Autor: Dr. jur. Thomas Ax

vorgestellt von Thomas Ax

Art. 103 Abs. 2 GG verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen. Das schließt allerdings nicht eine Verwendung von Begriffen aus, die in besonderem Maß der Deutung durch den Richter bedürfen. Auch im Strafrecht steht der Gesetzgeber vor der Notwendigkeit, der Vielgestaltigkeit des Lebens Rechnung zu tragen. Ferner ist es wegen der Allgemeinheit und Abstraktheit von Strafnormen unvermeidlich, dass in Einzelfällen zweifelhaft sein kann, ob ein Verhalten noch unter den gesetzlichen Tatbestand fällt oder nicht. Jedenfalls im Regelfall muss der Normadressat aber anhand der gesetzlichen Vorschrift voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar ist. In Grenzfällen ist auf diese Weise wenigstens das Risiko einer Bestrafung erkennbar (stRspr, vgl. BVerfGE 92, 1 <12>).

Nach diesen Maßstäben ist die Verwendung des Ausdrucks “Angebot” in § 298 Abs. 1 StGB nicht zu beanstanden. Insbesondere im Zusammenhang mit öffentlichen Ausschreibungen ist klar, was damit gemeint ist. Wenn im Schrifttum – wie der Beschwerdeführer vorträgt – die Auffassung vertreten wird, im Hinblick auf den Schutzzweck des § 298 StGB seien nicht annahmefähige Angebote nicht erfasst, handelt es sich um eine einschränkende Auslegung, die von Verfassungs wegen zweifellos möglich, aber nicht zwingend ist, und die die Bestimmtheit des Straftatbestands nicht in Frage stellt.

§ 298 Abs. 3 StGB enthält auch keine gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende ungerechtfertigte Privilegierung. Die Vorschrift regelt einen Fall tätiger Reue. Sie soll Anreize schaffen, von einem wettbewerbswidrigen Angebot vor der materiellen Beendigung der Tat Abstand zu nehmen (vgl. Fischer, Strafgesetzbuch, 56. Aufl. 2009, § 298 Rn. 21). Insofern bewegt sie sich innerhalb des dem Gesetzgeber zustehenden Einschätzungsspielraums. Es ist nicht zu sehen, wieso sie auf Fälle der Einreichung nicht annahmefähiger Angebote ungeachtet jeder Anzeichen für tätige Reue übertragen werden müsste.

Wenn die Gerichte im vorliegenden Fall der vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen einschränkenden Auslegung des § 298 Abs. 1 StGB nicht gefolgt sind, entspricht das der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach wird ein Angebot nicht dadurch unbeachtlich, dass es gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A der Ausschließung unterliegt. Ansonsten liefe, wie der Bundesgerichtshof treffend bemerkt, die Vorschrift des § 298 Abs. 1 StGB in einem wesentlichen Bereich leer, da jedes Angebot, das auf einer wettbewerbswidrigen Preisabsprache beruht, auszuschließen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2002 – 1 StR 366/02 -, NStZ 2003, S. 548). Diese Auslegung der Vorschrift ist willkürfrei und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

BVerfG 2 BvR 1468/08 (2. Kammer des Zweiten Senats) – Beschluss vom 2. April 2009 (OLG Düsseldorf/LG Düsseldorf)

vorgestellt von Thomas Ax

Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen richtet sich – je nachdem, ob der Schwellenwert gemäß § 2 Vergabeverordnung über- oder unterschritten ist – nach den Regelungen des vierten Teils des GWB (§ 100 Abs. 1 GWB) oder § 3 VOB/A bzw. VOL/A. Im letzteren Fall werden die Aufträge nach öffentlicher oder beschränkter Ausschreibung bzw. nach freihändigem Verfahren vergeben. Dabei wird hinsichtlich der beschränkten Ausschreibung, bei der nur eine ausgewählte Anzahl von Unternehmern zur Einreichung von Angeboten aufgefordert wird, weiter zwischen der ohne (§ 3 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A (2006)) und der nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb (§ 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A (2006)) unterschieden.

Mit Blick auf diese Regelungen ist umstritten, ob § 298 Abs. 1 StGB auch beschränkte Ausschreibungen ohne vorangegangenen öffentlichen Teilnahmewettbewerb im Sinne der VOB/A erfasst. Während nach einer Auffassung ein solcher zu verlangen ist (MüKo-StGB/Hohmann, 2. Aufl., § 298 Rn. 35; SSW-StGB/Bosch, § 298 Rn. 3; SK-StGB/Rogall, Stand: März 2012, § 298 Rn. 10; S/S/Heine, StGB, 28. Aufl., § 298 Rn. 4), subsumiert eine andere Ansicht beide Formen der beschränkten Ausschreibung unter den Tatbestand (NK-StGB/Dannecker, 4. Aufl., § 298 Rn. 36; Matt/Renzikowski/Schröder/Bergmann, StGB, § 298 Rn. 9; G/J/W/Böse, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 298 StGB Rn. 8; Bender, Sonderstraftatbestände gegen Submissionsabsprachen, 2005, S. 64 f.). Bei dem Streit geht es letztlich um die Frage, ob unter Ausschreibung bereits ein Verfahren verstanden werden kann, das von Beginn an darauf beschränkt ist, Angebote von einer begrenzten Mehrzahl von Unternehmern einzuholen, oder ob zu verlangen ist, dass es sich jedenfalls derart an einen unbestimmten Adressatenkreis richtet, dass diesem die Möglichkeit eingeräumt wird, einen Antrag auf Teilnahme an der Ausschreibung zu stellen (vgl. Wiesmann, Die Strafbarkeit gemäß § 298 StGB bei der Vergabe von Bauleistungen und die Implementierung eines Straftatbestands verbotener Submissionsabsprachen in ein Strafgesetz der Europäischen Union, 2006, S. 86; G/J/W/Böse aaO).

Der BGH entscheidet die Frage dahin, dass auch beschränkte Ausschreibungen ohne vorangegangenen öffentlichen Teilnahmewettbewerb dem Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB unterfallen (ebenso OLG Celle, Beschluss vom 29. März 2012 – 2 Ws 81/12, wistra 2012, 318, 321).

Dafür spricht bereits der Wortlaut des § 298 Abs. 1 StGB, der eine Einschränkung auf bestimmte Formen der Ausschreibung nicht erkennen lässt. Es finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Begriff der Ausschreibung im Sinne des § 298 Abs. 1 StGB einschränkender zu verstehen wäre als in § 3 VOB/A definiert. Der Wille des Gesetzgebers zielte ausdrücklich auf eine Einbeziehung der beschränkten Ausschreibung in den Tatbestand (BT-Drucks. 13/5584, S. 14). Da die Möglichkeit einer solchen mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb erst 2000, mithin nach Inkrafttreten des § 298 StGB in die VOB/A eingeführt wurde (hierzu Bender aaO), ist offensichtlich, dass er dabei lediglich beschränkte Ausschreibungen ohne Vorverfahren im Blick haben konnte.

Für dieses Ergebnis streiten auch Systematik und Telos der Norm, denn in § 298 Abs. 2 StGB wird sogar die freihändige Vergabe den Ausschreibungen gleichgestellt, wenn ihr ein öffentlicher Teilnahmewettbewerb vorausging. Daraus wird deutlich, dass Verstöße im Vergabeverfahren nur, aber auch stets dann erfasst werden sollen, wenn das Verfahren eine bestimmte Wettbewerbsintensität erzielt (Wiesmann aaO, S. 95 f., zum Schutzzweck der Norm BT-Drucks. aaO, S. 13). Diese ist aber in allen Fällen der beschränkten Ausschreibung wegen der eng umgrenzten Anzahl an Teilnehmern erreicht. Gerade dieser Umstand lässt diese Form der Ausschreibung für Absprachen besonders anfällig und dementsprechend besonders schutzbedürftig erscheinen, steigt doch die Wahrscheinlichkeit des Erfolgs einer Absprache, je weniger mitbietende Konkurrenten insgesamt am Wettbewerb beteiligt sind, die an der Absprache nicht mitgewirkt haben.

Darauf, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Durchführung einer beschränkten Ausschreibung (§ 3 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A (2006)) vorgelegen haben, kommt es nicht an. Denn Fehler anlässlich eines Ausschreibungsverfahrens finden – wenn überhaupt (für generelle Unbeachtlichkeit MüKo-StGB/Hohmann aaO, Rn. 46; LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 298 Rn. 19; G/J/W/Böse aaO, Rn. 11) – allenfalls dann Berücksichtigung, wenn sie so schwerwiegend sind, dass von einer Ausschreibung insgesamt nicht mehr gesprochen werden kann (NK-StGB/Dannecker aaO, Rn. 44; Wiesmann aaO, S. 114 f.). Ein etwaiger Fehler bei der Auswahl eines grundsätzlich von § 298 StGB erfassten Vergabeverfahrens lässt demnach die Strafbarkeit unberührt.

Dem Schuldspruch steht auch nicht der Umstand entgegen, dass einem seiner Angebote Unterlagen gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. c bis e VOB/A (2006) nicht beigefügt waren, was – so die Revision – dazu hätte führen müssen, dass das Angebot nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Der Senat muss nicht entscheiden, ob dieser Mangel überhaupt einen zwingenden Ausschluss des Angebots gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A (2006) hätte nach sich ziehen müssen (dagegen: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Oktober 2005 – VIIVerg 40/05, NZBau 2006, 525, 526; dafür: BGH, Urteil vom 3. April 2012 – X ZR 130/10, NZBau 2012, 513). Denn die Strafbarkeit nach § 298 StGB besteht grundsätzlich unabhängig von der Frage, ob das Angebot zu Recht Berücksichtigung fand.

Dies hat der Bundesgerichtshof bereits in einem Fall entschieden, in dem das Angebot des Bieters verspätet im Sinne des § 22 Nr. 2 VOB/A aF bei dem Veranstalter eingegangen war und deshalb der zwingenden Ausschließung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a VOB/A aF unterlag (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2002 – 1 StR 366/02, NStZ 2003, 548). Das Bundesverfassungsgericht hat die dieser Rechtsprechung zugrunde liegende Auslegung für verfassungsrechtlich unbedenklich erachtet (BVerfG, Beschluss vom 2. April 2009 – 2 BvR 1468/08, wistra 2009, 269 f.).

In der Literatur wird dem allerdings entgegengehalten, ein Angebot, das an so schwerwiegenden vergaberechtlichen Mängeln leide, dass es zwingend vom Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen werden müsste, könne den Tatbestand des § 298 StGB nicht erfüllen (MüKo-StGB/Hohmann aaO, Rn. 58; NK-StGB/Dannecker aaO, Rn. 51, 53). Das Schutzgut der Vorschrift, das Vertrauen des Einzelnen in den freien und fairen Wettbewerb, werde durch solche Angebote nicht berührt (MüKoStGB/Hohmann aaO, Rn. 58, 62), weil sie sich auf die Vergabeentscheidung von vornherein nicht auswirken und deshalb eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung nicht entfalten könnten (NK-StGB/Dannecker aaO). Andere Autoren stellen darauf ab, dass es sich bei § 298 StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handele: Könne eine Gefährdung des Schutzgutes – dies sei bei vergaberechtlich auszuschließenden Angeboten der Fall – im Einzelfall nicht eintreten, sei eine Bestrafung verfassungsrechtlich nicht mehr legitim (Wiesmann aaO, S. 52, 68 ff. mwN); insoweit wird zudem vertreten, ein wesentliches Element der Strafwürdigkeit wettbewerbsbeschränkender Absprachen liege in der möglichen Schädigung oder Gefährdung des Vermögens der Ausschreibenden; könne dessen Gefährdung ausgeschlossen werden, müsse die Strafbarkeit entfallen (Otto, wistra 1999, 41, 42 f., 46).

Zu einer solchen – methodisch im Wege einer teleologischen Reduktion zu erreichenden (Wiesmann aaO, S. 68 ff.) – Auslegung besteht indes kein Anlass. Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei § 298 StGB – mit Blick auf die Beeinträchtigung des Ausschreibungswettbewerbs – überhaupt um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt (aA LK/Tiedemann aaO, Rn. 9; MüKo-StGB/Hohmann aaO, Rn. 6 f.; NK-StGB/Dannecker aaO, Rn. 17: Verletzungsdelikt) und ob gegebenenfalls eine tatbestandliche Reduktion zulässig wäre (vgl. LK/Tiedemann aaO, Rn. 11 f.). Denn es trifft schon nicht zu, dass durch die Abgabe eines zwingend auszuschließenden Angebots das Rechtsgut des § 298 StGB nicht verletzt und nicht einmal gefährdet wird:

Die Vorschrift des § 298 StGB schützt zuvorderst den freien Wettbewerb; die Vermögensinteressen des Veranstalters (und gegebenenfalls der Mitbewerber) werden lediglich mittelbar in den Schutzbereich einbezogen. Insoweit hat sich der Gesetzgeber von vorangegangenen Reformvorschlägen, die einen Straftatbestand des Ausschreibungsbetrugs als abstraktes Gefährdungsdelikt im Vorfeld des Betruges vorgesehen und den Schutz des Vermögens des Veranstalters in den Vordergrund gerückt hatten, bewusst gelöst (BT-Drucks. 13/5584, S. 13). Der Zweck von Ausschreibungen besteht darin, dem Veranstalter durch Heranziehung von auf selbständiger und verantwortlicher Rechnung beruhenden Angeboten einen verlässlichen Überblick über die tatsächlich erforderlichen Aufwendungen und die Güte der dafür zu erwartenden Leistungen zu ermöglichen (BTDrucks. aaO, S. 12 f.). Daraus ergibt sich, dass bei einer Ausschreibung das nur vom freien Wettbewerb geprägte Verfahren die Grundlage des konkreten Preisbildungsprozesses darstellt. Dieser Prozess als realer Vorgang ist Angriffsobjekt der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen (LK/Tiedemann aaO, Rn. 9) und wird von ihnen auch betroffen, wenn ein darauf beruhendes Angebot wegen vergaberechtlicher Mängel nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Darüber hinaus gilt Folgendes: Eine wettbewerbsbeschränkende, den Preisbildungsprozess betreffende Wirkung liegt bereits in der für Submissionsabsprachen typischen Wiederholung und allmählichen Steigerung der Angebotspreise in zukünftigen Vergabeverfahren (LK/Tiedemann aaO, Rn. 12; G/J/W/Böse aaO, Rn. 31; NK-StGB/Dannecker aaO, Rn. 18). Diese entsteht durch die Abgabe der abgesprochenen Angebote unabhängig davon, ob sie hätten ausgeschlossen werden müssen. Erst recht wird der Eintritt dieser Wirkung nicht dadurch gehindert, dass im konkreten Fall keine Vermögensschädigung eines Einzelnen eintritt (LK/Tiedemann aaO, Rn. 12; NK-StGB/Dannecker aaO, Rn. 18; Kuhlen in Festschrift für Lampe, 2003, 743, 751).

BGH 3 StR 167/13 – Beschluss vom 17. Oktober 2013 (LG Stade)

von Thomas Ax

Heute: BGH, Urteil vom 03.06.2020 – XIII ZR 22/19 zur Frage der Angreifbarkeit einer Vergabesperre

Die Parteien streiten um den Ausschluss des Klägers von Vergabeverfahren des beklagten Landes. Der Kläger verlangt vom Beklagten zum einen, die Vergabesperre aufzuheben. Der Kläger beantragt zum anderen, dass ihn der Beklagte bei künftigen Auftragsvergaben nach denselben Grundsätzen wie jeden anderen Bieter zu berücksichtigen habe.

A.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein mit etwa 180 Mitarbeitern, der ökologische Studien durchführt und wissenschaftliche Gutachten erstellt. Er ist in fünf Fachbereiche untergliedert, nämlich in die Bereiche Energie und Klimaschutz, Produkte und Stoffströme, Ressourcen und Mobilität, Umweltrecht und Governance sowie Nukleartechnik und Anlagensicherheit.

Die Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz des beklagten Landes vergibt regelmäßig Aufträge für Forschungsvorhaben und Gutachten. Sie hat in der Vergangenheit auch an den Kläger Aufträge im Wert von bis zu 100.000 € je Auftrag vergeben.

Die der Senatsverwaltung seit Dezember 2016 vorstehende Senatorin ist mit einem Mitarbeiter des Klägers verheiratet, der im Fachbereich Energie und Klimaschutz als Forschungskoordinator tätig ist. Er hat beim Kläger kein Direktionsrecht und keine Personalverantwortung und hat seit 2008 für die Senatsverwaltung keine Beratung mehr durchgeführt.

Mit E-Mail vom 20. Januar 2017 teilte der Staatssekretär der Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz den dortigen Abteilungsleitern mit, zur Vermeidung eines Interessenkonflikts sei eine Beauftragung des Klägers nicht mehr möglich. Er wies sie an, Angebote des Klägers als ungeeignet auszuschließen.

Mit seiner Klage verlangt der Kläger, die mit E-Mail vom 20. Januar 2017 verhängte Vergabesperre aufzuheben und alle Abteilungsleiter der Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz anzuweisen, ihn bei künftigen Auftragsvergaben nach denselben Grundsätzen wie jeden anderen Bieter zu berücksichtigen.

B.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung (KG, Urteil vom 28. Juni 2019 – 9 U 55/18, juris) im Wesentlichen wie folgt begründet:

Dem Kläger stehe der gegen den Beklagten geltend gemachte Anspruch, die mit E-Mail vom 20. Januar 2017 verhängte Vergabesperre aufzuheben und den Kläger bei künftigen Auftragsvergaben wie jeden anderen Bieter zu berücksichtigen, nicht zu. Zwar sei die Weisung vom 20. Januar 2017 vergaberechtswidrig; dies alleine begründe aber keinen Abwehranspruch.

Der generelle Ausschluss des Klägers von Vergabeverfahren ohne Einzelfallprüfung sei weder im Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB noch bei Vergabeverfahren mit niedrigeren Auftragswerten rechtmäßig. Weder § 6 VgV noch § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB i.V.m. § 42 Abs. 1 VgV böten eine Rechtfertigung für die ausgesprochene Vergabesperre. Es liege zwar ein Interessenkonflikt im Sinne des § 6 Abs. 2 VgV vor, allerdings seien mildere Mittel als ein genereller Ausschluss des Klägers von allen Vergabeverfahren denkbar, um diesem Interessenkonflikt zu begegnen. Die Senatorin könne die Behandlung von Vergabeverfahren auf ihre Staatssekretäre übertragen.

Im Bereich der Oberschwellenvergabe bestehe Rechtsschutz im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens nach §§ 155 ff. GWB; im Unter- schwellenbereich bestünden in konkreten Vergabeverfahren vertrags- und deliktsrechtliche Abwehransprüche. Außerhalb von Ausschreibungen und bei freihändigen Vergaben im Unterschwellenbereich fehle es an einem subjektiven Recht des Bieters, mit öffentlichen Aufträgen bedacht zu werden und damit an einem Eingriff in eine Rechtsposition des Klägers. Bei der E-Mail vom 20. Januar 2017 handele es sich lediglich um eine interne Weisung ohne Außenwirkung, die nicht Gegenstand eines Unterlassungsanspruchs sein könne.

Durch die Vergabesperre werde weder gegen Pflichten aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis verstoßen, noch liege ein Eingriff in den einge- richteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers vor. Auch sei kein Schutzgesetz verletzt und der Kläger nicht vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Eine willkürliche Ungleichbehandlung des Klägers liege ebenfalls nicht vor. Für eine Ausweitung der Rechtsschutzmöglichkeiten bestehe kein Bedürfnis.

C.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem Kläger aufgrund seines Ausschlusses von Vergabeverfahren des beklagten Landes ein Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 analog i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB zu, da ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers vorliegt und weitere Beeinträchtigungen zu befürchten sind.

1. Der Senat legt den Antrag des Klägers als Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs aus.

Eine Unterlassungsverpflichtung erschöpft sich nicht im bloßen Nichtstun, sondern umfasst auch die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustands, wenn allein dadurch dem Unterlassungs- gebot Folge geleistet werden kann (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1992 – IX ZR 36/92, BGHZ 120, 73, 76 – Straßenverengung).

Der Kläger verlangt vom Beklagten zum einen, die Vergabesperre aufzuheben. Er macht damit aber keinen gesonderten Beseitigungsanspruch entsprechend § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB geltend, denn der Kläger beantragt zum anderen, dass ihn der Beklagte bei künftigen Auftragsvergaben nach denselben Grundsätzen wie jeden anderen Bieter zu berücksichtigen habe. Damit verlangt er vom Beklagten, es zu unterlassen, ihn bei künftigen Vergabeverfahren aufgrund der Vergabesperre auszuschließen. Diesem Unterlassungsgebot kann der Beklagte nur Folge leisten, wenn er die in der E-Mail vom 20. Januar 2017 enthaltene Weisung, den Kläger von allen Vergabeverfahren der Senatsverwaltung auszuschließen, aufhebt.

2. Dem Kläger als eingetragenem Verein, der sich am Wirtschaftsverkehr beteiligt, steht bei dieser Tätigkeit der Schutz des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu.

a) Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb ist in der Rechtsprechung als sonstiges Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB anerkannt. Geschützt wird das Unternehmen in seiner wirtschaftlichen Tätigkeit und seinem Funktionieren vor einem widerrechtlichen Eingriff (BGH, Urteil vom 15. Januar 2019 – VI ZR 506/17, juris Rn. 16 – presserechtliches Informationsschreiben mwN). Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist dabei nicht auf den Gewerbebetrieb im handelsrechtlichen Sinn beschränkt, sondern steht z.B. auch Angehörigen freier Berufe zu (BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 – VI ZR 117/11, BGHZ 193, 227 Rn. 19).

b) Der Kläger als eingetragener Verein, der sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durch die Erstellung bezahlter Forschungsvorhaben und Gutachten am Wirtschaftsverkehr beteiligt, genießt bei dieser Tätigkeit den Schutz des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Ein Grund, dem Kläger, der durch solche Aufträge seine wirtschaftliche Grundlage sichert, aufgrund seiner Rechtsform als eingetragener Verein den Schutz des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu versagen, ist nicht ersichtlich.

3. Beim Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb handelt es sich um einen Auffangtatbestand, der den gesetzlichen Schutz lediglich ergänzt und eine ansonsten bestehende Schutzlücke schließt. Er bietet keine Handhabe, den Schutz dort auszudehnen, wo ihn das Gesetz gerade verwehrt (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2002 – VI ZR 171/02, juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 – XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 93). Für seine Anwendung ist auch kein Raum, wenn der Sachverhalt bereits durch spezielle Normen geregelt ist (BGH, Urteil vom 16. Juni 1977 – III ZR 179/75, BGHZ 69, 128, 138 f. mwN). Das hier insbesondere in Betracht kommende Kartell- und Vergaberecht gewährt gegenüber einer Vergabesperre keinen abschließenden Schutz, weshalb – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – eine Schutz- lücke besteht.

a) Ein Unterlassungsanspruch nach § 33, § 20 Abs. 1, § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB kommt hier bereits deshalb nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht die Normadressateneigenschaft des Beklagten nicht festgestellt hat und hierfür auch nichts ersichtlich ist.

b) Ein Vorgehen gegen einen generellen Ausschluss von Vergabeverfahren außerhalb eines konkreten Vergabeverfahrens ist weder für Vergabeverfahren im Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB, also ab Erreichen oder Überschreiten der Schwellenwerte des § 106 GWB, noch unterhalb dieser Schwellenwerte spezialgesetzlich normiert. Der Gesetzgeber hat weder allgemein geregelt, unter welchen Voraussetzungen eine Vergabesperre verhängt werden kann (vgl. die Begründung zu § 126 GWB-E im Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Vergaberechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 18/6281, S. 111; siehe aber die speziellen Regelungen z.B. in § 21 SchwArbG, § 19 MiLoG und § 21 AEntG), noch, unter welchen Voraussetzungen gegen eine solche Vergabesperre vorgegangen werden kann. Aus dem Fehlen solcher Regelungen kann aber nicht geschlossen werden, dass das Vergaberecht Rechtsschutz gegen eine Vergabesperre außerhalb eines Vergabeverfahrens ausschließen will.

aa) Wird ein Unternehmen aufgrund einer Vergabesperre von einem konkreten Vergabeverfahren nach §§ 97 ff. GWB ausgeschlossen, hat es die Möglichkeit, den Ausschluss in einem Nachprüfungsverfahren nach §§ 155 ff. GWB überprüfen zu lassen. Die im Nachprüfungsverfahren getroffene Entscheidung wirkt aber nur für das der Nachprüfung unterzogene Vergabeverfahren und nicht für alle folgenden Vergabeverfahren, die derselbe öffentliche Auftraggeber führt.

Da die Bewerbung um einen öffentlichen Auftrag mit erheblichen Kosten verbunden sein kann und die generelle Nichtberücksichtigung in Vergabeverfahren nicht nur wirtschaftlich nachteilig, sondern auch geeignet sein kann, als Makel des Unternehmens im Wettbewerb wahrgenommen zu werden, etwa wenn das betroffene Unternehmen aufgrund seiner Stellung auf dem Markt und seines Angebots in der Vergangenheit in Vergabeverfahren regelmäßig zum Zuge kam, erfordert es der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes, dass das Unternehmen auch außerhalb eines Vergabeverfahrens nach §§ 97 ff. GWB gegen eine Vergabesperre vorgehen kann.

bb) In Fällen, in denen ein Vergabeverfahren ohne öffentliche Ausschreibung oder Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird, wird das von einer Vergabesperre betroffene Unternehmen von der beabsichtigten Auftragsvergabe in der Regel nichts erfahren. In diesen Fällen hat es tatsächlich keine Möglichkeit, gegen seine Nichtberücksichtigung im konkreten Vergabeverfahren aufgrund der Vergabesperre vorzugehen. Selbst wenn es – wie im Streitfall – von seinem Ausschluss ausnahmsweise erfährt, hat es nicht notwendigerweise einen Anspruch darauf, zur Abgabe eines Angebots aufgefordert zu werden. Würde in einem solchen Fall die Möglichkeit verneint, die Rechtmäßigkeit einer Vergabesperre unabhängig von einem konkreten Vergabeverfahren gerichtlich klären zu lassen, bliebe dem Unternehmen gegen eine rechtswidrige Vergabesperre jeglicher Rechtsschutz versagt.

4. Der Ausschluss des Klägers von Vergabeverfahren der Senatsverwaltung aufgrund der Weisung des Staatssekretärs des beklagten Landes greift unmittelbar in das Recht des Klägers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein.

a) Ein unmittelbarer Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb liegt nur vor, wenn der Eingriff gegen den Betrieb als solchen gerichtet, also betriebsbezogen ist und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betrifft (BGHZ 193, 227 Rn. 21). Unter dem Begriff des Gewerbebetriebs im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB ist all das zu verstehen, was den Betrieb in seiner Gesamtheit zur wirtschaftlichen Betätigung befähigt, also nicht nur Betriebsräume und Betriebsgrundstücke, Maschinen und Gerätschaften, Einrichtungsgegenstände und Warenvorräte, sondern auch Geschäftsverbindungen, der Kundenkreis und Außenstände (BGHZ 193, 227 Rn. 19). Die Verletzungshandlung muss sich gegen den Betrieb und seine Organisation oder gegen die unternehmerische Entscheidungsfreiheit richten (BGH, Urteil vom 6. Februar 2014 – I ZR 75/13, juris Rn. 12 – Aufruf zur Kontokündigung). Diese Voraussetzungen können auch dann erfüllt sein, wenn nur einzelne Geschäftsaktivitäten des Unternehmens beeinträchtigt werden (BGHZ 193, 227 Rn. 21).

b) Die Weisung in der E-Mail vom 20. Januar 2017 stellt zwar nur einen innerbehördlichen Vorgang dar, ihre Umsetzung verhindert aber jede Geschäftstätigkeit des Klägers mit der Senatsverwaltung und greift dadurch in die Geschäftstätigkeit des Klägers unmittelbar ein (vgl. zur Umsetzung einer innerbehördlichen Maßnahme BGH, Urteil vom 26. Mai 1987 – KZR 13/85, BGHZ 101, 72, 78 [juris Rn. 27] – Krankentransporte).

5. Da die Anwendung der Vergabesperre bereits zum Ausschluss des Klägers von Vergabeverfahren der Senatsverwaltung geführt hat, droht nicht nur ein erstmaliger Eingriff (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17. September 2004 – V ZR 230/03, juris Rn. 11 mwN) in sein Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, sondern es besteht Wiederholungsgefahr.

Der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine Aufforderung an den Kläger vom 28. April 2017, ein Angebot für eine Unter- suchung zur Wiederverwendung von Gebrauchtwagen abzugeben, aufgrund der Weisung des Staatssekretärs vom 20. Januar 2017 wieder zurückgezogen. Die Senatsverwaltung hat im Jahr 2018 in insgesamt sieben Fällen Projekte vergeben, ohne den Kläger aufzufordern, ein Angebot abzugeben. Es ist daher zu befürchten, dass der Kläger aufgrund der Weisung auch künftig an keinen Vergabeverfahren der Senatsverwaltung beteiligt wird.

6. Der Eingriff des Beklagten in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers ist rechtswidrig. Die vom Beklagten angeführten Gründe rechtfertigen einen generellen Ausschluss des Klägers von der Vergabe öffentlicher Aufträge für die Dauer der Amtszeit der Senatorin weder im Bereich der Vergabe nach §§ 97 ff. GWB noch im Unterschwellenbereich.

a) Beim Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb handelt es sich um einen offenen Tatbestand, dessen Inhalt und Grenzen sich aus einer Interessen- und Güterabwägung ergeben. Die Behinderung der Erwerbstätigkeit ist nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt (vgl. BGHZ 193, 227 Rn. 27 mwN).

Im Streitfall ist das Interesse des Klägers, sich an Vergabeverfahren der Senatsverwaltung des Beklagten zu beteiligen, um durch Aufträge der Senatsverwaltung seine wirtschaftliche Grundlage zu sichern und gleichzeitig seinen wissenschaftlichen Ruf zu mehren, der weitere Aufträge nach sich ziehen kann, gegen das Interesse des Beklagten abzuwägen, durch eine Vergabesperre jeglichen “bösen Schein” eines Interessenkonflikts zu vermeiden. Da die gegen den Kläger verhängte generelle Vergabesperre gegen Vergaberecht verstößt, überwiegen die Interessen des Klägers diejenigen des Beklagten.

b) Für Vergabeverfahren nach §§ 97 ff. GWB sind die Gründe, die dem öffentlichen Auftraggeber erlauben, ein Unternehmen von Vergabeverfahren auszuschließen, in § 124 GWB i.V.m. § 42 Abs. 1 VgV abschließend geregelt (vgl. Stolz in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 124 GWB Rn. 1; Kaufmann in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl., § 124 Rn. 8). Sie rechtfertigen keinen generellen Ausschluss des Klägers von Vergabeverfahren der Senatsverwaltung.

aa) Nach § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB kann der öffentliche Auftraggeber ein Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann. Zwar erfasst § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB unmittelbar nur den Fall, dass ein konkretes Vergabeverfahren bereits vorliegt (so die Begründung zu § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB-E, BT-Drucks. 18/6281, S. 106; Hausmann/von Hoff in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 124 GWB Rn. 36). Die Anforderungen der Norm müssen aber auch gelten, wenn eine Vergabesperre im Vorfeld eines Vergabeverfahrens gegen einen potenziellen Bewerber verhängt wird. Das zeigt die Bezugnahme auf den Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB in § 126 Nr. 2 GWB, der Höchstfristen für den generellen Ausschluss von Bewerbern von Vergabeverfahren enthält.

In § 6 VgV ist näher geregelt, wann ein Interessenkonflikt vorliegt. Nach § 6 Abs. 2 VgV ist dies der Fall, wenn Personen, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang eines Vergabeverfahrens nehmen können, ein direktes oder indirektes finanzielles, wirtschaftliches oder persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte. Nach § 6 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Nr. 3 Buchst. a VgV wird bei Personen, deren Ehegatte bei einem Bewerber oder Bieter gegen Entgelt beschäftigt ist, vermutet, dass ein solcher Interessenkonflikt besteht.

§ 6 Abs. 1 VgV ordnet allerdings nur ein Mitwirkungsverbot des Organmitglieds oder Mitarbeiters des öffentlichen Auftraggebers, bei dem der Interessenkonflikt besteht, an. § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB i.V.m. § 42 Abs. 1 VgV sehen in Umsetzung des Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. e der Richtlinie 2014/24/EU als ultima ratio auch den Ausschluss des Bewerbers vor. Die tatsächlich er- griffene Maßnahme muss jedoch verhältnismäßig sein und darf nicht über das hinausgehen, was zur Verhinderung des potenziellen oder bestehenden Interessenkonflikts unbedingt erforderlich ist.

Bevor der Bieter von einem Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, hat der öffentliche Auftraggeber aus Gründen der Verhältnismäßigkeit daher zunächst die Pflicht, Organe oder Mitarbeiter, bei denen der Interessenkonflikt besteht, von der weiteren Befassung mit solchen Vergabeverfahren auszuschließen. Durch diese Maßnahme wird in aller Regel der Interessenkonflikt wirksam beseitigt und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung getragen, da sie den Bewerber nicht belastet (vgl. Hausmann/von Hoff in Kulartz/ Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 124 GWB Rn. 38; Ohrtmann in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl., § 124 GWB Rn. 62).

bb) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass durch die Beschäftigung des Ehemanns der Senatorin beim Beklagten ein Interessenkonflikt besteht, der durch den Ausschluss der Senatorin von allen Vergabeverfahren, an denen der Kläger beteiligt ist, wirksam beseitigt werden kann. Zwar ist dieses Mittel nicht im selben Maße wie eine generelle Vergabesperre geeignet, dem Ziel des Beklagten, jeglichen “bösen Schein” zu vermeiden, Rechnung zu tragen. Dieses Mittel berücksichtigt aber die Interessen des Klägers, an Vergabeverfahren der Senatsverwaltung teilnehmen zu können, und schließt den Kläger nicht für die gesamte Amtszeit der Senatorin von allen Vergabeverfahren der Senatsverwaltung aus.

Bei der Frage der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme ist zu berücksichtigen, dass der Interessenkonflikt von vornherein nur schwach ausgeprägt ist, da der Ehemann der Senatorin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts als Forschungskoordinator weder ein Direktionsrecht noch Personalverantwortung beim Kläger hat, seit 2008 keine Beratung für die Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz mehr durchgeführt hat und seine wissenschaftliche Betätigung außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Senatsverwaltung liegt. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die seit Januar 2017 aufrechterhaltene Vergabesperre die nach § 126 Nr. 2 GWB zulässige Höchstfrist von drei Jahren für eine Vergabesperre im Fall eines Ausschlussgrundes nach § 124 GWB überschreitet. Diese Höchstfrist ist Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. auch Prieß/Simonis in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 126 GWB Rn. 26 und Ohrtmann in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl., § 126 GWB Rn. 10, die bei einem Interessenkonflikt überhaupt keinen Raum für einen längerfristigen Ausschluss von der Vergabe sehen).

c) Im Unterschwellenbereich gilt im beklagten Land seit dem 1. April 2020 die Unterschwellenvergabeordnung (vgl. Ausführungsvorschriften zu § 55 der Landeshaushaltsordnung, Rundschreiben der Senatsverwaltung für Finanzen vom 14. Februar 2020, Geschäftszeichen II B 51 – H 1055-1/2019-2-5), die mit § 4 UVgO eine dem § 6 VgV entsprechende Regelung zu Interessenkonflikten enthält. Über § 31 Abs. 1 UVgO können Interessenkonflikte – wie im Anwendungsbereich des § 124 GWB – nur dann zum Ausschluss des Bewerbers von Vergabeverfahren führen, wenn der Ausschluss verhältnismäßig ist. Dass dies hier nicht der Fall ist, ergibt sich aus den Ausführungen unter b.

Im Übrigen hat der öffentliche Auftraggeber bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich, an denen ein grenzüberschreitendes Interesse besteht, die grundlegenden Vorschriften des Unionsrechts zu beachten, insbesondere diejenigen über die Freiheit des Warenverkehrs, die Dienstleistungsfreiheit und das Niederlassungsrecht, sowie die daraus abgeleiteten Grundprinzipien, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Mai 2008 – C-147/06 und C-148/06, VergabeR 2008, 625 Rn. 20 ff. – SECAP und Santorso; EuGH, Urteil vom 23. Dezember 2009 – C-376/08, VergabeR 2010, 469 Rn. 23 – Serrantoni; BGH, Urteil vom 30. August 2011 – X ZR 55/10, juris Rn. 14 – Regenentlastung). Bei von der Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz vergebenen öffentlichen Aufträgen, bei denen potentieller Wettbewerb von Bietern aus anderen Mitgliedstaaten besteht, widerspricht der Ausschluss des Klägers von allen Vergabeverfahren dem danach zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

D.

Das angefochtene Urteil ist damit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat die Berufung des Beklagten selbst zurückweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

von Thomas Ax

Eine Anfechtung ist möglich, wenn der Erklärende die Willenserklärung bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde. Nicht anfechtbar ist hingegen ein sog. Kalkulationsirrtum, der vorliegt, wenn der Irrtum im Stadium der Willensbildung unterlaufen ist. Er berechtigt grundsätzlich nicht zur Anfechtung, weil derjenige, der aufgrund einer für richtig gehaltenen, in Wirklichkeit aber unzutreffenden Berechnungsgrundlage einen bestimmten Preis oder eine Vergütungsforderung ermittelt und seinem Angebot zugrunde legt, auch das Risiko dafür trägt, dass seine Kalkulation zutrifft. Dabei macht es keinen wesentlichen Unterschied, wenn die falsche Berechnung auf Fehlern einer vom Erklärenden verwendeten Software beruht (BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 – X ZR 17/97, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 – VIII ZR 79/04, juris Rn. 17).

Ist der Irrtum bereits im Vorfeld des Gebots entstanden, nämlich bei der Kalkulation der Einheitspreise, nicht erst bei der Übertragung der Kalkulation in das Formular, ist er als Irrtum im Beweggrund (Motiv) unbeachtlich, denn der Bieter trägt das Risiko für die Richtigkeit der Kalkulation des Einzelpreises. Anders ist der Fall des OLG Karlsruhe, in dem das Gericht davon ausgegangen ist, dass der Irrtum bei der Abgabe der Erklärung selbst geschehen sei (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11. Januar 2011 – 15 Verg 11/11, BeckRS 2014, 14634).

Selbst bei unterstellter Anfechtbarkeit des Angebots liegen die Voraussetzungen für einen Ausschluss wegen fehlender Angabe der geforderten Preise nicht vor. Als fehlende Preisangabe im Sinne von § 13 Absatz 1 Nr. 3 VOB/A ist eine Auslassung oder eine Angabe mit unbestimmtem Bedeutungsgehalt zu bewerten oder wenn die Preisangaben offensichtlich unzutreffend sind (vgl. Herrmann im Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 57 VgV Rn. 40).

Alleine der Umstand, dass das Gebot anfechtbar sein soll, führt nicht zu einer fehlenden Bestimmtheit der Einzelpreise. Der Bieter kann sein Gebot nur im Gesamten anfechten. Eine Unklarheit bestünde allenfalls hinsichtlich der Frage, ob der Bieter von seinem Anfechtungsrecht Gebrauch macht, nicht hingegen bezüglich der Höhe der – bei Verzicht auf dieses Anfechtungsrecht – geforderten Einzelpreise (vgl. Herrmann, ebda. in Fn. 105 mit diesen Gründen den von der Beklagten herangezogenen Beschluss des OLG Karlsruhe, a.a.O., ablehnend; ebenfalls zweifelnd Opitz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, § 16c VOB/A-EU Rn. 18; a.A. von Wietersheim in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 22. Aufl. 2023, § 16c VOB/A Rn. 8, dem Beschluss des OLG Karlsruhe ohne weitergehende Begründung zustimmend).

Die Preise sind auch bis zur Klarstellung nicht deswegen unklar oder unbestimmt, weil sie auslegungsbedürftig sind. Soweit eine Auslegung überhaupt für zulässig erachtet wird (ablehnend OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27. Mai 2009 – 1 Verg 2/09, juris Rn. 80), wäre eine solche allenfalls dann möglich, wenn sich eindeutig und zweifelsfrei aus den Angebotsunterlagen ergibt, dass ein ganz bestimmter Einheitspreis gewollt war, woran es schon dann fehlt, wenn Nachforschungen über das wirklich Gewollte beim Bieter erforderlich sind (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. März 2016 – VII-Verg 48/15, juris Rn. 20). Die Voraussetzungen für eine entsprechende Auslegung sind offensichtlich nicht gegeben, wenn es sich nicht eindeutig und zweifelsfrei aus den Unterlagen ergibt, welch anderer Einheitspreis als der angebotene gewollt gewesen sein soll.
Ein Ausschluss ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt gerechtfertigt, dass der Bieter durch den konkludent erklärten Verzicht auf sein Anfechtungsrecht im Sinne von § 15 Absatz 3 VOB/A unzulässigerweise über eine Änderung der Angebote oder Preise verhandelt hätte (so aber OLG Karlsruhe, ebda.). Der Bieter verändert sein Angebot nicht. Er erklärt lediglich, zu den Preisen zu stehen. Darin unterscheidet sich die Lage von dem Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg (vom 22.04.2021 – 1 VK 8/21, IBRRS 2022, 1702), in dem anlässlich einer Nachfrage eine missverständliche Preisangabe klargestellt werden sollte. In der bloßen Bestätigung einer nicht auslegungsbedürftigen Preisangabe kann schon deshalb keine unzulässige Nachverhandlung erkannt werden, weil ansonsten bereits die Nachfrage durch den Auftraggeber den Ausschluss eines Bieters heraufbeschwören würde. Eine verfahrenskonforme Reaktion wäre dem Bieter kaum noch möglich, denn auch eine fehlende Mitwirkung (§ 15 Absatz 2 VOB/A) oder gar eine Änderung der Preise (§ 15 Absatz 3 VOB/A) würde zum Ausschluss führen. Der Bieter kommt im Zweifel lediglich dem Verlangen nach Aufklärung über das Angebot (§ 15 Absatz 1 Nr. 1 VOB/A) nach, indem er die bereits angebotenen Preise bestätigt.

Und das ist es dann auch nur.

von Thomas Ax

Auf die Beachtung der §§ 123, 124 GWB können sich Bewerber oder Bieter in einem Vergabeverfahren gemäß § 97 Abs. 6 GWB nur dann berufen, wenn bei einem – vorrangig platzierten – Mitbewerber eine Ausschlussvoraussetzung vorliegt (vgl. Reidt/Stickler/Glahs-Ley, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 123 GWB, Rdnr. 111, m.w.N. und § 124, Rdnr. 225; Burgi/Dreher-Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2017, § 124 GWB, Rdnr. 11 und § 123 GWB, Rdnr. 16).

von Thomas Ax

Nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB müssen Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Nach Nr. 3 des § 160 Abs. 3 GWB müssen Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, ebenfalls spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

Abgestellt wird auf den durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises im Sinne eines sorgfältig handelnden Unternehmens, das mit den wichtigsten Regeln der öffentlichen Auftragsvergabe vertraut ist, das bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen den betreffenden Sachverhalt zumindest als rechtlich problematisch eingestuft und damit den Verstoß erkannt hat (vgl. insoweit auch KG, Beschluss vom 20. März 2020 – Verg 7/19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. September 2017 – VII-Verg 9/17).