Autor: Dr. jur. Thomas Ax

vorgestellt von Thomas Ax

Lässt der öffentliche Auftraggeber Nebenangebote nach § 33 Abs. 1 Satz 1 SektVO zu, hat er nach § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO Mindestanforderungen festzulegen, denen die Nebenangebote genügen müssen. Diese Bestimmung schützt einerseits die Bieter, die Nebenangebote abgeben möchten, davor, dass ihre Nebenangebote mit der Begründung zurückgewiesen werden, sie seien gegenüber dem Hauptangebot minderwertig und wichen davon unannehmbar ab (Senatsbeschluss vom 28.03.2018 – Verg 54/17). Für eine unbenannte, nicht näher determinierte und damit intransparente Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten lässt § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO zum Schutz der Bieter keinen Raum (siehe BGH, Beschluss vom 07.01.2014 – X ZB 15/13; Hänsel, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 35 VgV Rn. 13). § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO, der für die Ausgestaltung der Mindestanforderungen in sachlich-technischer Hinsicht keine näheren Vorgaben formuliert, schreibt andererseits das Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands in Bezug auf Nebenangebote fort. Weil Haupt- und Nebenangebote den vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Beschaffungsbedarf aufgrund ihrer Unterschiede nicht per se in gleicher Weise decken, kann der öffentliche Auftraggeber mithilfe der Festlegung von Mindestanforderungen für Nebenangebote bestimmen, wann er ein Nebenangebot im Hinblick auf den zu deckenden Beschaffungsbedarf im Vergleich mit einem Hauptangebot als gleichwertig anerkennen will. Die durch § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO eröffnete Möglichkeit, Mindestanforderungen für Nebenangebote festzulegen, ermöglicht es dem öffentlichen Auftraggeber, Haupt- und Nebenangebote unterschiedlichen Anforderungen zu unterwerfen, weil sie, ausgehend von objektiven Unterschieden, seinen Beschaffungsbedarf aus seiner Sicht nicht in gleicher Weise decken. Die Vorschrift des § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO gestattet damit im Sinne von § 97 Abs. 2 GWB, die Gruppen von Teilnehmern eines Vergabeverfahrens, die Haupt- und die Nebenangebote abgeben, ungleich zu behandeln. Fraglich ist allein, ob die dem öffentlichen Auftraggeber mit § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO eröffnete Möglichkeit der Ungleichbehandlung vergaberechtlichen Grenzen unterliegt. Im Hinblick darauf, dass er nicht verpflichtet ist, Nebenangebote überhaupt zuzulassen, lässt sich daran zweifeln, ob von Unternehmen, die ein Nebenangebot abgeben möchten, erfolgreich beanstandet werden kann, dass die Anforderungen an Nebenangebote strenger seien als die Anforderungen, die Hauptangebote erfüllen müssen. Vielmehr spricht viel dafür, dass sich das Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers in Bezug auf die Entscheidung über die Zulassung von Nebenangeboten bei der Festlegung der für sie geltenden Mindestanforderungen fortsetzt und der vergaberechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz insoweit nur innerhalb der Gruppe der Bieter Bedeutung erlangt, die Nebenangebote abgeben möchten. Dass alle an der Abgabe von Nebenangeboten interessierte Bieter denselben transparenten Vorgaben für Nebenangebote unterliegen müssen, steht nicht in Frage (siehe auch Steck, in: Eschenbruch/Opitz/Röwekamp, SektVO, 2. Aufl., § 33 Rn. 21). Jedenfalls kann der öffentliche Auftraggeber bei Festlegung der Mindestanforderungen an Nebenangebote wegen der sich daraus etwaig ergebenden Folgen für die Deckung seines Beschaffungsbedarfs keinen engeren Grenzen unterliegen als bei Festlegung des Beschaffungsgegenstands selbst. Die Festlegung von Mindestanforderungen nach § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO dient der Annäherung des Nebenangebots an den Beschaffungsbedarf des öffentlichen Auftraggebers. Eine Beschaffungsentscheidung ist im Vergabenachprüfungsverfahren jedoch nicht inhaltlich auf Vertretbarkeit, Nachvollziehbarkeit oder Richtigkeit, sondern nur daraufhin zu kontrollieren, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht (Senatsbeschluss vom 17.02.2010 – Verg 42/09). Es ist nur im Sinne einer Negativabgrenzung sicherzustellen, dass der Beschaffungsentscheidung keine sachfremden, willkürlichen oder diskriminierenden Erwägungen zugrunde liegen (Senatsbeschluss vom 17.02.2010 – Verg 42/09; Frister, VergabeR 2011, 295, 302; Rung, VergabeR 2017, 440, 442). Entscheidend dafür ist der Erkenntnishorizont des öffentlichen Auftraggebers zum Zeitpunkt der Festlegung des Beschaffungsbedarfs. Nach diesem Horizont müssen sachliche und auftragsbezogene Gründe für die Festlegung vorhanden gewesen und der Entscheidung zugrunde gelegt worden sein (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013 – 15 Verg 5/13). Zu keinem anderen Ergebnis gelangte man voraussichtlich bei Übertragung der Rechtsprechung des Senats zu dem mit § 28 Abs. 6 SektVO inhaltlich übereinstimmenden § 31 Abs. 6 VgV. Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 31 Abs. 6 VgV sowie zu inhaltsgleichen anderen vergaberechtlichen Vorschriften sind die dem öffentlichen Auftraggeber durch diese Bestimmung gezogenen vergaberechtlichen Grenzen seines Bestimmungsrechts gewahrt, wenn von ihm für die Wahl des Beschaffungsgegenstands nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (Senatsbeschlüsse vom 16.10.2019 – Verg 66/18; vom 12.07.2017 – Verg 13/17; vom 07.06.2017 – Verg 53/16; vom 13.04.2016 – Verg 47/15; vom 01.08.2012 – Verg 10/12). OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.12.2019 – Verg 35/19 vorhergehend: OLG Düsseldorf, 22.10.2019 – Verg 35/19 VK Bund, Beschluss vom 23.09.2019 – VK 2-66/19

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin, die in Deutschland das Eisenbahnschienennetz betreibt, machte am 11.07.2019 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union den im offenen Verfahren zu vergebenden Auftrag „SSD an Lärm-Brennpunkten im Inntal“ unterteilt in zwei Lose europaweit bekannt. Die Angebotsabgabefrist endete am 12.08.2019. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Die Ausschreibung bezog sich auf die Montage von Schienenstegdämpfern (SSD) als einer Technik zur Lärmreduzierung an Eisenbahnschienen. Schienenstegdämpfer verringern die Schwingungen der Schiene und dadurch den von ihnen ausgehenden, als Lärm wahrgenommenen Schall. Eine andere Technik der Lärmreduzierung an Schienen, die sog. Schienenstegabschirmung (SSA), ließ die Antragsgegnerin in Form von Nebenangeboten zu. Möglich war eine Kombination von Haupt- und Nebenangebot wie auch ein selbstständiges Nebenangebot. Die an der Schiene angebrachte Schienenstegabschirmung wirkt wie eine kleine Lärmschutzwand, indem sie die Schallabstrahlung von der Schiene teilweise abschirmt.

Die Antragstellerin gab auf beide Lose fristgerecht Haupt- und Nebenangebote ab.

Die Antragsgegnerin hat anknüpfend an die auch als „Schall 03“ bezeichnete Anlage 2 zur 16. BImSchV für die Techniken der Schienenstegdämpfung und der Schienenstegabschirmung jeweils eigene technische Lieferbedingungen entwickelt, einen sog. „Deutsche Bahn-Standard Technische Lieferbedingungen Oberbautechnische und akustische Anforderungen“ („DBS“). Der DBS 918 290 (Anlagen AG3 und BF4) bezieht sich auf die Technik der Schienenstegdämpfung, der DBS 918 291 (Anlagen AG4 und BF4) bezieht sich auf die Technik der Schienenstegabschirmung. Beide Regelwerke beschreiben die von der Antragsgegnerin verlangten akustischen Anforderungen der jeweils zu verbauenden Technik und enthalten Vorgaben für den Nachweis ihrer akustischen Wirksamkeit. Zu den akustischen Anforderungen und ihrem Nachweis heißt es im DBS 918 290 unter anderem:

„Schienenstegdämpfer werden als Schallschutzmaßnahme eingestuft, wenn sie die Vorgabewerte nach Tabelle 8, Anlage 2, 16. BImSchV einhalten. Um dies sicher zu stellen, werden Mindestwerte für die Dämpfung der vertikalen und lateralen Schienenschwingungen vorgegeben. Die Einhaltung der akustischen Anforderungen ist durch Messung der vertikalen und lateralen Abklingraten im Laborversuch nachzuweisen. Die Labormessungen erfolgen im Rahmen der Qualifikationsprüfung (siehe Abschnitt 6.1). Versuchsaufbau und Versuchsdurchführung werden in Anlage 2 beschrieben.“

Im DBS 918 291 heißt es an gleicher Stelle wie folgt:

„Schienenstegabschirmungen sind als Schallschutzmaßnahme einzustufen, wenn sie die aus den Pegelkorrekturen c2 nach Zeile 4, Tabelle 8, Anlage 2 zur 16. BImSchV resultierenden Schallpegelminderungen einhalten. Um dies sicherzustellen, werden nachfolgend Mindestwerte für die Einfügedämmung von Schienenstegabschirmungen vorgegeben.

Die Einhaltung der akustischen Anforderungen ist durch Messung der Einfügedämmung nachzuweisen. Die Messungen erfolgen im Rahmen der Qualifikationsprüfung (siehe Abschnitt 6.1). Versuchsaufbau und Versuchsdurchführung werden in Anlage 2 beschrieben.“

Die Nachweisführung bezüglich der akustischen Wirksamkeit ist in beiden DBS – anknüpfend an die vorstehend wiedergegebenen Textstellen – unterschiedlich geregelt. Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist umstritten, inwiefern das gerechtfertigt ist. Den beiden DBS ging ein Entstehungsprozess voraus, der bezogen auf den DBS 918 291 zwischen den Verfahrensbeteiligten im Einzelnen streitig ist. Das Eisenbahn-Bundesamt (EBA) hat zwischenzeitlich beide DBS in die Eisenbahnspezifischen Technischen Baubestimmungen (EiTB) aufgenommen und dies der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 04.11.2019 (Anlage BG9) bestätigt. Die Antragsgegnerin nahm in der Baubeschreibung (Anlage BF3), die Bestandteil der Vergabeunterlagen war, auf die DBS Bezug. In der Baubeschreibung hieß es unter Ziffer 0.2.11:

„[…] In der Ausschreibung sind Schienenstegdämpfer vorgesehen. Der ersatzweise Einbau von Schienenstegabschirmungen kann als Nebenangebot eingereicht werden.

Die einzubauenden SSD / SSA müssen in jedem Fall die Anforderungen gemäß DBS 918 290 (SSD) bzw. DBS 918 291 (SSA) erfüllen, soweit dies der Fall ist, gelten sie als technisch gleichwertig.

In den DBS (s.a. Anlage 3.15) ist auch die Nachweisführung zur akustischen Wirksamkeit geregelt, diese ist auf Verlangen der Vergabestelle vorzulegen.

[…]“

Die Antragstellerin, eine aus zwei Unternehmen bestehende Bietergemeinschaft, hat sich auf die Technik der Schienenstegabschirmung spezialisiert. Die Antragsgegnerin hatte ihr gegenüber bereits in anderen Vergabeverfahren auf der Einhaltung der DBS 918 291 bestanden. Hiergegen gerichtete Rügen der Antragstellerin vom 11.05.2018 und vom 09.08.2018 (Anlagen AG12 und AG13) waren erfolglos geblieben. Am 13.09.2018 trafen sich die Antragstellerin und die Antragsgegnerin vor diesem Hintergrund zu einer Besprechung, in deren Verlauf sie sich darauf verständigten, dass die Antragstellerin einen Wirksamkeitsnachweis für die von ihr angebotene Technik erbringt. In einem Ergebnisvermerk (Anlage AG6) ist hierzu wörtlich Folgendes festgehalten:

„T. beauftragt ein(en) Gutachter/Prüfinstitut mit dem Ziel der Nachweiserbringung der akustischen Wirksamkeit SSA auf Basis DBS 918 291“

In der Folgezeit erhielt die Antragsgegnerin mit einer E-Mail vom 24.05.2019 (Anlage AG7) von der T. GmbH in deren Funktion als Mitglied der Antragstellerin Teile eines Zwischenberichts der von der Antragstellerin mit der Prüfung der akustischen Wirksamkeit beauftragten Q. AG vom 22.05.2019. In dem Bericht hieß es unter anderem:

„Im DBS-SSA ist eine Messmethode zur Ermittlung einer akustischen Einfügedämmung IL einer Schienenstegabschirmung an einem realen Gleisabschnitt mittels Impulshammer enthalten. Nach ersten Messungen entsprechend dieser Spezifikation kann die Methode grundsätzlich angewendet werden, allerdings gibt es Grenzen im Frequenzbereich und der Reproduzierbarkeit.

[…]

Grundsätzlich ist der statische Test wie im DBS 918 291 skizziert durchführbar, da er eine gute Kontrollierbarkeit und Wiederholbarkeit der Messung verspricht, sowie die Möglichkeit bietet, die Einfügedämmung für vertikale und laterale Anregung zu bestimmen. Es gibt aber noch folgende Nachteile der Methode: […]“

Mit E-Mail vom 12.06.2019 (Anlage AG9) wies die Antragsgegnerin die T. GmbH darauf hin, dass mit dem Zwischenbericht abweichend von der Zusage im September keine Ergebnisse von Nachweismessungen nach dem DBS 918 291 vorgelegt worden seien. Eine Aussage über die Erfüllung der Anforderungen nach dem DBS sei daher nicht möglich. Die T. GmbH reagierte hierauf mit einem Schreiben vom 19.06.2019 (Anlage AG10), in dem sie die Übersendung von Messergebnissen ablehnte und anregte, die Geeignetheit des DBS 918 291 zur Erfassung von Lärmminderungswirkungen von einer neutralen dritten Stelle überprüfen zu lassen. Die Antragsgegnerin antwortete hierauf mit einer E-Mail vom 26.06.2019 (Anlage AG11) zurückhaltend unter anderem wie folgt:

„[…]

Sie regen eine weitere Diskussion des DB Standards mit den technisch Verantwortlichen an. Diese Diskussion fand bereits in einem Workshop zu Schienenstegabschirmungen, zu dem die DB am 26.3.2019 eingeladen hatte, statt. Neben T. waren auch alle weiteren uns bekannten Hersteller von Schienenstegabschirmungen und Vertreter des EBA eingeladen. Leider nahm kein Vertreter Ihres Unternehmens an dieser Veranstaltung teil. Die anderen Marktteilnehmer und das EBA haben die Chance zur Diskussion über unsere Standards und sonstige Themen bzgl. Schienenstegabschirmungen genutzt.

[…]“

Nach Bekanntmachung der hier streitbefangenen Auftragsvergabe rügte die Antragstellerin mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 01.08.2019 (Anlage BF5) einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz durch eine unterschiedliche Ausgestaltung der Anforderungen und Messverfahren in den DBS 918 290 und 918 291. Sie tat dies unter dem Blickwinkel von sechs im Einzelnen benannten technischen Gesichtspunkten. Des Weiteren rügte sie einen Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz gestützt auf den Umstand, dass die beiden DBS den Vergabeunterlagen nicht beigefügt waren. Die Antragsgegnerin wies die Rügen mit Schreiben vom 08.08.2019 (Anlage BF6) zurück. Sie führte in dem Schreiben unter anderem Folgendes aus:

„[…]

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die in der Rüge angegriffenen Anforderungen an SSD und SSA in den DBS in keinster Weise zu einer Ungleichbehandlung der Systeme führen, sondern ausschließlich notwendig sind, um die zwingenden gesetzlichen Vorgaben (Schall03) für diese in ihren Wirkungsweisen völlig unterschiedlichen Technologien einzuhalten und so die Gleichwertigkeit des Endzustandes der ausgeschriebenen Leistungen und damit die Vergleichbarkeit der Angebote sicherzustellen. Das ist Ihrer Mandantin mehrfach erläutert worden. Zudem wurden die DB-Standards für SSD und SSA eingehend in einem Workshop am 25.03.2019 und 26.03.2019 vorgestellt. Zu dieser Veranstaltung waren alle der E. AG bekannten Hersteller von SSD und SSA sowie Vertreter des Eisenbahnbundesamtes eingeladen. Alle technischen Aspekte der beiden DBS wurden diskutiert, alle Fragen der Teilnehmer beantwortet und eine ausführliche Dokumentation an die Teilnehmer versendet. Die Firma T. hat an dieser Veranstaltung, trotz persönlicher Einladung nicht teilgenommen.“

Ungeachtet der erhobenen Rüge gab die Antragstellerin vor Ablauf der Angebotsfrist die eingangs genannten Haupt- und Nebenangebote ab. Während sie mit ihren Hauptangeboten im Bieterfeld nach dem Wertungsergebnis lediglich auf dem dritten Rang lag, waren ihre Nebenangebote deutlich günstiger als die Hauptangebote der Bestbieterin. Zuschlagsprätendentin im Feld der Bieter, die ein Hauptangebot abgegeben haben, ist die E. GmbH. Am 14.08.2019 hat die Antragstellerin bei der 2. Vergabekammer des Bundes einen Nachprüfungsantrag gestellt und zwei Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften geltend gemacht. Zum einen habe die Antragsgegnerin gegen das Gleichbehandlungsgebot aus § 97 Abs. 2 GWB, § 51 SektVO verstoßen, weil sie ohne hinreichenden Grund strengere Nachweisanforderungen an die Lärmminderung der SSA-Technologie stelle als an die der SSD-Technologie. Hierzu hat die Antragstellerin verschiedene technische Einzelanforderungen benannt, aus welchen sie die Ungleichbehandlung ableitet. Zum anderen habe die Antragsgegnerin dadurch gegen den Transparenzgrundsatz verstoßen, dass in den Vergabeunterlagen auf die beiden DBS verwiesen worden sei, diese den Vergabeunterlagen aber nicht beigefügt waren.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. das Vergabeverfahren zur Ausschreibungsnummer ### und zum Titel SSD an Lärm-Brennpunkten im Inntal: Los 1 an der Strecke 5510, Los 2 an der Strecke 5702, mit welchem die Antragsgegnerin die Lieferung und Montage von Schienenstegdämpfern zur Lärmreduzierung an Brennpunkten im Inntal auf den Strecken 5510 München-Rosenheim und 5702 Rosenheim-Kufstein ausschreibt, wird in den Stand vor Veröffentlichung der Bekanntmachung zurückversetzt. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Bekanntmachung zur Auftragsvergabe sowie die diesbezüglichen Vergabeunterlagen entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu korrigieren,

2. hilfsweise: Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Prüfung und Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt, der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, dass der Nachprüfungsantrag weder zulässig noch begründet sei. Der Antragstellerin fehle bereits das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weil sie das Nachprüfungsverfahren entgegen der Vereinbarung vom September 2018 instrumentalisiere, um eine Zulassung ihres Produkts zu erhalten, für das eine Zulassung in dem dafür vorgesehenen Zulassungsverfahren nicht erreichbar gewesen sei. Die Antragstellerin habe darüber hinaus ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht rechtzeitig genügt. Die von ihr gerügten Vergaberechtsverstöße seien ihr bereits aus den vorausgegangenen Vergabeverfahren bekannt gewesen. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet. In der Sache seien die Unterschiede in den DBS vergaberechtlich nicht zu beanstanden, weil sich die DBS auf unterschiedliche Technologien bezögen, für welche auch die gesetzlichen Vorgaben in der Schall 03 unterschiedlich seien. Soweit sich die Antragstellerin für die Ungleichbehandlung auf technische Einzelheiten stütze, begründeten die diesbezüglichen Regeln der DBS keine willkürliche Ungleichbehandlung. Der öffentliche Auftraggeber genieße zudem eine weitgehende Bestimmungsfreiheit bezüglich des Beschaffungsgegenstands. Sie, die Antragsgegnerin, hätte sich auch ausschließlich auf die SSD-Technik festlegen können.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 23.09.2019 zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Festlegung der technischen Lieferbedingungen vom Leistungsbestimmungsrecht der Antragsgegnerin gedeckt sei. Die Festlegungen des DBS 918 291 überschritten nicht die Einschätzungsprärogative des öffentlichen Auftraggebers bei der Bestimmung der Mindestanforderungen an ein zuzulassendes Nebenangebot gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 SektVO. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss der Vergabekammer (Anlage BF1) Bezug genommen. Mit einem Schreiben vom 25.09.2019 (Anlage BF8) schloss die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin vom Vergabeverfahren aus, weil die Antragstellerin auf Nachforderung keine Nachweise zur akustischen Wirksamkeit ihres Hauptangebots abgegeben habe und die zum Nebenangebot vorgelegten Nachweise nicht den Anforderungen des DBS 918 291 genügten. Akustische Nachweise gemäß Ziffer 0.2.11 der Baubeschreibung hatte die Antragsgegnerin zuvor mit E-Mail vom 04.09.2019 (Anlage BG3) von der Antragstellerin angefordert. Die Antragstellerin hatte daraufhin mit E-Mail vom 10.09.2019 unter anderem einen Bericht der Q. AG mit Datum vom 14.07.2018 vorgelegt, in dem eine Prüfung einer Schienenstegabschirmung („Schienenstegabsorber (SSA) Calmmoon Rail“) in einem Versuchsaufbau beschrieben ist, der an den im DBS 918 290 vorgesehenen angelehnt ist, der für die Technik der Schienenstegdämpfung gilt.

Die Antragstellerin rügte den Ausschluss ihres Angebots mit Schreiben vom 02.10.2019 (Anlage BF9). Die Antragsgegnerin unterrichtete ihrerseits die Antragstellerin am selben Tag per E-Mail (Anlage BF10) darüber, dass sie wegen des Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin beabsichtige, den Zuschlag an den Bieter „Bahnbaugruppe“ zu vergeben. Mit Schreiben vom 07.10.2019 (Anlage BF11) wies sie sodann die Rüge der Antragsgegnerin vom 02.10.2019 zurück. Gegen den ihr am 24.09.2019 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin am 08.10.2019 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Sie rügt den Beschluss der Vergabekammer unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens als fehlerhaft, wobei sie sich ausschließlich dagegen wendet, dass die Vergabekammer einen Verstoß gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verneint hat. Dieser Grundsatz sei entgegen der Annahme der Vergabekammer verletzt, weil die unterschiedlichen Anforderungen an die beiden Lärmminderungstechniken nicht sachlich gerechtfertigt seien. Die Anforderungen an die Schienenstegabschirmungen seien unrealistisch hoch. Mit dem im DBS 918 921 vorgesehenen Messverfahren sei die technische Gleichwertigkeit der Produkte nicht zu überprüfen.

Die Antragstellerin beantragt, soweit hier relevant,

1. Der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt vom 23.09.2019, Aktenzeichen VK 2 – 66/19, wird aufgehoben.

2. Das Vergabeverfahren zur Ausschreibungsnummer … und zum Titel „SSD an Lärm-Brennpunkten im Inntal: Los 1 an der Strecke 5510, Los 2 an der Strecke 5702“, wird in den Stand vor Veröffentlichung der Bekanntmachung zurückversetzt. Der Beschwerdegegnerin wird aufgegeben, als Voraussetzung für den Nachweis der Wirksamkeit der alternativ zugelassenen Technologie der Schienenstegabschirmung (SSA), zur Reduzierung des Lärms an der Schiene eine den Anforderungen und dem Nachweis der Technologie der Schienenstegdämpfer gleichwertige, den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot berücksichtigende Lieferbedingung (DBS), in der Ausschreibung anzugeben.

3. Hilfsweise: Der Beschwerdegegnerin wird aufgegeben, die Entscheidung zum Ausschluss des Nebenangebotes der Beschwerdeführerin wieder in der Wertung zu berücksichtigen und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senates als Voraussetzung für den Nachweis der Wirksamkeit einen alternativen Nachweis zu akzeptieren.

4. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde gemäß § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB verlängert.

5. erweiterte Akteneinsicht gemäß § 165 GWB.

Die Antragsgegnerin beantragt insoweit,

1. Der Antrag gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde wird abgelehnt.

2. Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung weiterer Akteneinsicht wird abgelehnt.

3. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 23. September 2019 (VK 2 – 66/19) wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die Vergabeakte verwiesen.

II.

1. Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB, des Interesses der Bewohner der Inntalstrecke am Schutz ihrer Gesundheit vor Lärm sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels geben – wie schon nach altem Recht – ungeachtet der Regelungssystematik des § 173 Abs. 2 GWB im Rahmen der Entscheidung über den Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB regelmäßig den Ausschlag.

a) Eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung aufgrund der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde kommt, nachdem die Vergabeakten seit Kurzem weitgehend vollständig vorliegen und vom Senat gesichtet werden konnten, nicht mehr in Betracht. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zwar zulässig, hat aber – das lässt sich bei summarischer Prüfung nunmehr hinreichend sicher beurteilen – voraussichtlich mit keinem ihrer Anträge Aussicht auf Erfolg, weil der Anspruch der Antragstellerin auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren gemäß § 97 Abs. 6 GWB nicht in einer ihre Zuschlagschancen beeinträchtigenden Weise verletzt ist.

aa) Das gilt zum einen im Hinblick auf die von der Antragstellerin erhobene Rüge eines vergaberechtsfehlerhaften Ausschlusses ihrer Hauptangebote. Ob die Antragsgegnerin die Hauptangebote der Antragstellerin zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat oder ob dies vergaberechtsfehlerhaft war, wie die Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz geltend macht, kann dahinstehen. Es ist auszuschließen, dass der Antragstellerin durch diesen vermeintlichen Vergaberechtsverstoß ein Schaden entstanden ist. Die Hauptangebote der Antragstellerin liegen preislich nur auf dem dritten Rang und sind daher ohnehin nicht zuschlagsfähig.

bb) Keine Aussicht auf Erfolg hat die sofortige Beschwerde zum anderen, soweit die Antragstellerin den Ausschluss ihrer Nebenangebote wegen der Nichterbringung des Nachweises der akustischen Wirksamkeit nach dem DBS 918 921 als vergaberechtsfehlerhaft rügt und die Nachweisanforderungen des DBS 918 921 als einen Verstoß gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz beanstandet.

(1) Im Rahmen der Entscheidung über den Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB kann dahingestellt bleiben, ob der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insoweit bereits in der Zulässigkeit scheitert. Nach den Umständen ist zweifelhaft, ob die Antragstellerin hinsichtlich des gerügten Verstoßes gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt ist. Im Hinblick auf die mit der Antragsgegnerin im September 2018 getroffene Vereinbarung könnte es an einem nach § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB darzulegenden Schaden oder auch am Rechtsschutzbedürfnis (bezüglich Letzterem aber kritisch Nowak, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl., § 160 GWB Rn. 49) fehlen. Zweifeln lässt sich auch daran, ob die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB genügt hat.

(2) Einer Klärung dieser Fragen bedarf es an dieser Stelle jedoch nicht. Die Antragsgegnerin durfte die Nebenangebote der Antragstellerin nach § 33 Abs. 4 Satz 1 SektVO mangels vorgelegten Nachweises der akustischen Wirksamkeit, den die Antragsgegnerin am 04.09.2019 von der Antragstellerin gestützt auf Ziffer 0.2.11 der Baubeschreibung verlangt hatte, nicht berücksichtigen. Die von der Antragsgegnerin mit dem DBS 918 921 aufgestellten Nachweisanforderungen für die akustische Wirksamkeit der SSA-Technik verstoßen auch nicht gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

(a) Die SektVO enthält keine Bestimmung über den Ausschluss von Angeboten, wie sie die VgV in § 57 vorsieht. Für den Fall, dass Nebenangebote den vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen nicht genügen, trifft sie in § 33 Abs. 4 Satz 1 SektVO aber eine ausdrückliche Regelung. Danach sind nur Nebenangebote zu berücksichtigen, die die Mindestanforderungen erfüllen. Letzteres ist mit Blick auf die Nebenangebote der Antragstellerin jedoch nicht der Fall. Die Antragsgegnerin hat in den Vergabeunterlagen gestützt auf § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO verschiedene Mindestanforderungen an Nebenangebote aufgestellt. Mindestanforderungen, denen Nebenangebote genügen müssen, sind zum einen in der Anlage 1 zu den Bewerbungsbedingungen ausdrücklich als solche benannt. Darüber hinaus enthält Ziffer 0.2.11 der Baubeschreibung für Nebenangebote, mit denen die SSA-Technik angeboten wird, eine Mindestanforderung. Die Technik muss danach in jedem Fall die Anforderungen des DBS 918 291 erfüllen. Dies ist – wie sich aus dem DBS 918 291 selbst ergibt – durch eine bestimmte Teststellung nachzuweisen. Zwar wird diese Anforderung an der betreffenden Stelle der Baubeschreibung nicht als Mindestanforderung an Nebenangebote bezeichnet. Solches verlangt § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO indes auch nicht (siehe auch Steck, in: Eschenbruch/Opitz/Röwekamp, SektVO, 2. Aufl., § 33 Rn. 24). Es genügt, wenn der Bieter erkennen kann, dass es sich um eine Mindestanforderung handelt. Das ist hier der Fall. Wie eine Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont eines durchschnittlichen Bieters des angesprochenen Bieterkreises ergibt, kann Ziffer 0.2.11 der Baubeschreibung, soweit sie für die Technik der Schienenstegabschirmung die Einhaltung des DBS 918 921 vorschreibt, nur im Sinne einer Mindestanforderung an Nebenangebote verstanden werden. Die Technik konnte überhaupt nur als Nebenangebot angeboten werden und nur für sie galt der DBS 918 921 und war einzuhalten. Den von der Antragsgegnerin auf Grundlage der Ziffer 0.2.11 der Baubeschreibung geforderten Nachweis der akustischen Wirksamkeit der angebotenen SSA-Technik hat die Antragstellerin nicht erbracht. Soweit sie auf die Anforderung der Antragsgegnerin vom 04.09.2019 noch Unterlagen zur akustischen Wirksamkeit der Technik übersandt hat, genügten diese – wie zwischen den Verfahrensbeteiligten auch gar nicht streitig ist – nicht den Nachweisanforderungen des DBS 918 291, denen sie nach Ziffer 0.2.11 der Baubeschreibung aber genügen mussten.

(b) Die Antragsgegnerin hat mit ihrer Anforderung, dass die einzubauenden Schienenstegabschirmungen die Anforderungen des DBS 918 291 erfüllen müssen und dies auf bestimmte Weise nachzuweisen ist, nicht gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. § 97 Abs. 2 GWB, der den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz normiert, sieht vor, dass die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln sind, es sei denn, dass eine Ungleichbehandlung aufgrund des GWB ausdrücklich geboten oder gestattet ist. Die Gestattung einer Ungleichbehandlung muss sich danach aus dem GWB selbst ergeben oder jedenfalls auf das GWB zurückzuführen sein, das heißt zumindest von einer Verordnungsermächtigung gedeckt sein (Zeise, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 97 Rn. 63). Letzteres ist hier mit Blick auf die von der Antragsgegnerin aufgestellten Anforderungen an Nebenangebote der Fall. Mit einer Ausnahme in § 127 Abs. 4 Satz 2 trifft das GWB selbst keine inhaltlichen Regelungen zu Nebenangeboten, sondern überlässt die Regelung von Einzelheiten mit der Verordnungsermächtigung in § 113 Satz 2 Nr. 2 GWB dem Verordnungsgeber. Die vorliegend einschlägige Verordnungsregelung ist wegen des Vorliegens der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 SektVO die Vorschrift des § 33 SektVO. Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 SektVO kann der öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zulassen. Damit wird ihm nicht lediglich ein pflichtgemäßes, von den Vergabenachprüfungsinstanzen überprüfbares Ermessen eingeräumt, ob er Nebenangebote zulässt oder nicht, sondern ein echtes, der vergaberechtlichen Kontrolle entzogenes Bestimmungsrecht (Dicks, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 35 Rn. 8; Gnittke/Hattig, in: Müller-Wrede, VgV/UVgO, § 35 VgV Rn. 17; Ohlerich, in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Aufl., § 28 Rn. 12; Steck, in: Eschenbruch/Opitz/Röwekamp, SektVO, 2. Aufl., § 33 Rn. 13; vgl. auch OLG München, Beschluss vom 02.08.2007 – Verg 7/07; OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002 – 1 Verg 2/02). Dafür spricht, dass der öffentliche Auftraggeber den Beschaffungsgegenstand im Vorfeld des Vergabeverfahrens im Grundsatz frei festlegen kann (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13.04.2016 – Verg 47/15, und vom 01.08.2012 – Verg 10/12) und Nebenangebote ihrem Wesen nach von den Vorgaben der Vergabeunterlagen, die für die Hauptangebote gelten und mit denen der öffentliche Auftraggeber seinen Beschaffungsbedarf zunächst konkretisiert hat, abweichen (vgl. Senatsbeschluss vom 21.10.2015 – Verg 28/14). Das berührt die Festlegung des Beschaffungsgegenstands in besonderem Maße. Bei Zulassung von Nebenangeboten wird der Beschaffungsgegenstand nur bei einer Gesamtbetrachtung der vom öffentlichen Auftraggeber an Haupt- und Nebenangebote gestellten Anforderungen vollständig erfasst.

Lässt der öffentliche Auftraggeber Nebenangebote nach § 33 Abs. 1 Satz 1 SektVO zu, hat er nach § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO Mindestanforderungen festzulegen, denen die Nebenangebote genügen müssen. Diese Bestimmung schützt einerseits die Bieter, die Nebenangebote abgeben möchten, davor, dass ihre Nebenangebote mit der Begründung zurückgewiesen werden, sie seien gegenüber dem Hauptangebot minderwertig und wichen davon unannehmbar ab (Senatsbeschluss vom 28.03.2018 – Verg 54/17). Für eine unbenannte, nicht näher determinierte und damit intransparente Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten lässt § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO zum Schutz der Bieter keinen Raum (siehe BGH, Beschluss vom 07.01.2014 – X ZB 15/13; Hänsel, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 35 VgV Rn. 13). § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO, der für die Ausgestaltung der Mindestanforderungen in sachlich-technischer Hinsicht keine näheren Vorgaben formuliert, schreibt andererseits das Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands in Bezug auf Nebenangebote fort. Weil Haupt- und Nebenangebote den vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Beschaffungsbedarf aufgrund ihrer Unterschiede nicht per se in gleicher Weise decken, kann der öffentliche Auftraggeber mithilfe der Festlegung von Mindestanforderungen für Nebenangebote bestimmen, wann er ein Nebenangebot im Hinblick auf den zu deckenden Beschaffungsbedarf im Vergleich mit einem Hauptangebot als gleichwertig anerkennen will. Die durch § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO eröffnete Möglichkeit, Mindestanforderungen für Nebenangebote festzulegen, ermöglicht es dem öffentlichen Auftraggeber, Haupt- und Nebenangebote unterschiedlichen Anforderungen zu unterwerfen, weil sie, ausgehend von objektiven Unterschieden, seinen Beschaffungsbedarf aus seiner Sicht nicht in gleicher Weise decken. Die Vorschrift des § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO gestattet damit im Sinne von § 97 Abs. 2 GWB, die Gruppen von Teilnehmern eines Vergabeverfahrens, die Haupt- und die Nebenangebote abgeben, ungleich zu behandeln.

Fraglich ist allein, ob die dem öffentlichen Auftraggeber mit § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO eröffnete Möglichkeit der Ungleichbehandlung vergaberechtlichen Grenzen unterliegt. Im Hinblick darauf, dass er nicht verpflichtet ist, Nebenangebote überhaupt zuzulassen, lässt sich daran zweifeln, ob von Unternehmen, die ein Nebenangebot abgeben möchten, erfolgreich beanstandet werden kann, dass – wie es die Antragstellerin hier geltend macht – die Anforderungen an Nebenangebote strenger seien als die Anforderungen, die Hauptangebote erfüllen müssen. Vielmehr spricht viel dafür, dass sich das Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers in Bezug auf die Entscheidung über die Zulassung von Nebenangeboten bei der Festlegung der für sie geltenden Mindestanforderungen fortsetzt und der vergaberechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz insoweit nur innerhalb der Gruppe der Bieter Bedeutung erlangt, die Nebenangebote abgeben möchten. Dass alle an der Abgabe von Nebenangeboten interessierte Bieter denselben transparenten Vorgaben für Nebenangebote unterliegen müssen, steht nicht in Frage (siehe auch Steck, in: Eschenbruch/Opitz/Röwekamp, SektVO, 2. Aufl., § 33 Rn. 21). Jedenfalls kann der öffentliche Auftraggeber bei Festlegung der Mindestanforderungen an Nebenangebote wegen der sich daraus etwaig ergebenden Folgen für die Deckung seines Beschaffungsbedarfs keinen engeren Grenzen unterliegen als bei Festlegung des Beschaffungsgegenstands selbst. Die Festlegung von Mindestanforderungen nach § 33 Abs. 1 Satz 2 SektVO dient der Annäherung des Nebenangebots an den Beschaffungsbedarf des öffentlichen Auftraggebers. Eine Beschaffungsentscheidung ist im Vergabenachprüfungsverfahren jedoch nicht inhaltlich auf Vertretbarkeit, Nachvollziehbarkeit oder Richtigkeit, sondern nur daraufhin zu kontrollieren, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht (Senatsbeschluss vom 17.02.2010 – Verg 42/09). Es ist nur im Sinne einer Negativabgrenzung sicherzustellen, dass der Beschaffungsentscheidung keine sachfremden, willkürlichen oder diskriminierenden Erwägungen zugrunde liegen (Senatsbeschluss vom 17.02.2010 – Verg 42/09; Frister, VergabeR 2011, 295, 302; Rung, VergabeR 2017, 440, 442). Entscheidend dafür ist der Erkenntnishorizont des öffentlichen Auftraggebers zum Zeitpunkt der Festlegung des Beschaffungsbedarfs. Nach diesem Horizont müssen sachliche und auftragsbezogene Gründe für die Festlegung vorhanden gewesen und der Entscheidung zugrunde gelegt worden sein (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013 – 15 Verg 5/13). Hier beruhen die Festlegungen des DBS 918 291 aus der Perspektive der Antragsgegnerin auf sach- und auftragsbezogenen Gründen. Sie knüpfen an Unterschiede in der Wirkungsweise der beiden Techniken der Schienenstegdämpfung und der Schienenstegabschirmung an, die auch die Anlage 2 zur 16. BImSchV aufgreift. Dafür, dass es der Antragsgegnerin mit den Festlegungen im DBS 918 291 nicht darum ging, diese Unterschiede in der Wirkungsweise ausgehend von den Vorgaben der Schall 03 in einem eigenen technischen Regelwerk sachgerecht zu spiegeln, sondern willkürliche Festlegungen zu treffen, um Hürden für den Marktzutritt der Technik der Schienenstegabschirmung zu errichten, wie die Antragstellerin geltend macht, fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Dagegen spricht nicht nur, dass die Antragsgegnerin die DBS 918 290 und 918 291 zuletzt im März 2019, nur kurz vor der Auftragsbekanntmachung im Juli 2019, in einem Workshop unter Beteiligung von Herstellerunternehmen und Vertretern des Eisenbahnbundesamts zur Diskussion gestellt hat, sondern auch, dass sie im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer mit Schriftsatz vom 22.08.2019 (Bl. 647 der Verfahrensakte der Vergabekammer) angeboten hat, auf Anforderung Unterlagen zu Testmessungen vorzulegen, die der Formulierung der DBS 918 291 vorausgegangen sind. Das spricht dagegen, dass die Anforderungen des DBS 918 291 von der Antragsgegnerin nach eigenem Wissen ohne die nötige Sorgfalt und den nötigen Sachverstand aufgestellt worden sind. Im Gegenteil zeigen die Ausführungen in dem von der Antragstellerin vorgelegten Zwischenbericht der Q. AG vom 22.05.2019, dass selbst die von der Antragstellerin eingeschalteten Gutachter seinerzeit davon ausgegangen sind, dass auch der aus Sicht der Antragstellerin besonders neuralgische Teilaspekt der Führung des Nachweises der akustischen Wirksamkeit der Schienenstegabschirmung im DBS 918 291 nicht frei von Sachkunde konzeptioniert worden ist.

Zu keinem anderen Ergebnis gelangte man voraussichtlich bei Übertragung der Rechtsprechung des Senats zu dem mit § 28 Abs. 6 SektVO inhaltlich übereinstimmenden § 31 Abs. 6 VgV, wobei die Antragstellerin eine Ungleichbehandlung innerhalb der vom DBS 918 291 erfassten Gruppe der Anbieter von Schienenstegabschirmungen durch eine produktspezifische Ausschreibung einer Schienenstegabschirmung gar nicht geltend macht, so dass die Konstellationen nicht vergleichbar sind. Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 31 Abs. 6 VgV sowie zu inhaltsgleichen anderen vergaberechtlichen Vorschriften sind die dem öffentlichen Auftraggeber durch diese Bestimmung gezogenen vergaberechtlichen Grenzen seines Bestimmungsrechts gewahrt, wenn von ihm für die Wahl des Beschaffungsgegenstands nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (Senatsbeschlüsse vom 16.10.2019 – Verg 66/18; vom 12.07.2017 – Verg 13/17; vom 07.06.2017 – Verg 53/16; vom 13.04.2016 – Verg 47/15; vom 01.08.2012 – Verg 10/12).

b) Da der sofortigen Beschwerde nach dem zuvor Ausgeführten die Erfolgsaussichten fehlen und der zugunsten der Antragstellerin zu berücksichtigende Gedanke des Erhalts des Primärrechtsschutzes im Rahmen der nach § 173 Abs. 2 GWB vorzunehmenden Abwägung infolgedessen kein durchschlagendes Gewicht hat, kommt es auf das Gewicht der in der Abwägung zu berücksichtigenden Belange der Antragsgegnerin und der Allgemeinheit nicht mehr entscheidend an. Daher kann dahinstehen, ob die mit einem baldigen Abschluss des Vergabeverfahrens und der baldigen Umsetzung des Beschaffungsvorhabens zu erwartenden positiven Auswirkungen auf die nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zu schützende Gesundheit der von den Lärmeinwirkungen des Zugverkehrs betroffenen Bewohner des Inntals schon für sich eine Entscheidung zugunsten der Antragsgegnerin rechtfertigen könnten. Da es sich im Ergebnis ebenfalls nicht mehr auswirkt, weist der Senat nur der Vollständigkeit halber noch darauf hin, dass ein öffentlicher Auftraggeber mit Verzögerungen eines Vergabeverfahrens durch ein Nachprüfungsverfahren immer rechnen und dafür Vorsorge treffen muss (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 12.10.2017 – 11 Verg 13/17). Die Schwierigkeiten, die sich für die Antragsgegnerin nach Einleitung des Beschwerdeverfahrens daraus ergeben, dass sie dieser Anforderung bei der Gestaltung ihres Vergabeverfahrens nicht genügt hat, können nicht zu ihren Gunsten in die Abwägung eingestellt werden.

2. Der von ihr mit der sofortigen Beschwerde geltend gemachte Anspruch auf Akteneinsicht nach § 175 Abs. 2 i.V.m. § 165 Abs. 1 GWB steht der Antragstellerin nicht zu. Der Anspruch auf Akteneinsicht hat im Nachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (OLG Naumburg, Beschluss vom 01.06.2011 – 2 Verg 3/11). Die Beschleunigungsbedürftigkeit von Vergabenachprüfungsverfahren steht einem gänzlich voraussetzungslosen Akteneinsichtsanspruch aus § 165 Abs. 1 GWB entgegen (Senatsbeschluss vom 25.09.2017 – Verg 13/17). Ein Anspruch auf Akteneinsicht setzt vielmehr voraus, dass der das Akteneinsichtsgesuch begründende Sachvortrag beachtlich und entscheidungserheblich ist. Hier hat die Antragstellerin aber noch nicht einmal begründet, warum sie mit Blick auf die von ihr geltend gemachten Vergaberechtsverstöße einer erweiterten Akteneinsicht bedarf. Ein etwaiger Grund ist nach den Umständen nicht ersichtlich.

vorgestellt von Thomas Ax

Die ausdrückliche Angabe einer Bodenkontamination in den Vergabeunterlagen ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn sich aus den gesamten Vertragsumständen klar ergibt, dass eine derartige Belastung vorliegt. (Rn.52) Ein 58 Seiten umfassender geotechnischer Bericht kann nicht dadurch wirksam in die Vergabeunterlagen einbezogen werden, dass in der allgemeinen Baubeschreibung ein Hinweis auf ihn und darauf erfolgt, dass Bieter die Möglichkeit einer Einsichtnahme erhalten. (Rn.59) Ein Bieter darf bei einem erkennbar lückenhaften Leistungsverzeichnis nicht einfach von einer ihm günstigen Preisermittlungsgrundlage ausgehen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebotes zu klären versuchen. (Rn.67) Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt 2. Zivilsenat Entscheidungsname: Straßenaufbruch Entscheidungsdatum: 27.06.2019 Aktenzeichen: 2 U 11/18

Gründe
A.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten zusätzlichen Werklohn für Tiefbauarbeiten; streitig ist eine auf § 2 Abs. 5 VOB/B 2012 gestützte Nachtragsposition.  Die Landesstraßenbaubehörde Sachsen-Anhalt schrieb in Bundesauftragsverwaltung für die Beklagte (künftig verkürzt: die Beklagte) im November 2014 die Vergabe von Bauleistungen für das Bauvorhaben „B 1 Ortsdurchfahrt G. , W. Straße – Straßenbauarbeiten, Nebenanlagen, Kanalisation“ in Losen als Einheitspreisvertrag unter Einbeziehung der VOB/B 2012 aus. Die zu erneuernde Bestandstraße wies einen dreischichtigen Aufbau aus: Die oberste Schicht bestand aus einer Asphalt-Fahrbahn und aus Gehwegen aus Pflastersteinen; die mittlere Schicht, der sog. gebundene Oberbau, bestand aus einer festen Betondecke oder – abschnittsweise – aus Pflastersteinen und einer hydraulisch gebundenen Tragschicht (HGT), d.h. aus einem Schotter-Magerbeton-Gemisch; die untere Schicht, der sog. ungebundene Oberbau, bestand aus Schotter.

In der allgemeinen Baubeschreibung (vgl. Anlage K 3) führte die Beklagte unter Ziffer 1.1.1.3 „Baugrund/Erdarbeiten“ (S. 8) u.a. aus, dass sie ein geologisches Baugrundgutachten einschließlich einer umweltrelevanten Untersuchung der Ingenieurgesellschaft F. mbH eingeholt habe und dass dieser geotechnische Bericht zur Einsichtnahme bei der Landesstraßenbaubehörde vorliege. Sodann heißt es:

„… Der Anteil des gebundenen Oberbaus besteht aus bituminösen Schichten mit einer Dicke von 9,5 bis 11 cm. Örtlich erhöht sich diese Schichtdicke auf ca. 20 cm. Unterhalb der Asphaltschichten wurde stellenweise im Bereich der B. Chaussee ein bitumengetränktes Vlies zur Vermeidung von Reflexionsrissen verbaut. …

Ergänzend zum Baugrundgutachten erfolgte eine umweltrelevante Untersuchung. Der bituminösen Schichten des Oberbaus wurden der Verwertungsklasse „A“ zugeordnet.

Die ungebundenen Schichten des Oberbaus wie Pflaster, Packlage und Schottertragschicht wurden als n.g.A. (nicht gefährlicher Abfall) eingestuft und sind nach Aufbereitung als Straßenbaustoff wieder verwendungsfähig, Zuordnungsklasse <= Z 2 gemäß TR LAGA M 20.

Die untersuchten Proben des planmäßigen Aushubhorizontes ergeben bei dem geplanten Bodenaushub einen nichtüberwachungsbedürftigen Ausbaustoff, Zuordnungsklasse <= Z 2 gemäß TR LAGA M 20.

Untersuchung des Oberbodens ergab eine Einstufung des Materials in die Deponieklasse II bzw. III. …

Die vorhandenen Material der Rad- und Gehbahnen, der Unterbauten sowie der Bodenaushub wurde als nicht gefährlicher Abfall eingestuft und sind nach der Aufbereitung als Straßenbaustoff wiederverwendungsfähig. Entsprechend der durchgeführten Analysen ergibt sich die Zuordnungsklasse <= Z 2 gemäß TR LAGA M 20.“

Der in Bezug genommene geotechnische Bericht der Ingenieurgesellschaft F. mbH vom 28.05.2013 (vgl. Anlage K 9) enthielt insoweit folgende Feststellung (S. 8):

„Die hydraulisch gebundenen Oberbauschichten, die Pflasterdecke und der ungebundenen Tragschicht sind bautechnisch und im Ergebnis der umweltrelevanten Untersuchungen nach Aufbereitung als Straßenbaustoff wiederverwendungsfähig, Zuordnungsklasse </= Z 2 gemäß TR LAGA M 20, 2004.“

Diese Feststellung wurde auf S. 34 ff. unter Ziffern 4.1.5.2 und 4.1.6.2 des geotechnischen Berichts jeweils dahin untersetzt, dass sich im Ergebnis der chemischen Untersuchung von Bohrproben der hydraulisch gebundenen Tragschichten (HGT) jeweils die Einstufung in die Zuordnungsklasse Z 2 und n.g.A. ergebe. Unter Ziffern 4.1.5.3 und 4.1.6.3 wurden die ungebundenen Tragschichten nach der chemischen Untersuchung von Proben in die (niedrigeren, d.h. geringere Schadstoffbelastungen anzeigende) Zuordnungsklassen Z 1.1 bzw. Z 1.2 jeweils n.g.A. eingestuft.

Im Leistungsverzeichnis beinhaltet die Position 01.00.0013 die Aufnahme der Betondecke einschließlich der Unterlage, einer hydraulisch gebundenen Tragschicht mit einer Aufbruchtiefe von 40 bis 45 cm, wobei das Material der Verwertung „nach Wahl des Auftragnehmers“ zuzuführen war; für die Position war eine Menge von 2.590 m2 vorgegeben. In dieser Position wurde eine Zuordnungsklasse gemäß TR LAGA nicht aufgeführt. Gleiches trifft auf weitere Leistungspositionen des Titels 01 „Aufbrucharbeiten“, Untertitel 01.00. „Fahrbahn“ zu, in denen zwar jeweils eine Verwertung des aufgebrochenen Materials nach Wahl des Auftragnehmers zum Leistungsinhalt bestimmt, eine Zuordnungsklasse gemäß TR LAGA jedoch nicht angegeben wurde (z.B. in Pos. 0004, 0005, 0010, 0011, 0012, 0016, 0017 und 0018).

In ihrem Angebot vom 17.12.2014 trug die Klägerin in der Position 01.00.0013 einen Einheitspreis von 6,91 €/m2 ein.

Am 20.02.2015 erteilte die Beklagte für das Los 1 „Straßenbau“ den Zuschlag auf das o.a. Angebot der Klägerin zu einem Gesamtauftragswert in Höhe von 578.763,90 € brutto (= 486.356,22 € netto).

Die Klägerin führte die Tiefbauarbeiten aus. Mit Schreiben vom 27.03.2015 (Anlage K 10) zeigte die Klägerin einen Vergütungsanspruch für geänderte Leistungen nach § 2 Abs. 5 VOB/B im Hinblick darauf an, dass Deklarationsanalysen der aufzubrechenden und aufzunehmenden Oberflächenbefestigungen eine vom Vertrag abweichende Belastung ergeben hätten, und legte Analyseprotokolle der I. GmbH – Prüfstelle für Baustoffe und Baustoffgemische vom 08.04.2015 und vom 13.05.2015 vor, wonach insbesondere eine erhebliche Belastung des Aufbruchmaterials mit Chloriden festgestellt wurde. Unstreitig war der Straßenaufbruch der gebundenen Tragschicht der Bestandsstraße der Zuordnungsklasse Z 1.2 TR LAGA zuzuordnen. Mit Schreiben vom 23.06.2015 berechnete die Klägerin ihre Nachtragsforderung wegen der Zwischenlagerung des Materials und einer Entsorgung als Abfall der vorgenannten Zuordnungsklasse und bezifferte die entsprechende Zulage zur Position 01.00.0013 in Höhe von 31,36 €/m2.  Nach Fertigstellung der Arbeiten nahm die Beklagte die Bauleistungen der Klägerin mit förmlicher Abnahmeniederschrift vom 18.12.2015 als im Wesentlichen vertragsgerecht ab. Die Klägerin rechnete ihre Leistungen mit Schlussrechnung vom 30.06.2016 im Umfang von insgesamt 811.526,07 € brutto ab. Die Beklagte nahm diverse Abzüge von der Schlussrechnung vor, welche hier nicht im Streit stehen. Die Parteien streiten ausschließlich über die Berechtigung der mit Nachtrag 1 abgerechneten und von der Beklagten vollständig abgesetzten Position 99.01.0010 „Zulage zu Position 01.00.0013“ in Höhe von 31,26 €/m2 bei – unstreitig aufgemessenen – 3.646,610 m2, d.h. über einen Betrag i.H.v. 114.357,69 € netto (= 136.085,65 € brutto).

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass sie aufgrund der fehlenden Angaben zur Einstufung der Materialien aus dem gebundenen Oberbau in den Vergabeunterlagen selbst davon habe ausgehen dürfen, dass dieses aufzubrechende und einer Verwertung zuzuführende Material keine chemischen Belastungen aufweise und deswegen in die Zuordnungsklasse Z 0 gemäß TR LAGA M 20 einzustufen sei. Der bloße Verweis auf den Inhalt eines zur Ansicht ausgelegten Gutachtens sei nicht hinreichend, weil nach § 12a Abs. 2 VOB/A die Unterlagen, welche für die Preisermittlung von Bedeutung seien, den Vergabeunterlagen beizufügen seien. Wesentliche Ergebnisse des Gutachtens seien in die Leistungsbeschreibung zu übernehmen. Eine nur teilweise Übernahme der Untersuchungsergebnisse – hier lediglich für die Materialien aus der ungebundenen Tragschicht – verstoße zudem gegen das Gebot der eindeutigen Leistungsbeschreibung nach § 7 Abs. 1 VOB/A. Insoweit hat die Klägerin auf die Anforderungen an die Leistungsbeschreibung lt. DIN 18299 verwiesen, insbesondere Ziffern 0.1.20 und 0.2.14. Zur Höhe der Forderung hat sie Bezug genommen auf den Inhalt des Nachtragsangebots vom 23.06.2015 (Anlage K 11) sowie auf eine Nachtragsangebotskalkulation einschließlich verbaler Erläuterung, eine Auflistung der Entsorgungs-Lieferscheine und der Entsorgungsnachweise, ausgestellt von der Ge. GmbH (Anlage K 12).

Die Beklagte hat sich auf den oben zitierten Inhalt der Allgemeinen Baubeschreibung sowie darauf berufen, dass dieser weiter zu entnehmen sei, dass es sich bei der abzutragenden Straße um eine seit Jahrzehnten stark befahrene Fernstraße (früher: F 1, heute: B 1) gehandelt habe; insoweit existiere der Erfahrungssatz, dass stets mit Auswaschungen von Schadstoffen aus dem Asphaltmaterial und aus Tausalzen von Winterdiensten sowie auch mit Verkleckerungsmengen von Betriebsstoffen zu rechnen sei. Aus der ausdrücklich erwähnten Schadstoffbelastung der unteren Schicht sei ohne weiteres auf eine adäquate Schadstoffbelastung der darüber liegenden mittleren Schicht zu schließen gewesen.  Hilfsweise hat die Beklagte die Höhe des Mehrvergütungsanspruchs bestritten und dagegen behauptet, dass allenfalls eine Zulage in Höhe von 15,09 €/m2 gerechtfertigt sei; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 11.01.2018, ab Seite 4, Bezug genommen.  Die 11. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg hat die Klage abgewiesen und einen Anspruch auf Mehrvergütung bereits dem Grunde nach nicht für gerechtfertigt erachtet.

Gegen diese, ihr am 24.01.2018 zugestellte Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 05.02.2018 beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangenen Berufung, welche sie am 19.03.2018 begründet hat.  Die Klägerin verweist weiter darauf, dass die Leistungsbeschreibung sowohl in der allgemeinen Baubeschreibung als auch im Leistungsverzeichnis keine Angaben zu Verwertungserschwernissen für den gebundenen Oberbau enthalten habe. Soweit das Landgericht darauf abgestellt habe, dass das Baugrundgutachten, welchem entsprechende Angaben hätten entnommen werden können, den Bietern zur Einsichtnahme zur Verfügung gestanden habe, genüge dies für eine wirksame Einbeziehung in die Vergabeunterlagen nicht. Vielmehr habe die Verpflichtung bestanden, die Ergebnisse des Baugrundgutachtens vollständig, auch hinsichtlich der Verwertungserschwernisse für den Abfall aus dem Aufbruch des gebundenen Oberbaus, in die Leistungsbeschreibung zu übernehmen. Sie meint (unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG Celle), dass das Verhalten der Beklagten, es trotz der eigenen Kenntnis von den Verwertungserschwernissen bei einem pauschalen Hinweis auf das Baugrundgutachten belassen zu haben, statt diese Erschwernisse ausdrücklich zu benennen, als ein arglistiges Verschweigen der Erschwernisse zu bewerten sei.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 136.085,65 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 01.08.2016 zu zahlen; hilfsweise, die erstinstanzliche Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Magdeburg zurückzuverweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung. Der Senat hat mit seinem nach § 358a Satz 1, Satz 2 Nr. 4 ZPO erlassenen Beweisbeschluss vom 28.02.2019 die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet; wegen der Beweisfrage wird auf den Inhalt des Beschlusses Bezug genommen. Der gerichtliche Sachverständige Dr.-Ing. R. E. hat im Termin der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2019 sein Gutachten erstattet, wobei er auf die vorbereitend gefertigte Tischvorlage vom 15.04.2019 und auf seine 1. Ergänzung zur Tischvorlage vom 23.04.2019 Bezug genommen hat.  Die Prozessparteien haben jeweils mit Schriftsätzen vom 05.06.2019 zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen; auf den Inhalt dieser Schriftsätze wird Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Der Senat hat die Berufungsanträge in der Weise ausgelegt, dass der unter Ziffer 1 aufgeführte Antrag auf Aufhebung und Zurückverweisung nur hilfsweise für den Fall gestellt werden soll, dass der unter Ziffer 2 angekündigte Leistungsantrag erfolglos bleibt. Die Berufung der Klägerin hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. dem Bauvertrag vom 16.12.2014/20.02.2015 im Hinblick darauf hat, dass der Straßenaufbruch der gebundenen Tragschicht der Bestandsstraße als Abfall der Zuordnungsklasse Z 1.2 nach TR LAGA M 20 zu bewerten war.

I. Die Verwertung des Straßenaufbruchs der Betondecke und der HGT mit einer Zuordnungsklasse Z 1.2. nach der Mitteilung 20 der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Reststoffen/Abfällen – Technische Regeln -, künftig: TR LAGA M 20) durch die Klägerin war vom ursprünglichen Vertragsinhalt bereits umfasst und stellte keine Leistungsänderung dar.

1. Zwischen den Prozessparteien besteht ein Bauvertragsverhältnis unter Einbeziehung der VOB Teile B und C in der Fassung von 2012. Der von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachte Anspruch auf Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B setzt u.a. voraus, dass hinsichtlich der vertraglich vereinbarten Leistung – hier maßgeblich der Teilleistung der Aufnahme der Betondecke und der HGT und der Verwertung des Aufbruchmaterials nach Wahl des Auftragnehmers, d.h. der Klägerin – eine Leistungsänderung mit der Wirkung einer Änderung der Preisermittlungsgrundlagen für diese Leistungsposition eingetreten ist. Für die Feststellung einer solchen Leistungsänderung kommt es darauf an, ob im ursprünglichen Vertrag bereits eine entsprechende Vereinbarung über die Art und den Umfang der Leistung und die hierauf bezogenen Preise getroffen wurde, und darauf, ob die tatsächliche ausgeführte Leistung in mindestens einem für die Ermittlung des Preises maßgeblichen Umstand davon abwich. Welche Leistungen durch den Bauvertrag erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen, insbesondere aber auf die Leistungsbeschreibung, zunächst auf deren Wortlaut, sodann aber auch auf die besonderen Umstände des Einzelfalls, die Verkehrssitte, insbesondere das allgemeine technische Verständnis der Unterlagen, und auf die Grundsätze von Treu und Glauben abzustellen. Bei einem aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung nach § 3 Abs. 1 VOB/A geschlossenen Bauvertrag ist für die Auslegung der Leistungsbeschreibung die Sicht eines möglichen fachkundigen Bieters, welcher die Gepflogenheiten des konkreten öffentlichen Auftraggebers nicht kennt, als Empfängerhorizont maßgebend; auf das mögliche Verständnis eines einzelnen Bieters kommt es nicht an. Die Auslegung hat zu berücksichtigen, dass ein Bieter grundsätzlich eine mit den Ausschreibungsgrundsätzen der öffentlichen Hand konforme Ausschreibung erwarten darf. Deshalb darf der Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftraggeber den Anforderungen der VOB/A und der VOB/C an die Ausschreibung entsprechen will. Über diese rechtliche Ausgangslage besteht zwischen den Prozessparteien kein Streit.

2. Im Ergebnis der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme ist festzustellen, dass im vorliegenden Fall auch ohne eine konkrete Angabe der Zuordnungsklasse des Aufbruchs der Betonschicht und der HGT in der Leistungsposition 01.00.0013 bereits der im Bauvertrag beschriebene Leistungsumfang eine Verwertung dieses Aufbruchs jedenfalls dann vorsah, wenn für dieses Aufbruchmaterial im Rahmen der Leistungsausführung die Zuordnungsklasse Z 1.2 nach TR LAGA M 20, wie hier, ermittelt wird.

a) Der gerichtliche Sachverständige hat unter Verweis insbesondere auf die allgemeine Baubeschreibung und – entsprechend der Vorgabe des Senats – ohne Berücksichtigung des geotechnischen Berichts des Dipl.-Ing. O F. vom 28.05.2013, dessen wirksame Einbeziehung in die Leistungsbeschreibung zwischen den Prozessparteien streitig ist, eindeutig ausgeführt und auf wiederholte Nachfragen der Klägerin bekräftigt, dass ein sorgfältig kalkulierender Bieter keinesfalls davon hätte ausgehen dürfen, dass das dem Auftragnehmer zur Verwendung nach eigener Wahl überlassene Material als ein Material angesehen werden durfte, welches für den uneingeschränkten Einbau mit dem Zuordnungswert Z 0 gemäß TR LAGA M 20 verwertet werden konnte (vgl. v.a. Sitzungsprotokoll S. 3). Diese Aussage hat der gerichtliche Sachverständige nachvollziehbar auf im Wesentlichen zwei Argumente gestützt.

aa) Bereits aus der Bezeichnung der ausgeschriebenen Baumaßnahme als „Ausbau der Bundesstraße“ (in der Überschrift der allgemeinen Baubeschreibung) und als „Erneuerung der Bundesstraße“ (in Abschnitt 1.1 Vorbemerkungen, Absatz 2) war für ein fachkundiges, mit der standardisierten Vorgehensweise der öffentlichen Hand bei der Erhaltung und Sanierung von Verkehrswegen vertrautes Tiefbauunternehmen ersichtlich, dass es sich hier um eine Baumaßnahme handelte, welche auf eine vollständige Wiederherstellung der Oberflächeneigenschaften und der Substanz der Verkehrsflächenbefestigungen gerichtet war. Eine solche umfassende bauliche Sanierungsmaßnahme wird nach der Erhaltungsstrategie von Verkehrsanlagen (vgl. Richtlinien für die Standardisierung des Oberbaues von Verkehrsflächen – RStO -) nur ergriffen, wenn andere Maßnahmen bereits durchgeführt wurden und nicht zu erwarten ist, dass verhältnismäßig weniger aufwendige Maßnahmen, wie die betriebliche Erhaltung, die Instandhaltung oder die Instandsetzung, noch zu einem Erfolg führen können (vgl. Tischvorlage S. 3, 1. Ergänzung S. 4 f., Sitzungsprotokoll S. 2). Ein grundhafter Ausbau kommt danach regelmäßig nur in Betracht, wenn bereits eine zeitlich lange Nutzungsdauer und Beanspruchung des Verkehrsweges vorliegt. Die sich aus der Bezeichnung des Bauvorhabens bereits aufdrängende Erkenntnis, dass es sich bei dem grundhaft zu erneuernden Verkehrsweg um eine jahrzehntelang genutzte und erheblich belastete Straße handelte, wird bestätigt durch die Angabe des Sanierungsgrundes im vorzitierten Absatz der Vorbemerkungen, wonach die Erneuerung „auf Grund des baulichen Zustandes (!) und zur Verbesserung der Verkehrssicherheit …“ erfolgen sollte. Daraus war erkennbar, dass die Straße nur noch durch einen grundhaften Neubau ersetzt werden konnte und andere Maßnahmen seitens des Auftraggebers nicht mehr als ausreichend zur Wiederherstellung der Nutzbarkeit und Verkehrssicherheit angesehen wurden.

bb) Die in der allgemeinen Baubeschreibung enthaltene Schilderung des Aufbaus der Bestandsstraße bestätigte und verstärkte die Informationen darüber, dass es sich bei der aufzubrechenden Straße um einen Verkehrsweg nach jahrzehntelanger Nutzung ohne bisherige grundhafte Ausbausanierung handelte. Der Darstellung ab Seite 3 der allgemeinen Baubeschreibung war zu entnehmen, dass alle früheren Konstruktionen des Straßenaufbaus einschließlich der an ihnen eingetretenen Schäden und Schadstoffbelastungen bisher stets im Straßenkörper belassen und lediglich überbaut worden waren (vgl. Tischvorlage S. 3 bis 5, 1. Ergänzung S. 3 f., Sitzungsprotokoll S. 2). Der Sachverständige bewertete diese Beschreibung als sehr exakt und als unmissverständlich, gerade hinsichtlich des hier maßgeblichen Gesichtspunktes, dass bislang bei der Erhaltung und Sanierung dieses Straßenabschnitts stets ein Hocheinbau erfolgt war und nunmehr erstmals ein neuer Tiefeinbau stattfinden sollte.
Weil die nunmehr aufzubrechenden und einer Verwertung zuzuführenden Materialien, u.a. auch diejenigen des Betons und der HGT, die historischen, bisher stets überbauten Straßenuntergründe darstellten, war eine Schadstoffbelastung dieser Materialien mit Sicherheit zu erwarten. In Kombination mit dem aus der allgemeinen Baubeschreibung ebenfalls erkennbaren und im Übrigen offenkundigen Umstand, dass es sich bei der Bestandsstraße um eine historisch stets mit hoher Priorität der Verbindungsfunktion genutzte Fernverkehrsverbindung handelte (die Reichsstraße 1 war die Fernverkehrsverbindung von der niederländischen Grenze bei Aachen bis zur heutigen polnischen Grenze bei Küstrin, die Fernverkehrsstraße F 1 war in der ehemaligen DDR die Fernverkehrsverbindung von der Grenze zu Niedersachsen bis nach Berlin sowie von der Bezirkshauptstadt Magdeburg nach Potsdam und in den Berliner Raum und die heutige Bundesstraße B 1 erfüllt im streitgegenständlichen Abschnitt wiederum die Funktion der Verbindung des nördlichen Sachsen-Anhalt mit dem Land Brandenburg und mit Berlin), war es im vorliegenden Fall nach Einschätzung des Sachverständigen auszuschließen, dass das ausgebaute Beton- und HGT-Material eine so geringe Schadstoffbelastung hätte aufweisen können, dass eine Zuordnung zur Klasse Z 0 nach TR LAGA M 20 noch gerechtfertigt gewesen wäre (Sitzungsprotokoll S. 3). Infolge der langen Nutzung der Bestandsstraße war mit einer Belastung durch Reifenabrieb und abtropfende Öle und Kraftstoffe sowie vor allem mit einer hohen Chlorid-Belastung durch abfließendes Schmelzwasser im Winter nach dem Einsatz von Tausalzen zu rechnen. Diese Einträge mussten sich über die Jahrzehnte in den Hohlräumen des Betons und auch in der HGT gesammelt haben und dort verblieben sein (vgl. Tischvorlage S. 5; Sitzungsprotokoll S. 3). Der Chlorid-Eintrag in die Betonschicht und die HGT wurde durch deren spätere bituminöse Überbauung nicht reduziert; es war auch nicht zu erwarten, dass nachträgliche Auswaschungen zu dessen vollständiger Beseitigung hätten führen können. Das zeigen letztlich auch die Beprobungsergebnisse des Aufbruchmaterials. Zwar wurden teilweise geringere Schadstoffbelastungen festgestellt, aber in keinem Falle wurde Material der Zuordnungsklasse Z 0 oder auch Z 1.1 vorgefunden.

b) Soweit die Klägerin im Termin der Beweisaufnahme Zweifel an der Auswahl des gerichtlichen Sachverständigen geäußert hat, sind diese unbegründet.

aa) In prozessualer Hinsicht ist darauf zu verweisen, dass die Klägerin nach Bekanntgabe der Auswahl des Sachverständigen derartige Einwendungen nicht erhoben hat. Aus den Vortätigkeiten des Sachverständigen ergaben sich keine Anhaltspunkte, welche gegen seine Auswahl hätten sprechen können.

bb) Die Sachkunde des gerichtlichen Sachverständigen als ein von der Ingenieurkammer Sachsen öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Tief- und Straßenbau sowie für technische Probleme zur VOB/B im Tief- und Straßenbau steht außer Frage; die Beweisfrage fällt unmittelbar in sein Fachgebiet.

cc) Soweit die Klägerin mit ihren Fragen an den Sachverständigen insbesondere thematisiert hat, ob ein „einfacher Kalkulator“ bei „der bloßen Verpreisung des Leistungsverzeichnisses“ die vom Sachverständigen beschriebenen Erkenntnisse aus der allgemeinen Baubeschreibung hätte gewinnen können, ist zunächst darauf zu verweisen, dass die Auslegung des Leistungsumfangs des Bauvertrags, wie oben angeführt, aus der Sicht eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, welches über das für eine Angebotserstellung notwendige Fachwissen verfügt (vgl. nur BGH, Urteil v. 11.11.1993, VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64), vorzunehmen ist. Wie sich das Unternehmen intern organisiert und ob es u.U. lediglich einen Kalkulator mit der Angebotserstellung beauftragt, der nicht über die notwendige Fachkunde verfügt, ist für die Frage des objektiven Empfängerhorizontes nicht maßgeblich. Es genügt, wenn einer der satzungsmäßigen Vertreter oder ein Angestellter mit den für die ausgeschriebenen Leistungen erforderlichen besonderen Fachkenntnissen den Leistungsumfang zutreffend interpretieren kann (vgl. BGH, Urteil v. 25.06.1987, VII ZR 107/86, BauR 1987, 683, in juris Tz. 12). Im Übrigen hat der gerichtliche Sachverständige bestätigt, dass (auch) ein einfacher Kalkulator eines im Tief- und Straßenbau tätigen Unternehmens die Bauweise und Erhaltungsstrategie im öffentlichen Fernverkehrswegebau kennt (Sitzungsprotokoll S. 2).

3. Dieses Beweisergebnis steht entgegen der Auffassung der Klägerin im Einklang mit der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung und derjenigen der Instanzgerichte. Der Bundesgerichtshof geht in seiner ständigen Rechtsprechung davon aus, dass im Rahmen der Auslegung eines Bauvertrages, wie hier, zu berücksichtigen ist, dass der Bieter grundsätzlich eine mit den vergaberechtlichen Anforderungen konforme Ausschreibung erwarten darf, d.h., dass der Auftraggeber den Anforderungen der VOB/A und der VOB/C an die Leistungsbeschreibung entsprechen will. Danach ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle fachkundigen Unternehmen die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Hinsichtlich der notwendigen Angaben zu möglichen Kontaminationen des auszuhebenden und nach eigener Wahl des Auftragnehmers zu verwertenden Straßenaufbruchmaterials schreiben sowohl die DIN 18299 (Allgemeine Regelungen für Bauarbeiten jeder Art) in Abschnitt 0.1.20 und Abschnitt 0.2.13 als auch die DIN 18300 (Erdarbeiten) in Abschnitt 0.2.8 als Bestandteile der VOB Teil C jeweils vor, dass der Auftraggeber u.a. gehalten ist, „nach den Erfordernissen des Einzelfalls“ Angaben zur Art und zum Umfang von Schadstoffbelastungen, z.B. des Bodens, in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen und Fachgutachten beizufügen. Die ausdrückliche Angabe einer Bodenkontamination ist jedoch nicht in jedem Falle zwingend; sie kann unterbleiben, wenn sich aus den gesamten Vertragsumständen klar ergibt, dass eine derartige Belastung vorliegt (vgl. BGH, Urteil v. 22.12.2011, VII ZR 67/11 „Teerstraße“, BGHZ 192, 172, in juris Tz. 22; ebenso BGH, Urteil v. 21.03.2013, VII ZR 122/11 „Kreisstraße“, NJW 2013, 1957, in juris Tz. 16; OLG Zweibrücken, Urteil v. 21.05.2015, 4 U 101/13, BauR 2016, 267, in juris Tz. 105). Eine solche Klarheit der Aussage in den Vergabeunterlagen, dass der Bieter nicht mit einem Straßenaufbruchmaterial aus Beton und der HGT rechnen kann, welches der Zuordnungsklasse Z 0 nach TR LAGA M 20 entspricht, hat der Senat mit sachverständiger Hilfe festgestellt.

II. Ebenso vermag der von der Klägerin in Anspruch genommene Aspekt des Vertrauens auf die Vollständigkeit und Richtigkeit des Leistungsverzeichnisses eine andere Entscheidung nicht zu rechtfertigen.

1. Allerdings fehlte im Leistungsverzeichnis der Ausschreibung in der Position 01.00.0013 eine Angabe zur Schadstoffbelastung des Beton- und HGT-Aufbruchmaterials unter Bezugnahme auf die Zuordnungsklassen nach der TR LAGA M 20.

a) Die Beklagte hat, obwohl sie nach den Vorausführungen hierzu nicht verpflichtet war, die Preisermittlungsgrundlagen auch für die von den Teilnehmern des Vergabeverfahrens anzubietende und zu kalkulierende Verwertung des Straßenaufbruchmaterials im Einzelnen dargestellt. Diese Angabe war zur Klarstellung des Leistungsumfangs mindestens zweckmäßig, denn jede genauere, auch überobligatorische Leistungsbeschreibung ist grundsätzlich geeignet, das Risiko von Missverständnissen zu reduzieren. Die Beklagte hat die Bodenverhältnisse erkundet und in diesem Rahmen insbesondere auch Befunde zur Schadstoffbelastung der einzelnen Tragschichten der Bestandsstraße erheben lassen.

b) Die Beklagte übertrug die Ergebnisse des geotechnischen Berichts der Ingenieurgesellschaft F. mbH vom 28.05.2013 nicht vollständig in das Leistungsverzeichnis, denn in der o.g. Leistungsposition 01.00.0013 führte sie zwar aus, dass es sich beim Straßenaufbruchmaterial um einen wiederverwendungsfähigen, nicht überwachungspflichtigen Baustoff handele, welcher der Zuordnungsklasse </= Z 2 gemäß TR LAGA M 20 (Stand: 2004) unterfalle, beschränkte diese Angabe aber – fehlerhaft – auf die ungebundene Tragschicht, während der geotechnische Bericht diese Feststellung sowohl für die ungebundene als auch für die gebundene Tragschicht traf. Damit fehlte im Leistungsverzeichnis eine Angabe zur (voraussichtlichen) Schadstoffbelastung der Betonschicht und HGT.

c) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass jeder Bieter die vollständigen Befunde der Bodenuntersuchung einschließlich der Angaben zu den zu erwartenden Schadstoffbelastungen der Beton- und HGT-Decke dem o.a. geotechnischen Bericht selbst hätte entnehmen können.

aa) Die Prozessparteien gehen zwar zu Recht davon aus, dass ein den Vergabeunterlagen beigefügtes Baugrundgutachten Bestandteil der Leistungsbeschreibung wird und bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil v. 20.08.2009, VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158, in juris Tz. 61 f.; 78; OLG Koblenz, Urteil v. 17.04.2002, 1 U 829/99, juris, nachgehend BGH, Beschluss v. 27.02.2003, VII ZR 188/02). Das gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – die Leistungsbeschreibung keine vom Gutachten ausdrücklich abweichenden Vorgaben enthält (vgl. zur Problematik der ausdrücklichen Abstandnahme Putzier/Goede/Katzenbach/Werner/Schuldt/Giere in: Beck´scher VOB-Komm., VOB/C, a.a.O., DIN 18300 Rn. 123). Die Beklagte fügte hier jedoch den o.a. geotechnischen Bericht den Vergabeunterlagen nicht bei.

bb) Der geotechnische Bericht ist auch nicht dadurch wirksam in die Vergabeunterlagen einbezogen worden, dass in der allgemeinen Leistungsbeschreibung ein Verweis auf dessen Inhalt erfolgte und den Bietern die Möglichkeit einer Einsichtnahme angeboten wurde. Das ergibt sich zwar verbindlich nicht aus der von der Klägerin zitierten Empfehlung aus dem VHB 2008, dort unter Ziffer 4.8.2, weil das VHB ein – mit dem Rechtscharakter einer Verwaltungsvorschrift versehener – Leitfaden für die Ausschreibungen des Bundes im Hochbau ist und das für den Straßenbau herausgegebene HVA-StB eine entsprechende Empfehlung nicht enthält. Nach § 12 Abs. 5 VOB/A sind aber die für die Preisermittlung wesentlichen Unterlagen nur dann zur Einsicht auszulegen, wenn deren Vervielfältigung und Beifügung zu den Vergabeunterlagen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich oder unzumutbar ist (vgl. Rechten in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, 2014, § 12 Rn. 83). Diese Voraussetzung war hier für den o.a. geotechnischen Bericht mit 58 Seiten nicht erfüllt.

2. Die Unterlassung der Angabe der Zuordnungsklasse für das Beton- und HGT-Aufbruchmaterial stellte dennoch keinen Verstoß gegen § 7 VOB/A und die vorzitierten Ausschreibungsregeln der DIN 18299 und 18300 sowie keine Irreführung der Bieter dar.

a) Zwar dürfen sich Bieter grundsätzlich darauf verlassen, dass eine Leistung richtig beschrieben ist, dazu gehört auch, dass Details vollständig angegeben sind (vgl. nur Lausen in: jurisPK-VergabeR, 5. Aufl. 2016, § 7 VOB/A Rn. 17 mw.N.). Gleichwohl kann nicht jede noch so geringe Unvollständigkeit eines Leistungsverzeichnisses als ein Vergaberechtsverstoß des Auftraggebers bewertet werden (vgl. Lausen, a.a.O., Rn. 18). So liegt der Fall hier.

b) Das Fehlen dieser Angaben im Leistungsverzeichnis war für jeden Bieter als versehentliche Auslassung zu erkennen.

aa) Für ein arglistiges Verschweigen positiv bekannter, ganz erheblicher Schwierigkeiten bei der Ausführung der Bauarbeiten, wie es die Klägerin geltend gemacht hat (vgl. OLG Celle, Urteil v. 09.04.2015, 5 U 63/14, IBRRS 2018, 0716 zum Verschweigen von erheblichen Risiken bezüglich der Tragfähigkeit des Baugrundes, vgl. Abschnitt II. 2. der Gründe; nachgehend BGH, Beschluss v. 08.11.2017, VII ZR 96/15), sind konkrete Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Beklagte ging zutreffend von der Verwertbarkeit des gesamten Aufbruchmaterials und von dessen Einordnung als nicht gefährlicher Abfall und damit letztlich von einer für alle Tragschichten der Bestandsstraße mehr oder weniger einheitlichen Schadstoffbelastung aus und vermittelte diese Einschätzung auch über ihre allgemeine Baubeschreibung. In der Baubeschreibung verzichtete sie darauf, für die Zuordnungsklassen </= Z 2 eine weitere Differenzierung vorzunehmen, obwohl ihr dies, soweit sie die Zuordnungsklasse Z 1.1 bzw. Z 1.2 hätte ausschreiben können, Vorteile bei den preislichen Angeboten hätte einbringen können. Nach den Gesamtumständen der vorliegenden Ausschreibung handelte es sich deswegen hier um die versehentliche Auslassung der Aufführung einer von mehreren Tragschichten der Bestandsstraße bei der Beschreibung der für alle Tragschichten einheitlich formulierten Schadstoffbelastung.

bb) Aus der objektivierten Sicht eines fachkundigen Bieters war erkennbar, dass die Angaben zu den Zuordnungsklassen nach TR LAGA M 20 unvollständig waren. Denn die Beklagte hatte in der allgemeinen Baubeschreibung alle Tragschichten der Bestandsstraße ausführlich beschrieben, sowohl den gebundenen Oberbau als auch die ungebundenen Schichten des Oberbaus, und eine Beprobung des gesamten planmäßigen Aushubhorizontes als nichtüberwachungsbedürftiger Ausbaustoff, Zuordnungsklasse </= Z 2 gemäß TR LAGA M 20 angegeben. Jedem Bieter musste aus dem Vergleich der allgemeinen Baubeschreibung zum Aufbau der Bestandsstraße mit dem Leistungsverzeichnis hinsichtlich der Einzelpositionen zum Aufbruch der Bestandsstraße auffallen, dass entgegen der Systematik des Leistungsverzeichnisses für den gebundenen Oberbau eine ausdrückliche Aufführung der Zuordnungsklasse fehlte.

c) Die Unterlassung der Angabe der Zuordnungsklasse für das Beton- und HGT-Material berechtigte keinen Bieter, auch nicht die Klägerin, die fehlende Angabe eigenmächtig zu interpretieren. Jedenfalls rechtfertigte die Unterlassung nicht die Auslegung der Leistungsbeschreibung dahin, dass ein i.S. der Zuordnungsklasse Z 0 schadstofffreies Material des Straßenaufbruchs vorgefunden würde.

aa) Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung darf der (spätere) Auftragnehmer ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebots klären (vgl. BGH, Urteil v. 22.11.1965, VII ZR 191/63, NJW 1966, 498, Tz. 27; Urteil v. 09.12.1974, VII ZR 158/72, WM 1975, 233, nach juris; BGH, Urteil v. 25.06.1987, VII ZR 107/86, BauR 1987, 683, in juris Tz. 15; OLG Naumburg, Urteil v. 22.02.2013, 12 U 120/12, BauR 2013, 998, in juris Tz. 55 ff.; auch Werner, a.a.O., Rn. 1421; K. Englert/Grauvogl/Katzenbach in: Beck´scher VOB-Kommentar, VOB/C, 3. Aufl. 2014, DIN 18299 Rn. 39). Die Klägerin hat selbst nicht behauptet, bei der Beklagten um eine sachdienliche Auskunft zur Zuordnungsklasse des Beton- und HGT-Materials nachgesucht zu haben. Letztlich kann für die Entscheidung im vorliegenden Fall jedoch offen bleiben, ob zu Lasten der Klägerin nach §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB tatsächlich eine Aufklärungspflicht bestanden hat.

bb) Jedenfalls darf ein Bieter nicht ohne Rücksprache mit dem Auftraggeber von einer ihm günstigen Preisermittlungsgrundlage ausgehen, die nach dem Inhalt der Leistungsbeschreibung ausgeschlossen ist (vgl. OLG Koblenz, Urteil v. 17.04.2002, 1 U 829/99, nach juris, nachgehend BGH, Beschluss v. 27.02.2003, VII ZR 188/02; auch Putzier/Goede/Katzenbach/Werner/Schuldt/Giere, a.a.O., DIN 18300 Rn. 129). So liegt der Fall hier. Wie der gerichtliche Sachverständige eindeutig ausgeführt hat, war nach der allgemeinen Baubeschreibung die Annahme eines Zuordnungswertes Z 0 nach TR LAGA M 20 für das Beton- und HGT-Aufbruchmaterial ausgeschlossen.

d) Unter den vorbeschriebenen Bedingungen stellte die unterlassene Angabe zur konkreten Schadstoffbelastung des Beton- und HGT-Materials auch keinen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A dar.

aa) Diese Vorschrift verbietet dem öffentlichen Auftraggeber, dem Bieter ein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden. Aus der Vorschrift folgt aber nicht, dass dem Auftragnehmer keinerlei Risiken auferlegt werden dürfen oder dass der Auftragnehmer etwa keine vertraglichen Risiken übernehmen dürfte. Nur die Verlagerung eines Wagnisses, auf das der Auftragnehmer keinen Einfluss hat (das trifft für die Schadstoffbelastung des zu verwertenden Materials zu) und dessen Einwirkung auf die Preise er nicht bzw. nicht zumutbar schätzen kann, ist vergaberechtlich unzulässig.

bb) Umfasste nach den Vorausführungen die ausgeschriebene Leistung die Verwertung von Material der Zuordnungsklasse </= Z 2 nach TR LAGA M 20, so konnte ein Bieter seine Kalkulation auf die Wiederverwendbarkeit als Baustoff – mit verschiedenen Abstufungen, ggf. sicherheitshalber der Zuordnungsklasse Z 2 – bzw. auf die Entsorgung als nicht gefährlicher Abfall abstellen und u.U. auch – je nach den ihm zur Verfügung stehenden Wiederverwendungsmöglichkeiten – Risikozuschläge bei einer Preisermittlung auf der Grundlage einer Zuordnungsklasse unterhalb von Z 2 kalkulieren.

cc) Die Übernahme solcher Risiken durch den Auftragnehmer war hier den Bietern zumutbar. Die in Betracht kommenden Verwertungsmöglichkeiten von Material der Zuordnungsklassen Z 1 und Z 2 waren für ein Branchenunternehmen regelmäßig zugänglich. Nach dem Inhalt der Leistungsposition umfasste die ausgeschriebene Leistung die Verwertung des Materials „nach Wahl des AN“. Das bedeutete, dass zwar u.a. auch das Material der Betondecke und der HGT, zu dem im Leistungsverzeichnis keine Angabe zur Zuordnungsklasse enthalten war, je nach seinem Zustand zu verwerten war, aber dass dem Auftragnehmer die Dispositionsbefugnis über die Art der Verwertung überlassen wurde (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil v. 01.10.2015, I-23 U 45/15, in juris Tz. 4). Ein Bieter konnte sich deswegen hinsichtlich seiner konkreten Leistungspflichten bei der Ausführung des Bauauftrags offen halten, welche Verwertungsart er wählte, und mehrere Verwertungsarten alternativ kalkulieren. Diese Ausgangssituation entsprach im Übrigen exakt derjenigen für die Verwertung des Aufbruchmaterials der ungebundenen Tragschicht. Auch dort war dem jeweiligen Bieter nicht mehr bekannt als die obere Zuordnungsklasse Z 2 und die Möglichkeit einer Unterschreitung dieser Zuordnungsklasse hin zu den Zuordnungsklassen Z 1.2 oder gar Z 1.1. Insoweit ist darauf zu verweisen, dass die Klägerin gegen die in anderen Leistungspositionen enthaltene Risikozuweisungen, welche aus der Angabe einer Spanne der Schadstoffbelastung resultierten, keine Einwendungen erhoben hat.

III. Fehlt es nach den Vorausführungen jedoch bereits an einer Leistungsänderung i.S. von § 2 Abs. 5 VOB/B, so kommt es auf die weitere Streitfrage, ob eine Änderung des Bauentwurfs durch die Beklagte vorgenommen wurde, nicht mehr an.
C.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war entgegen der Anregung der Klägerin nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die maßgebliche Streitfrage im Rechtsstreit ist unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung ausschließlich aufgrund tatsächlicher Feststellungen zu den Umständen des hier vorliegenden Einzelfalls entschieden worden.

Dr. Engel Manshausen Wiedemann