verträge zum Nachteil des Bundes und zu Gunsten der Unternehmen auch unterhalb der Schwelle der gestörten Geschäftsgrundlage geändert werden können, vgl. Nummer 1.1 VV zu § 58 BHO.
Der Begriff des „Nachteils“ erlaubt es, nicht allein auf die wirtschaftliche Situation des Unternehmens abstellen zu müssen, sondern in eine Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile für die Baumaßnahme eintreten zu können. Ergibt diese Gesamtabwägung beispielsweise, dass eine Anpassung von Preisen den termingerechten Fortgang der Baumaßnahmen fördert, Auseinandersetzungen an anderer Stelle vermeidet, Verwaltungsaufwand und Folgekosten (etwa durch längere Nutzung eines Ersatzmietobjekts) erspart, mag bereits kein Nachteil im wirtschaftlichen Sinne vorliegen.
Nur wenn nach dieser Abwägung dem Bund ein wirtschaftlicher Nachteil erwachsen würde, kommt es auf die Frage an, ob ein besonders begründeter Ausnahmefall vorliegt, weil das Unter-nehmen unbillig benachteiligt ist, da sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse bei Vertragserfüllung infolge ihm nicht zuzurechnender Umstände erheblich verschlechtern würden (siehe VV Nummer 1.4 zu § 58 BHO). Insoweit übertrage ich meine Entscheidungsbefugnisse auf die Fachaufsicht führende Ebene. Sollte ein besonders begründeter Ausnahmefall festgestellt werden und Verträge angepasst werden, bedarf es ab einem Betrag von 125.000 Euro (Höhe des Nachteils des Bundes) der Zustimmung des BMF, die über mich einzuholen wäre. Ergibt die Gesamtabwägung der Umstände bereits keinen Nachteil (s.o.), bedarf es einer solchen Zustimmung nicht.

IV.4 Nachweis durch die Unternehmen
Eine Preisanpassung muss das Unternehmen beantragen. Begehrt das Unternehmen eine Preisanpassung, sei es nach § 313 BGB, sei es nach § 58 BHO, ist es für die Darlegung der Voraussetzungen vollständig in der Pflicht. Insoweit ist beispielsweise zu verlangen:

Urkalkulation/Preisblätter
Nachweis der tatsächlichen Einkaufskosten und Versicherung des Unternehmens, dass etwaige Rückvergütungen oder Nachlässe des Baustofflieferanten o.ä. abgezogen sind
Nachweis der Marküblichkeit der tatsächlichen Einkaufspreise durch Vorlage von Vergleichsangeboten

IV.5 Nachträgliche Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel
Nach Prüfung der Unterlagen und in der Gesamtabwägung des Einzelfalls nach Ziffer IV.2 bzw. IV.3 kann auch die nachträgliche Einbeziehung einer Stoffpreisgleitklausel in einen bestehenden Vertrag in Frage kommen. Dabei ist folgendes zu beachten: Eine nachträgliche Vereinbarung kommt nur in Betracht für solche Verträge, bei denen bisher höchstens die Hälfte der Leistungen aus den o.g. Produktgruppen ausgeführt wurde. Preisgleitung kommt dabei nur für noch nicht erbrachte Leistungsteile in Betracht. Für die betroffenen Positionen ist eine GP-Nummer festzulegen, der Abrechnungszeitpunkt (s. Formblatt 225) zu bestimmen und der Basiswert 2 in Höhe des Materialanteils der jeweiligen Position aus dem Angebot des Auftragnehmers festzulegen. Die Fortschreibung auf den Basiswert 3 erfolgt über die Indizes des statistischen Bundesamtes auf die gewohnte Weise. Für die Ermittlung der Mehr-/Minderaufwendungen ist die Differenz aus Basiswert 3 und Basiswert 2 mit der ausgeführten Menge zu multiplizieren. Anstelle der im Formblatt 225 festgelegten Selbstbeteiligung von 10 Prozent ist mit dem Auftragnehmer eine Selbstbeteiligung in Höhe von 20 Prozent zu vereinbaren.

Die nachträgliche Vereinbarung erstreckt sich auf alle noch nicht erbrachten Teilleistungen, deren Ausführung in die Laufzeit des Erlasses fällt.

IV.6 Auftragsänderung, § 132 GWB bzw. § 22 EU VOB/A
Eine etwaige Preisanpassung im bestehenden Vertrag berührt den Anwendungsbereich des § 132 GWB. Hier gilt folgendes.
Nach § 132 Absatz 1 Nummer 2 GWB liegt eine wesentliche Auftragsänderung u.a. insbesondere dann vor, wenn mit der Änderung das wirtschaftliche Gleichgewicht des öffentlichen Auftrags zugunsten des Auftragnehmers in einer Weise verschoben wird, die im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehen war. Nach dem Vorgesagten dient § 313 BGB gerade dazu, das ursprüngliche wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages wiederherzustellen. Es wird nicht zugunsten des Auftragsnehmers verschoben. Insoweit ist im Umkehrschluss regelmäßig bereits nicht von einer wesentlichen Auftragsänderung auszugehen.
Sollte – hilfsweise – gleichwohl eine wesentliche Vertragsänderung anzunehmen sein, so ist eine solche ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, soweit die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte, und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert (§ 132 Absatz 2 Nummer 3 GWB).
Davon ist auszugehen, da die Kriegsereignisse in der Ukraine und ihre Folgen für den Auftraggeber in gleicher Weise unvorhersehbar waren wie für den Auftragnehmer.
Der Preis darf in diesem Fall nicht um mehr als 50 Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden. Eine solche Vertragsänderung wäre im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt zu machen.

Schließlich ist – ebenfalls hilfsweise – die Änderung eines öffentlichen Auftrags zulässig, wenn sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändert und der Wert der Änderung (Summe aller Auftragsänderungen) den europäischen Schwellenwert nicht übersteigt und nicht mehr als 15 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes beträgt. In diesem Fall bedarf es auch keiner Bekanntmachung der Änderung.

Ich bitte um Bericht, sollte eine etwaige Preisanpassung vergaberechtlich angegriffen werden.

V. Inkrafttreten
Die Regelungen treten mit sofortiger Wirkung in Kraft und sind befristet bis 30. Juni 2022.

Im Auftrag
gez.
i.V. Lothar Fehn Krestas

VergMan ® – Neues von der Vergabekammer Südbayern

Posted on 27. März 20221. Mai 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

VergMan ® - Neues von der Vergabekammer Südbayern

Freundlicherweise stellt uns der Vorsitzende der VK tagesaktuell die Beschlüsse der VK zur Verfügung.

VK Südbayern: Zivilrechtliche Prüfung von Vertragsklauseln in Form einer AGB-Inhaltskontrolle findet im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht statt

In der Sache geht es darum, ob ein Verstoß eines öffentlichen Auftraggebers gegen die Verpflichtung aus § 8aEU VOB/A die VOB/B zur Vertragsgrundlage zu machen, zum Gegenstand eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens gemacht werden kann. Daneben geht es um einen offensichtlichen Verstoß gegen den Grundsatz der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung durch die unsorgfältige Beantwortung einer Bieterfrage, bei der unverständlich bleibt, warum der öffentliche Auftraggeber der Rüge insoweit nicht abgeholfen hat.

Leitsatz zu Beschluss 21-44

Entscheidungserhebliche Normen:
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 8aEU VOB/A
§ 121 Abs. 1 GWB

1. Versucht ein Auftraggeber in einem EU-weiten Vergabeverfahren über Bauleistungen entgegen § 8aEU VOB/A anstatt der VOB/B ein weitgehend abweichendes vertragliches Regelwerk zur Anwendung zu bringen, kann der Verstoß gegen § 8aEU VOB/A im Vergabenachprüfungsverfahren geltend gemacht werden, da es sich (auch) um eine vergaberechtliche Norm handelt.

2. Eine zivilrechtliche Prüfung von Vertragsklauseln in Form einer AGB-Inhaltskontrolle findet im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht statt.

3. Stellt ein Auftraggeber eine mit den derzeit am Markt verfügbaren Produkten nicht erfüllbare technische Spezifikation in der Leistungsbeschreibung auf, muss er sein Abrücken von dieser Spezifikation im Rahmen der Beantwortung einer Bieterfrage klar und eindeutig kommunizieren und zweifelfrei festlegen, was stattdessen gelten soll. Ansonsten liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung nach § 121 Abs. 1 GWB vor.

Geschäftszeichen: 3194.Z3-3_01-21-44

In dem Nachprüfungsverfahren

B… + Co. Baugesellschaft mbH & Co.

vertreten durch die persönlich haftende Gesellschafterin B… Verwaltungsgesellschaft mbH, diese vertreten durch den Geschäftsführer…

…

Verfahrensbevollmächtigte: … Rechtsanwälte

…

– Antragstellerin –

gegen

Gemeinde U…

vertreten durch den Ersten Bürgermeister …

… U…

Verfahrensbevollmächtigte: … Rechtsanwalts PartG mbB

…

– Antragsgegnerin –

wegen der Vergabe Neubau Feuerwehrgerätehaus mit Wohnnutzung in U… VE 103 Baumeisterarbeiten erlässt die Regierung von Oberbayern – Vergabekammer Südbayern auf die Erörterung vom 08.02.2022 durch den Vorsitzenden Steck, die hauptamtliche Beisitzerin Müller und den ehrenamtlichen Beisitzer Hartl folgenden

Beschluss:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im streitgegenständlichen Verfahren den Zuschlag zu erteilen. Die Antragsgegnerin hat bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Verfahren in den Stand vor Veröffentlichung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen und die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …,00 EUR festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen. Die Antragsgegnerin ist von der Zahlung der Gebühr befreit.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Gründe:

Mit Auftragsbekanntmachung vom 15.06.2021 schrieb die Antragsgegnerin den Neubau eines Feuerwehrgerätehauses mit Wohnnutzung aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Das Leistungsverzeichnis enthielt unter Abschnitt B – Bauvertrag umfassende Regelungen und Vertragsbedingungen zur Bauausführung die in einer Vielzahl von Punkten von den Regelungen der VOB/B abweichen und sich teilweise am Bauvertragsrecht des BGB (§ 650a ff. BGB) orientieren.

Bei Widersprüchen im Vertrag sollten abweichend von § 1 Abs. 2 VOB/B nacheinander folgende Vertragsbestandteile gelten:

1. die Leistungsbeschreibung (LV-Vorbemerkungen, Positionstexte, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen, Gutachten)

2. die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB), siehe unten 2.1,

3. die Zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen (ZTV), siehe unten 3

4. die VOB/B 2016 und die VOB/C 2019, jedoch mit folgenden Abweichungen und Ergänzungen.

Seite 4 bis 14 der Leistungsbeschreibung weisen Änderungen bzw. Modifikationen und Konkretisierungen zu zahlreichen Vorschriften der VOB/B auf.

Die Abweichungen umfassen beispielsweise den Ausschluss der Null-Abschnitte und der Abrechnungsbestimmungen der VOB/C, das Recht der Antragsgegnerin zur Ersatzvornahme ohne vorherige Auftragsentziehung abweichend von § 4 Abs. 7 VOB/B, die Berechtigung der Antragsgegnerin, neue Vertragsfristen nach billigem Ermessen festzulegen, die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Behinderungsanzeige selbst bei Offenkundigkeit, die Verlängerung der Frist des § 6 Abs. 7 VOB/B auf 6 Monate, den Ausschluss von § 7 und 12 Abs. 6 VOB/B und den Ausschluss von Teilabnahme und fiktiver Abnahme.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 21.06.2021, dass die Ausschreibungsunterlagen gegen § 8a VOB/A verstoßen würden, da sie gravierende Abweichungen und Ergänzungen zu den Regeln der VOB/B aufweisen würden. Es sei der Antragstellerin deshalb unmöglich ein Angebot abzugeben. Außerdem rügte sie, dass die Frist zur Angebotsabgabe widersprüchlich sei, einmal sei diese auf den 12. und einmal auf den 15.07.2021 festgelegt worden.

Mit Änderungsbekanntmachung vom 29.06.2021 legte die Antragsgegnerin die Angebotsfrist auf den 15.07.2021 fest und teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 29.06.2021 mit, dass sie ihrer Rüge nicht abhelfen werde. Die Antragsgegnerin sei bewusst von den Regelungen der VOB/B abgewichen und habe die Ausschreibung explizit auf das Bauvorhaben zugeschnitten, da eine unveränderte Anwendung der VOB/B in der Realität nicht möglich sei. Außerdem habe die Antragsgegnerin bestimmte Regelungen, insbesondere für die Abtretung/Aufrechnung/Zurückbehaltung und den gesetzlichen Mindestlohn/keine Schwarzarbeit treffen müssen, da diese in der VOB/B nicht geregelt seien.

Die Antragstellerin stellte daraufhin mit Schreiben vom 07.07.2021 31 Bieterfragen zu den Ausschreibungsunterlagen. Diese wurden von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 09.07.2021 beantwortet.

Bieterfrage 27 zu Pos. 5.1.1.8 Perimeterdämmung lautet:

Gem. LV-Langtext ist eine Perimeterdämmung 1-lagig in Dämmstärke 180 mm, mit Zulässiger Druckspannung von 255 kN/m2 anzubieten. Produkte mit einer Dämmerstärke von 180 mm, haben aber gem. Zulassung eine geringere Druckspannung von 210 kN/m2. Was ist zu kalkulieren 1-lagig oder eine 2-lagige Verlegung um die Dämmstärke von 180 mm zu erreichen?

Die Antragsgegnerin antwortete auf die Frage:

Die Verlegung ist 1-lagig zu kalkulieren.

Bieterfrage 29 zu Pos. 5.1.1.2 bis 12 und 16 bis 21 lautet:

1) Bei den Perimeterdämmungen fehlt im Langtext eine Materialangabe, wie z.B auch bei Pos. 5.1.1.1. Soll hier auch XPS-Dämmung angeboten werden?

2) In den verschieden Langtexten zu den Positionen werden immer wieder nur WLG 035 (außer bei Pos. 5.1.1.20 – 21 WLG 040) angegeben. Die WLG 035 ist keine eindeutige Bezeichnung. Der Lambdawert ist abhängig von der Dämmstärke, so das zur Kalkulation die geforderten Lambdawerte nach DIN 13164 benötigt werden.

Die Antragsgegnerin antwortete auf die Frage:

Ja, XPS z. B. Styrodur 4000 CS, Austrotherm oder gleichwertig Lambdawerte nach DIN 13164 0,035 für Dämmstärken d=60, 80 100, 120, 140, 160, 200, 240 mm.

Bieterfrage 31 zu Pos. 5.1.38 – 42 lautet:

Abdichtung KMB: Leistungsbeschreibung ist nicht eindeutig. Es fehlen sämtlich kalkulationsrelevanten Angaben, wie zum Beispiel die Angabe der Wassereinwirkungsklasse, Schichtdicke etc. Wir bitten um Ergänzung dieser Angaben.

Die Antragsgegnerin antwortete auf die Frage:

Abdichtung von außen von erdberührten Bauteilen gegen Einwirkung von Bodenfeuchte und nichtdrückendem Wasser nach DIN 15533 Schichtdicke gesamt: mind. 4 mm Verbrauch je nach Fabrikat: ca. 1,4 kg/m2/mm Trockenzeit 48h bei 20°C/70% Luftfeuchtigkeit Temperatur: 5° bis 35°C Risseüberbrückend Lösungsmittelfrei Kunststoffmodifiziert Wassereinwirkungsklasse gemäß DIN 18533, W1.1- E/W1.2-ENV2.1-E/W3-E/VV4-E

Da die Antragstellerin die Antworten der Antragsgegnerin jedoch nicht für geeignet hielt, den Sachverhalt endgültig aufzuklären, rügte sie weitere Vergaberechtsverstöße, insbesondere einen Verstoß gegen § 12a EU Abs. 3 Nr. 3 VOB/A, widersprüchliche Antworten zur Perimeterdämmung und zur Wassereinwirkungsklasse, eine versteckte Produktvorgabe auf das Produkt Styrodur 4000 CS, die unzulässige Ausgestaltung der Winterbaumaßnahmen als Bedarfsposition und erneut Abweichungen von der VOB/B.

Diese Verstöße rügte sie erneut mit anwaltlichem Schreiben vom 12.07.2021 und kündigte einen Nachprüfungsantrag an. Mit Schreiben vom 14.07.2021 teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie der Rüge nicht abhelfen werde.

Nachdem den Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen wurde, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 12.07.2021 einen Nachprüfungsantrag gem. § 160 Abs. 1 GWB.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Auftrag durch die Rügen und die Stellung eines Nachprüfungsantrags hinreichend dargelegt und sei damit unstrittig antragsbefugt. Auf Grund der vergaberechtswidrigen Verdingungsunterlagen sei es ihr nicht möglich und zumutbar gewesen ein Angebot abzugeben.

Die Verdingungsunterlagen, insbesondere der Abschnitt „B-Bauvertrag“ seien vergaberechtswidrig, da sie weitestgehend von der VOB/B zu Lasten des Auftragnehmers abweichen würden. Teilweise seien die Vertragsbedingungen unangemessen für den Auftraggeber und würden einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB nicht standhalten. Auch die Bezeichnung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen als „Besondere Vertragsbedingungen“ und nicht als Zusätzliche Vertragsbedingungen sei falsch, man könne die Bestimmungen die für Zusätzliche Vertragsbedingungen gelten nicht einfach durch eine andere Bezeichnung umgehen, wenn es sich unzweifelhaft um solche handle. Insgesamt würden die Verdingungsunterlagen gegen § 8a EU VOB/A und die Verpflichtung eines öffentlichen Auftraggebers ausgewogene Vertragsbedingungen auszuschreiben verstoßen und seien damit vergaberechtswidrig. § 8a EU VOB/A entfalte dabei auch bieterschützende Wirkung. Weiter seien auch insbesondere die Regelungen zur Bauzeit widersprüchlich, unangemessen und vergaberechtswidrig. Insbesondere die fehlenden Regelungen im Zusammenhang mit den Perimeterdämmungen würden der volatilen Marktsituation keine Rechnung tragen, diese „besonderen Schwierigkeiten“ hätte die Antragsgegnerin jedoch gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B berücksichtigen müssen.

Auch enthalte die Ausschreibung unerfüllbare Bedingungen und die Leistungsbeschreibung sei weder eindeutig noch vollständig. Ferner sei eine ordnungsgemäße Kalkulation unmöglich, da Angaben, die für die Preisermittlung relevant seien, fehlen würden.

Die Antragstellerin beantragt

1. Der Antragsgegnerin wird es untersagt, auf der Grundlage der in ihrer Ausschreibung „Neubau Feuerwehrgerätehaus mit Wohnnutzung in U…, VE 103 Baumeisterarbeiten“ … festgelegten Bedingungen den Zuschlag zu erteilen.

2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, wegen der Bauleistungen, die Gegenstand der vorbezeichneten Ausschreibung sind, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren nach Maßgabe der VOB/A-EU unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen. Hierbei sind die im Nachprüfungsantrag von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtsverletzungen zu vermeiden und abzustellen. Insbesondere werden der Antragsgegnerin folgende Vorgaben auferlegt:

a) Es ist in den Verdingungsunterlagen vorzusehen, dass in dem Bauvertrag die Regelungen der VOB/B insgesamt ohne Abweichung vereinbart werden.

b) Die Ausschreibung darf keine Vorgabe von Vertragsbestimmungen enthalten, welche den Bieter und späteren Auftragnehmer unangemessen benachteiligen.

c) Die Ausschreibung hat ein Termingerüst, sowohl hinsichtlich der Planlieferung als auch hinsichtlich der Bauleistungen selbst, zu enthalten,

in dem die Ausführungsfristen ausreichend bemessen sind,
in dem besondere Schwierigkeiten, insbesondere in Form der derzeitigen fehlenden Prognostizierbarkeit, welche Lieferzeiten bestimmte Baumaterialien, beispielsweise Perimeterdämmungen, haben, angemessen berücksichtigt werden,
welches eine angemessene Vorlaufzeit nach Zuschlagserteilung von mindestens 10 Wochen beinhaltet,
das in sich widerspruchsfrei ist, insbesondere nicht einerseits einen festen Beginntermin und andererseits die Befugnis des Auftraggebers, den Baubeginn mit einem Vorlauf von 12 Werktagen zu fordern, beinhaltet.
d) In den Positionen 5.1.1.2 bis 12 und 16 bis 21 des Leistungsverzeichnisses sind die Produkte so auszuschreiben, dass sie zu marktüblichen Konditionen bezogen werden können. Insbesondere ist der Lambdawert so zu bemessen, dass auf dem Markt erhältliche Produkte diesen aufweisen.
e) In Position 5.1.1.8 sind Produkte auszuschreiben und zu definieren, die auf dem Markt zu üblichen Konditionen angeboten werden. Es ist zu vermeiden, dass eine Druckspannung vorgegeben wird, welche keines der marktüblichen Produkte für die betreffende Dämmstärke vorweist.
f) Hinsichtlich der Positionen 5.1.2.38 bis 42 ist eindeutig festzulegen, welche Einwirkungsklasse der Abdichtung nach DIN 18533 vorgeschrieben ist und ob zur Ausführung der Leistung eine Verstärkung notwendig wird.
g) In Abschnitt 1.1.4 des Leistungsverzeichnisses ist auf Seite 51 folgende Formulierung ersatzlos zu streichen:

„Der Auftraggeber behält sich vor, einzelne Leistungsbereiche oder Positionen im Auftragsfall zu streichen, ohne dass sich hierdurch Änderungen der Einheitspreise ergeben.

Aus Änderungen können keine Ansprüche abgeleitet werden.

Gleiches gilt für Massenminderungen und –mehrungen.

Es besteht kein Anspruch des AN auf Ausführung und Abrechnung der nachfolgenden Positionen zum Winterbau.

Ausführung aller unter Titel 1.5 aufgeführten Positionen nur nach Anmeldung der Leistungen durch den AN an AG/Objektüberwachung, Abstimmung und auf gesonderte Anweisung durch die Objektüberwachung und Freigabe durch den Bauherrn.“

3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin.

4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

5. Der Antragstellerin wird Akteneinsicht gemäß § 165 abs. 1 GWB gewährt.

Die Antragsgegnerin beantragt

1. Den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen,

2. Der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen,

3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

Zur Begründung trägt die Antragsgegnerin vor, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin schon nicht zulässig gewesen sei, da sie ihr Interesse an dem Auftrag nicht schlüssig und substantiiert dargelegt habe. Eine Angebotsabgabe sei ihr zumutbar gewesen.

Weiter trägt die Antragsgegnerin vor, dass es unmöglich sei die VOB/B als Ganzes zu vereinbaren, da schon die kleinste Änderung zum Verlust der Privilegierung führe und Änderungen in der Praxis regelmäßig wegen der Besonderheiten des Vorhabens vorgenommen werden müssten. Auch sei § 8a EU VOB/A nicht bieterschützend, die Antragstellerin könne ihren Nachprüfungsantrag nicht darauf stützen. Wäre § 8a EU VOB/A bieterschützend hätte dies zur Folge, dass zivilrechtliche Auseinandersetzungen in das Vergabenachprüfungsverfahren verlagert werden. Ferner begünstigt der Entfall der Privilegierung der VOB/B auch den Bieter und ist somit kein Nachteil für diesen. Die Antragsgegnerin habe die Besonderen Vertragsbedingungen richtigerweise als solche benannt. Insgesamt enthielten die Verdingungsunterlagen Klarstellungen der Gesetzeslage auf Basis der Rechtsprechung, außerdem lägen sie im Interesse beider Parteien und würden gerade nicht die Bieter benachteiligen. Durch die Vertragsbedingungen würde den Bietern auch kein Schaden entstehen. Ferner trägt die Antragsgegnerin vor, dass im Vergabenachprüfungsverfahren keine zivilrechtliche Wirksamkeitskontrolle durchgeführt werde, insbesondere eine AGB-Kontrolle könnte hier nicht stattfinden. Die Vertragsbedingungen würden jedoch entgegen der Behauptungen der Antragstellerin selbstverständlich einer solchen Überprüfung standhalten und seien rechtmäßig. Die Leistungsbeschreibung sei eindeutig und vollständig und enthalte hinreichende Angaben und erfüllbare Bedingungen.

Ferner seien auch die Fristen eindeutig und angemessen, die Antragsgegnerin habe insbesondere die Beschaffung der Perimeterdämmung bei der Fristfestlegung nicht berücksichtigen müssen, dies sei Beschaffungsrisiko des Bieters.

Da die Verdingungsunterlagen rechtmäßig seien, sei keine Rechtsverletzung der Antragstellerin ersichtlich, selbst bei einem unterstellten Vergaberechtsverstoß drohe der Antragstellerin kein Schaden durch Beeinträchtigung ihrer Aussichten auf den Erhalt des Zuschlags. Der Nachprüfungsantrag sei damit zumindest auch nicht begründet.

Mit Schreiben vom 09.12.2021 hat die Vergabekammer Südbayern einen rechtlichen Hinweis an die Antragsgegnerin erteilt und mitgeteilt, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nach derzeitiger Rechtsauffassung der Vergabekammer zulässig und begründet sei. Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Auftrag durch die Rügen und die Stellung des Nachprüfungsantrags hinreichend dargelegt. Ferner sei insbesondere auch § 8a EU VOB/A nach derzeitiger Rechtsauffassung der Vergabekammer bieterschützend.

Die Vergabekammer kam weiter zu der vorläufigen Einschätzung, dass die Ausschreibung und insbesondere die Vertragsbedingungen Vergaberechtsverstöße enthalten würden, da sie ein tiefgreifend geändertes Regelwerk enthielten, welches nicht nur punktuell von der VOB/B abweiche. Weiter führt die Vergabekammer aus, dass eine AGB-Kontrolle nicht von der Vergabekammer ausgeführt werde, auf die zivilrechtliche Beurteilung komme es hier nach derzeitiger Auffassung der Vergabekammer jedoch nicht an.

Die Vergabekammer hat mit deren Zustimmung und nach Verzicht auf eine mündliche Verhandlung am 08.02.2022 die Sach- und Rechtslage per Videokonferenz mit den Beteiligten erörtert. Die Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag und zur Stellungnahme.

Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle einer Verfahrenseinstellung auf den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin übertragen.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, das Protokoll der Erörterung, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i. V. m. §§ 1 und 2 BayNpV.

Gegenstand der Vergabe ist ein Bauauftrag i. S. d. § 103 Abs. 3 GWB. Die Antragsgegnerin ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 5.350.000 Euro.

Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1.1. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag zwar nicht durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Sie hat aber rechtzeitig Rügen gegen die Gestaltung der Vergabeunterlagen, insbesondere der Vertragsbedingungen erhoben und die Unklarheit einzelner Positionen des LV bemängelt. Damit und mit der Stellung des streitgegenständlichen Nachprüfungsantrags hat sie ihr Interesse am Auftrag hinreichend nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten.

1.2. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2 oder 3 GWB entgegen. Die Antragstellerin hat mit ihren Rügen eines Verstoßes der Vertragsbedingungen in den Vergabeunterlagen gegen § 8aEU VOB/A und zur Widersprüchlichkeit der Fristen und Termine vom 21.06.2021 ihrer Rügeobligenheit sowohl nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 als auch Nr. 3 GWB genüge getan. Gleiches gilt auch für die weiteren Rügen vom 09.07.2021 bzgl. der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses zur Perimeterdämmung sowie zur ausgeschriebenen Wassereinwirkungsklasse. Hier erfolgte die Rüge noch am selben Tag, an dem die Antragstellerin die – aus ihrer Sicht unzureichenden – Antworten auf ihre Bieterfragen vom 07.07.2021 erhalten hatte.

1.3. Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Antragsbefugnis der Antragstellerin.

Die Antragstellerin hat rechtzeitig vor dem Termin zur Angebotsabgabe verschiedene von ihr angenommene Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften gerügt. Sie hat ihr Interesse am Auftrag somit durch diese Rügen und die Stellung des streitgegenständlichen Nachprüfungsantrags in ausreichendem Maße dargelegt.

Ein Unternehmen, das rechtzeitig Vergabeverstöße gerügt hat, die im Falle ihres Vorliegens eine Korrektur der Vergabeunterlagen erfordern, muss zum Erhalt seiner Antragsbefugnis kein Angebot in dem seiner Ansicht nach fehlerhaften Vergabeverfahren abgeben. Die Antragstellerin hat in ausreichendem Maße vorgetragen, warum sie eine Angebotsabgabe für unzumutbar hielt. Einer weiteren Darlegung bedarf es nicht. Insbesondere muss ein Bieter in einer solchen Situation nicht darlegen, dass ihm eine Angebotsabgabe unmöglich wäre oder er an jeglicher zumutbaren Kalkulation gehindert wäre.

1.4. Die von der Antragstellerin gerügten Verstöße gegen vergaberechtliche Normen sind auch bieterschützend und können in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden.

In Bezug auf die gerügten Verstöße gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gem. § 121 GWB aufgrund der LV-Positionen und Antworten auf die Bieterfragen zur Perimeterdämmung und zur Wassereinwirkungsklasse bedarf dies keiner näheren Darlegung.

Nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern gilt dies aber auch für Verstöße gegen § 8aEU VOB/A. Diese Vorschrift schreibt vor, dass bei Aufträgen, die im Rahmen von Vergabeverfahren VOB/A vergeben werden, die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) Bestandteile des Vertrags werden müssen. Sie trifft damit primär Regelungen für die spätere Phase der Auftragsdurchführung, allerdings mit Relevanz für die Kalkulation der Bieter im Vergabeverfahren.

Vergaberechtliche Intention der Vorschrift ist es, dafür zu sorgen, dass die VOB/B als Ganzes Anwendung findet und damit nach der Rechtsprechung des BGH (BGH Urteil vom 10.5.2007 – VII ZR 226/05, Urteil vom 22.1.2004 – VII ZR 419/02) eine gesonderte Inhaltskontrolle der einzelnen Regelungen der VOB/B nach §§ 307 ff. BGB nicht stattfindet. Im Vergabeverfahren wird durch diese Regelung dem Interesse des Bieters Rechnung getragen, unabhängig von Unsicherheiten über die Geltung der Regelungen der VOB/B und der Frage der Inhaltskontrolle von AGBs sein Angebot kalkulieren zu können. Hinzu kommt noch, dass alle Beteiligten am Bau aufgrund langjähriger Übung auch ohne juristische Beratung die Regelungen der VOB/B in den Grundzügen kennen und ihr Handeln daran ausrichten. Von jedem Auftraggeber selbst zusammengestellte Bauverträge müssten – auch wenn sie sich am Leitbild des Bauvertragsrechts des BGB orientieren mögen und keine die Auftragnehmer unangemessen beeinträchtigenden Regelungen enthalten – immer von den Bietern im Einzelfall aufwändig kalkulatorisch bewertet werden. Auch dies soll § 8aEU VOB/A vermeiden Die Norm könnte insoweit auch als gesondert normierte Ausprägung des anerkannt bieterschützenden Verbots in § 7EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, dem Bieter ungewöhnliche Wagnisse aufzuerlegen, anzusehen sein.

Vor dem Hintergrund der Kalkulationsrelevanz können Verstöße eines Auftraggebers gegen § 8aEU VOB/A nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern ohne Weiteres im Vergabenachprüfungsverfahren geltend gemacht werden, da es sich (auch) um vergaberechtliche Normen handelt. Jedenfalls wenn die Abweichungen von der VOB/B zu einer Verschärfung der Regelungen zu Lasten des Bieters führen oder führen können, ist die Norm bieterschützend (VK Sachsen, Beschluss vom 13.12.2013 – 1/SVK/038-13).

Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin in ihren sog. Besonderen Vertragsbedingungen ein in weiten Bereichen von der VOB/B abweichendes Regelwerk aufgestellt, das sich teilweise am Bauvertragsrecht des BGB orientiert. Die VOB/B gilt demgegenüber nur nachrangig und mit den zahlreichen Ergänzungen durch die sog. Besonderen Vertragsbedingungen.

Da aufgrund der Vielzahl der Abweichungen nicht mehr davon auszugehen ist, dass die VOB/B als Ganzes vereinbart ist und eine AGB-rechtliche Privilegierung der Regelungen vorliegt, unterliegt die Antragstellerin hier genau den Kalkulationsrisiken, vor denen § 8aEU VOB/A die Bieter schützen soll.

Zudem benachteiligen nach dem Vortrag der Antragstellerin zahlreiche der Änderungen den künftigen Auftragnehmer im Vergleich zu den Regelungen der VOB/B, was zu weiteren Kalkulationsrisiken führt. Dies führt zu einer potentiellen Verschlechterung der Zuschlagschancen der Antragstellerin und kann von ihr im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden.

Die Vergabekammer teilt insbesondere nicht die Auffassung der Antragsgegnerin, dass § 8aEU VOB/A schon deshalb nicht als bieterschützend angesehen werden kann, weil keine entsprechende Regelung in der Richtlinie 2014/24/EU besteht. Den Mitgliedsstaaten ist es unbenommen über die Regelungen der Richtlinie hinausgehende bieterschützende Normen zu schaffen, wie z.B. die deutschen Regelungen zur Losvergabe in § 97 Abs. 4 GWB zeigen.

Auch die von der Antragsgegnerin geäußerten Zweifel, ob § 8aEU VOB/A über die Verweisung des § 2 VgV von der Verordnungsermächtigung des § 113 GWB gedeckt ist, führen nicht dazu, die Norm als nicht bieterschützend anzusehen. Zu einen ist keineswegs eindeutig, dass § 8aEU VOB/A nicht von der Verordnungsermächtigung des § 113 GWB gedeckt ist, da diese auch die Befugnis zur Regelung von Anforderungen an den Auftragsgegenstand, wozu auch vertragliche Regelungen gehören können, und zum Abschluss des Vertrags umfasst. Andererseits hält sich die Vergabekammer in Fällen, in denen es nicht um den Anwendungsvorrang des Europarechts geht, nicht zu einer Inzidentverwerfung einer untergesetzlichen Rechtsnorm befugt.

2. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die streitgegenständlichen Vergabeunterlagen verstoßen eklatant gegen § 8aEU VOB/A, zudem liegt zumindest bei der Pos. 5.1.1.8 auch ein Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gem. § 121 GWB vor.

2.1. Gem. § 8aEU Abs. 1 VOB/A ist in den Vergabeunterlagen vorzuschreiben, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) Bestandteile des Vertrags werden. Nach § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 1 VOB/A müssen die Regelungen der VOB/B grundsätzlich unverändert bleiben. Auf diese Weise soll vermieden werden, dass durch die abweichenden Vereinbarungen der Parteien ein Eingriff in die Regelungen der VOB/B vorgenommen wird und auf diese Weise die VOB/B ihre Privilegierung als Allgemeine Geschäftsbedingung verliert.

Von diesem Grundsatz sind folgende Ausnahmen möglich: Gem. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 2 VOB/A können Auftraggeber, die ständig Bauleistungen vergeben, die Regelungen der VOB/B für die bei ihnen allgemein gegebenen Verhältnisse durch Zusätzliche Vertragsbedingungen ergänzen. Diese Zusätzlichen Vertragsbedingungen dürfen den Regelungen der VOB/B gem. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A allerdings nicht widersprechen. Ferner können nach § 8aEU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A die Regelungen der VOB/B durch Besondere Vertragsbedingungen ergänzt werden, wobei sich Abweichungen auf die Fälle beschränken sollen, in denen in der VOB/B eine besondere Vereinbarung ausdrücklich vorgesehen ist und auch nur soweit es die Eigenart der Leistung und ihre Ausführung erfordern (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 13).

Es spricht im vorliegenden Fall viel dafür, dass die vertraglichen Regelungen unter B -Bauvertrag Ziffer 2.1 der Vergabeunterlagen als Zusätzliche Vertragsbedingungen i.S.d. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 2 VOB/A anzusehen sind, da sie ersichtlich für eine Vielzahl von Bauvergaben der Antragsgegnerin konzipiert wurden. Derartige Zusätzliche Vertragsbedingungen werden regelmäßig als Allgemeine Geschäftsbedingungen gem. § 305 Abs. 1 BGB einzustufen sein, mit der Konsequenz, dass die einzelnen Regelungen der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterfallen, falls keine Privilegierung durch die Vereinbarung der VOB/B als Ganzes eingreift (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 16).

Zusätzliche Vertragsbedingungen dürfen den Allgemeinen Vertragsbedingungen der VOB/B gem. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A jedoch nicht widersprechen, sondern die Regelungen der VOB/B allenfalls konkretisieren oder näher ausgestalten. Eine Konkretisierung der Regelungen der VOB/B kommt beispielsweise dort in Betracht, wo die VOB/B unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet. Für nähere Ausgestaltungen ist insbesondere dort Raum, wo die Regelungen der VOB/B eine gesonderte Abrede zwischen den Parteien voraussetzen. Dies ist z.B. der Fall bei Regelungen zu Ausführungsfristen, die nach § 5 Abs. 1 VOB/B einer Vereinbarung zwischen den Parteien bedürfen oder bei einer Vertragsstrafe gem. § 11 VOB/B.

Eine Konkretisierung bzw. Ausgestaltung der VOB/B kommt auch dort in Betracht, wo die Regelungen der VOB/B sogenannte Öffnungsklauseln („wenn nichts anderes vereinbart ist“) enthalten (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 17-20).

Die von der Antragsgegnerin getroffenen Regelungen gehen weit über diese zulässigen Konkretisierungen oder in der VOB/B vorgesehenen Ausgestaltungen hinaus.

Dies beginnt schon damit, dass nach den Regelungen in den Vergabeunterlagen die VOB/B gerade nicht als Allgemeine Vertragsbedingungen vereinbart sein soll. An ihre Stelle treten die sog. „Besonderen Vertragsbedingungen“ unter Ziffer 2.1, die VOB/B soll nur subsidiär und im Rahmen der zahlreichen Modifikationen gelten.

Keine zulässige Konkretisierung oder in der VOB/B vorgesehenen Ausgestaltung stellen beispielsweise folgende Punkte dar:

– der Ausschluss der Null-Abschnitte und der Abrechnungsbestimmungen der VOB/C

– das Recht zur Ersatzvornahme ohne vorherige Auftragsentziehung abweichend von § 4 Abs. 7 VOB/B

– die in der VOB/B nicht vorgesehene Berechtigung der Antragsgegnerin, neue Vertragsfristen nach billigem Ermessen festzulegen

– die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Behinderungsanzeige selbst bei Offenkundigkeit entgegen § 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B

– die Verlängerung der Frist des § 6 Abs. 7 VOB/B auf 6 Monate

– der Ausschluss von § 7 und 12 Abs. 6 VOB/B

– der Ausschluss von Ausschluss von Teilabnahme und fiktiver Abnahme in Abweichung von § 12 Abs. 2 und Abs. 5 VOB/B

Auf Vertragsklauseln der Antragsgegnerin, bei denen die Frage einer zulässigen Abweichung von der VOB/B von der Auslegung zivilrechtlicher Rechtsprechung abhängt wie bei den Abänderungen der Regelungen des § 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B bei Änderungen des Bauentwurfs bzw. Werkerfolgs oder des § 2 Abs. 5 ff VOB/B bei zusätzlichen Vergütungsansprüchen im Falle von Änderungsanordnungen, kommt es damit für die Annahme eines Verstoßes gegen § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A überhaupt nicht an.

Von der Antragsgegnerin gewollt sind hier keine punktuellen Abweichungen von den Regelungen der VOB/B oder dort vorgesehene Ausgestaltungen oder Konkretisierungen, sondern ein tiefgreifend geändertes Regelwerk, das sich teilweise maßgeblich am Bauvertragsrecht des BGB orientiert. Ein solches gegenüber der VOB/B tiefgreifend geändertes Regelwerk lässt § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A bei öffentlichen Bauausschreibungen aber gerade nicht zu.

Für die vergaberechtliche Beurteilung ist es ohne jeden Belang, ob die etwaigen Regelungen etwa dem gesetzlichen Leitbild des BGB-Bauvertragsrechts entsprechen oder einer AGB-Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB standhalten würden. Dies ist von der Vergabekammer nicht zu entscheiden, sondern Sache der ordentlichen Gerichte. Intention des § 8aEU VOB/A ist, dass sich derartige Fragen in einem Vergabeverfahren überhaupt nicht stellen.

An diesem Ergebnis würde sich auch nichts ändern, wenn man die Regelungen als Besonderen Vertragsbedingungen i.S.d. § 8 EU Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/A ansehen würde, auch wenn dafür nach Auffassung der Vergabekammer keine Anhaltspunkte ersichtlich sind. Denn auch die Besonderen Vertragsbedingungen sollen sich auf Fälle beschränken, in denen nach der VOB/B besondere Vereinbarungen ausdrücklich vorgesehen sind und auch nur soweit es die Eigenart der Leistung und ihre Ausführung erfordern. Besondere Vereinbarungen sind in der VOB/B ausdrücklich dann vorgesehen, wenn die Regelungen der VOB/B eine gesonderte Abrede zwischen den Parteien voraussetzen (z.B. bei § 5 VOB/B, § 11 VOB/B, § 17 VOB/B) oder aber eine entsprechende Öffnungsklausel beinhalten (z.B. § 2 Abs. 4 VOB/B, § 2 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B, § 4 Abs. 4 VOB/B). Darüber hinaus müssen die Eigenart der Bauleistung und ihrer Ausführung die Aufnahme von Besonderen Vertragsbedingungen erfordern. Diese Voraussetzung wird regelmäßig bei komplexen Bauvorhaben mit hohen bautechnischen, baubetrieblichen und/oder terminlichen Anforderungen erfüllt sein (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 24, 25).

Auch Besondere Vertragsbedingungen i.S.d. § 8a EU Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/A erlauben jedoch kein so grundlegend von der VOB/B abweichendes Regelwerk wie das der Antragsgegnerin. Zudem fehlt jede dokumentierte Begründung, dass die Eigenart der Bauleistung und ihre Ausführung die Aufnahme einer Besonderen Vertragsbedingung erfordern würde.

Da zumindest einige der Abweichungen von der VOB/B – wie der Ausschluss der Null-Abschnitte und der Abrechnungsbestimmungen der VOB/C, das Recht zur Ersatzvornahme ohne vorherige Auftragsentziehung abweichend von § 4 Abs. 7 VOB/B oder die Verlängerung der Frist des § 6 Abs. 7 VOB/B auf 6 Monate – auch geeignet sind, die Rechtsstellung des Auftragnehmers im Vertragsvollzug gegenüber einer unveränderten Vereinbarung der VOB/B zu verschlechtern, läge auch dann eine Rechtsverletzung der Antragstellerin vor, wenn man dies zur Voraussetzung für den Bieterschutz der Regelung machen würde (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 13.12.2013 – 1/SVK/038-13). Die Vergabekammer Südbayern tendiert allerdings dazu, dass zumindest bei einem derart eindeutigen Verstoß gegen § 8aEU eine Verschlechterung der Rechtsstellung des künftigen Auftragnehmers im Vertragsvollzug gegenüber einer unveränderten Vereinbarung der VOB/B keine zwingende Voraussetzung für die Annahme von Bieterschutz nach § 97 Abs. 6 GWB ist.

2.2. Zumindest bei der Pos. 5.1.1.8 liegt gerade auch unter Berücksichtigung der Beantwortung der Bieterfragen der Antragstellerin ein Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gem. § 121 GWB vor.

Ungeachtet der zahlreichen weiteren Streitfragen zu dieser Position stellt jedenfalls die Forderung einer zulässigen Druckspannung von 255 kN/m² für Produkte mit der Dämmstärke 180mm einen Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gem. § 121 GWB dar.

Die Antragsgegnerin ist inhaltlich der Rüge der Antragstellerin, dass sämtliche am Markt erhältlichen, ansonsten LV-konformen Produkte mit der Dämmstärke 180mm nur eine zulässige Druckspannung von 210 kN/m² haben, nicht entgegengetreten, so dass die Vergabekammer davon ausgehen muss, dass die Rüge inhaltlich zutreffend ist.

Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, dass ihre Antwort auf die diesbezügliche Bieterfrage der Antragstellerin mit dem Satz „Die Verlegung ist einlagig zu kalkulieren.“ nach dem objektiven Empfängerhorizont als Zustimmung zur Verwendung von Produkten mit einer geringeren Druckspannung von 210 kN/m² verstanden werden müsste, kann ihr keinesfalls gefolgt werden. Nimmt der öffentliche Auftraggeber von einer ausdrücklichen, aber mit den am Markt erhältlichen Produkten unerfüllbaren Vorgabe der Leistungsbeschreibung im Rahmen einer Bieterfrage Abstand, muss er dies konkret und unmissverständlich tun. Die Antwort, dass die Verlegung einlagig zu kalkulieren sei, ist auch für einen fachkundigen Bieter vielmehr so zu verstehen, dass der Auftraggeber bei seiner unerfüllbaren Vorgabe bleibt, als dass er seine Zustimmung zu einer Verwendung von Dämmprodukten gibt, die lediglich eine zulässige Druckspannung von 210 kN/m2 haben. Die erforderliche Eindeutigkeit ist damit keinesfalls gegeben.

2.3. Vor dem Hintergrund des Verstoßes gegen § 8aEU VOB/A und dem Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gem. § 121 GWB bedürfen die zahlreichen weiteren aufgeworfenen Fragen keiner abschließenden Entscheidung.

Das Vergabeverfahren muss ohnehin mindestens in den Stand vor Veröffentlichung der Vergabeunterlagen zurückversetzt und die Vergabeunterlagen korrigiert werden.

Die Vergabekammer Südbayern weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass hinsichtlich der Positionen Pos. 5.1.1.2 bis 12 und 16 bis 21 eine Klarstellung geboten ist, ob es auf den Bemessungswert der Wärmeleitfähigkeit (λ_B) oder auf den Nennwert der Wärmeleitfähigkeit nach DIN EN 13164 (λ_D) ankommt.

Die Streitfrage, ob im Verfahren die Übergabe der Planunterlagen am 17.08.2021 und der Beginn der Hauptleistungen der Baumeisterarbeiten am 13.09.2021 maßgeblich waren und die Regelung, dass mit der Ausführung der Leistung 12 Werktage nach Abruf des AG in Textform zu beginnen war, hierzu im Widerspruch stand, hat sich durch Zeitablauf aufgrund der Nachprüfungsverfahrens erledigt. Der Auftraggeber wird im Falle fortstehender Beschaffungsabsicht entweder neue Fristen festsetzen oder klarstellen müssen, dass nunmehr die Abruffrist von 12 Werktagen maßgeblich ist.

Die Vergabekammer Südbayern weist weiterhin darauf, dass die Unwägbarkeiten in welchem Umfang Winterbaumaßnahmen anfallen, möglicherweise ein sachlicher Grund für die Ausschreibung als Bedarfsposition sein könnten. Die Anforderungen hierfür sind nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/A allerdings hoch. Nur solche Positionen, bei denen trotz Ausschöpfung aller örtlichen und technischen Erkenntnismöglichkeiten zum Zeitpunkt der Ausschreibung objektiv nicht feststellbar ist, ob und in welchem Umfang Leistungen zur Ausführung gelangen werden, dürfen als Bedarfs- bzw. Eventualposition ausgeschrieben werden (OLG Düsseldorf Beschluss vom 10.2.2010 – Verg 36/09).

Allerdings kann die Regelung auf S. 51 des LV von einem verständigen Bieter durchaus so gelesen werden, dass die Auftraggeberin nicht verpflichtet ist, notwendige Winterbaumaßnahmen freizugeben und zu vergüten, obwohl ein Auftragnehmer Winterbaubedingungen leisten müsste. Da dies – nach Angaben der Antragsgegnerin – nicht ihrer Intention entspricht und sie lediglich eine Abstimmung des ausführenden Bauunternehmens mit der Bauleitung vor Ausführung der Winterbaumaßnahmen für erforderlich hält, wäre eine Klarstellung sachdienlich, wenn sich die Streitfrage nicht bereits durch Zeitablauf erledigt hat.3

3. Kosten des Verfahrens

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend die Antragsgegnerin.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr wird vorliegend auf … € festgesetzt. Eine Ermäßigung der Gebühr aufgrund der entfallenen mündlichen Verhandlung kommt nicht in Betracht, da die ersatzweise durchgeführte Erörterung der Sach- und Rechtslage über eine Videokonferenz einen höheren Verwaltungsaufwand als eine mündliche Verhandlung verursacht hat.

Die Antragsgegnerin ist als Gemeinde von der Zahlung der Gebühr nach § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i. S. v. § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da Bieterunternehmen in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren aufgrund der komplexen materiell-rechtlichen und prozessrechtlichen Fragen regelmäßig anwaltlicher Beratung bedürfen. Sie sind – anders als öffentliche Auftraggeber – auch für die Einhaltung des Vergaberechts verantwortlich und auch nicht verpflichtet, hierfür geschultes Personal vorzuhalten. Im Übrigen war der Fall aufgrund der aufgeworfenen teilweise ungeklärten Rechtsfragen auch ungewöhnlich komplex.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann binnen einer Notfrist von zwei Wochen (§ 172 GWB), die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, die sofortige Beschwerde (§ 171 GWB) schriftlich beim Bayerischen Obersten Landesgericht eingelegt werden. Die Briefanschrift lautet:

Bayerisches Oberstes Landesgericht

Schleißheimer Str. 141

80797 München

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1. Die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und

2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.

Hinweis

Der Auftraggeber darf vor Ablauf der Beschwerdefrist den Zuschlag nicht erteilen. Die Beschwerdefrist erstreckt sich über einen Zeitraum von zwei Wochen. Sie beginnt mit Zustellung des Beschlusses der Vergabekammer (vgl. § 169 Abs. 1 i. V. m. § 172 Abs. 1 GWB).

München, 14.02.2022

Steck	Müller
Vorsitzender	Hauptamtliche Beisitzerin

VergMan ® Rechtsprechungsübersicht – kurz belichtet

Posted on 27. März 20221. Mai 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

VergMan ® Rechtsprechungsübersicht - kurz belichtet

OLG Frankfurt: Vermittlungszentrale für hoheitlich veranlasste Abschleppdienstleistungen: fehlerhaftes Verständnis von der Zulässigkeit der Delegation von Vergabeentscheidungen führt zur Aufhebung des Vergabeverfahrens

Die Ausschreibung eines Rahmenvertrags, durch den sich ein privater Dienstleister gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, eine Vermittlungszentrale für hoheitlich veranlasste Abschleppdienstleistungen zu betreiben, verstößt gegen § 97 Abs. 1 GWB, wenn der private Dienstleister ein Vermittlungsregister für Abschleppunternehmen führen soll und wenn er insoweit Auswahlentscheidungen treffen muss (und darf), die ausschließlich dem öffentlichen Auftraggeber obliegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vermittlungszentrale bei der Beauftragung der registrierten Abschleppunternehmen strikt nach einem von vornherein festgelegten Reihum-Verfahren vorgehen muss. Wenn der Ausschreibung ein fehlerhaftes Verständnis von der Zulässigkeit der Delegation von Vergabeentscheidungen zugrunde liegt und deshalb bei Fortbestand der Beschaffungsabsicht eine Neuorientierung der Aufgabenstellung der Vermittlungszentrale notwendig wird, dann ist die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer nicht zu beanstanden.
OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.02.2022 – 11 Verg 8/21

VK Westfalen: Angebotsausschluss ist eine wettbewerbsbeschränkende Maßnahme: Erfordernis einer eindeutigen und unmissverständlichen Vorgabe des Auftraggebers

Die Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. Dass die Bieter die Vergabeunterlagen auslegen müssen, macht diese als solches nicht vergaberechtswidrig. In vergaberechtswidriger Weise nicht mehr eindeutig sind Vergabeunterlagen erst dann, wenn fachkundigen Unternehmen auch nach Auslegungsbemühungen mehrere Auslegungsmöglichkeiten verbleiben. Kommen nach einer Auslegung der Vergabeunterlagen mehrere Verständnismöglichkeiten in Betracht oder können Unklarheiten oder Widersprüche nicht aufgelöst werden, geht dies zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers. Jeder Angebotsausschluss ist eine wettbewerbsbeschränkende Maßnahme, für die es einen triftigen Grund geben muss. Die Kehrseite eines jeden auf eine wie auch immer rechtlich zu qualifizierende Diskrepanz zwischen Vergabeunterlagen und Angebot gestützten Angebotsausschlusses ist das Erfordernis einer eindeutigen und unmissverständlichen Vorgabe des Auftraggebers.

VK Westfalen, Beschluss vom 17.12.2021 – VK 2-47/21

VK Bund: Zurechnung früherer Referenzen zu neuem Unternehmen: weitgehende Identität zwischen den Personen, die für die Referenzaufträge zuständig waren und den Mitarbeitern in den neu gegründeten Unternehmen notwendig

Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet zu überprüfen, ob die Bieter ihre mit dem Angebot verbindlich eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch einhalten werden. Vielmehr darf er sich auch ohne Überprüfung auf die Leistungsversprechen der Bieter verlassen. Eine Überprüfungspflicht des öffentlichen Auftraggebers ergibt sich nur dann, wenn konkrete Tatsachen das Leistungsversprechen eines Bieters als nicht plausibel erscheinen lassen. In diesen Fällen muss der öffentliche Auftraggeber bereit und in der Lage sein, das Leistungsversprechen der Bieter effektiv zu verifizieren. Der Vorauftragnehmer und unterlegene Bieter kann sich nicht auf urheberrechtliche Schutzrechte (hier: an einer Software) berufen, wenn er das dauerhafte Nutzungsrecht daran auf den Auftraggeber übertragen hat. Ein Wettbewerb durch sog. Newcomer, die aus früherer Tätigkeit ihrer Mitarbeiter bei einem anderen Unternehmen erworbenes Know-how mitbringen, ist jedenfalls dann nicht ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber dies explizit zugelassen hat. Für die Zurechnung früherer Referenzen zu einem neuen Unternehmen ist erforderlich, dass eine weitgehende Identität zwischen den Personen, die für die Referenzaufträge zuständig waren und den Mitarbeitern in den neu gegründeten Unternehmen festgestellt werden kann.

VK Bund, Beschluss vom 27.01.2022 – VK 2-137/21

OLG Schleswig: Öffentlicher Auftrag von Anfang an unwirksam, wenn ohne Gestattung Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der EU vergebe: Unwirksamkeit betrifft auch wesentliche Vertragsänderungen bei einem entsprechenden öffentlichen Auftrag

Ein öffentlicher Auftrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der EU vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist. Die Unwirksamkeit betrifft auch wesentliche Vertragsänderungen bei einem entsprechenden öffentlichen Auftrag. Eine wesentliche Änderung eines öffentlichen Auftrags darf nicht freihändig vorgenommen werden, sondern muss zu einem neuen Vergabeverfahren über den geänderten Auftrag führen. Die Verlängerung von Verträgen mit befristeter Laufzeit ist bei Verträgen, bei denen das Zeitmoment ein wesentliches Element der geschuldeten Leistung ist, bei einer erheblichen Ausweitung des Leistungsvolumens als eine wesentliche Vertragsänderung und damit als neuer Beschaffungsvorgang zu werten.

OLG Schleswig, Beschluss vom 09.12.2021 – 54 Verg 8/21

Stadt.neu.denken 2023: Beratung bei der Ausschreibung des Relaunchs der Homepage von Stadtverwaltungen – auf dem Weg zum digitalen Rathaus

Posted on 24. März 202224. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Stadt.neu.denken 2023: Beratung bei der Ausschreibung des Relaunchs der Homepage von Stadtverwaltungen – auf dem Weg zum digitalen Rathaus

Viele Stadtverwaltungen müssen und werden sich in den kommenden Jahren grundlegend modernisieren und zukunftsfähig aufstellen. Digitalisierung, Nachhaltigkeit, strikte Kundenorientierung sowie Ressourcenschonung sind strategische Schlüsselbegriffe eines bereits eingeleiteten oder einzuleitenden Transformationsprozesses. Das Rathaus der Zukunft wird digital und räumlich zugleich neu gedacht.

Die Internetseite der Stadt ist das zentrale Informationsportal der Stadtverwaltung.

Sie ist das digitale Ankermedium für alle Informationen der Stadtverwaltung und versteht sich als stets verlässliche, aktuelle, seriöse Informationsquelle für Bürger*innen und Unternehmen in allen Lebenslagen. Durch sie kommuniziert die Stadtverwaltung; sie ist die digitale Visitenkarte schlechthin. Bürger*innen müssen die Informationen, die die Stadtverwaltung über ihre Homepage kommuniziert, verstehen und diesen vertrauen können. Die Internetseite der Stadt ist in der Folge auch Ausgangspunkt aller Online-Services und – größtenteils auf übergeordneten IT-Lösungen basierenden – E-Government-Anwendungen der Stadtverwaltung.

Insofern ist die Webseite zentrales Medium, in dem sie das Zugangsportal zum künftigen digitalen Rathaus sein wird.

Da in einigen Sozialen Medien die Zeichenzahl von Beiträgen eingeschränkt ist, wird meist für weitere oder detailliertere Informationen auf die Webseite verlinkt. Somit ist die städtische Website auch hier die zentrale Anlaufstelle, die alle wichtigen Themen der Stadtverwaltung vorhält.

Wir erbringen seit Jahren erfolgreich alle notwendigen Beratungsleistungen bei der Ausschreibung des Relaunchs der Homepage von Stadtverwaltungen – auf dem Weg zum digitalen Rathaus.

Gemeinsam mit uns bewältigen Städte die Aufgabe, den Herausforderungen, die sich aus demografischen, ökologischen, ökonomischen und sozialen Entwicklungen ergeben, zu begegnen und die Stadt in jeder Hinsicht nachhaltig und resilient aufzustellen. Im Rahmen eines kompletten Relaunchs stellen wir die städtische Homepage der jeweiligen Ausgangslage entsprechend sowohl konzeptionell als auch technologisch, strukturell und redaktionell neu auf. Dies bedeutet, dass der städtische Webauftritt nicht nur an die zurzeit geltenden Internetstandards angepasst wird, sondern auch darüber hinaus.

Insofern nimmt die neue Website Bezug auf die Transformationsprozesse, denen sowohl die Verwaltung als auch die Stadtgesellschaft unterliegt.

Zukunftsfähigkeit und Nachhaltigkeit sind Schlüsselbegriffe, die die Anforderungen an den neuen Internetauftritt beschreiben. Bei der Neukonzeption soll folgerichtig der Digitalisierung der Lebens- und Arbeitswelt sowohl aus Nutzer*innen als auch aus Verwaltungssicht konsequent Rechnung getragen werden. Beim Relaunch sind die Aspekte Usability und User Experience zudem genau zu betrachten, neueste Erkenntnisse zeitgemäß und nachhaltig zu implementieren. Ziel ist es weiterhin, den Internetauftritt deutlich zu verschlanken. Die komplette technische Infrastruktur kommt auf aktuellsten Stand und ist nachhaltig betreibbar. Barrierefreiheit bzw. weitere Verbesserungen bei der Barrierearmut sind Bestandteil der Neukonzeption der Seite, zum Beispiel im Hinblick auf einen Screenreader, Auswahlmöglichkeiten bei der Darstellung der Textgröße, leichte Sprache, Einfache Sprache und Gebärdensprache. Die zukünftige Seite ist responsiv und verfügt über eine hochwertige Suchfunktion.

Mit einem Relaunch kann die Webseite für die kommenden Jahre nachhaltig zukunftsfähig gedacht werden.

Mit dem Relaunch soll eine komplette strategische Neuausrichtung der Internetseite verbunden sein.

Wir berücksichtigen die folgenden Gesichtspunkte:

Wie werden sich Webauftritte von Kommunen, insbesondere von Oberzentren, in den kommenden Jahren entwickeln?
Welche Tendenzen gibt es im Hinblick auf die strategische Ausrichtung von kommunalen Internetauftritten?
Welche Schwerpunkte zeichnen sich ab, was verändert sich?
Was ist zurzeit “State of the Art” im Hinblick auf die Zukunftsfähigkeit kommunaler Webseiten?
Welche Kommunen haben ihre Internetauftritte gut umgesetzt?
Was machen diese Kommunen dafür?
Welche städtischen Internetauftritte sind zukunftsfähig?
Was kann die Stadt daraus lernen?
Welche strategische Herangehensweise wird für die Entwicklung einer nachhaltigen Homepage für die Stadt empfohlen?
Wie kann diese Seite konzipiert werden?
Was ist dabei zu beachten im Hinblick auf Zielgruppen?
Wie kann der Prozess der Entwicklung der neuen Homepage innerhalb der Stadtverwaltung kollaborativ gestaltet werden?
Ist eine solche Herangehensweise sinnvoll?
Was sind innovative Anwendungen und wie werden diese in einen städtischen Internetauftritt eingebunden?

Resultierend aus der Beantwortung der oben genannten Fragestellungen sorgen wir für die Entwicklung einer Grobkonzeption ausgehend von folgenden Leistungen:

Unterstützung bei der Schärfung und Festlegung der strategischen Ziele eines Relaunchs
Konzeption des neuen Internetauftritts für die Stadt

Durch die Konzeption wird die Stadt in die Lage versetzt, die Feinkonzeption und die technische Umsetzung des Internetauftritts auszuschreiben.

Sie berücksichtigt folgende Gesichtspunkte:

Digitalisierung der Lebens- und Arbeitswelt in Hinblick auf E-Government und E Governance. Was ist für welche Zielgruppen wichtig?
Usability, Responsive Design, User Experience und Suchmaschinenoptimierung
Zielgruppenadäquate Informationsvermittlung mit besonderem Blick auf Inhalte, Bildkonzept und grafische Darstellung, Redaktionsarbeit und -organisation, Social Media und Mehrsprachigkeit
Barrierefreiheit mit der Zielausrichtung, so viel Barrierefreiheit wie möglich innerhalb des zur Verfügung stehenden Budgets umzusetzen

Die Ausschreibung nehmen wir für die Stadt vor.

Interesse?

Sprechen Sie uns gerne an!

VergMan ® Nordrhein-Westfalen Hinweise zur Datenverarbeitung nach Artikel 13 bzw. 14 Datenschutzgrundverordnung (DSGVO)

Posted on 22. März 20221. Mai 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

VergMan ® Nordrhein-Westfalen Hinweise zur Datenverarbeitung nach Artikel 13 bzw. 14 Datenschutzgrundverordnung (DSGVO)

von Thomas Ax

Wir empfehlen die Aufnahme der folgenden Hinweise für Verfahren nach UVgO:

Hinweise zur Datenverarbeitung nach Artikel 13 bzw. 14 Datenschutzgrundverordnung (DSGVO)

Kontaktdaten der für die Verarbeitung verantwortlichen Stelle: Stadt …

Kontaktdaten des behördlichen Datenschutzbeauftragten: Die behördliche Datenschutzbeauftragte der Stadtverwaltung … ist zu erreichen unter der Anschrift Stadt …

Verarbeitungszwecke und Rechtsgrundlage: Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen im Sinne des Artikels 6 Abs. 1 Buchstabe b) DSGVO. Für die gesetzlich gebotene transparente und diskriminierungsfreie Auswahl des günstigsten Anbieters der von der Stadt nachgefragten Waren, Werke oder Dienste ist es zwingend notwendig, die personenbezogenen Daten der Bieter (bei Unternehmen: deren Vertreter) zu speichern und zu verwenden.

Datenkategorien und Datenherkunft:

Anrede, Vorname, Nachname, ggfs. Unternehmensbezeichnung
ggf. gültige E-Mail-Adresse,
Anschrift,
Telefonnummer (Festnetz und/oder Mobilfunk), vollständige Angebots- oder Teilnahmeanträge

Weitere Informationen, die für die Bearbeitung Ihrer Anfrage/ Ihres Angebots / Ihres Teilnahmeantrags notwendig sind.

Zu einer Übermittlung Ihrer persönlichen Daten an Dritte kann es kommen, wenn Bieter Beschwerden gegen die Entscheidung erheben, mit wem die Stadt … den Vertrag schließen will.

Dauer der Speicherung: Bis zum Abschluss des im Wettbewerb stehenden Vertrags. Ggf. länger, wenn die Stadt … nach spezialgesetzlichen Vorschriften zu einer längeren Speicherung verpflichtet ist oder Bieter in eine darüber hinaus gehende Speicherung nach Artikel 6 Absatz 1 Satz 1 a) DSGVO eingewilligt haben.

Rechte der betroffenen Person:

Bei entsprechendem Identitätsnachweis können Interessenten bzw. Bieter bei der eingangs genannten Stelle jederzeit:

1) Auskunft darüber verlangen, welche personenbezogenen Daten wir von Ihnen für welchen Zweck und für welche voraussichtliche Dauer verarbeiten;
2) Berichtigung verlangen, sofern Ihre Daten unrichtig oder unvollständig sein sollten,
3) Löschung der zu Ihrer Person gespeicherten Daten verlangen, sofern sie für den Zweck, zu dem sie erhoben wurden, oder zur Verteidigung von Rechten der Stadt … nicht mehr notwendig sind. Das Recht zur Löschung besteht nicht, wenn eine Löschung wegen der besonderen Art der Speicherung nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich ist. In diesen Fällen tritt an die Stelle der Löschung die Einschränkung der Verarbeitung gem. Art. 18 DSGVO.
4) Einschränkung der Datenverarbeitung nach Maßgabe des Art. 18 DSGVO verlangen;
5) Verlangen, personenbezogenen Daten, die uns bereitgestellt wurden, in einem strukturierten, gängigen und maschinenlesbaren Format zu erhalten oder an einen anderen Verantwortlichen zu übermitteln
6) Widerspruch gegen bestimmte Datenverarbeitungen nach Maßgabe des Art. 21 DSGVO einlegen.

Beschwerderecht bei der Aufsichtsbehörde:

Wer der Ansicht ist, dass seine personenbezogenen Daten nicht rechtmäßig verarbeitet werden, kann sich mit einer Beschwerde an die zuständige Aufsichtsbehörde wenden.

Die Kontaktdaten der für die Stadt … zuständigen Aufsichtsbehörde lauten:

Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit des Landes Nordrhein- Westfalen,
Postfach 20 04 44, 40102 Düsseldorf
(Hausanschrift: Kavalleriestr. 2-4, 40213 Düsseldorf), Tel. 0211/38424-0, Fax 0211/38424-10, E-Mail: poststelle@ldi.nrw.de

AxProjects: Vergabe Architektenleistung (LPH 1 – 5 sowie LPH 6 – 9) für Jungviehstall

Posted on 16. März 202216. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

AxProjects: Vergabe Architektenleistung (LPH 1 – 5 sowie LPH 6 – 9) für Jungviehstall

Die Bayerischen Staatsgüter in Grub (Zentrale) möchten einen Jungviehstall errichten. Ziel ist es, einen arbeitswirtschaftlichen Versuchsstall zu schaffen, in dem zwei Einstallsysteme gegenübergestellt werden. Hierfür soll die Architektenleistung (LPH 1 – 5 sowie LPH 6 – 9) in einem zweistufigen Verfahren ausgeschrieben werden. Geplante Baukosten: 2,0 Mio. EUR.

Die Bayerischen Staatsgüter (BaySG) sind ein kaufmännisch eingerichteter Staatsbetrieb des Freistaats Bayern, mit Sitz in Grub/Poing bei München. Mit 7 Schwerpunktzentren an ca. 25 Standorten in Bayern sind sie Dienstleister im Versuchs- und Bildungswesen für die Bayerische Landesanstalt für Landwirtschaft und das Bayerische Staatsministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten; die landwirtschaftlichen Betriebe an den einzelnen Standorten der Staatsgüter bilden hierfür die Basis.
Die Bayerischen Staatsgüter bündeln alle landwirtschaftlichen Betriebe des Landwirtschaftsressorts. Als Nettostaatsbetrieb mit den drei Geschäftsfeldern Landwirtschaft, Versuch und Bildung sind sie kaufmännisch aufgestellt und betriebswirtschaftlich ausgerichtet. Sie sind Dienstleister im Versuchswesen für die angewandte Forschung der LfL und Dritte, des Weiteren im Bildungswesen verantwortlich für die überbetriebliche Aus-, Fort- und Weiterbildung im Agrarbereich.

Sowohl im Versuchswesen als auch in der Bildung werden eine effiziente Aufgabenerledigung und eine stetige Weiterentwicklung angestrebt. Die landwirtschaftlichen Betriebe sollen in allen Belangen Vorbildcharakter haben und kompetenter Ansprechpartner in der konventionellen und ökologischen Tierhaltung und Landbewirtschaftung sein.
Insgesamt finden sich unter dem Dach der BaySG neben der Zentrale in Grub sieben Zentren, davon drei mit dem Schwerpunkt Bildung und vier mit dem Schwerpunkt Versuch.

AxProjects: Vergabe Planungsleistungen für einen neuen Schweinemaststall am Standort Schwarzenau der Bayerischen Staatsgüter

Posted on 16. März 202216. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

AxProjects: Vergabe Planungsleistungen für einen neuen Schweinemaststall am Standort Schwarzenau der Bayerischen Staatsgüter

Die Bayerischen Staatsgüter (BaySG) sind ein kaufmännisch eingerichteter Staatsbetrieb des Freistaats Bayern, mit Sitz in Grub/Poing bei München. Mit sieben Schwerpunktzentren an ca. 25 Standorten in Bayern sind sie Dienstleister im Versuchs- und Bildungswesen für die Bayerische Landesanstalt für Landwirtschaft und das Bayerische Staatsministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten; die landwirtschaftlichen Betriebe an den einzelnen Standorten der Staatsgüter bilden hierfür die Basis.

Am Standort Schwarzenau der Bayerischen Staatsgüter wird ein neuer Schweinemaststall geplant, es sollen hier 1248 Mastplätze nach dem Tierwohllabel Stufe 3 entstehen. Der Bauherr wünscht eine integrierte Gesamtplanung aus einer Hand. Die Verantwortlichkeit der Gesamtplanung wird durch den Generalplaner übernommen. Hierdurch ist ein reibungsloses Ineinandergreifen der unterschiedlichen Planungsaufgaben gegeben.