Autor: Dr. jur. Thomas Ax

von Thomas Ax

Der EuGH hat in seinem Urteil vom 04.07.2019 (Az. C-377/17) festgestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 15 der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt (im Folgenden „Dienstleistungsrichtlinie“) verstoßen hat, indem sie mit der HOAI 2013 verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieure beibehalten hat. Diese Wertung gilt in gleicher Weise für die HOAI 2009 (unten a)). Allein auf einen Richtlinienverstoß kann sich – worauf die Klägerin zu Recht hinweist – der Beklagte allerdings nicht berufen (unten b)). § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2009 verstoßen jedoch nicht nur gegen die Dienstleistungsrichtlinie, sondern zugleich auch gegen die in Art. 49 AEUV garantierte Niederlassungsfreiheit. Dies führt zu einer Unanwendbarkeit der nationalen Regelung auch dann, wenn dadurch Verpflichtungen zu Lasten des Einzelnen begründet werden (unten c)).  § 7 Abs. 1 und 3 HOAI 2009 verstoßen gegen Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie.  Die Bundesrepublik Deutschland hat durch Beibehaltung von Mindestsätzen in § 7 Abs. 1 und 3 HOAI 2013 gegen die ihr aus der Dienstleistungsrichtlinie obliegende Pflicht zur Umsetzung verstoßen (vgl. EuGH, Urt. v. 04.07.2019, Az. C-377/17). Der EuGH hat in seiner Entscheidung gerügt, dass die Beibehaltung von Mindest- und Höchstsätzen in der HOAI 2013 nicht gem. Art. 15 Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. Zwar kann der insoweit von der Bundesrepublik Deutschland angeführte Grund der Qualitätssicherung des Leistungsangebotes ein berechtigtes Allgemeininteresse begründen. Die Regelungen der HOAI 2013 sind im Hinblick auf dieses Ziel jedoch inkohärent, da die Leistungserbringung selbst nicht von dem Erfordernis des Nachweises einer fachlichen Eignung abhängig gemacht wird (vgl. Urt. v. 04.07.2019, Rn. 90, 92).  Diese Erwägungen gelten gleichermaßen für die hier anzuwendende HOAI 2009. Die HOAI 2009 war nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Dienstleistungsrichtlinie unverändert beibehalten worden. Auch sie schreibt in § 7 Abs. 1 HOAI 2009 Mindestsätze vor und ist auf Architekten- und Ingenieurleistungen anzuwenden, unabhängig davon, ob die Leistungserbringer ihre fachliche Eignung durch einen besonderen Abschluss nachgewiesen haben. Die Beibehaltung von Mindestsätzen gem. § 7 HOAI 2009 stellt demnach ebenso einen Verstoß gegen Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie dar, wie im Rahmen des § 7 HOAI 2013. Dieser Verstoß ist aus denselben Gründen wie von dem EuGH in Bezug auf die HOAI 2013 ausgeführt, sachlich nicht gerechtfertigt, da auch die Regelungen der HOAI 2009 in Bezug auf den von der Bundesrepublik angegebenen Zweck zur Rechtfertigung der Mindestsätze, nämlich eine Qualitätssicherung, nicht kohärent sind. OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.01.2020 – 21 U 21/19 (nicht rechtskräftig) vorhergehend: LG Wuppertal, 16.01.2019 – 17 O 269/14

G r ü n d e

I.

Die Parteien streiten um Honoraransprüche der Klägerin. Die Klägerin, eine Planungsgesellschaft, und der Beklagte, ein erfahrener Projektentwickler, waren vertraglich u.a. verbunden betreffend das Projekt „Neubau eines Presse-Großvertriebes in M.“ (im Folgenden „Projekt M…“), das Bauvorhaben „H.-H.“, sowie das Bauvorhaben „K… in L…“. Erstinstanzlich waren die Honoraransprüche aus diesen drei Bauvorhaben im Streit. In der zweiten Instanz streiten die Parteien nur noch um Honoraransprüche aus den Bauvorhaben „Projekt M.“ und dem Bauvorhaben in H.-H. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Unter dem 17. bzw. 19.09.2012 unterbreitete die Klägerin dem Beklagten ein Honorarangebot betreffend das Projekt „Presse-Großvertrieb in M.“. Das Angebot umfasste weit überwiegend die Leistungsphasen 1 bis 8 und gelangte unter Berücksichtigung von Nachlässen zu einem Nettogesamthonorar von 413.000,00 Euro als Pauschalfestpreis (vgl. Anlage 2, Bl. 3 ff. AB). Der Beklagte hatte bezüglich dieses Vorhabens unter anderem angedacht, das betreffende Grundstück selbst zu erwerben, das Gebäude zu errichten und sodann an den Pressegroßvertrieb zu vermieten. Wegen dieser Absichten stand er mit der Geschäftsführung der Presse-Vertrieb M. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Presse-Vertrieb) in Verhandlungen. Am 17.09.2012 unterbreitete die Klägerin dem Beklagten ein Honorarangebot für die „erste Bearbeitungsphase“. Das Angebot bezog sich überwiegend auf die Leistungsphasen 1 und 2 und endete mit einem Nettogesamthonorar von 32.500,00 Euro unter Berücksichtigung von Nachlässen in Höhe von rund 20 Prozent (vgl. Bl. 105 ff. AB). Am 24.09.2012 schloss der Beklagte mit dem Presse-Vertrieb eine Vereinbarung (vgl. Bl. 98 AB). Nach § 2 dieser Vereinbarung sollte er einen Architekten mit der Entwurfsplanung beauftragen, um eine möglichst genaue Kostenschätzung zu ermitteln. Ferner sollte er gemäß § 3 der Vereinbarung dem Presse-Vertrieb Planungskosten bis 25.000,00 Euro zuzüglich Umsatzsteuer zuzüglich eines Kostenersatzes für die eigenen Aufwendungen in Höhe von pauschal 5.000,00 Euro zuzüglich Umsatzsteuer in Rechnung stellen können (vgl. Bl. 98 AB).

Mit Schreiben vom 27.09.2012 bot die Klägerin dem Beklagten in dem Schreiben im Einzelnen aufgeführte Leistungen zu einem Pauschalpreis von 17.500,00 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer an (vgl. zu den Einzelheiten Bl. 1 AB). Der Beklagte nahm dieses Angebot an. Auf eine Abschlagsrechnung der Klägerin vom 22.01.2013 zahlte der Beklagte im Januar 2013 15.191,94 Euro. Mit E-Mail vom 18.02.2013 teilte der Presse Vertrieb dem Beklagten mit (vgl. Bl. 111 AB), die ursprünglich genannten Kosten von 7.000.000,00 Euro seien zu hoch, eine grobe Neuplanung sei erforderlich, bis zum 26.02.2013 bleibe es bei einem Schwebezustand. Am 25.02.2013 informierte er den Beklagten (Bl. 116 AB), dass er das Grundstück kaufen, selber bauen und dort dann das Unternehmen betreiben wolle. Unter dem 28.06.2013 erstellte die Klägerin gegenüber dem Beklagten eine Schlussrechnung für das Bauvorhaben M. In dieser stellt sie 152.351,49 Euro brutto in Rechnung und gelangte unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlung von 15.191,94 Euro zu einem Endbetrag von 137.159,55 Euro. Betreffend ein Bauvorhaben in H.-H. beauftragte der Beklagte die Klägerin mit der Erbringung von Ingenieurleistungen, für die sie unter dem 16./19.11.2012 ein Stundensatzhonorar vereinbarten (vgl. Bl. 46 AB). Ihre diesbezüglichen Leistungen rechnete die Klägerin nach Zeitabschnitten in verschiedenen Rechnungen in Höhe von insgesamt 11.266,78 Euro ab. Soweit die Klägerin erstinstanzlich erfolgreich Honoraransprüche in Höhe von 6.545,00 Euro wegen eines Bauvorhabens in L. geltend gemacht hat, ist dies nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin erstinstanzlich einen Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 154.971,33 Euro nebst Zinsen und außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten für ihre Leistungen in Bezug auf die Bauvorhaben Presse-Großvertrieb, H.-H. und ein weiteres Bauvorhaben in L. geltend gemacht. Hierzu hat sie bezüglich des Bauvorhabens in M. die Auffassung vertreten, sie sei von dem Beklagten über die Leistungen, für die das Pauschalhonorar vereinbart worden war, hinaus mit weiteren Leistungen beauftragt worden. Sie hat hierzu behauptet, der Beklagte habe ihr gegenüber immer wieder erklärt, sie habe den Gesamtauftrag sicher, auch unabhängig von der Frage, ob er selbst das Projekt realisiere. Es habe ständig neue Beauftragungen gegeben, insbesondere auch zu Änderungen der Planung. Der Beklagte habe insbesondere auch Planungsvarianten verlangt. Sie habe die beauftragten Leistungen mangelfrei erbracht. Die Vereinbarung zwischen dem Presse-Vertrieb und dem Beklagten vom 24.09.2012 sei ihr erst nach der Annahme des Angebots vom 27.09.2012 bekannt geworden. Die Klägerin hat ferner gemeint, für die von ihr erbrachten Leistungen gem. § 7 Abs. 1, Abs. 3 HOAI 2009 die in der HOAI 2009 festgelegten Mindestsätze verlangen zu können, die Geltendmachung eines über dem vereinbarten Pauschalhonorar liegenden Vergütungsanspruchs sei nicht treuwidrig. Zudem hat sie behauptet, die in den Rechnungen bezüglich des Bauvorhabens in H.-H. abgerechneten Leistungen ordnungsgemäß erbracht zu haben.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, den Beklagten zu verurteilen,

1. an sie 154.971,33 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Betrag von 137.159,55 Euro seit dem 20.07.2013 und aus dem Betrag von 17.811,78 Euro seit dem 13.07.2013 zu zahlen,

2. an sie Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 2.753,43 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (19.09.2013) zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,die Klage abzuweisen. Er hat hinsichtlich des Bauvorhabens in M. gemeint, die Honorarvereinbarung auf Basis des Angebots vom 27.09.2012 sei wirksam. Die Klägerin müsse sich jedenfalls nach Treu und Glauben an der Vereinbarung festhalten lassen. Weiter hat der Beklagte behauptet, die Leistungen der Klägerin seien insgesamt unbrauchbar, da die Kostenberechnungen mit 6,19 Millionen Euro deutlich über dem der Klägerin kommunizierten Kostenlimit lägen. Er habe bei einem Telefonat vom 24.09.2012 gegenüber dem Mitgeschäftsführer der Klägerin mitgeteilt, dass das Honorarangebot vom 17.09.2012 über 32.500,00 Euro noch zu hoch sei und für das Bauvorhaben in M. ein Kostenlimit von 4,5 bis 6 Millionen Euro herausgestellt. Seine Vereinbarung mit dem Presse-Vertrieb vom 24.09.2012 sei der Klägerin bereits vor Abgabe des Angebots vom 27.09.2012 bekannt gewesen. Er habe mit einem Schreiben vom 25.09.2012 der Klägerin unter anderem mitgeteilt, an Honorar könne an die Klägerin nur das vergeben werden, was der Presse-Vertrieb ihm erstatte. Ferner sei in dem Schreiben mitgeteilt worden, dass das Gesamtinvestitionsvolumen inklusive Grundstückskaufpreis und Nebenkosten, Herstellung des Geländes und des Gebäudes inklusiver aller, auch der Architektennebenkosten 4,5 Millionen Euro, in keinem Fall aber 5.000.000,00 Euro überschreiten dürfe (vgl. Bl. 57 AB). Vor dem 27.09.2012 sei zwischen den Parteien und dem Presse-Vertrieb ein Kostenbudget von höchstens 5.000.000,00 Euro kommuniziert worden. Hinsichtlich des Bauvorhabens H.-H. hat der Beklagte behauptet, es seien Leistungen nur unvollständig oder auch gar nicht erbracht worden. Auch seien die Leistungen nicht abgenommen worden. Weiter hat er die von der Klägerin behaupteten Stunden bestritten. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen und Einholung von Sachverständigengutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 11.11.2015 (Bl. 187ff. d. A.) und auf die Gutachten des Sachverständigen W. vom 19.07.2016 und 26.03.2018 Bezug genommen.

Durch Urteil vom 16.01.2019, auf das wegen der weiteren Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 77.144,35 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.085,95 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hierzu hat es ausgeführt, die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Vergütungsanspruch in Höhe von 59.332,57 Euro gemäß § 631 Abs. 1 BGB i. V. mit der HOAI 2009 für das Projekt in M., in Höhe von 11.266,78 Euro für das Bauvorhaben in H.-H. und in Höhe von 6.645,00 Euro für das Vorhaben in L. In Bezug auf das Bauvorhaben in M. sei die Klägerin von dem Beklagten lediglich mit den in dem Schreiben vom 27.09.2012 aufgeführten Leistungen, sogenannte „Bearbeitungsphase 1“, beauftragt worden. Der Beklagte habe ihr keinen Auftrag zur Erbringung aller von Leistungen aller Leistungsphasen der HOAI exklusive der Leistungsphase 9 erteilt. Soweit es in ihrem Schreiben vom 27.09.2012 heiße, „Der Planungsauftrag wird an Lindschulte erteilt gemäß dem Angebot vom 17.09.2012 (siehe Anlage).“, ergebe die gem. §§ 133, 157 BGB vorzunehmende Auslegung, dass damit eine in der Zukunft liegende Beauftragung gemeint sei. Nach dem Honorarsystem der HOAI 2009 seien damit Leistungen der Leistungsphase 1 bis 3 beauftragt worden. Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung eines Honorars unter Anwendung der Mindestsätze der HOAI 2009 gemäß § 7 Abs. 1 HOAI. Ein Ausnahmefall nach § 7 Abs. 3 HOAI liege nicht vor. Der Klägerin sei eine Abrechnung nach Mindestsätzen der HOAI nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aus Gründen des Vertrauensschutzes verwehrt. Der Beklagte habe nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Mindestsätze nicht unterschritten werden. Er sei ein fachkundiger und erfahrener Auftraggeber. Ausgehend von zumindest im Raum stehender anrechenbarer Kosten von mindestens 4.000.000,00 Euro hätte ihm klar gewesen sein müssen, dass das vereinbarte Honorar unter den Mindestsätzen liege. Eine Bindungswirkung komme auch nicht deshalb in Betracht, weil der Klägerin die Kostenvereinbarung zwischen dem Presse-Vertrieb und dem Beklagten vom 24.09.2012 bekannt gewesen wäre. Dem Beklagten sei der Beweis nicht gelungen, dass die Klägerin bei Abschluss des Vertrages vom 27.09.2012 eine entsprechende Kenntnis gehabt habe.

Die Leistungen der Klägerin seien vertragsmäßig i. S. des § 15 Abs. 1 HOAI 2009. Der Beklagte mache ohne Erfolg geltend, die Leistungen der Klägerin seien wegen Überschreitung des vereinbarten Kostenrahmens mangelhaft. Die Vereinbarung eines verbindlichen Kostenrahmens sei auf Basis der durchgeführten Beweisaufnahme und der vernommenen Zeugen nicht festzustellen. Die seitens der Klägerin vorgelegte Honorarrechnung sei auch prüffähig. Auf der Grundlage der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen habe die Klägerin hinsichtlich der von ihr nachgewiesenen Leistungen unter Berücksichtigung der von dem Beklagten geleisteten Abschlagszahlung von 15.191.94 Euro unter Anwendung der Sätze der HOAI 2009 einen offenen Honoraranspruch in Höhe von insgesamt 59.332,57 Euro. Soweit die Klägerin ein zusätzliches Honorar für die Erarbeitung von Planungsvarianten geltend mache, stehe ihr kein Vergütungsanspruch auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen zu. Zusätzliche Planungsleistungen, die aufgrund von Änderungen des Beklagten nach vorheriger Erbringung der geschuldeten Leistungen erforderlich gewesen seien, habe der Sachverständige nicht feststellen können. Die Forderung der Klägerin sei nicht gemäß § 389 BGB erloschen. Dem Beklagten stehe gegen die Klägerin kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 280, 311 Abs. 2 BGB zu. Dieser verweise ohne Erfolg darauf, dass sich die Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht habe, weil sie ein rechtswidriges Honorar vorgeschlagen habe. Ein solcher Schadensersatzanspruch komme allenfalls dann in Betracht, wenn der Beklagte hier aufklärungsbedürftig gewesen wäre. Das sei indes nicht der Fall, was sich aus den bereits erfolgten Darlegungen ergeben. Aufgrund ihrer Leistungen im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben H.-H. habe die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 11.266,78 Euro. Sie habe die in dem Angebot vom 16.11.2012 (Anlage K19) angebotenen Leistungen nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ordnungsgemäß erbracht. Hinsichtlich des Bauvorhabens in L. bestehe ein offener Honoraranspruch in Höhe von 6.545,00 Euro gemäß § 631 BGB zugunsten der Klägerin.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, soweit er in Bezug auf das Projekt M. über einen Betrag von 5.633,06 Euro hinaus zu einer weiteren Zahlung sowie in Bezug auf das Bauvorhaben H.-H. zur Zahlung von 11.266,78 Euro verurteilt wurde. Der bezüglich des Bauvorhabens Pressevertrieb M. zugestandene Betrag von 5.633,06 Euro errechnet sich aus dem vereinbarten Pauschalhonorar von 20.825,00 Euro brutto abzüglich der erbrachten Abschlagszahlung von 15.191,94 Euro. Der Beklagte rügt, die Auffassung des Landgerichts, nach der die Klägerin berechtigt sei, über die hinsichtlich des Projektes M. vertraglich getroffene Pauschalpreisabrede hinaus Vergütungsansprüche geltend zu machen, sei rechtsfehlerhaft. Die Mindestsatzvorschriften der HOAI 2009, insbesondere die § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2009, seien europarechtswidrig. Nach der Rechtsprechung des EuGH finde die Richtlinie 2006/123/EG auch auf rein innerstaatliche Sachverhalte Anwendung. Darüber hinaus habe sich das Gericht nur unzureichend mit den gesetzlichen Anforderungen des § 15 Abs. 1 HOAI auseinandergesetzt. Ferner sei die Nachforderung einer Vergütung über das vereinbarte Pauschalhonorar hinaus treuwidrig und verstoße gegen § 242 BGB. Soweit das Landgericht der Klägerin einen Anspruch in Höhe von 11.266,78 Euro für das Bauvorhaben H.-H. zugesprochen hat, trügen die Feststellungen des Sachverständigen das Urteil nicht. Das Landgericht habe zudem übergangen, dass er die vorgelegten Stundennachweise bestritten habe. Schließlich greift er das Urteil hinsichtlich des zugesprochenen Zinssatzes und der Rechtsanwaltskosten an.

Der Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 16.01.2019, Az. 17 O 269/14, aufzuheben und die Klage abzuweisen, sofern er zu einer Zahlung über einen Betrag in Höhe von 12.278,06 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 6.645,00 Euro seit dem 13.07.2013 und aus 5.633,06 Euro, seit dem 20.07.2013 hinaus verurteilt wurde.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung. Weiter trägt sie vor, das Urteil des EuGH zur Notwendigkeit einer Reform an der HOAI ändere an der Richtigkeit der Entscheidung nichts. Die Dienstleistungsrichtlinie finde keine unmittelbare Anwendung in einem Rechtsstreit zwischen Privaten. Der EuGH habe nicht über die hier einschlägige HOAI 2009 entschieden, sondern über die HOAI 2013. Ein nationales Gericht sei nicht mit einem Mitgliedstaat gleichzusetzen und die Dienstleistungsrichtlinie deshalb nicht unmittelbar anzuwenden. Dies würde der Rechtsprechung des EuGH zur fehlenden horizontalen Anwendbarkeit von Richtlinien widersprechen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Landgericht hat zu Unrecht entschieden, dass der Klägerin gegen den Beklagten hinsichtlich des Bauvorhabens „H.-H.“ ein Vergütungsanspruch gem. § 631 BGB und wegen des Projekts in M. gem. § 631 BGB i.V.m. § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI ein Honoraranspruch zusteht, der das vereinbarte Pauschalhonorar überschreitet. Auch die Entscheidung hinsichtlich des zugesprochenen Zinsanspruchs und der Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten war antragsgemäß abzuändern. Im Einzelnen:

A. Projekt M.

Die Klägerin hat wegen ihrer Leistungen bezüglich des Projektes in M. gegen den Beklagten gem. § 631 BGB aufgrund des mit dem Beklagten vereinbarten Pauschalhonorars lediglich einen offenen Vergütungsanspruch in Höhe von 5.633,06 Euro. Die Berufung hat in vollem Umfang Erfolg, da sich der Berufungsangriff des Beklagten diesbezüglich auf seine Verurteilung zur Zahlung eines Betrages beschränkt, der 5.663,06 Euro überschreitet.

1. Die Parteien haben hinsichtlich der Arbeiten der Klägerin bezüglich des Bauvorhabens „Projekt M.“ eine Brutto-Pauschalvergütung in Höhe von 20.825,00 Euro vereinbart.

2. Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin wegen des Bauvorhabens „Projekt M.“ nicht bereits mit allen Leistungsphasen exklusive der Leistungsphase 9 beauftragt wurde. Auf die zutreffende Begründung des Landgerichts wird zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen verwiesen. Diese rechtliche Bewertung wird von den Parteien in der Berufungsinstanz auch nicht in Frage gestellt. Soweit die Klägerin erstinstanzlich ein zusätzliches Honorar für die Erarbeitung von Planungsvarianten geltend gemacht hat, hat das Landgericht einen solchen Anspruch ebenfalls mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, verneint. Auch dieser nicht zu beanstandenden rechtlichen Bewertung ist die Klägerin im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten.

3. Das Landgericht hat jedoch zu Unrecht entschieden, dass die Klägerin gegen den Beklagten wegen ihrer Leistungen in Bezug auf das Projekt M. gem. § 7 Abs. 2 und Abs. 3 HOAI 2009 einen das vereinbarte Pauschalhonorar überschreitenden Vergütungsanspruch verlangen kann, da dieses unter den Mindestsätzen der HOAI 2009 liege und daher nach diesen Vorschriften der HOAI 2009 unwirksam sei. Die Klägerin kann sich dem Beklagten gegenüber nicht auf § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2009 berufen, da das Unionsrecht der Anwendung dieser Vorschriften entgegensteht. Der EuGH hat in seinem Urteil vom 04.07.2019 (Az. C-377/17) festgestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 15 der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt (im Folgenden „Dienstleistungsrichtlinie“) verstoßen hat, indem sie mit der HOAI 2013 verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieure beibehalten hat. Diese Wertung gilt in gleicher Weise für die HOAI 2009 (unten a)). Allein auf einen Richtlinienverstoß kann sich – worauf die Klägerin zu Recht hinweist – der Beklagte allerdings nicht berufen (unten b)). § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2009 verstoßen jedoch nicht nur gegen die Dienstleistungsrichtlinie, sondern zugleich auch gegen die in Art. 49 AEUV garantierte Niederlassungsfreiheit. Dies führt zu einer Unanwendbarkeit der nationalen Regelung auch dann, wenn dadurch Verpflichtungen zu Lasten des Einzelnen begründet werden (unten c)).

Im Einzelnen:

a) § 7 Abs. 1 und 3 HOAI 2009 verstoßen gegen Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie.

Die Bundesrepublik Deutschland hat durch Beibehaltung von Mindestsätzen in § 7 Abs. 1 und 3 HOAI 2013 gegen die ihr aus der Dienstleistungsrichtlinie obliegende Pflicht zur Umsetzung verstoßen (vgl. EuGH, Urt. v. 04.07.2019, Az. C-377/17). Der EuGH hat in seiner Entscheidung gerügt, dass die Beibehaltung von Mindest- und Höchstsätzen in der HOAI 2013 nicht gem. Art. 15 Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. Zwar kann der insoweit von der Bundesrepublik Deutschland angeführte Grund der Qualitätssicherung des Leistungsangebotes ein berechtigtes Allgemeininteresse begründen. Die Regelungen der HOAI 2013 sind im Hinblick auf dieses Ziel jedoch inkohärent, da die Leistungserbringung selbst nicht von dem Erfordernis des Nachweises einer fachlichen Eignung abhängig gemacht wird (vgl. Urt. v. 04.07.2019, Rn. 90, 92). Diese Erwägungen gelten gleichermaßen für die hier anzuwendende HOAI 2009. Die HOAI 2009 war nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Dienstleistungsrichtlinie unverändert beibehalten worden. Auch sie schreibt in § 7 Abs. 1 HOAI 2009 Mindestsätze vor und ist auf Architekten- und Ingenieurleistungen anzuwenden, unabhängig davon, ob die Leistungserbringer ihre fachliche Eignung durch einen besonderen Abschluss nachgewiesen haben. Die Beibehaltung von Mindestsätzen gem. § 7 HOAI 2009 stellt demnach ebenso einen Verstoß gegen Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie dar, wie im Rahmen des § 7 HOAI 2013. Dieser Verstoß ist aus denselben Gründen wie von dem EuGH in Bezug auf die HOAI 2013 ausgeführt, sachlich nicht gerechtfertigt, da auch die Regelungen der HOAI 2009 in Bezug auf den von der Bundesrepublik angegebenen Zweck zur Rechtfertigung der Mindestsätze, nämlich eine Qualitätssicherung, nicht kohärent sind.

b) Der Beklagte kann sich gegenüber der Klägerin jedoch nicht auf den Richtlinienverstoß berufen.

Zwar entfaltet die Dienstleistungsrichtlinie unmittelbare Wirkung (unten aa)). Der Senat ist aber nicht befugt, deswegen die Vorschriften des § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2009 in dem vorliegenden Rechtsstreit unangewendet zu lassen. Eine unionsrechtskonforme Auslegung scheitert an den Vorgaben des nationalen Gesetzesrechts (unten bb)). Der unmittelbaren Anwendung der Richtlinie im Verhältnis der Parteien steht entgegen, dass dadurch mit unmittelbarer Wirkung Verpflichtungen zu Lasten eines Einzelnen begründet würden (unten cc)).

aa) Art. 15 der Richtlinie 2006/123/EG entfaltet unmittelbare Wirkung in den Mitgliedsstaaten.

Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie ist inhaltlich hinreichend bestimmt, um einer Anwendung im Einzelfall zugänglich zu sein (vgl. EuGH, Urt. v. 30.01.2018, „X und Visser“ , C-360/15 und C-31/16, Rn. 130; Schlussanträge des Generalanwalts vom 28.02.2019 – C-311/17, Rn. 25, m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.09.2019 – 23 U 155/28, Rn. 21; OLG Celle, Urt. v. 23.07.2019 – 14 U 182/18; Urt. v. 17.07.2019 – 14 U 188/18). Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Parteien war die Umsetzungsfrist der Dienstleistungsrichtlinie abgelaufen. Die Dienstleistungsrichtlinie war bis zum 28.12.2009 umzusetzen (Art. 44 Dienstleistungsrichtlinie). Der Beklagte hat die Klägerin im September 2012 beauftragt. Zu diesem Zeitpunkt hätte die Bundesrepublik Deutschland die ihr aus der Dienstleistungsrichtlinie obliegende Umsetzungsverpflichtung erfüllen müssen. Mindestsätze hätte sie nur im Rahmen einer sachlichen Rechtfertigung beibehalten, im Übrigen jedoch abschaffen müssen.

bb) Eine Richtlinie, die, wie die Dienstleistungsrichtlinie, alle Voraussetzungen einer unmittelbaren Wirkung erfüllt, ist von den nationalen Gerichten, die über einen Rechtsstreit zwischen Privatpersonen zu entscheiden haben, uneingeschränkt zu beachten, soweit das nationale Gesetzesrecht für eine unionsrechtskonforme Auslegung offen ist.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH obliegt es den nationalen Gerichten, die über einen Rechtsstreit zwischen Privatpersonen zu entscheiden haben, in dem sich zeigt, dass eine anzuwendende nationale Regelung gegen das Unionsrecht verstößt, den Rechtsschutz, der sich für den Einzelnen aus den unionsrechtlichen Bestimmungen ergibt, sicherzustellen und deren volle Wirkung zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urt. v. 05.10.2004, „Pfeiffer u.a.“, C-397/01 bis C-403/01, Rn. 111; Urt. v. 10.01.2010, „Kücükdeveci“, C-555/07, Rn. 45; Urt. v. 19.04.2016, „Dansk Industri“, C-441/14, Rn. 20; Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 37). Die sich aus einer Richtlinie ergebende Verpflichtung der Mitgliedstaaten, das in der Richtlinie vorgesehene Ziel zu erreichen, und ihre Pflicht, alle zur Erfüllung dieser Verpflichtung geeigneten Maßnahmen zu treffen, obliegt allen Trägern öffentlicher Gewalt der Mitgliedstaaten. Hierzu gehören grundsätzlich, im Rahmen ihrer Zuständigkeit, auch die Gerichte (vgl. EuGH, Urt. v. 10.04.1984, „von Colson und Kamman“, 14/83, Rn. 26; Urt. v. 19.01.2010, „Kücükdeveci“, C-555/07, Rn. 47; Urt. v. 19.04.2016, „Danks Industri“, C441/14, Rn. 30; Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 38; BVerfG, Beschl.v.06.11.2019 – 1 BvR 276/17 „Recht auf Vergessen“ II).

(2) Die nationalen Gerichte, die über zivilrechtliche Streitigkeiten zu entscheiden haben, sind zuständig für die Anwendung und Auslegung der seitens der Legislative erlassen Gesetze. Aus der auch den nationalen Gerichten obliegenden Verpflichtung, die Ziele einer erlassenen und umsetzungspflichtigen Richtlinie umzusetzen, folgt, dass sie bei der Anwendung des nationalen Rechts sämtliche nationalen Rechtsnormen zu berücksichtigen und die im nationalen Recht anerkannten Auslegungsmethoden anzuwenden haben, um die Auslegung so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck der fraglichen Richtlinie auszurichten, damit das von ihr festgelegte Ergebnis erreicht und so Art. 288 Abs. 3 AEUV nachgekommen wird (vgl. EuGH, Urt. v. 05.10.2004, „Pfeiffer u.a.“, C-397/01 bis C-403/01, Rn. 113, 114, Urt. v. 19.01.2010, „Kücükdeveci“, C-555/07, Rn. 48; Urt. v. 19.04.2016, „Danks Industri“, C-441, 14, Rn. 31; Urt. v. 07.08.2018, C- 122/17, Rn. 39). Ist eine unionskonforme Auslegung einer nationalen Regelung möglich, hat das nationale Gericht diese vorzunehmen, auch wenn dies zu Lasten eines Dritten geht. In diesem Fall beruht der Nachteil nicht auf der unmittelbaren Wirkung der Richtlinie selbst, sondern auf der Anwendung nationalen Rechts, auch wenn dies im Lichte des Unionsrechts erfolgt.

(3) Die Verpflichtung zur unionskonformen Auslegung findet jedoch ihre Grenze an den zur Auslegung und Anwendung der nationalen Vorschrift heranzuziehenden Vorschriften des innerstaatlichen Rechts (vgl. EuGH, Urt. v. 24.01.2012, „Dominguez“, C-282/10, Rn. 25; Urt. v. 15.01.2014, „Association de mediation sociale“, C-176/12, Rn. 39; Urt. v. 19.04.2016, „Dansk Industri“, C-441/14, Rn. 32; Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 40). Die richtlinienkonforme Auslegung darf insbesondere nicht die Grenzen der verfassungsrechtlichen Bindung des Richters an das Gesetz sprengen. Sie darf daher den erkennbaren Willen des Gesetz- oder Verordnungsgebers nicht verändern. Die Auslegung muss sich vielmehr noch im Rahmen des von ihm Gewollten bewegen (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2015 – VIII ZR 158/11; Urt. v. 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, Rn. 28; BVerfG, 17.01.2013 – 1 BvR 121/11). Die unionskonforme Auslegung kann hingegen nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2015 – VIII ZR 158/11, NJW 2016, 1718, 1721; EuGH, Urt. v 24.01.2012, „Dominguez“, C-282/10, Rn. 25; Urt. v. 15.01.2014, „Association de mediation sociale“, C-176/12, Rn. 39; Urt. v. 19.04.2016, „DI“, C-441/14, Rn. 32; Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 40).

(4) Eine richtlinienkonforme Auslegung von § 7 Abs. 1, Abs. 3 HOAI 2009 ist vorliegend nicht möglich (vgl. hierzu ausführlich: OLG Hamm, Urt. v. 23.07.2019 – 21 U 24/18, Rn. 52 – 55; KG, Beschl. v. 19.08.2019 – 21 U 20/19. § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI).

Der Gesetzgeber schreibt mit diesen Regelungen Mindestsätze für die Vergütung von Architekten und Ingenieuren vor, von denen nach der HOAI nur im Ausnahmefall abgewichen werden kann. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat und was seitens der Berufung auch nicht angegriffen wird, nicht vor. Dem Senat ist es verwehrt, den Anwendungsbereich des Ausnahmefalles der HOAI zur Erreichung der EU-Konformität der Regelungen des § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2009 im Wege der Auslegung weiter auszulegen. Um der Vorgabe von Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie gerecht zu werden, dass Mindestsätze nur im Falle einer sachlichen Rechtfertigung zulässig sind, müsste die Vereinbarkeit von Vergütungen unterhalb der Mindestsätze grundsätzlich und nicht nur ausnahmsweise zulässig sein. Dies steht jedoch im diametralen Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers, der die Zulässigkeit solcher Vergütungsvereinbarung gerade nur auf Ausnahmefälle beschränken wollte (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 23.07.2019 – 21 U 24/18, Rn. 52 – 55; KG, Beschl. v. 19.08.2019 – 21 U 20/19, Rn. 68).

(5) Scheidet eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2009 somit aus, so kann die Unvereinbarkeit dieser Vorschrift mit der unmittelbar wirkenden Dienstleistungsrichtlinie hier auch nicht aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts geltend gemacht werden. Selbst eine klare, genaue und unbedingte Bestimmung einer Richtlinie kann in einem Rechtsstreit zwischen Privaten („horizontales Verhältnis“) keine Anwendung finden, wenn dadurch mit unmittelbarer Wirkung zu Lasten eines Einzelnen Verpflichtungen begründet werden (vgl. EuGH, Urt. v. 27.02.2014, „OSA“, C-351/12, Rn. 48; Urt. v. 07.08.2018, C-122717, Rn. 42 u. Rn. 49). Gegenüber dem Einzelnen können die Bestimmungen einer Richtlinie nur Rechte begründen (vgl. EuGH, Urt. v. 07.01.2004, „Wells“, C-201702, Rn. 56; Urt. v. 26.02.1985 1986, 152/84, „Marshall, Rn. 48), nicht hingegen Verpflichtungen für einen Einzelnen (vgl. EuGH, Urt. v. 26.02.1986, „Marshall“, 152/84, Rn. 48, juirs; Urt. v. 14.07.1994, „Faccini Dori“, C-91/92, Rn. 20; Urt. v. 05.10.2004, „Pfeiffer u.a.“, C-397-01 bis C-403/01, Rn. 108; Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 42; Karpenstein, Praxis des EU-Rechts, 2. Auflage 2013, 1. Teil, § 2, Rn. 57). Dies würde andernfalls auf die Befugnis der Europäischen Union hinauslaufen, mit unmittelbarer Wirkung Verpflichtungen zu Lasten der einzelnen Bürger der Mitgliedstaaten anzuordnen, obwohl ihr diese Kompetenz nur dort zugewiesen ist, wo sie die Befugnis zum Erlass von Verordnungen hat (vgl. EuGH, Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 42). Zudem steht der Grundsatz der Rechtssicherheit der Begründung von Verpflichtungen für den Einzelnen durch Richtlinien entgegen. Möglich wäre allenfalls eine (mittelbare) negative Auswirkung (vgl. EuGH, Urt. v. 07.01.2004, „Wells“, C-201/02, Rn.56). Aus diesen Gründen können dem Einzelnen durch Richtlinienbestimmung nicht Ansprüche gegen Private entzogen oder belastend modifiziert werden (Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 67. EL Juni 2019, Art. 288 AEUV Rn: 160). Eben dies wäre hier der Fall. Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie erfordert eine Aufhebung vorgeschriebener Mindestsätze, die sachlich nicht gerechtfertigt sind. Könnte sich der Beklagte gegenüber der Klägerin auf die unmittelbare Wirkung von Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie berufen, wäre es der Klägerin verwehrt, sich auf das Verbot von Vergütungen unter den Mindestsätzen zu berufen. Sie wäre verpflichtet, (lediglich) die vereinbarte Vergütung zu verlangen. Der ihr nach § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2009 zustehende Anspruch auf ein Entgelt in Höhe der darin geregelten Mindestsätze würde ihr entzogen. Eine solche unmittelbar zu Lasten eines Einzelnen gehende Wirkung kommt einer Richtlinie nicht zu (so auch, KG, Beschl. v. 19.08.2019 – 21 U 20/19). Sollte man die Auffassung vertreten, dass die Dienstleistungsrichtlinie keine Verpflichtung zu Lasten eines Dritten anordnet, sondern dass der aus dieser Dienstleistungsrichtlinie sich ergebende Nachteil zu Lasten des Architekten lediglich einen Rechtsreflex darstellt, würde die Dienstleistungsrichtline bereits im Rahmen eines Rechtsstreits unter Privaten einer Anwendung der § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2009 entgegenstehen. Der Senat gelangt zu diesem Ergebnis demgegenüber erst infolge der Feststellung eines Verstoßes dieser Vorschriften gegen europäisches Primärrecht in Form des Art. 49 AEUV (unten c)).

c) Das Unionsrecht steht einer Anwendung von § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2009 allerdings in Gestalt des Art. 49 AEUV entgegen, dessen Vorgaben durch die Regelungen des Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie konkretisiert und hierbei ihrem Regelungshalt nach inhaltsgleich wiedergegeben werden.

aa) Die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV ist Teil des unionsrechtlichen Primärrechts. Die unionsrechtlichen Grundfreiheiten haben auch auf nationaler Ebene grundsätzlich unmittelbare Wirkung (vgl. Pötter, in Preis/Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, 2. Auflage 2019, Die Unionsgrundrechte, Rn. 3.26 m.w.N.; Karpenstein, Praxis des EU-Rechts, 2. Auflage 2013, 1. Teil, § 2 Rn. 49). Sofern eine gesetzliche Regelung mit dem Primärrecht nicht im Einklang steht und zu bringen ist, hat dieses einen Anwendungsvorrang und verdrängt jene (vgl. BVerfG NJW 2010, 3422 [3423]; Karpenstein, Praxis des EU-Recht, 2. Auflage, 2013, 1. Teil, § 2 Rn. 98). Auf einen Verstoß gegen europäisches Primärrecht kann sich der Einzelne auch in einem Rechtsstreit gegenüber einem Privaten berufen mit der Folge, dass die mit dem europäischen (Primär-)Recht nicht in Einklang zu bringende nationale Regelung unangewendet bleiben muss (vgl. EuGH, Urt. v. 19.04.2016, „Danks Industri“, C-441/14; Urt. v. 19.01.2010, „Kücükdeveci“, C-555/07; Urt. v. 11.12.2007, „Viking“, C-438/05).

bb) Art. 49 AEUV findet auf den vorliegenden Fall Anwendung.

(1) Damit Art. 49 AEUV anzuwenden ist, muss der zu entscheidende Sachverhalt ein grenzüberschreitendes Element aufweisen (vgl. EuGH, Urt. v. 13.02.2014 – C-419/12 und C-420/12; Schlussanträge des Generalanwalts v. 05.09.2013, „Venturini“, C-159/12, Rn. 26 ff.). Sachverhalte, die ausschließlich im Inneren eines Mitgliedsstaates spielen und keine Berührungspunkte mit Sachverhalten aufweisen, auf die das Gemeinschaftsrecht abstellt, werden von den Grundfreiheiten nicht erfasst (vgl. EuGH, Urt. v. 15.01.1986, „Hurd“, 44/84, Rn. 55; Forsthoff, Das Recht der Europäischen Union, 67. EL, Juni 2019, AEUV, Art. 45, Rn. 54; Karpenstein, a.a.O., Rn. 160). Für das Vorliegen eines solchen grenzüberschreitenden Elements genügt bereits die bloße Möglichkeit eines grenzüberschreitenden Bezugs (vgl. EuGH, Urt. v. 15.12.1982, „Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij“, C-286/81; Urt. v. 07.05.1997, „Pistre“, C-321/94 bis C-324/94, Rn. 45; Urt. v. 01.06.2010, „Blanco Pérez und Chao Gómez“, C-570/07, Rn. 40; Urt. v. 05.12.2013 – C-159/12 bis C-161/12, Rn. 25, 26). Ein grenzüberschreitendes Element ist namentlich nicht bereits dann auszuschließen, wenn lediglich Inländer eines Mitgliedsstaates vor einem Gericht dieses Mitgliedstaates streiten. Insbesondere in der Entscheidung vom 07.05.1997 („Pistre“) und in seiner Entscheidung vom 05.12.2013 (Az. C-159/12 bis 161/12), die ebenfalls einen möglichen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit zum Gegenstand hatten, hat es der EuGH bei einem rein innerstaatlichen Sachverhalt ausreichen lassen, dass die fragliche Regelung Wirkungen entfaltet, die sich nicht auf diesen Mitgliedsstaat beschränken.

(2) Nach diesen Maßstäben ist der Anwendungsbereich des Art. 49 AEUV hier eröffnet.

An dem vorliegenden Rechtsstreit sind zwar ausschließlich Inländer beteiligt. Dennoch ist ein grenzüberschreitendes Element im Hinblick auf die in § 7 HOAI 2009 vorgeschriebenen Mindestsätze zu bejahen (a.A. KG, Beschl. v. 19.08.2019, Rn. 88 ff). Denn es besteht die Möglichkeit, dass diese Vorschrift Wirkungen entfaltet, die sich nicht auf diesen Mitgliedsstaat beschränken. Nationale Regelungen, die wie § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2009 Mindesttarife vorschreiben, nehmen Unternehmen, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind, die Möglichkeit, durch geringere Honorarforderungen als den vom nationalen Gesetzgeber festgesetzten den inländischen Unternehmen wirksame Konkurrenz zu machen (Schlussanträge des Generalanwalts v. 28.02.2019 – C-377/17, Rn. 40). Die Geltung der Mindestsätze nach der HOAI kann danach bereits an sich abschreckende Wirkung auf einen Architekten haben, der erwägt, sich auf dem Gebiet der Bundesrepublik gewerblich niederzulassen, da er seine Möglichkeiten, Zutritt zum Markt zu finden, durch die vorgeschriebenen Mindestsätze erschwert sieht. Damit wirken die Regelung der HOAI 2009 über die deutschen Grenzen hinaus. Der zu entscheidende Sachverhalt ist mit denjenigen zu vergleichen, die der Entscheidung des EuGH v. 05.12.2013, C-159/12 bis C-161/12 (vgl. dort Rn. 26), sowie der Entscheidung vom 07.05.1997 („Pistre“) (vgl. dort Rn. 45) zugrunde lagen, und hat einen grenzüberschreitenden Charakter.

(3) Dem Beklagten ist es auch erlaubt, sich auf einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV zu berufen. Der Beklagte als Auftraggeber ist zwar nicht derjenige, dessen Schutz Art. 49 AEUV primär bezweckt. Art. 49 AEUV schützt die Niederlassungsfreiheit und damit die Niederlassung einer Person zum Zwecke der Aufnahme und Ausübung selbständiger dauerhafter Erwerbstätigkeit, im vorliegenden Fall den Anbieter von Architekten- und Ingenieurleistungen. Nach dem Unionsrecht ist jedoch der Kreis derjenigen, die einen Verstoß gegen Unionsrecht rügen dürfen, weit gefasst (Frosthoff, in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 67. EL Juni 2019, Art. 45 AEUV, Rn. 47, 49). Nach der EuGH-Rechtsprechung gewährt das Unionsrecht dem Betroffenen schon dann einklagbare Rechte, wenn die in Rede stehende Vorschrift dem Mitgliedstaat eine Pflicht auferlegt und ihn dadurch mittelbar begünstigt (Frosthoff, in Grabitz/Hilf/Nettesheim, a.a.O. Rn. 49). Anders als im deutschen Recht können sich die Rechtsunterworfenen auf objektive Verpflichtungen berufen, sofern das Unionsrecht den Mitgliedsstaaten Verpflichtungen auferlegt, die sich zur unmittelbaren Anwendung von Gerichten und Behörden eignen (vgl. EuGH, Urt. v. 05.04.1979, „Ratti“, C-148/78, Rn. 21). Der Beklagte wird vorliegend durch die Niederlassungsfreiheit und den hierdurch bewirkten Ausschluss der Beschränkung durch einen einzuhaltenden Mindestsatz begünstigt. Die Möglichkeit eines Architekten, mit einem Kunden niedrigere Preise als von der HOAI 2009 vorgeschrieben, vereinbaren zu können, liegt auch im Interesse des Auftraggebers, der gleichfalls ein Interesse an attraktiven Angeboten und Wettbewerb durch aus dem Ausland zuziehende Anbieter hat.

cc) § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2009 verstoßen gegen Art. 49 AEUV.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH stellt jede nationale Maßnahme, die geeignet ist, die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Niederlassungsfreiheit durch die Unionsangehörigen zu behindern oder weniger attraktiv zu machen, eine Beschränkung i.S.d. Art. 49 AEUV dar (vgl. EuGH, Urt. v. 05.12.2014 – C-159/12 bis C-161/12, Rn. 30, m.w.N.). Mindestsätze beschränken die Niederlassungsfreiheit in diesem Sinne. Sie erschweren einem Architekten, der sich aus einem anderen Mitgliedsstaat in der Bundesrepublik niederlassen will, die Möglichkeit bereits ansässigen Architekten wirksame Konkurrenz zu machen, indem er seine Leistungen nicht auch über einen günstigen Preis attraktiver gestalten kann (vgl. Schlussanträge v. 28.02.2019, a.a.O., Rn. 39 – 42). Eine solche – nicht diskriminierende – Beschränkung ist nach Art. 49 AEUV nur dann zulässig, wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist (st. Rspr. d. EUGH, vgl. Urt. v 20.02.1979, „Cassis de Dijon“, 120/78).

(2) Diese Vorgaben aus der Grundfreiheit des Art. 49 AEUV werden durch Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie und bezogen auf die in Abs. 2 dieser Regelung genannten Anforderungen – jedenfalls für die in Abs. 2 lit. g beschriebenen Mindestpreise – inhaltsgleich wiedergegeben. Die durch die Richtlinie normierte Verpflichtung, solche Mindestsätze auf die Einhaltung der in Abs. 3 aufgeführten Bedingungen zu prüfen, entspricht den sich unmittelbar aus Art. 49 AEUV ergebenden Anforderungen. So greift Art. 15 Abs. 3 lit. a) bis c) der Dienstleistungsrichtlinie die Kriterien auf, nach denen nach der Cassis de Dijon-Rechtsprechung des EuGH eine nicht diskriminierende Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gerechtfertigt sein kann (siehe oben (1)). Die Regelungen von Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie folgen der gleichen Logik der „negativen Integration“ wie die im Vertrag verankerten Freiheiten (vgl. Schlussanträge des Generalanwaltes v. 28.02.2019, a.a.O. Rn. 21, 22). Während Art. 49 AEUV Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit generell verbietet, behandelt Art. 15 Abs. 2 der Dienstleistungsrichtlinie konkrete Maßnahmen, die die Niederlassungsfreiheit beschränken, wie die Anordnung von Mindest- und Höchstsätzen (Art. 15 Abs. 2 lit g) d. Dienstleistungsrichtlinie). Die Pflicht, die Mindestsätze des Art. 15 Abs. 2 lit. g) der Richtlinie auf die Einhaltung der Anforderungen des Art. 15 Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie zu prüfen, ergäbe sich – die Existenz von Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie hinweggedacht – unmittelbar aus Art. 49 AEUV. Beschränkungen der Grundfreiheiten, wie Art. 49 AEUV, sind zulässig, wenn sie aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses erforderlich sind. Diese Möglichkeit einer Rechtfertigung von beschränkenden Maßnahmen nach Art. 15 Abs. 2 der Dienstleistungsrichtlinie vollzieht Art. 15 Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie nach.

(3) Dies rechtfertigt es, die tragenden Annahmen, auf die der EuGH die Unvereinbarkeit der Mindestsätze des § 7 HOAI 2013 mit Art. 15 Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie gestützt hat, auch für die Frage heranzuziehen, ob die Mindestsätze nach § 7 HOAI 2009 eine sachlich gerechtfertigte Beschränkung der durch Art. 49 AEUV gewährleisteten Niederlassungsfreiheit darstellen. § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2009 verstoßen damit gegen Art. 49 AEUV, wie er in Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie konkretisiert wird, und sind auf den Vergütungsanspruch der Klägerin bezüglich des Projektes in M. unanwendbar.

4. Die Frage nach der Prüffähigkeit der weiteren Schlussrechnung wie auch nach einem etwaigen Verstoß gegen Treu und Glauben durch die Klägerin stellt sich nicht mehr.

5. Der nach den vorstehenden Ausführungen bestehende Vergütungsanspruch der Klägerin gem. § 631 BGB in Höhe von 20.825,00 Euro brutto ist durch die Zahlung eines Abschlags in Höhe von 15.191,94 Euro seitens des Beklagten erloschen (§ 362 BGB). Die Klägerin hat somit einen verbleibenden Vergütungsanspruch in Höhe von 5.633,06 Euro.

B. Projekt H.-H.

Die Berufung hat ebenfalls Erfolg, soweit sich der Beklagte gegen seine Verurteilung in Höhe von 11.266,78 Euro im Hinblick auf das Bauvorhaben H.-H. wendet. Ein entsprechender Anspruch der Klägerin gem. § 631 BGB ist nicht feststellbar. Der Beklagte rügt mit seiner Berufung zu Recht, dass sich das Landgericht bei seinen Feststellungen nicht hinreichend mit den Ausführungen des Sachverständigen auseinandergesetzt, und seine Rüge, dass die Klägerin ihre Vergütung nicht näher erläutert habe, wie auch sein Bestreiten der vorgelegte Stundenaufstellungen übergangen habe (unten 1.). Der Senat vermag auch nicht im Übrigen festzustellen, in welchem Umfang die Klägerin Leistungen erbracht hat, so dass sich kein konkreter Vergütungsanspruch zugunsten der Klägerin beziffern lässt (unten 2.). Im Einzelnen:

1. Der Sachverständige hat lediglich für die beauftragte „Mitwirkung bei der Erstellung des erforderlichen Abriss-Antrages“ feststellen können, dass die Klägerin diese Arbeiten erbracht hat. Hinsichtlich der in Auftrag gegebenen Planung der erforderlichen tiefbautechnischen Baumaßnahmen hat der Sachverständige zwar eine Leistungserbringung feststellen können. Gleichzeitig hat er jedoch festgestellt, dass die Unterlagen darauf hindeuteten, dass wesentliche Planungs- und Koordinationsleistungen nicht von der Klägerin, sondern dem Beklagten erbracht worden seien (vgl. S. 55 d. Gutachtens v. 19.07.2016). Eine nachvollziehbare Abgrenzung der Verantwortlichkeiten sei sachverständigenseits nicht möglich (vgl. S. 56 d. Gutachtens). Zu der beauftragten „CAD-Erstellung von Planungsunterlagen in erforderlichem Umfang für die Tiefbauleistungen“ hat der Sachverständige lediglich feststellen können, dass CAD-Pläne erstellt wurden, jedoch nicht ob diese in Anbetracht der örtlichen Verhältnisse erforderlich waren (vgl. S. 57 d. Gutachtens). Eine Erstellung der in Auftrag gegebenen Tiefbau-Ausschreibungsunterlagen konnte der Sachverständige nicht feststellen (vgl. S. 57 d. Gutachtens). Ebenso wenig konnte der Sachverständige feststellen, dass die Klägerin die in Auftrag gegebene örtliche Bauüberwachung durchgeführt hat (vgl. S. 58 d. Gutachtens).

2. Selbst wenn man angesichts der Ausführungen des Sachverständigen annimmt, dass die Klägerin teilweise Arbeiten, mit denen sie am 19.11.2012 in Bezug auf das Bauvorhaben H.-H. beauftragt wurde, ausgeführt hat, ist ein Vergütungsanspruch der Klägerin in einer konkreten Höhe nicht feststellbar. Den Unterlagen, insbesondere den Stundennachweisen, ist nicht zu entnehmen, inwieweit die dort aufgeführten Arbeiten mit den in Auftrag gegebenen Leistungen im Zusammenhang stehen. Zu diesem Punkt hat die Klägerin nichts vorgetragen und – entsprechend – keinen Beweis angeboten. Soweit sie Beweis angeboten hat durch Vernehmung von Zeugen, bezieht sich dies allein darauf, dass die von ihr abgerechneten Stunden (überhaupt) erbracht worden seien (vgl. Bl. 104, 105 GA). Eine Zuordnung der Stunden zu den von dem Sachverständigen festgestellten Leistungen ist jedoch nicht möglich.

3. Soweit der Beklagte sich weiter gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Honorars für Vermessungsleistungen zu einem Pauschalbetrag von 1.600,00 Euro wendet, ist seine Berufung ebenfalls begründet. Weder dem Angebotsschreiben der Klägerin vom 16.11.2012 (Anlage K19, Bl. 46 AB) noch dem Auftragsschreiben des Beklagten vom 19.11.2012 (Anlage K20, Bl. 47 AB) ist eine solche Pauschale zu entnehmen.

C.

Nebenforderungen

1. Der Beklagte wendet sich ebenfalls zu Recht gegen seine Verurteilung zur Zahlung von Zinsen in einer Zinshöhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Die Erhöhung des Zinssatzes für Verzugszinsen von 8 Prozentpunkten auf 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz wurde durch Art. 3 ZVerzugsRL-UG vom 22.07.2014 mit Wirkung vom 29.07.2014 eingeführt (vgl. Grüneberg, Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, § 288 Rn. 3; Sprau, Palandt, a.a.O., EGBGB 229 § 34 Rn.1). Gem. EGBGB 229 § 34 Satz 1 ist die seit dem 29.07.2014 geltende Fassung nur auf Schuldverhältnisse anzuwenden, die nach diesem Zeitpunkt entstanden sind. Für die Vergütung der Klägerin für die von dem Beklagten im Jahr 2012 in Auftrag gegebenen Leistungen gilt daher die vorherige Fassung des § 288 BGB, in der ein Zinsanspruch in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vorgeschrieben war.

2. Auch soweit der Beklagte sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Rechtsanwaltskosten wendet, hat seine Berufung Erfolg. Die Klägerin hat grundsätzlich Anspruch auf Erstattung ihrer Anwaltskosten, soweit sich der Beklagte zum Zeitpunkt der Beauftragung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit der Erfüllung des berechtigten Vergütungsanspruchs der Klägerin in Verzug befand. Die Klägerin verweist zur Begründung ihres Verzugsanspruch auf ihr Schreiben vom 28.07.2013 (Anlage K23, Bl. 50 AB) und das Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 09.04.2013 (Anlage K17, Bl. 35 ff. AB). Auf dieser Grundlage ist jedoch ein Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten nur hinsichtlich ihres Vergütungsanspruchs für ihre Leistungen im Hinblick auf das Bauvorhaben L. in Höhe von 6.545,00 Euro begründet. Mit dem von der Klägerin angeführten Schreiben vom 09.04.2013 (Anlage K17, Bl. 35 ff. AB) wurde durch die darin enthaltene Fristsetzung ein Verzug des Beklagten hinsichtlich ihres offenen Vergütungsanspruchs in Bezug auf das Bauvorhaben M. erst begründet. Dieses Schreiben stammt jedoch bereits von dem Klägervertreter. Ein Zusammenhang zwischen der Beauftragung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin und dem (nach Sachlage danach begründeten) Verzug des Beklagten ist nicht erkennbar. Soweit darin auf ein weiteres Schreiben eines früheren bevollmächtigten Anwalts der Klägerin Bezug genommen wird, ist ebenfalls nicht erkennbar, dass sich der Beklagte zuvor in Verzug befunden hat. Der Umstand, dass die Klägerin den Anwalt gewechselt hat, führt nicht dazu, dass ein zuvor mangels Verzug nicht begründeter Anspruch auf Erstattung vorprozessualer Anwaltskosten begründet wäre. Die Beauftragung des zweiten Anwalts beruht auf der Erwartung der Klägerin, von dem späteren Anwalt besser vertreten zu werden, und nicht auf dem Verzug des Beklagten.

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens folgt sie aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

2. Die Revision wird gem. § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen, soweit der Senat über den Vergütungsanspruch der Klägerin wegen ihrer Leistungen im Zusammenhang mit dem Projekt M. entschieden hat. Die der Entscheidung zugrundeliegende maßgebliche Rechtsfrage, ob sich ein Architekt trotz der Feststellungen des EuGH in seinem Urteil vom 04.07.2019, dass die HOAI 2013 gegen die Dienstleistungsrichtlinie verstößt, weiterhin auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung eines Pauschalhonorar gem. § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2009 berufen kann, wird von den verschiedenen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet (vgl. etwa: für eine Unanwendbarkeit der Regelungen der HOAI: OLG Celle, Urt. v. 17.07.2019 – 14 U 188/18; Urt. v. 23.07.2019 – 14 U 182/18; Urt. v. 14.08.2019 – 14 U 198/18; OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.09.2018 – I-23 U 155/18; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urt. v. 25.10.2019 – 1 U 74/18; gegen eine Unanwendbarkeit: OLG Hamm, Urt. v. 23.07.2019 – 21 U 24/18; KG, Beschl. v. 19.08.2019 – 21 U 20). Die Frage hat grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshof ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 64.866,29 Euro festgesetzt.

Beschluss

vom 14.02.2020

In dem Rechtsstreit

(…)

wird der erste Satz der Kostenentscheidung des Urteils des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28.01.2020 gemäß § 319 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, dass er wie folgt lautet:

„Die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz tragen die Klägerin zu 92% und der Beklagte zu 8%.“

Gründe:

Die Kostenentscheidung war gem. § 319 Abs. 1 ZPO zu berichtigen. Der in dem Urteil formulierte Ausspruch war evident unrichtig, wie sich auch für einen Außenstehenden aus dem Urteil, insbesondere der weiteren Kostenentscheidung und der Begründung der Kostenentscheidung, ohne Weiteres ergibt. Die Parteien waren versehentlich falsch benannt worden. Hierbei handelt es sich um eine offenkundige Falschbezeichnung.

von Thomas Ax

Anders als im Oberschwellenbereich, der durch das GWB gesetzlich geregelt ist, gibt es im Unterschwellenbereich keinen geregelten vergabeinternen Primärrechtsschutz, mit dem die Erteilung des Zuschlags an einen anderen Bieter verhindert werden kann. Insoweit ist aber die Möglichkeit des Rechtsschutzes im einstweiligen Verfügungsverfahren anerkannt. Ein besonderes Rechtsschutzverfahren für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte existiert in den Bundesländern überwiegend nicht. Unterhalb der Schwellenwerte erlangen die Verdingungsordnungen keine Gesetzesqualität. Sie sind als verwaltungsinterne Vorschriften in diesem Bereich ohne Außenwirkung. Die VOB/A stellen in diesem Bereich lediglich interne Verfahrensregeln der Verwaltung dar, die keine Schutzfunktion zugunsten der Bieter entfalten (Völlink/Kehrberg, VOB/A, Einl Rn. 34; Schneider in Kapellmann/Messerschmidt, 6. Auflage, VOB/A Einleitung Rn. 33). Ein Auskunftsanspruch bzw. Akteneinsichtsrecht kann sich entweder aus den Regelungen der VOB/A ergeben oder – soweit darin keine abschließende Regelung getroffen wird – gemäß § 242 BGB. Die VOB/A regelt in der Fassung 2012 Informationsrechte der Bewerber in §§ 14 und 19 VOB/A über den Eröffnungstermin und die Zuschlagsentscheidung. Soweit sich aus § 242 BGB ein Auskunftsanspruch ergeben kann, geht dieser nicht über die in der VOB/A geregelten Informationspflichten und Auskunftsrechte hinaus. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 242 BGB gebieten es Treu und Glauben, einem Anspruchsberechtigten einen Auskunftsanspruch zuzubilligen, wenn er in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, und wenn der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderliche Auskunft zu erteilen (vgl. nur BGH, Urteil vom 06.02.2007 – X ZR 117/04 – NJW 2007, 1806). Ein solcher einem Schadensersatzanspruch oder der Feststellung einer Schadensersatzpflicht dem Grunde nach vorausgehender Auskunftsanspruch kommt nur in Betracht, wenn das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs überhaupt grundsätzlich möglich erscheint. Ergibt sich der etwaige Schadensersatzanspruch aus einer vertraglichen Grundlage, reicht es aus, dass für den Leistungsanspruch, der mit Hilfe der begehrten Auskunft geltend gemacht werden soll, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht. Soll die begehrte Auskunft also einen vertraglichen Schadensersatzanspruch belegen, muss dieser nach allgemeiner Meinung nicht bereits dem Grunde nach feststehen; vielmehr reicht schon der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung aus (Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Auflage, § 260 Rn. 6 mwN; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.04.2011, VI U 28/10 (Kart) mwN und Ausführungen; Urteil vom 20.08.2008 – VI-U (Kart) 1/08). Bei gesetzlichen Schadensersatzansprüchen wird für das Bestehen eines Auskunftsanspruchs darüber hinaus allgemein vorausgesetzt, dass der Geschädigte dartun muss, dass der Anspruch, dessen Durchsetzung die Auskunft dienen soll, dem Grunde nach besteht; es genügt grundsätzlich nicht, dass die Anspruchsvoraussetzungen wahrscheinlich gemacht werden (Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Auflage, § 260 Rn. 6 mwN; OLG Düsseldorf, a.a.O. und Urteil vom 20.08.2008 – VI-U (Kart) 1/08).

Soweit sich aus dem durch das Vergabeverfahren begründeten Schuldverhältnis ein Auskunftsanspruch herleiten lässt, wird dieser durch die Regelungen der VOB/A, die zumindest im Wege der Selbstbindung der Beteiligten anwendbar sind, konkretisiert und begrenzt. Infolge der Durchführung eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge entsteht ein Schuldverhältnis im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Hiernach kann dem Bieter – auch im Unterschwellenbereich bei Zugrundelegung der Regelungen der VOB/A – gegen den Auftraggeber ein Schadenersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 3 BGB zustehen, wenn dieser durch Missachtung von Vergabevorschriften seine Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Bieters schuldhaft verletzt und dem durch diese Vorschriften geschützten Unternehmen hierdurch Schaden zugefügt hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 – X ZR 155/10 – Parkhaussanierung – NZBau 2013, 319). Ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch steht einem Bieter nach ständiger Rechtsprechung zu, wenn der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag erteilt worden ist und ihm bei rechtmäßigem Verlauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen (BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 – X ZR 155/10 – Parkhaussanierung – NZBau 2013, 319). Unter Berücksichtigung der VOB/A steht ein Auskunftsanspruch nur hinsichtlich des offiziellen Submissionsprotokolls samt Nachträgen zu. Nach § 14 Abs. 7 VOB/A ist den Bietern und ihren Bevollmächtigten Einsicht – nicht Übersendung (von Wietersheim/Katzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 19. Auflage, § 14 VOB/A Rn. 49; 21. Auflage, § 14a VOB/A Rn. 46) – in die Niederschrift des Eröffnungstermins (das Submissionsprotokoll) und deren Nachträge zu gestatten. Den Bietern sind auf Antrag die Namen der (anderen) Bieter sowie die verlesenen und nachgerechneten Endbeträge der Angebote sowie die Zahl ihrer Nebenangebote nach der rechnerischen Prüfung unverzüglich mitzuteilen. Hinsichtlich der Nebenangebote erfasst das Auskunftsrecht nach § 14 VOB/A nur deren Zahl, nicht deren Endbeträge (Planker, in Kapellmann/Messerschmidt, 6. Auflage, VOB, § 14 VOB/A Rn. 31 a.E.). Dem Auskunfts- und Einsichtsrecht gem. § 14 Abs. 7 VOB/A steht auch der Zeitablauf nicht entgegen. Das Einsichtsrecht besteht grundsätzlich so lange fort, wie der Bieter ein berechtigtes Interesse daran hat. Will der Bieter einen Schadensersatzanspruch geltend machen, steht ihm das Einsichtsrecht auch nach Zuschlagserteilung weiter zu (Planker, in Kapellmann/Messerschmidt, 6. Auflage, VOB, § 14 VOB/A Rn. 30). Der Antrag kann indes nicht mehr gestellt werden, wenn der Auftraggeber mit einem solchen Antrag nicht mehr rechnen muss (vgl. zur insofern gleich gelagerten Problematik bei § 19 VOB/A: Stickler, in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 5./6. Auflage, VOB/A § 19 Rn. 18).

Zwar wird für den Antrag des Bieters diskutiert, dass ein schutzwürdiges Interesse des Bieters nicht mehr zu erkennen sei und der Auftraggeber mit einem Antrag nicht mehr rechnen musste, wenn nach der Mitteilung über den erteilten Zuschlag ein halbes Jahr vergangen ist. Danach soll in der Regel Verwirkung eintreten. Eine feste Zeitgrenze soll damit aber nicht festgelegt werden (vgl. Stickler in Kapellmann/Messerschmidt, 6. Auflage, VOB/A, § 19 Rn. 19; siehe zum zeitlichen Rahmen der Geltendmachung des Informationsverlangens auch Reichling/Portz in Ingenstau/Korbion, 19. Auflage, § 19 VOB/A Rn. 19; 21. Auflage Rn. 20).  Im Übrigen besteht in diesem Bereich kein weitergehender Auskunftsanspruch nach § 242 BGB. Denn die Frage, welche Informationen über Nebenangebote anderer Bieter der Bieter erhalten darf, ist in § 14 VOB/A geregelt (unter Berücksichtigung des Geheimhaltungsgebots nach § 14 Abs. 1 und 8 VOB/A). Das gleiche gilt für die Bietererklärungen. Diese sind Bestandteil des Angebots und gehören nicht zu den Umständen, die nach § 14 VOB/A mitzuteilen sind. Insoweit ist in der VOB/A geregelt, dass Bieter, die nicht berücksichtigt werden, unverzüglich zu informieren sind (§ 19 Abs. 1 VOB/A). Ferner haben sie nach § 19 Abs. 2 VOB/A auf Verlangen Anspruch auf Mitteilung der Gründe für ihre Nichtberücksichtigung sowie die Merkmale und Vorteile des Angebots des erfolgreichen Bieters sowie dessen Namen. Auch insoweit begrenzt die VOB/A den Anspruch auf die in § 19 Abs. 1 und 2 VOB/A genannten Informationen. Der Vergabevermerk mit abschließender Bewertung und Zuschlagsempfehlung gehört nicht hierzu. Die Information nach § 19 Abs. 2 VOB/A darf sich nur auf das Angebot des jeweils informierten Bieters beziehen. Der Auskunftsanspruch nach § 19 Abs. 2 VOB/A betrifft nur das eigene Angebot des Bieters und die Gründe für seine Nichtberücksichtigung. Insoweit genügt es, dem unterlegenen Bieter in Stichworten die Gründe seiner Nichtberücksichtigung mitzuteilen, etwa dass ein anderer Bieter ein wirtschaftlicheres Angebot abgegeben hat. Die Mitteilung von Informationen über die Angebote anderer Bieter ist dem Auftraggeber regelmäßig untersagt. Denn die Angebote und ihre Anlagen sind geheim zu halten (§ 14 Abs. 8 VOB/A). Mitzuteilen sind den Bietern allerdings – anders als Bewerbern – die Merkmale und Vorteile des Angebots des erfolgreichen Bieters sowie dessen Name. Bei den Merkmalen und Vorzügen handelt es sich um diejenigen Zuschlagskriterien, die den Ausschlag für die Wertungsreihenfolge in der vierten Wertungsstufe gegeben haben. Die Informationspflicht beschränkt sich auf die in § 19 Abs. 2 VOB/A genannten Angaben. Weitere Auskünfte über den Inhalt der Angebote anderer Bieter darf der Auftraggeber aufgrund seiner Geheimhaltungsverpflichtung nicht erteilen (Stickler, in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 5./6. Auflage, VOB/A § 19 Rn. 15). Zulässig ist lediglich die Mitteilung der Vergabekriterien (Wirtschaftlichkeit pp.), auf denen die Zuschlagsentscheidung beruht (Vergabehandbuch Formblatt 334 bzw. 335). Diese Angaben hatte die Beklagte gemacht. Weitergehende Bestandteile des Angebots des erfolgreichen Bieters, etwa der Preis, dürfen nicht mitgeteilt werden. Ein Anspruch auf Erteilung weitergehender Auskünfte lässt sich auch nicht aus dem allgemeinen Auskunftsanspruch aus § 242 BGB herleiten. Auch ein etwaiger, insbesondere weitergehender Auskunftsanspruch gemäß § 810 BGB in Verbindung mit § 20 VOB/A scheidet aus.

Vergabeakten dürften zwar auch im Interesse der am Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter errichtet sein (Habersack in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 810 Rn. 6). Ungeschriebene Anspruchsvoraussetzung ist aber die Schutzwürdigkeit des Interesses. Daran fehlt es, wenn die Einsichtnahme der Ausforschung des Anspruchsgegners dienen soll. Die Einsichtnahme ist auch unzulässig, wenn ein Schadensersatzanspruch gegen den Urkundenbesitzer erhoben werden soll und der darlegungspflichtige Anspruchsteller die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden Tatsachen erst durch die Einsichtnahme erwerben will (Habersack in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 810 Rn. 11). Insofern gilt die entsprechende Wertung zu § 242 BGB. Der Anspruch aus § 810 BGB geht nicht über denjenigen nach § 242 BGB hinaus. Zu den Voraussetzungen des § 810 BGB gehört die Schutzwürdigkeit des Gläubigers. Hierzu zählt wiederum die Abwägung mit Gegeninteressen des Urkundenbesitzers: So ist die Einsichtnahme nicht zu gestatten, wenn sie für die beabsichtigte Rechtsverfolgung nicht erforderlich ist (vgl. Habersack in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 810, Rn. 11). Im Streitfall begehrt die Klägerin eher eine Ausforschung als eine letzte Klarheit. Sie möchte nahezu umfassend über die Gründe der Auswahlentscheidung informiert werden, um so deren Rechtmäßigkeit überprüfen zu können. Jedenfalls wäre aber das Einsichtsrecht des § 810 BGB durch die entsprechenden Vorschriften der VOB/A begrenzt. OLG Köln, Urteil vom 29.01.2020 – 11 U 14/19

von Thomas Ax

Gemäß § 18 VOB/A wird ein Vergabeverfahren in der Regel mit der Erteilung des Zuschlags beendet. Der Auftraggeber hat aber auch die Möglichkeit, unter den in § 17 Abs. 1 VOB/A geregelten Voraussetzungen ein Vergabeverfahren rechtmäßig aufzuheben. Die dort geregelten Aufhebungstatbestände sind eng auszulegen und abschließend (BGH, Urteil vom 08.09.1998 – X ZR 48/97). Gemäß § 17 Abs. 1 VOB/A kann eine Ausschreibung aufgehoben werden, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsunterlagen entspricht (Nr. 1), die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen (Nr. 2) oder andere schwerwiegende Gründe bestehen (Nr. 3). Eine Aufhebung nach § 17 Abs. 1 VOB/A kann allerdings nur in den Fällen rechtmäßig sein, in denen den Auftraggeber keine tatbestandliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Aufhebungsgründe trifft. Gemäß § 16 d Abs. 1 Nr. 1 VOB/A darf auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden. Die Feststellung eines unangemessen hohen Angebotspreises muss jedoch auf einer ordnungsgemäßen Schätzung des Auftragswerts beruhen. Für die Schätzung muss der Auftraggeber oder der von ihm gegebenenfalls beauftragte Fachmann Methoden wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzungsergebnis ernsthaft erwarten lassen (BGH, Urteil vom 20.11.2012 – X ZR 108/10). Ihn trifft für die Rechtmäßigkeit seiner Auftragswertschätzung eine Darlegungs- und Beweislast. Der Auftraggeber kann die Angebotspreise nicht subjektiv als unangemessen hoch beurteilen. Entscheidet sich der Auftraggeber für die Aufhebung, so hat er zudem alle entscheidungsrelevanten Gründe und Erwägungen sorgfältig und vollständig zu dokumentieren, im vorliegenden Fall gem. § 20 VOB/A. Dies ist hier nur unzureichend erfolgt. Nur auf eine möglichst wirklichkeitsnahe Schätzung darf ein öffentlicher Auftraggeber seine Ausschlussentscheidung eines angeblich unverhältnismäßig teuren Angebots stützen; diese Schätzung muss grundsätzlich von den aktuellen Kosten der konkret ausgeschriebenen Leistungen ausgehen, und die einzelnen Schätzgrundlagen müssen nachvollziehbar begründet worden sein (OLG München, Beschluss vom 07.03.2013, Verg 36/12; VK Bund, Beschluss vom 19.09.2014, VK 1-70/14). Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist eine von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung, nämlich dahingehend, ob die Vergabestelle überhaupt ihr Ermessen ausgeübt hat (ggf. Ermessensnichtgebrauch) oder ob sie das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten hat, von einem nicht zutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, sachwidrige Erwägungen in die Wertung mit eingeflossen sind oder der Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt worden ist (Ermessensfehlgebrauch).

Die für einen Zuschlag erforderliche „Aufhebung der Aufhebung“ des Vergabeverfahrens kann die Vergabekammer allerdings nicht vornehmen oder anordnen. Trotz Rechtswidrigkeit der Aufhebung ist diese wirksam, wenn hierfür ein sachlicher Grund besteht und die Aufhebung nicht zur Diskriminierung einzelner Bieter, zum Schein oder aus Willkür erfolgt ist (BGH, Urteil vom 08.09.1998, X ZR 48/97; VK Bund, Beschluss vom 07.03.2018, VK 2-12/18; VK Nordbayern, Beschluss vom 05.07.2019, RMF-SG21-3194-4-23). Das Vorliegen eines sachlichen Grundes wird u. a. dann angenommen, wenn der öffentliche Auftraggeber feststellt, dass er aus haushaltsmäßigen Gründen auf die konkret ausgeschriebene Beschaffung verzichten muss, weil er entweder keine Mittel mehr in der benötigten Höhe zur Verfügung hat oder ihm die Beschaffung schlicht zu teuer ist (VK Bund, Beschluss vom 11.06.2008, VK 1-63/08; VK Lüneburg, Beschluss vom 13.03.2017, VgK-02/2017). Hinzu kommt, dass öffentliche Auftraggeber ohnehin nicht verpflichtet sind, den Zuschlag zu erteilen und den Vertrag zu schließen, wenn die Voraussetzungen nach § 17 Abs. 1 VOB/A nicht gegeben sind. Nach der Rechtsprechung des BGH müssen Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens, von engen Ausnahmen abgesehen, nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen (etwa § 17 Abs. 1 VOB/A) aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist. Aus den entsprechenden Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen folge nicht im Gegenschluss, dass ein öffentlicher Auftraggeber gezwungen wäre, ein Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, wenn keiner der zur Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist (siehe nur BGH, Urteil vom 20.03.2014 – X ZB 18/13). Für den Auftraggeber besteht also kein Kontrahierungszwang. Vielmehr bleibt es ihm grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Dies folgt daraus, dass die Bieter zwar einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält, aber nicht darauf, dass er den Auftrag auch erteilt und demgemäß die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Zuschlags abschließt (st. Rspr., siehe nur BGH, Beschluss vom 20.03.2014 – X ZB 18/13). VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 01.11.2019 – 3 VK LSA 37/19

vorgestellt von Thomas Ax

Der Auftraggeber kann in den Vergabeunterlagen vorgeben, dass bestimmte kritische Aufgaben direkt vom Bieter selbst ausgeführt werden müssen. „Kritisch“ in diesem Sinne sind Leistungen, die entweder besonders fehleranfällig oder für den Leistungserfolg von besonderer Bedeutung sind. Mit bestimmten kritischen Aufgaben können nur Teilleistungen eines Vertrags gemeint sein, nicht jedoch der gesamte Vertrag. VK Thüringen, Beschluss vom 10.07.2019 – 250-4003-15326/2019-E-010-G

Gründe

I.

Die AG hat im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 27.09.2019 Postdienstleistungen in zwei Losen für die Stadtverwaltung ### im Zustellbereich ….. (Los 1) und darüber hinaus (Los 2) im offenen Verfahren als Dienstleistung ausgeschrieben. Die Leistung wird unter II.2.4) der europaweiten Auftragsbekanntmachung wie folgt beschrieben: 1) Abholservice für die Ausgangspost, 2) Frankieren, Konsolidieren und Einliefern der Ausgangspost; 3) Zustellen der Ausgangspost; 4) Lieferservice für die Eingangspost (nur für Los 1). Zuschlagskriterien sind nach II.2.5) als Qualitätskriterium die Leistungsqualität mit einer Gewichtung von 60 und als Kostenkriterium der Gesamtpreis mit einer Gewichtung von 40. Der geschätzte Gesamtwert der Leistung wird nach II.2.6) auf ###x Euro brutto geschätzt. Unter III.1.2) folgen für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit eine Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien, u.a. abweichend von der Eigenerklärung 124LD sind nicht 3 Referenzen aus den letzten 3 Jahren, sondern bereits mit dem Angebot mindestens 5 Referenzschreiben öffentlicher und/oder privater Auftraggeber, welche sich auf eine Leistungserbringung von gleichartigen Postdienstleistungen bezieht, einzureichen. Diese Referenzen müssen die qualitativ einwandfreie Tätigkeit des Bieters bestätigen und nicht älter als 18 Monate sein. Weiterhin wird gefordert, gültige Zertifikate vorzulegen, die durch externe Laufzeitmessungen nachvollziehbar belegen, dass die von der AG geforderte Laufzeitanforderung in den jeweiligen Zustellbereichen der Lose (Los 1: Zustellung am nächsten Werktag, der auf den Abholtag folgt; Los 2: Zustellung am übernächsten Werktag, der auf den Abholtag folgt) erreicht wird. Unter VI.3) folgen zusätzliche Angaben: Das Vergabeverfahren wird elektronisch […] durchgeführt. […] die Angebotsabgabe ist seit 18.10.2018 nur noch in elektronischer Form zulässig. […] Eine Abgabe des Angebots per Fax oder E-Mail ist nicht zulässig, da dies keine elektronische verschlüsselte Angebotsabgabe ist und zum Ausschluss des Angebots führt.

Im Vorblatt zum Leistungsverzeichnis wird folgender Passus aufgeführt:

„Zur Angebotsabgabe werden sach- und fachkundige Firmen aufgefordert, die ausschließlich im Bereich der Postdienstleistungen tätig sind und den ausgeschriebenen Leistungsumfang mit eigenen Mitarbeitern erfüllen. Der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen, auch in Teilen, Dritten zu übertragen. Die ### AG ist kein „Dritter“ im Sinne dieser Regelung. Der Auftragnehmer hat lediglich anzugeben, ob und falls ja, welcher Leistungsumfang von der ### ausgeführt werden soll. Auf eine konzeptionelle Beschreibung durch den Auftragnehmer kann in diesem Fall verzichtet werden.“

Unter B4 des Leistungsverzeichnisses, Zustellen der Ausgangspost, wird über die stattzufindende Zustellung für Los 1 (E+1) und Los 2 (E+2) bestimmt, dass die Bedingungen des § 2 Nr. 3 PUDLV nicht zur Anwendung kommen. Unter B7, Leistungsqualität, ist folgendes aufgeführt:

„Falls Konsolidierungsunternehmen beabsichtigen, Teile der Leistungen ausschließlich zur Ausführung an die ### AG zu übertragen, müssen die in der Leistungsbeschreibung unter Punkt D ausgeführten Kategorien Nr. 6 (Qualität der Ausgabe- und Benachrichtigungsstellen), Nr. 8 (Qualität der Adress- und Briefkastendatei) und Nr. 12 (Qualität des Zustellpersonals) nicht beschrieben werden. Es reicht ein schriftlicher Hinweis darauf, dass diese Leistungen ausschließlich der ### AG übertragen werden. Diese Leistungsteile wird der Auftraggeber mit der jeweils vorgegebenen maximalen Punktzahl bewerten.“

Nach B1-1, Postprodukte, sind das Postprodukt „Postzustellungsauftrag“ und „Postdienstleistungen, welche mit der Durchführung von Wahlen in Zusammenhang stehen, nicht Bestandteil und Gegenstand dieser Ausschreibung.“

Am 17.10.2019 hat die AG eine Berichtigung, Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben, im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, veröffentlicht. Unter III.1.2) muss es heißen: zu 1) Die Referenzen müssen die qualitativ einwandfreie Tätigkeit des Bieters bestätigen und dürfen nicht älter als 36 Monate sein. Zu 2) Los 1 und Los 2: Zustellung gemäß § 2 Nr. 3 PUDLV. Mit Schreiben vom 21.10.2019 an die AG, per Telefax am 22.10.2019 eingegangen, nimmt die AST Bezug auf ein Schreiben an die AG vom 03.09.2019. Dort sei sie bereits auf die Nutzung von Nachunternehmen eingegangen:

„… Der Ausschluss von Nachunternehmerschaften ist ebenso eklatant rechtswidrig. §§ 36, 47 VgV sehen die NU-Beteiligung ausdrücklich vor und geben keinerlei Handhabe für deren Ausschluss. Wenn ein AG der Auffassung ist, ein benannter NU sei nicht geeignet, so muss er gar Gelegenheit zum Austausch des NU geben; § 36 Abs. 5 VgV. Selbst in einem solchen Fall darf der Hauptbieter nicht benachteiligt oder ausgeschlossen werden…“

Dieser Punkt werde erneut gerügt. Es werde gefordert, der Rüge abzuhelfen und die Ausschreibung rechtskonform und wettbewerbsoffen zu gestalten. Mit Schreiben vom 23.10.2019 hat die AG auf das Rügeschreiben der AST vom 21.10.2019 ausgeführt:

Sie habe bestimmt, dass die Kommunikation nur elektronisch über die Vergabeplattform erfolge, vgl. hierzu Nr. 2 im Formular 631 EU der Vergabeunterlagen. Die AST habe ihr Rügeschreiben per Telefax übermittelt. Die AST werde darauf hingewiesen, dass für die Wirksamkeit der Rüge die Einhaltung des vorgegebenen Formerfordernisses Voraussetzung sei. Zur Sache äußere sich die AG dennoch und teile folgende Auffassung mit: Die AG definiere die Dienstleistung als sogenannte kritische Aufgabe im Sinne des § 47 Abs. 5 VgV. Danach könne der öffentliche Auftraggeber vorschreiben, dass bei Dienstleistungsaufträgen bestimmte kritische Aufgaben direkt vom Bieter ausgeführt werden müssten. Das sei hier der Fall. Die ordnungsgemäße Ausführung der zu beauftragenden Postdienstleistungen, hier im Besonderen die fristgemäße Zustellung der Postsendungen bei den Empfängern, habe strategische Bedeutung für den geregelten Betriebsablauf der Verwaltung. Von daher werde ein ausschließlich direkter Zugriff auf den künftigen Auftragnehmer verlangt. Es sei anzumerken, dass wegen Mängeln in der Auftragsausführung und deren nicht beherrschbarer Behebung – gerade auch wegen beauftragter und in der Auftragsdurchführung einbezogener Nachunternehmer – im vergangenen Jahr die vorzeitige Kündigung des Dienstleistungsvertrages über Postdienstleistungen mit dem Unternehmen der AST erfolgt sei. Eine Stadtratssitzung habe wegen verspäteter Zustellung der Ladungs- und Sitzungsunterlagen nicht durchgeführt werden können. Vor diesem Hintergrund und den eigenen negativen Erfahrungen stufe die AG Postdienstleistungen als sogenannte kritische Aufgabe ein und verlange die direkte Ausführung durch den Bieter. Der Rüge könne die AG, selbst wenn diese unter Beachtung der Grundsätze der Kommunikation im Sinne des § 9 VgV formgemäß über die Vergabeplattform zugegangen wäre, auch in Auswertung einschlägiger Kommentierung zur Vergabeverordnung nicht abhelfen. In Beantwortung von Bieterfragen antwortet die AG auf die Frage „Gehen wir recht in der Annahme, dass der Einsatz von Nachunternehmen ausgeschlossen ist?“: „Ja, der Einsatz von Nachunternehmern ist nicht gestattet.“

Mit Schriftsatz vom 28.10.2019 hat die AST per E-Mail, nunmehr anwaltlich vertreten, weitere Rügen vorgetragen:

1. Soweit unter Ziffer III.1.2 der EU-Bekanntmachung die Referenzanforderungen in Bezug auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Bieter gegenüber §§ 122 Abs. 4 Satz 1 GWB, 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV dahingehend verschärft werden, dass bereits mit dem Angebot fünf Referenzschreiben vorzulegen seien, sei dies vergaberechtswidrig. Zum einen stehe diese erhöhte Anforderung nicht in einem vertretbaren Verhältnis zum Auftragsgegenstand. Inmitten stehe ein vom Umfang her und auch von der zeitlichen Erstreckung her unterdurchschnittlich komplexer Auftrag mit einem auch übersichtlichen finanziellen Umfang. Die Anforderung nach mindestens fünf Referenzschreiben über vergleichbare Aufträge stehe daher nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zum Auftragsgegenstand und beschränke den Wettbewerb.

2. Die Anforderung, bereits mit dem Angebot Referenzschreiben anderer Auftraggeber vorzulegen, verstoße gegen den Grundsatz der Eigenerklärung nach § 48 Abs. 2 VgV. Gründe dafür, dass vorliegend bei gleichzeitig äußerst knapp bemessener, gerade so die Mindestfrist überschreitender Angebotsfrist gleich mehrere Drittbescheinigungen einzuholen und vorzulegen seien, seien nicht ersichtlich. Sie würden die Wettbewerbsteilnahme in unzulässiger Weise erschweren. Die Überprüfung von zunächst durch Bietereigenerklärung benannter Referenzen sei im Übrigen die ureigene Aufgabe jedes öffentlichen Auftraggebers.

3. Die Vergabeunterlagen seien so ausgestaltet, dass die ### AG (###) bevorzugt werde. So würden etwa nach Ziff. B 7, S. 10 der LB bestimmte qualitative Wertungskriterien, wenn ein Bieter sich für diese auf die Leistungen der ### AG berufe, von vornherein – bereits in den Vergabeunterlagen – mit der maximalen Punktzahl bewertet. Das verletze die Bietergleichbehandlung. Das gelte auch für S. 1, drittletzter Absatz LB. Wenn danach die ### AG als Nachunternehmer eingeschaltet werde, müsse der Bieter nicht einmal mehr ein vollständiges Angebot einreichen. Die AST hat mit Schreiben/Telefax vom 29.10.2019 bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag gestellt. Sie beantragt im Einzelnen,

1. der AG aufzugeben, das Vergabeverfahren zur Beschaffung von Postdienstleistungen mit der Referenznummer 19 VgV 007, EU-Bekanntmachung 2019/S 187-454868, im Falle fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor europaweiter Bekanntmachung des Verfahrens zurückzuversetzen und sowohl den Inhalt der Bekanntmachung als auch die Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer vergaberechtskonform auszugestalten, insbesondere die Übertragung von Teilleistungen auf Unterauftragnehmer nicht zu untersagen und die Übertragung von Teilleistungen auf einen bestimmten Dritten (### AG) nicht zu privilegieren;

2. hilfsweise sonstige geeignete Maßnahmen anzuordnen, um eine Rechtsverletzung auf Seiten der Antragstellerin zu verhindern;

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der, der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienenden Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen und auszusprechen, dass für diese die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erforderlich ist. Aus dem Leistungsverzeichnis sei ersichtlich, dass die Ausschreibung auf die ### AG zugeschnitten sei. Die ### AG sei, was kammerbekannt sei, der einzige Anbieter auf dem Markt der Postdienstleistungen, der als ehemaliges Staatsunternehmen über ein komplettes Netz der bundesweiten Zustellung ,,in Eigenleistung“ verfüge. Demgegenüber seien die Wettbewerbsunternehmen der ### AG regional tätig, verfügten also über mehr oder weniger räumlich umfangreiche eigene Zustellnetze in bestimmten Regionen und bewirkten Zustellaufträge außerhalb der eigenen Netzabdeckung mit Nachunternehmen, darunter auch über das Zustellnetz der ### AG. Darüber hinaus, also außerhalb der eigentlichen Zustelltätigkeit, bedienten sich die regionalen Anbieter auch für andere Teilleistungen wie etwa die Konsolidierung, der Unterstützung durch Nachunternehmen, die aber nicht die ### AG seien oder sein müssten. Da sich dies nicht aus der Bekanntgabe ergeben habe, habe die AST festgestellt, dass ihr bei beabsichtigtem Nachunternehmereinsatz eine Verfahrensteilnahme unmöglich sei. Daher habe sie mit Rügeschreiben vom 21.10.2019 das Verbot des Einsatzes von Nachunternehmen als vergaberechtswidrig beanstandet. Die verfahrensgegenständlichen Postdienstleistungen habe die AST in einem Rügeschreiben vom 03.09.2019 schon einmal in einer Vorgängerausschreibung nach EU-Auftragsbekanntmachung 2019/……… vom 09.08.2019 gerügt. Die Vorgängerausschreibung habe es nur der ### AG ermöglicht, sich am Verfahren zu beteiligen. Auf die damalige Rüge der AST hin habe die Antragsgegnerin die Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens verfügt und dessen Korrektur angekündigt.

Das Ergebnis dieser Korrektur sei nun das vorliegende Vergabeverfahren. Die Antragsgegnerin habe die Rüge vom 21.10.2019 zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin habe eine nicht ordnungsgemäße Form der Rüge bemängelt und im Übrigen erklärt, dass die gesamte Auftragserledigung der Ausschreibung eine einzige kritische Aufgabe im Sinne des § 47 Abs. 5 VgV sei, so dass der gesamte Auftrag direkt vom Bieter persönlich ausgeführt werden müsse. Zur Begründung werde auf stattgehabte, angeblich mangelhafte Leistungserbringungen verwiesen. Mit ergänzendem Rügeschreiben vom 29.10.2019 seien weitere Vergaberechtsverstöße gerügt worden. Diese betreffen die unverhältnismäßigen Referenzanforderungen einerseits und die „gesetzten“ Wertungsvorteile zugunsten der ### AG andererseits. Infolge des Nachunternehmerverbotes sei der AST eine Wettbewerbsteilnahme nicht möglich. Aufgrund ihrer unternehmerischen Struktur hätte sie für die Teilleistungen der Zustellungen im Postleitzahlbereich … des Loses 1 einen Unterauftragnehmer, jedoch nicht die ### AG, nach § 36 VgV einsetzen wollen und müssen; entsprechendes wäre für Teile der Leistungen des Loses 2 vorgesehen gewesen. Die AST beabsichtige außerdem, als Einzelbieterin, aber eben mit Unterauftragnehmern, am Vergabeverfahren teilzunehmen, und nicht eine „Zwangsehe“ in Form einer im Vergleich zur Vorgängerausschreibung jetzt möglichen Bietergemeinschaftskonstellation eingehen zu müssen. Da die Antragsgegnerin aber etwaige Bieterunternehmen dazu zwinge, einzig und alleine mit der ### AG, die kein Dritter im Sinne des Nachunternehmerverbots sein solle, zusammenzuarbeiten, sei es der AST verwehrt, sich mit einem eigenen Angebot an diesem Vergabeverfahren zu beteiligen. Deshalb verbleibe nur die förmliche Vergabenachprüfung, um ihr die Teilnahmemöglichkeit zu eröffnen.

Nach Auffassung der AST ist der Nachprüfungsantrag nach § 160 GWB statthaft und auch sonst zulässig. Der für Liefer- und Dienstleistungsaufträge maßgebliche EU-Auftragsschwellenwert werde nach den Angaben der Antragsgegnerin deutlich überschritten. Die Zuständigkeit der Vergabekammer Thüringen liege auf der Hand. Die Antragsbefugnis der AST aus § 160 Abs. 2 GWB sei gegeben. Als entsprechend spezialisiertem Fachunternehmen und als die bisherige Auftragnehmerin der jetzt ausgeschriebenen Postdienstleistungen habe sie ein erhebliches Interesse an einer ordnungsgemäßen, rechtlich einwandfreien Wettbewerbsteilnahme, an der sie aber gerade deshalb gehindert werde, weil die Antragsgegnerin entweder nur Angebote der ### AG oder aber solche Angebote von anderen Unternehmen als der ### AG ermögliche, die dann, wenn sie die Leistungen nicht sämtlich im eigenen Betrieb erbringe, zwingend mit der ### AG zusammenarbeiten müsste, während die Beteiligung anderer Unterauftragnehmer verboten sei. Dass in einem solchen Fall die Darlegung der Antragsbefugnis nicht von der Abgabe eines eigenen, aber bedingungsgemäß nicht möglichen Angebots abhänge, stehe außer Frage. Der AST drohe durch die faktische Wettbewerbssperre ein erheblicher Schaden, denn sie sei für ihr Unternehmen auf die Teilnahme an derartigen Ausschreibungen namentlich in ihrem regionalen Wirkungskreis angewiesen. Die Antragsbefugnis der AST liege auch hinsichtlich der weiteren Rügen vom 28.10.2019 vor. Denn durch die dort gerügten Aspekte würden die Wettbewerbsaussichten der AST im Vergleich zur ### AG erheblich beeinträchtigt, ohne dass Gründe für die Bevorzugung gegeben seien.

Schließlich habe die AST ihren Rügeobliegenheiten entsprochen. Sie habe die Vergabeunterlagen im Laufe des 10.10.2019 heruntergeladen. Da sich die Bekanntmachung selbst nicht zu dem Nachunternehmerverbot verhalte, habe die AST davon erst im Zuge der Bearbeitung der Vergabeunterlagen in der KW 42 Kenntnis erlangt. Die entsprechende Rüge habe sie rechtzeitig am 21.10.2019 ausgebracht. Die mit den ergänzenden Rügen geltend gemachten Rechtsverstöße waren für die AST, die über keinen Hausjuristen oder gar über eine Rechtsabteilung verfüge, in ihrer rechtlichen Bedeutung nicht erkennbar. Selbst wenn, sei deren Rüge jedenfalls rechtzeitig im Sinne des § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB erfolgt. Nach Auffassung der AST ist der Nachprüfungsantrag auch begründet, denn die gerügte Ausgestaltung der Vergabeunterlagen verletzte sie erheblich in ihren Bieterrechten aus § 97 Abs. 1 und Abs. 2 mit Abs. 6 GWB. Für das Verbot des Einsatzes von Nachunternehmen bzw. Unterauftragnehmern existiere keine vergaberechtliche Rechtsgrundlage. Derartige Beschränkungen der unternehmerischen Handlungsformen und die damit verbundene Bevorzugung der ### AG würden eine erhebliche Ungleichbehandlung für alle Bieter darstellen, die nicht die ### AG seien. Sie würden sämtliche Wettbewerber der ### AG gezielt benachteiligen, was insbesondere ein Abgleich der jetzigen Konditionen mit den bereits monierten Bedingungen der Vorgängerausschreibung offenbare. Insoweit sei nur das seinerzeit ebenfalls verfügte Verbot von Bietergemeinschaften aufgehoben worden, während an der Bevorzugung der ### AG und dem Nachunternehmerverbot festgehalten werde. Die außerdem geltend gemachten Formmängel des Rügeschreibens vom 21.10.2019 verfangen ebenfalls nicht.

a) Zum einen gelte der elektronische Kommunikationszwang nach § 9 Abs. 2 VgV nur für das eigentliche Angebot, nicht aber für sonstigen Schriftwechsel. Zum anderen habe die Antragsgegnerin selbst in der Bekanntmachung unter den ,,Kontaktdaten“ eine Telefaxnummer veröffentlicht ohne den Zusatz, dass diese aber nicht benutzt werden dürfe. Im Übrigen seien Rügen anerkanntermaßen formlos möglich.

b) Ein allgemeines Nachunternehmerverbot sei rechtswidrig. Während sich das nationale Umsetzungsrecht der EU-Richtlinien zur Vergabe öffentlicher Aufträge bis zur Neufassung der VgV 2016 expliziter Regelungen zu einem vergaberechtlichen Selbstausführungsgebot enthalten habe, sei in der Rechtsprechung gleichermaßen anerkannt gewesen, dass dem europäischen Vergaberecht ein Selbstausführungsgebot fremd sei. Aus Art. 47 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG sei übereinstimmend hergeleitet worden, dass die Vorgabe eines bestimmten Eigenleistungsanteils für den eigenen Betrieb eines Wettbewerbsteilnehmers unionsrechtswidrig sei. Mit Art. 71 der Richtlinie 2014/24/EU, der durch § 36 VgV in nationales Recht umgesetzt worden sei, werde erstmals eine eng verstandene Ausnahme zum Verbot von Selbstausführungsgeboten statuiert, die als solche allerdings nicht neu sei, sondern wiederum auf einer bekannten Rechtsprechung namentlich des Europäischen Gerichtshofs, U. v. 18.3.2004 – Rs. ·314/01, beruhe. Seither habe der EuGH und ihm folgend die nationalen Gerichte nur in besonderen Ausnahmefällen die Verpflichtung zur Selbstausführung gestattet.

c) Sowohl nach altem wie nach neuem EU-Vergaberecht würde es den Bietern im Sinne eines umfassenden Wettbewerbs freistehen, zu entscheiden, ob und in welchem Umfang sie im Auftragsfall Unterauftragnehmer einsetzen wollten. Dieses Recht könne durch einen öffentlichen Auftraggeber, von einer engen Ausnahme abgesehen, nicht eingeschränkt werden. Das Vergaberecht kenne kein Selbstausführungsgebot bzw. kein Fremdausführungsverbot. Solange ein Bieter nachweisen könne, dass der Unterauftragnehmer die Leistungen im Zuschlagsfall übernehme, dürfe er sich auf dessen Kapazitäten stützen, und zwar in einem Umfang und Ausmaß, das er selbst festlege (EuGH, U. v. 7.4.2016 – Rs. C-324/14). Die Möglichkeit der Unterauftragsvergabe solle gerade für einen umfassenden Wettbewerb sorgen und es kleinen und mittleren Unternehmen ermöglichen, sich unter zumutbaren Bedingungen einen Zugang zu öffentlichen Aufträgen zu erschließen (EuGH, a. a. O.). Demgemäß dürfe der öffentliche Auftraggeber auch keine Bedingungen vorgeben, die den Einsatz von Unterauftragnehmern einschränke.

d) Davon kodifiziere nunmehr § 47 Abs. 5 VgV eine Ausnahme, wenn es dort heiße, dass öffentliche Auftraggeber vorschreiben können, dass bestimmte kritische Aufgaben bei Dienstleistungsaufträgen direkt vom Bieter selbst ausgeführt werden müssen. Sowohl aus der Entstehungsgeschichte der Norm als auch aus bisher dazu ergangenen Entscheidungen, einmal – zumindest vergleichbar – diejenige des EuGH vom 05.04.2017 zu Rs. C-298/15 zum anderen aus der Entscheidung des OLG Rostock vom 13.04.2018 – 17 Verg 1/18 folge, dass es sich bei der Möglichkelt zur zwingenden Vorgabe einer Selbstausführung nach § 47 Abs. 5 VgV um eine Ausnahmeregelung handele, die den freien Wettbewerb und die unternehmerischen Handlungsformen nach § 36 VgV beschränke. Jene Ausnahmeregel könne nicht dazu führen, dass die Wettbewerbsfunktion des § 36 VgV erheblich entwertet oder gar, wie im vorliegenden Fall, vollständig unterlaufen werde. Soweit sich nämlich § 36 VgV einerseits und § 47 Abs. 5 VgV andererseits in Regelungsziel und Regelungszweck vermeintlich entgegenstehen, seien die jeweiligen Zwecksetzungen teleologisch im Wege einer praktischen Konkordanz zu vereinigen. Das wiederum lasse sich ohne weiteres anhand des Wortlautes des § 47 Abs. 5 VgV bewerkstelligen. Dort heiße es nämlich, dass ,,bestimmte kritische Aufgaben bei Dienstleistungsaufträgen“ vom Bieter selbst zu erbringen seien, wenn ein Auftraggeber dies vorgebe. Daraus ergebe sich, dass es immer nur um bestimmte kritische Teilleistungen eines Dienstleistungsauftrags gehen könne, nicht aber um den Dienstleistungsauftrag in Gänze, wie es vorliegend der Fall sei. ,,Kritische Aufgaben bei Dienstleistungsaufträgen“, so der Gesetzeswortlaut, seien nach Sinn und Zweck der Vorschrift und auch nach dem Wortlaut der Regelung Teilleistungen innerhalb eines Dienstleistungsauftrags, nicht aber der gesamte Dienstleistungsauftrag. Denn, wenn das der Fall wäre, würde nicht nur § 36 VgV leerlaufen, sondern es müsste auftraggeberseitig geprüft werden, ob ein solcher insgesamt „kritischer“ Dienstleistungsauftrag nicht von vornherein in einem weniger wettbewerbsintensiven Verfahren, etwa nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV, zu beschaffen wäre.

Dazu müssten wiederum die dort genannten, engen Anwendungsvoraussetzungen vorliegen. Diese Voraussetzungen, die im einzelnen Fall eine besonders spürbare Begrenzung des Wettbewerbs eröffneten, würden ebenfalls vollständig unterlaufen, wenn zwar der öffentliche Auftraggeber ein offenes Verfahren zum Schein durchführe, gleichwohl aber den Wettbewerb über den Umweg des § 47 Abs. 5 VgV ausschalten könnte. Dies sei nicht statthaft.

e) Auch inhaltlich, nach der Art der hier nachgefragten Dienstleistungen, spreche nichts für eine sogenannte kritische Aufgabe im Sinne des § 47 Abs. 5 VgV. Ausgeschrieben seien Standardpostdienstleistungen ohne jegliche Besonderheiten. Alleine der Umstand, dass jene Dienstleistungen für die Verwaltung wichtig seien und daher ordnungsgemäß erbracht werden müssten, mache sie nicht zu einer kritischen Aufgabe im Sinne der genannten Vorschrift. Insoweit habe es der öffentliche Auftraggeber in der Hand, durch zulässige Instrumente der Verfahrensgestaltung eine hochwertige Dienstleistung zu initiieren und eine entsprechende Bieterauswahl vorzunehmen. Auch Erfahrungen aus stattgehabten, behauptet mangelhaften Dienstleistungen rechtfertigen es nicht, für die Neuausschreibung der betroffenen Dienstleistungen den Wettbewerb von vornherein auszuschalten. Das folge bereits aus § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB.

f) Neben dem vergaberechtswidrigen Verbot der Übertragung von Teilleistungen auf Unterauftragnehmer seien auch die ergänzenden Rügen aus dem Rügeschreiben vom 28.10.2019 begründet. Die Art und Weise der offenen oder verdeckten Bevorzugung der ### AG verletze das Wettbewerbsprinzip und den Gleichbehandlungsgrundsatz und seien daher zu unterlassen. Die ohnehin strengen Referenzanforderungen seien der Antragstellerin nach § 48 Abs. 2 VgV innerhalb der knapp bemessenen Angebotsfrist durch Eigenerklärungen zu ermöglichen. Dadurch bleibe es der Antragsgegnerin eröffnet, sich Bestätigungen der referenzierten Auftragnehmer selbst im Zuge der Eignungsprüfung einzuholen oder später nachreichen zu lassen. Die Belastung der Bieter/der Antragstellerin mit diesem Vorgang während der Angebotsphase sei systemwidrig und unzulässig. Nach alledem erweise sich das hier verhängte Verbot eines Nachunternehmereinsatzes, die Privilegierungen der ### AG und die Vorgaben zur Referenznachweisführung als vergaberechtswidrig und die AST erheblich in ihren Bieterrechten verletzend. Die Vergabekammer hat am 29.10.2019 beschlossen, den Nachprüfungsantrag der AST an die AG zu übermitteln sowie die AG um die Übersendung der Vergabeakten bis zum 04.11.2019 und um eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag der AST bis zum 06.11.2019 gebeten.

Die AST hat auf Anforderung der Vergabekammer vom 29.10.2019 einen Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von ###x Euro entrichtet. Die AG hat der Vergabekammer die Vergabeakte mit einem Begleitschreiben zum Nachprüfungsantrag mit Datum vom 01.11.2019, Posteingang am 05.11.2019, übersandt. Die AG hat am 05.11.2019 vorab per Telefax eine auf den 05.11.2019 datierte Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag der AST an die Vergabekammer übersandt. Die AG hat in ihrer Stellungnahme beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die AG führt in ihrer Stellungnahme über ihr Schreiben vom 23.10.2019 hinaus aus, dass die Vorgaben im Leistungsverzeichnis sachlich gerechtfertigt und nicht willkürlich seien, eine Verletzung der AST in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB nicht gegeben sei: 1. Postdienstleistungen definiere die AG als kritische Aufgabe im Sinne des § 47 Abs. 5 VgV und verlange deshalb die Selbstausführung durch den Bieter/künftigen Auftragnehmer. Im Falle einer etwaigen Weitergabe der Leistung durch den Bieter an ein oder mehrere Nachunternehmen sehe die AST ein höheres inakzeptables Risiko einer nicht fristgerechten und mangelhaften Ausführung. Behördenpost müsse den Empfänger sicher, zuverlässig und termingerecht erreichen. Der künftige Postdienstleister müsse in der Lage sein, diese Anforderungen zu erfüllen und in Problemsituationen unverzüglich und mit der gebotenen Konsequenz reagieren können. Mit Konsolidierungsunternehmen habe man, insbesondere bei Schlechtleistung durch verspätete oder unterbliebene Zustellung, die Erfahrung gemacht, dass ein Rückgriff auf die einbezogenen bzw. beauftragten Nachunternehmen nahezu unmöglich sei. Die Folgen der Schlechtleistung seien für die Behörde erheblich und vor allem im Nachhinein nicht mehr korrigierbar. Die Behörde habe letztlich die im Ergebnis der Schlechtleistung entstehenden Kosten und Mehraufwendungen zu tragen, darüber hinaus auch den entstandenen Imageverlust bei Bürgern, Unternehmen und anderen Einrichtungen zu vertreten. Das sei nicht hinnehmbar.

Die AST habe sich seinerzeit bei der Ausführung der Dienstleistung verschiedener Nachunternehmen bedient, auf die der Auftraggeber keinerlei Einfluss- und Rückgriffmöglichkeit gehabt habe. Ebenso wenig sei die AST in der Lage, in dem gebotenen Maße Einfluss auf ihre Nachunternehmen zu nehmen. So habe eine Stadtratssitzung auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden müssen, wodurch wichtige kommunalpolitische Beschlüsse nicht wie geplant gefasst werden konnten. Zudem seien zusätzlich Mehrkosten entstanden. Weiterhin sei zweimal eine Einladung zum Vorstellungsgespräch nicht zugestellt worden, was zu einer verspäteten Stellenbesetzung und Mehrkosten durch einen weiteren Termin geführt habe. Die AST habe eine Interessenabwägung vorgenommen mit dem Ergebnis, dass Postdienstleistungen als kritische Aufgabe im Sinne des § 47 Abs. 5 VgV definiert würden. Deshalb bestehe die AST auf das Selbstausführungsgebot mit der Folge, dass in der Leistungsbeschreibung vorgegeben werde, dass der Bieter die Leistung direkt selbst oder im Falle einer Bietergemeinschaft von einem Mitglied der Bietergemeinschaft ausführen lassen müsse. Ziel sei es, einen ausschließlichen und direkten Zugriff auf den künftigen Auftragnehmer zu haben, ohne bei Konflikt- und Problemsituationen in eine Auseinandersetzung mit dessen Nachunternehmen eintreten zu müssen. Art und Umfang der ausgeschriebenen Leistung, nämlich das Abholen der Ausgangspost beim Auftraggeber und deren Transport zum Empfänger innerhalb der vorgegebenen Fristen sowie die Einlieferung der Eingangspost beim Auftraggeber, werde als eine gesamtheitliche Leistung betrachtet, da es letztlich nur um ein Ziel gehe: nämlich die Zustellung und damit Bekanntgabe eines Schriftstückes beim Empfänger. Daher scheide es entgegen der Auffassung der AST aus, nur Teile der Leistung als kritisch zu definieren und andere wiederum nicht.

2. Die ### AG werde mit den Vorgaben in der Leistungsbeschreibung nicht bevorzugt. Die Teilnahme am Wettbewerb sei jedem Unternehmen eröffnet, welches gewerbsmäßig Brief- und Paketdienstleistungen anbiete und über das für die Ausführung erforderliche Know-how verfüge. Daran ändere auch das vorgegebene Selbstausführungsgebot nichts. Dies gelte jedenfalls für Los 1. Die in den Vergabeunterlagen verwendete Formulierung „die ### AG sei kein Dritter (Nachunternehmer) im Sinne der Leistungsbeschreibung“ diene der Klarstellung und Vereinfachung. Es stehe jedem interessierten Bieter frei, sich der Leistungen der ### AG zu bedienen oder die Leistung in Selbstausführung zu erbringen. Bediene sich der Bieter der Leistungen der ### AG, so verzichte die AG lediglich auf die Vorlage von Nachweisen über Fakten und Tatsachen, welche ohnehin bekannt seien, beispielsweise die konzeptionelle Beschreibung der Leistungserbringung.

3. Die Forderung, mit dem Angebot 5 Referenzschreiben öffentlicher oder privater Auftraggeber vorzulegen, welche sich auf die Leistungserbringung gleichartiger Postdienstleistungen beziehen sollten und nicht älter als 36 Monate seien, sei nicht überzogen. § 48 Abs. 2 Satz 1 VgV fordere für den Beleg der Eignung zwar „grundsätzlich“ die Vorlage von Eigenerklärungen, jedoch bedeute dies nicht automatisch, dass der Auftraggeber ausschließlich nur Eigenerklärungen fordern dürfe, da das Wort „grundsätzlich“ gerade die Ausnahme in Sonderfällen zulasse. Möchte der öffentliche Auftraggeber andere Nachweisformen vorschreiben, so sei dies in besonderen Fällen zulässig und müsse entsprechend dokumentiert werden (vgl. Dieckert, Osseforth, Steck, Praxiskommentar Vergaberecht 2016, § 48, Rn 2). Dies sei hier gegeben. Die Forderung der Vorlage von Referenzschreiben bereits mit dem Angebot diene der Beschleunigung des Verfahrens, da der Leistungszeitraum am 01.01.2020 beginnen solle und durch die bereits schon einmal vorgenommene Aufhebung des Vergabeverfahrens zwar noch keine Dringlichkeit gegeben sei, jedoch die verbleibende Zeit für die Prüfung und Wertung der Angebote knapp bemessen sei. Die AG gehe davon aus, dass ein mittelständisches Unternehmen, welches gewerbsmäßig Brief-, Paket- und Kurierdienstleistungen erbringe und sich an Ausschreibungen öffentlicher Auftraggeber beteilige, durchaus über Referenzschreiben öffentlicher und privater Auftraggeber verfüge, welche die qualitative und einwandfreie Ausführung der ausgeschriebenen Leistung bescheinigen, ohne diese erst bei Auftraggebern vorangegangener Dienstleistungsaufträge anfordern zu müssen. Im Übrigen müsse ein Bieter, der eine Eigenerklärung zur Eignung abgegeben habe und dessen Angebot in die engere Wahl komme, stets damit rechnen, dass ihn die Vergabestelle auffordern werde, zu den Eigenerklärungen die entsprechenden Nachweise gemäß § 56 Abs. 4 VgV vorzulegen. Die hierfür vorgesehene angemessene Frist betrage in der Regel 6 Tage. Die Vergabeunterlagen würden zudem keine Ausführungen enthalten, dass Angebote von Bietern ausgeschlossen würden, bei denen die geforderten Referenzschreiben nicht beigefügt seien. Fehlende Erklärungen und Nachweise würden stets gemäß § 56 Abs. 2 VgV nachgefordert. Der AST entstünden folglich keinerlei Nachteile. Die AST hat mit Schriftsatz vom 13.11.2019 auf die Antragserwiderung der AG wie folgt Stellung genommen:

1. Dass es im Vorvertrag Abwicklungsschwierigkeiten mit einem Nachunternehmer der AST gegeben habe, stellt diese nicht in Abrede. Die AST habe nach Kräften versucht, das betroffene Nachunternehmen zur ordnungs- und fristgemäßen Erbringung der ihm zugeschriebenen Leistungen zu bringen, was aber nicht zufriedenstellend gelungen sei. Die AST habe die Verantwortung auch übernommen und habe die Kündigung des Vertragsverhältnisses durch die Antragsgegnerin akzeptiert. Sie habe aber auch die gebotenen Maßnahmen ergriffen, um eine Wiederholung derartiger Vorfälle sicher auszuschließen. So habe die AST mit dem betroffenen Nachunternehmen seit dem Jahr 2010 problemlos und beanstandungsfrei (von Kleinigkeiten abgesehen) zusammengearbeitet. Sie habe sogar ausdrücklich vertraglich geregelt, dass und wie vor allem die Zustellqualität sicherzustellen sei. Die Antragstellerin habe im Vorfeld nicht damit rechnen können, dass es zu den Schwierigkeiten kommen würde. Sie habe bis dahin keine derartigen Erfahrungen mit dem betroffenen Nachunternehmen gehabt.

2. Die Antragsgegnerin sei seinerzeit in der Ausschreibung darüber informiert gewesen, dass und welche Nachunternehmen die AST einzusetzen beabsichtigte. Die Antragsgegnerin habe insoweit die für einen Nachunternehmereinsatz üblicherweise geforderten Eignungsnachweise abverlangt, die ihr auch vorgelegt worden seien. Dass die Antragsgegnerin seinerzeit die Eignung dieses Nachunternehmens geprüft habe, werde unterstellt. Beanstandungen habe es nicht gegeben. Gleichwohl sei es zu Schlechtleistungen gekommen. Dies und der Umgang mit dieser Problematik stelle keine Problematik des ausschließlichen und direkten Zugriffs des öffentlichen Auftraggebers auf den Auftragnehmer dar, wie dies von der Antragsgegnerin dargestellt werde. Schon gar nicht sei es bei den stattgehabten Problemen der Vergangenheit für die Antragsgegnerin erforderlich gewesen, ,,bei Konflikt- und Problemsituationen in eine Auseinandersetzung mit (deren) Nachunternehmen eintreten zu müssen“. Die Auseinandersetzungen und die seinerzeitigen Bemühungen, die Mängel abzustellen, seien ausschließlich auf der dafür auch vorgesehenen Ebene  Auftraggeber/Auftragnehmer erfolgt, während die AST wiederum in ihrem Verhältnis zu ihrem Nachunternehmer die notwendigen Maßnahmen ergriffen habe, um mangelhafte Zustellergebnisse zu verhindern. Es sei deshalb tatsächlich falsch, wenn die Antragsgegnerin vortrage, sie hätte sich mit diesem Nachunternehmer direkt auseinandersetzen müssen.

3. Gemäß § 36 Abs. 5 VgV prüfe der öffentliche Auftraggeber vor der Erteilung des Zuschlags (zwingend), ob Gründe für den Ausschluss eines Unterauftragnehmers vorliegen. Sei dies der Fall, so verlange der öffentliche Auftraggeber (zwingend) die Ersetzung des Unterauftragnehmers. Würden fakultative Ausschlussgründe vorliegen, so könne der öffentliche Auftraggeber die Ersetzung des Unterauftragnehmers verlangen. Für beide Maßnahmen könne dem Bieter wiederum eine Ausschlussfrist gesetzt werden. Mit diesem Instrumentarium sei der öffentliche Auftraggeber ausdrücklich in die Lage versetzt, nicht geeignete Unterauftragnehmer, mit denen er schlechte Erfahrungen gemacht habe, austauschen zu lassen, ohne sich gezwungen zu sehen, den Hauptbieter als ungeeignet ausschließen zu müssen. Bestünden demgemäß Eignungszweifel am Unterauftragnehmer im Sinne zwingender Ausschlussgründe, bestünde für den Bieter eine Ersetzungspflicht. Beim Vorliegen fakultativer Ausschlussgründe, hier nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, könne der Auftraggeber den Austausch des betroffenen Unterauftragnehmers verlangen, wobei ihm insoweit ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Eignungsprognose des betroffenen Unterauftragnehmers zustehe (vgl. dazu etwa Ziekow / Völlink, Vergaberecht, 3. A. 2018, VgV, § 36, Rn 26 ff.). Den Bedenken, denen die Antragsgegnerin ihrer Antragserwiderung Ausdruck verleiht, kann sie ohne weiteres in vergaberechtskonformer Art und Weise über §°36 Abs. 5 VgV Rechnung tragen. Das habe sie offenbar übersehen. Unabhängig davon habe die AST erklärt, dass sie infolge der schlechten Erfahrungen aus dem Vorvertrag die Zusammenarbeit mit dem betroffenen Unterauftragnehmer ohnehin beendet habe und diesen in eine Leistungserbringung, wie sie hier ausgeschrieben sei, von sich aus nicht mehr eingebunden hätte. Es habe noch keine Gelegenheit bestanden, dies darzustellen und anzubieten.

4. Die von der Antragsgegnerin geschilderten Zustellungsmängel, die zur Absage einer Stadtratssitzung und zum Nichterscheinen eines Bewerbers geführt hätten, seien nicht so gravierend,·dass der Einsatz von Unterauftragnehmern per se ausgeschlossen werden müsse. Alleine aus dem hiesigen Kanzleibetrieb könne eine Fülle von Fehlzustellungen, verspäteten Zustellungen und verlorenen Sendungen, auch solche, die mit erheblichen Konsequenzen (Verjährungseintritt) verbunden seien, aufgelistet werden, und die sich im Geschäftsbetrieb eines der bekanntesten Dienstleisters der Branche, der regelhaft ohne die Einschaltung von Nachunternehmen agiert, ereignet habe. Die von der Antragsgegnerin aufgezeigten. Konsequenzen von Zustellungsdefiziten würden daher im Hinblick auf die jetzt gewählte Verfahrensweise in dieser Ausschreibung erhebliche Verhältnismäßigkeitszweifel aufwerfen.

5. Aus dem Vorstehenden ergebe sich, dass jedenfalls die Voraussetzungen des § 47 Abs. 5 VgV nicht vorliegen. Das Regelungsziel der besagten Vorschrift liege nicht darin, jeglichen Nachunternehmereinsatz verbieten zu können, und schon gar nicht darin, schlechte Erfahrungen mit einem bestimmten Nachunternehmen im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, die sich schon alleine infolge eines freiwilligen, eines zwingenden oder fakultativen Ausschlusses dieses Nachunternehmens in einer Folgeausschreibung nicht mehr wiederholen können, derart zu bekämpfen, dass im betroffenen Marktsegment der Wettbewerb gänzlich ausgeschlossen werde. Nach Lage der Akten halte die AST die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich und rege an, ohne eine solche zu entscheiden. Darüber hinaus bitte sie um Akteneinsicht in alle diejenigen Unterlagen der Vergabeakte, die sich mit dem Streitgegenstand befassen, vor allem aber auch in den Vergabevermerk. Die Vergabekammer hat der AST am 15.11.2019 Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren und nach erfolgter fernmündlicher Absprache die zur Einsichtnahme eröffneten Aktenbestandteile am 25.11.2019 per Mail übersandt. Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 18.11.2019 die AG um Mitteilung gebeten, ob sie der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens ohne mündliche Verhandlung nach Lage der Akten zustimme. Die AG hat sich mit Schriftsatz/Telefax vom 19.11.2019 mit einer Entscheidung der Vergabekammer nach Lage der Akten ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3, 1. Alternative GWB einverstanden erklärt. Die Vergabekammer hat am 26.11.2019 gegenüber den Verfahrensbeteiligten die Frist zur Entscheidung in der Sache nach § 167 Abs. 1 GWB bis zum 20.12.2019 verlängert. Die Vergabekammer nimmt ergänzend Bezug auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten der AG.

II.

1. Zulässigkeit

Der Nachprüfungsantrag der AST ist zulässig.

a) Die Vergabekammer Freistaat Thüringen ist für das Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 155, 156 Abs. 1, 2. Hs., 158 Abs. 2 und 159 Abs. 3 Satz 1 GWB in Verbindung mit §§ 1, 2 Abs. 1 Satz 1 ThürVkVO sachlich und örtlich zuständig.

– Die AG, die Stadt ###, ist öffentliche Auftraggeberin nach §§ 98, 99 Nr. 1 GWB.

– Bei dem zu vergebenden Vertrag über Postdienstleistungen (Abholservice für die Ausgangspost; Frankieren, Konsolidieren und Einliefern der Ausgangspost; Zustellung der Ausgangspost; Lieferservice der Ausgangspost) für die AG handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von §§ 103 Absätze 1 und 4, 156 Abs. 1 GWB.

– Die von der AG für beide Lose mit ###x Euro brutto veranschlagten Kosten für die zu vergebenden Postdienstleistungen übersteigen jedenfalls den nach § 106 Absätze 1 und 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit den Artikeln 4 lit. c) der Richtlinie 2014/24/EU geltenden Schwellenwert in Höhe von 221.000,00 Euro netto deutlich. Der in den Artikeln 4 lit. d), 74 und Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU unter anderem für (Brief-) Postdienste vorgesehene Schwellenwert in Höhe von ###x Euro netto soll in vorliegenden Fällen nach Auffassung der Vergabekammer des Bundes nicht einschlägig sein, da (Brief-) Postdienste lediglich Dienste im Zusammenhang mit Transport und Zustellung umfassten, so dass aus diesem Verständnis heraus nicht der Transport der Briefe und deren Zustellung selbst, sondern lediglich in diesem Zusammenhang zu erbringende Konsolidierungsleistungen, wie zum Beispiel im vorliegenden Vergabeverfahren das zum Leistungsgegenstand gehörende Frankieren der Briefsendungen, (Brief-) Postdienste darstellen sollen und bei einem derartigen Zusammentreffen von (Brief-) Postdiensten und in diesem Zusammenhang zu erbringenden Konsolidierungsleistungen vollumfänglich das strengere allgemeine Vergaberecht und damit auch der allgemeine Schwellenwert für Dienstleistungen gemäß Artikel 4 lit. c) der Richtlinie 2014/24/EU gelten soll (vgl. hierzu näher VK Bund, Beschluss vom 02.08.2017, Az.: VK 2-74/17).

b) Die AST hat bei der Vergabekammer einen schriftlichen und näher begründeten Nachprüfungsantrag gestellt, § 160 Abs. 2 GWB.

c) Die AST ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Nach dieser Bestimmung ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

aa) Die AST hat ein Interesse an der zu vergebenden Dienstleistung. Das Interesse liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrages durch Abgabe eines eigenen Angebots am Vergabeverfahren teilgenommen und einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat. Nach Auffassung der Vergabekammer steht der Umstand, dass die AST kein eigenes Angebot abgegeben und sich zunächst darauf beschränkt hat, mit Schreiben vom 21.10.2019 und 28.10.2019 gegenüber der AG mehrere Rügen auszusprechen, der Annahme eines solchen Interesses nicht entgegen. Hat sich ein Antragsteller nicht mit einem eigenen Angebot am Vergabeverfahren beteiligt, so widerspricht dies nicht zwangsläufig einem Interesse am Auftrag (Müller-Wrede, Kommentar zum GWBVergaberecht, 2016, § 160, Rn 20 m. w. N.). Der Antragsteller muss dann aber darlegen, dass er gerade durch den gerügten Vergabeverstoß daran gehindert worden ist, ein ernstzunehmendes Angebot abzugeben und er sich bei ordnungsgemäßer Vergabe um den fraglichen Auftrag beworben haben würde (Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., 2016, § 160, Rn 62 ff.; Müller-Wrede, a.a.O., § 160, Rn 20). Vorliegend hat die AST ausreichend dargelegt, dass sie bislang aufgrund der von ihr näher dargelegten Vergabeverstöße an der Abgabe eines (erfolgversprechenden) Angebots gehindert gewesen sei und sie insbesondere bei vergabekonformer Ausschreibung durch die AG in der Lage sei, ein konkurrenzfähiges und aussichtsreiches Angebot abzugeben. Die AST sieht sich als bisherige und vor allem regional tätige Auftragnehmerin, die sich eines Unterauftragnehmers bedient hat, an der Abgabe eines Angebotes gehindert. Entweder sind nur Angebote der ### AG möglich, Angebote von anderen Unternehmen als der ### AG sind zwar möglich, jedoch, wenn die Leistungen nicht alle im eigenen Betrieb erbracht werden können, müssen diese zwingend mit der ### AG zusammenarbeiten. Die Beteiligung anderer Unterauftragnehmer – mit denen die AST zusammenarbeiten würde – sind jedoch verboten. Nach Auffassung der Vergabekammer hat die AST damit ihr Interesse an der zu vergebenden Dienstleistung durch ihre Rügen und dem anschließenden Nachprüfungsantrag vom 29.10.2019 hinreichend dargelegt (vgl. hierzu auch Kulartz/Kus/Portz/Prieß, a. a. O., § 160, Rn 65).

bb) Die AST hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht, hier insbesondere den Verstoß gegen den Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz.

cc) Die AST hat einen drohenden Schaden dargelegt. Der drohende Schaden ergibt sich daraus, dass die AST darlegt, aufgrund der von ihr näher dargelegten Vergabeverstöße an der Abgabe eines erfolgversprechenden Angebots gehindert gewesen zu sein. Die Vorgabe, sich bei der Auftragsausführung nur der ### AG als Unterauftragnehmer zu bedienen, kommt für die AST einer Wettbewerbssperre gleich. Als regionales Unternehmen ist es zur Auftragsausführung auf ein Nachunternehmen angewiesen. Im Einsatz der ### AG als Nachunternehmen sieht die AG jedoch keine Alternative.

d) Die Vergabekammer geht davon aus, dass die AST mit ihren Rügeschreiben vom 21.10.2019 und 28.10.2019 ihren bestehenden Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen ist.

aa) Die AST rügt in ihrem Schreiben/Telefax vom 21.10.2019 den Ausschluss von Nachunternehmerschaften. Diesen Verstoß konnte die AST erst den am 10.10.2019 heruntergeladenen Vergabeunterlagen, nicht jedoch der Auftragsbekanntmachung, entnehmen. Damit konnte die AST gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB den Verstoß gegen Vergabevorschriften bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe, hier dem 29.10.2019, 10:00 Uhr, gegenüber der AG rügen.

bb) Die weiteren Rügen der AST in ihrem Schreiben vom 28.10.2019 waren hinsichtlich der Referenzen und der „Bevorzugung“ der ### AG der Bekanntmachung zu entnehmen und wurden ebenfalls rechtzeitig gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB vor der Angebotsabgabe am 29.10.2019 gerügt.

cc) Die AG hat zwar am 23.10.2019 der AST auf die Rüge vom 21.10.2019 mitgeteilt, dass die Kommunikation innerhalb des Vergabeverfahrens ausschließlich über die elektronische Vergabeplattform zu erfolgen habe und für die Wirksamkeit der Rüge die Einhaltung des vorgegeben Formerfordernisses Voraussetzung sei. Trotzdem hat sie sich in der Sache zur Rüge insoweit geäußert, dass sie der Rüge, selbst wenn diese unter Beachtung der Grundsätze der Kommunikation im Sinne des § 9 VgV formgemäß über die Vergabeplattform zugegangen wäre, nicht abhelfen könnte. Nach näherer Maßgabe von § 9 VgV besteht zwar grundsätzlich eine Verpflichtung zur elektronischen Kommunikation. Gleichwohl haben für die in den beiden Schreiben aufgeführten Rügen der AST keine Formvorschriften bestanden, so dass diese insbesondere auch per Telefax erklärt werden konnten. (Kulartz/Kus/Portz/Prieß, a. a. O., § 160 Rn 174) Zwingend ist die elektronische Kommunikation allerdings für Vergabeunterlagen sowie Teilnahmeanträge, Interessenbestätigungen oder Angebote, § 9 Abs. 2 VgV. (siehe auch Voppel/Ochsenbrück/Bubert, VgV Kommentar, 4. Auflage, 2018, § 9 Rn 9)

e) Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages steht auch kein zwischenzeitlich erteilter Zuschlag nach § 168 Abs. 2 GWB entgegen.

f) Die Verfahrensbeteiligten haben einer Entscheidung der Vergabekammer nach Lage der Akten ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 166 Abs. 1 S. 3, 1. Alternative GWB zugestimmt.

2. Begründetheit

Der Nachprüfungsantrag der AST ist begründet.

2.1. Mit dem faktischen Verbot des Einsatzes von Unterauftragnehmern verstößt die AG gegen Vergaberecht. Zwar lässt die AG in ihrer Leistungsbeschreibung den Einsatz der ### AG als Unterauftragnehmer zu, jedoch ist die AST bei Bedarf und dem Einsatz eines Unterauftragnehmers zwingend an die ### AG gebunden. Eine Teilnahme an der Ausschreibung wäre ihr bei Einsatz eines anderen Unterauftragnehmers, der nicht die ### AG ist oder sein müsste, verwehrt. Diese Beschränkung des unternehmerischen Handelns führt einmal zu einer Ungleichbehandlung der Bieter, die sich eines anderen Unterauftragnehmers als der ### AG bedienen und außerdem zu einer Ungleichbehandlung aller anderen Unternehmer, die nicht die ### AG sind. Weiterhin führt diese Vorgehensweise in Folge zu einer Wettbewerbssperre, da die Teilnahme an der Ausschreibung diesen Unternehmen verwehrt ist. Die AST wird hierdurch in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 verletzt. Dass die AG auch Bietergemeinschaften – also von mehreren Unternehmen ggf. auch ohne Beteiligung der ### AG – zulässt, heilt das oben angesprochene Verbot des Einsatzes von Unterauftragnehmern nicht. Denn für ein solches Verbot fehlt es schon an einer Rechtsgrundlage.

a) Die Antragsgegnerin hat gegen § 36 VgV in der maßgeblichen Auslegung des zu Grunde liegenden europäischen Rechts durch den EuGH verstoßen, indem sie den Einsatz von Unterauftragnehmern faktisch vollständig ausgeschlossen hat. § 36 VgV setzt Artikel 71 Richtlinie 2014/24/EU in nationales Recht um, insbesondere setzt § 36 Abs. 1 VgV Artikel 71 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU um (Deutscher Bundestag, Drucksache 18/7318 vom 20.01.2016, S. 175, § 36). Artikel 71 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU entspricht Artikel 25 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2004/18/EG, die der vorliegenden Rechtsprechung des EuGH zugrunde liegt. Der EuGH hat in seinem Urteil vom 14.07.2016 (Rs. C 406/14) seine auch schon frühere Rechtsprechung bekräftigt, die Richtlinie 2004/18/EG sei dahin auszulegen, dass es nicht zulässig sei, dass ein öffentlicher Auftraggeber in einer Klausel der Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Bauauftrags vorschreibe, der künftige Auftragnehmer müsse einen bestimmten Prozentsatz der von diesem Auftrag umfassten Arbeiten mit eigenen Mitteln erbringen. Artikel 25 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2004/18/EG sehe den Rückgriff auf Unterauftragnehmer ohne entsprechende Begrenzung vor (so schon Urteil vom 10.10.2013, Rs. C-94/12). Eine Einschränkung sei (allenfalls) möglich, wenn der Auftraggeber die Leistungsfähigkeit von Unterauftragnehmern bei der Prüfung und der Auswahl des Auftragnehmers nicht habe prüfen können; dann könne der Auftraggeber den Rückgriff auf Unterauftragnehmer für die Ausführung wesentlicher Teile des Auftrags verbieten (EuGH, Rs. C 406/14, unter Hinweis auf das Urteil vom 18.03.2004, Rs. C314/01). Diesen Fall hat der EuGH im konkreten Fall aber nicht als gegeben angesehen. Im vorliegenden Fall ist eine Konstellation, die das Verbot eines Unterauftragnehmereinsatzes – in welchem Umfang auch immer – rechtfertigt, jedenfalls nicht absehbar. Schließlich ist das Vergabeverfahren nach den eigenen Konditionen der AG gar nicht erst in ein Stadium eingetreten, in dem sich die AST zu einem entsprechenden Angebot in der Lage sah, so dass die AG ein solches Angebot hätte prüfen können.

b) Weiterhin liegen die Voraussetzungen eines ausnahmsweise erlaubten Selbstausführungsgebotes für bestimmte kritische Aufgaben gemäß § 47 Abs. 5 VgV hier nicht vor. Denn wenn der öffentliche Auftraggeber schon nicht vorschreiben darf, dass der künftige Auftragnehmer einen bestimmten Prozentsatz der Arbeiten selbst ausführen muss, dann darf er die Selbstausführung selbstverständlich auch nicht für wesentliche Teile vorschreiben (OLG Rostock, Beschluss vom 23.04.2018, 17 Verg 1/18). Daher kommt ein Rückgriff auf § 47 Abs. 5 VgV vorliegend nicht in Betracht. § 36 Abs. 1 Satz 3 VgV sieht vor, dass unter bestimmten Voraussetzungen § 47 VgV anzuwenden ist. Nach § 47 Abs. 5 VgV kann der öffentliche Auftraggeber u. a. vorschreiben, dass bestimmte kritische Aufgaben bei Dienstleistungsaufträgen direkt vom Bieter selbst ausgeführt werden müssen. Dabei ist ganz generell fraglich, ob eine kritische Aufgabe im Sinne der Vorschrift vorliegt, auch unter Berücksichtigung der Erwägungsgründe der Richtlinie 2014/24/EU beziehungsweise der Gesetzesbegründung zu § 47 VgV. Im Hinblick auf das Regel-Ausnahme-Verhältnis muss der Begriff der „kritischen Aufgabe“ jedenfalls eng ausgelegt werden (Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 47 VgV, Rn 5). Zwar hat die AST ein Angebot, das den Einsatz von Unterauftragnehmern vorsieht, noch gar nicht abgegeben, jedoch hat sie ausgeführt, dass sie sich im Hinblick auf ihre Leistungsfähigkeit gemäß §§ 45 und 46 VgV auf die Kapazitäten eines Dritten berufen will, was nach § 36 Abs. 1 Satz 3 VgV unabdingbare Voraussetzung für die Anwendung von § 47 VgV ist. Nach § 47 Abs. 5 VgV kann der öffentliche Auftraggeber vorschreiben, dass „bestimmte kritische Aufgaben bei Dienstleistungsaufträgen […] im Zusammenhang mit einem Lieferauftrag direkt vom Bieter selbst oder im Fall einer Bietergemeinschaft von einem Teilnehmer der Bietergemeinschaft ausgeführt werden müssen.“ Die Frage, ob es bei der von der AG nachgefragten Leistung um die Erfüllung einer „kritischen Aufgabe“ geht, lässt sich schon dem Wortlaut der Vorschrift nach verneinen. Die AG definiert die Dienstleistungen „Postdienstleistungen für die Stadtverwaltung ###, Los 1 und 2“ in ihrer Gesamtheit als kritische Aufgabe. Mit bestimmten kritischen Aufgaben können jedoch nur Teilleistungen eines Vertrages gemeint sein, nie jedoch der gesamte Vertrag. Denn dies würde auch dazu führen, dass § 36 VgV unterlaufen würde. So betrifft § 47 Abs. 5 VgV lediglich die Auftragsausführung. Rein rechtlich handelt es um eine Ausführungsbedingung i. S. d. § 128 Abs. 2 GWB. (Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 47 VgV, Rn 55) Selbst wenn es sich nur um eine Teilleistung eines Auftrages handeln würde, so stellt auch die hier zu beauftragende Dienstleistung inhaltlich keine kritische Aufgabe im Sinne des § 47 Abs. 5 VgV dar.

Was unter „bestimmten kritischen Aufgaben“ zu verstehen ist, wird weder im Absatz 5 noch in der zugrundeliegenden Richtlinienvorschrift definiert. Es obliegt damit dem öffentlichen Auftraggeber, unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und anhand der konkret ausgeschriebenen Leistungen zu bestimmen, ob und ggf. welche Teilleistungen er für „kritische Aufgaben“ in diesem Sinne erachtet. Maßstab dafür ist, ob mit der Weitergabe der entsprechenden Leistungen an Unterauftragnehmer ein höheres Risiko einer nicht rechtzeitigen oder mangelhaften Ausführung verbunden ist als beim Bewerber oder Bieter selbst, wobei die Verwirklichung dieses Risikos mit besonderen Nachteilen verbunden sein muss. (Ziekow/Völlink, 2018, 3. Auflage, § 47 Rn 18 f.) „Kritisch“ in diesem Sinne sind Leistungen, die entweder besonders fehleranfällig oder für den Leistungserfolg von besonderer Bedeutung sind (Voppel/Osenbrück/Bubert, a. a. O., § 47 VgV, Rn 28). Bei den zu vergebenden Postdienstleistungen Abholservice für die Ausgangspost, Frankieren, Konsolidieren und Einliefern der Ausgangspost sowie Lieferservice für die Eingangspost handelt es sich um reine Massen-/Standard-(postdienst)-leistungen ohne höhere Anforderungen. Dies betrifft die Postprodukte der Standard-, Kompakt-, Groß- und der Maxibrief. Weitere nicht aufgeführte Postprodukte sind laut Leistungsverzeichnis quantitativ unmaßgeblich. Außerhalb der Standardleistungen sind Sonderprodukte wie das Postprodukt „Postzustellungsauftrag“ und Postdienstleistungen, welche mit der Durchführung von Wahlen in Zusammenhang stehen, laut Leistungsverzeichnis B1-1 nicht Bestandteil und Gegenstand der Ausschreibung. Das heißt, dass diese ggf. als „kritische Aufgaben“ im oben genannten Sinne zu definieren wären, da ihnen eine besondere Bedeutung zukommt, diese hier aber schon von vornherein dem Wettbewerb entzogen werden. Dass die AG der ordnungsgemäßen Ausführung der übrigen zu beauftragenden Standardleistung strategische Bedeutung für den geregelten Betriebsablauf der Verwaltung beimisst, macht aus der Standardleistung als solcher keine „kritische Aufgabe“. Auch die Weitergabe der Leistung an einen Unterauftragnehmer auch außerhalb der ### AG erhöht das Risiko einer mangelhaften Ausführung der Leistung nicht bzw. beeinflusst die rechtzeitige Ausführung per se. Denn es kommt neben dem eingesetzten Nachunternehmen genauso auf das Unternehmen des Auftragnehmers an.

Die AG selbst trägt vor, dass die Dienstleistung in ihrer Gesamtheit (nunmehr) als „kritisch“ angesehen werde. Dies sei auf die schlechten Erfahrungen mit bisherigen Postanbietern zurückzuführen, die die vertraglich vereinbarten Qualitätsanforderungen nicht erfüllten. Der AST habe fristlos gekündigt werden müssen, da die AST bei der Auftragsausführung des einbezogenen Nachunternehmens nicht in der Lage war, die Zustellketten zu sichern. Die Aufgabe bezeichnet die AG zwar als „zeitkritisch“, nicht jedoch die Aufgabe an sich als „kritisch“. „Kritisch“ ist die Aufgabe aus Sicht der AG vielmehr nur durch die mit dem Einsatz des von der AST im letztlich fristlos gekündigten Vorvertrag eingesetzten Nachunternehmens geworden, da dieses Konstrukt qualitativ nicht den vereinbarten Anforderungen gerecht geworden ist. Die AST stellt die Abwicklungsschwierigkeiten mit dem von ihr seinerzeit beauftragten Nachunternehmer nicht in Abrede. Nach ihrem Vortrag hat sie seit 2010 nahezu beanstandungsfrei mit diesen Unternehmen zusammengearbeitet und konnte diese Entwicklung nicht vorhersehen. Sie selbst hat der Kündigung durch die AG zugestimmt, da auch sie die Schlechtleistung des eingesetzten Nachunternehmens nicht beheben konnte. Der Vergabeakte lässt sich demgegenüber zur Beurteilung eines höheren Risikos nicht entnehmen, in welchem Zeitraum die AST und andere Postanbieter – mit oder ohne Nachunternehmereinsatz – verlässlich und reibungslos ihre Tätigkeit für die AG erledigt haben. Dass eine jederzeit fristgemäße Zustellung wünschenswert ist und den Ablauf auch einer Verwaltung nachhaltig beeinflusst, ist nachvollziehbar. Jedoch kann dieses Ziel zu 100 % selbst mit der ### AG oder anderen Postdienstleistern, auf die die AG einen ausschließlichen und direkten Zugriff als künftiger Auftraggeber hat, auch bei größtmöglicher sorgfältiger Auswahl und Ausschalten sämtlicher Nachunternehmer von Postdienstleistern, die nicht die ### AG sind, nicht garantiert werden. Ein direkter Zugriff auf das Nachunternehmen wäre der AG auch im Falle eines Einsatzes der ### AG als Nachunternehmer verwehrt, da ein Durchgriff auf den Nachunternehmer nur über die AST als Auftraggeberin erfolgen kann. Kritisch ist aus Sicht der AG mithin das Konstrukt des Nachunternehmereinsatzes (im konkret vorgetragenen Fall) und nicht die Aufgabe bzw. Teile der Aufgabe an sich. Eine Konstellation, die § 47 Abs. 5 GWB nicht abdeckt. Abgesehen davon, dass die AG unter den Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme ausschließen kann, können die aus der Vergangenheit herrührenden negativen Erfahrungen mit dem Nachunternehmen der AST in einer neuen Ausschreibung nicht angeführt werden, zumal die AST beabsichtigt, sich zur Aufgabenerfüllung eines anderen Nachunternehmens zu bedienen. Weiterhin bleibt es der AG unbenommen über § 36 Abs. 5 VgV vor Erteilung des Zuschlags zu überprüfen, ob Gründe für den Ausschluss des von dem Bieter einzusetzenden Unterauftragnehmers vorliegen. Bei Vorliegen zwingender Ausschlussgründe verlangt der öffentliche Auftraggeber die Ersetzung des Unterauftragnehmers. Bei Vorliegen fakultativer Ausschlussgründe kann der öffentliche Auftraggeber verlangen, dass dieser ersetzt wird. So wäre die AG in der Lage, Unterauftragnehmer, mit denen sie schlechte Erfahrungen gemacht hat, im Vergabeverfahren auszuschließen. Die Ersetzung des Unterauftragnehmers kann sie sodann vom Bieter verlangen.

c) Ein erkennbares Risiko für den öffentlichen Auftraggeber ist mit der so gegebenen großen Freiheit der Bieter bei der Entscheidung über den Nachunternehmereinsatz nicht verbunden. Unterauftragnehmer haben den vom öffentlichen Auftraggeber gestellten Anforderungen an die Eignung in demselben Maß zu genügen wie der Hauptauftragnehmer (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2004, Az.: Vll-Verg 81/04; Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, a. a. O., § 36 VgV, Rn 9). Ausdrücklich ist dem berechtigten Schutzinteresse des öffentlichen Auftraggebers mit den Regelungen in § 36 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 und 5 VgV Rechnung getragen (vgl. insbesondere Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, a. a. O. § 36 VgV, Rn 4, 13). Generell hat deshalb das sog. Selbstausführungsgebot aufgrund der Vorschriften über Unteraufträge und Eignungsleihe seine Wirkung verloren Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, a. a. O., § 36 VgV, Rn 3, m. w. N.; vgl. auch Amelun. Das unzulässige Selbstausführungsgebot, NZBau 2017, 139). Letztlich können sich schon alleine infolge eines freiwilligen, eines zwingenden und eines fakultativen Ausschlusses eines Nachunternehmens in einer Folgeausschreibung schlechte Erfahrungen mit einem bestimmten Nachunternehmen nicht mehr wiederholen bzw. dazu führen, dass jeglicher Wettbewerb ausgeschlossen wird.

2.2. Ein Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung und damit eine Verletzung der Rechte der AST aus § 97 Abs. 6 GWB ergibt sich aus der, der ### AG im Leistungsverzeichnis eingeräumten Sonderstellung, wobei „der Auftragnehmer nicht berechtigt ist, die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen, auch in Teilen, Dritten zu übertragen. Die ### AG ist dabei kein „Dritter“ im Sinne dieser Regelung“ und die von der ### AG nicht zu erbringenden Nachweise:

– Zertifikate zur Laufzeitmessung, B7

– konzeptionelle Beschreibung zur Qualität der Ausgabe- und Benachrichtigungsstellen, Qualität der Adress- und Briefkastendatei sowie Qualität des Zustellpersonals

Eine Bevorzugung der ### AG kann unter dem Gesichtspunkt des Hilfskriteriums „bekannt und bewährt“ nicht hergeleitet werden. Denn der Grundsatz „bekannt und bewährt“ darf nicht dazu führen, dass ein Bewerber auf Dauer ausgeschlossen wird (VG Ansbach, Urteil v. 26.08.2014 – 4 K 14.00386). Selbst wenn die AG Verwaltungswissen verwerten und damit zur Grundlage derAuswahlentscheidung machen will, hat sie das bei ihrer Bewertungsentscheidung in angemessener Weise zu dokumentieren (vgl. VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 – 5 V 1031/12) und damit auch objektiv nachprüfbar zu machen. Abgesehen davon, dass der Vergabeakte nicht zu entnehmen ist, ob die AG über Wissen verfügt, dass ihre Zusammenarbeit mit der ### AG in diesem Sinne stützt, findet sich auch keine für die Vergabekammer nachprüfbare Dokumentation in der Akte. Weiterhin steht auch die ### AG selbst nicht als Garant für einen völlig störungsfreien Postverkehr. Auch die von ihr angegebenen Laufzeiten sind mit Vorsicht zu lesen. Erst, seitdem die Post ihre Zustellquote in Eigenregie testen lässt, erreicht sie Prozentzahlen von 95 %; zuvor lag sie sechs bis acht Prozentpunkte darunter (https://de.wikipedia.org/wiki/Postlauf; weitere Fundstellen zu Laufzeiten der ### AG: https://www.welt.de/finanzen/verbraucher/article111477812/So-langsam-ist-die-…….-…….- bei-der-Zustellung.html; https://www.dvpt.de/2019/11/zwischenergebnisse-zur-erstmaligenlaufzeitmessung-von-geschaeftsbriefen-in-deutschland-im-netz-der-###ag/; https://www.cio.de/a/….-kritiker-nehmen-briefversand-unter-die-lupe,3596579 https://www.wiwo.de/unternehmen/dienstleister/….-….-unter-druck-grosskunden-veraergertueber-langsame-briefe/23845946.html).

2.3. Die AG fordert in der EU-Bekanntmachung unter III.1.2) „Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ abweichend von der Eigenerklärung 124LD Seite 1 vorletzter Kasten, nicht 3 Referenzen aus den letzten 3 Jahren, sondern bereits mit dem Angebot mindestens 5 Referenzschreiben öffentlicher und/oder privater Auftraggeber, welche sich auf eine Leistungserbringung von gleichartigen Postdienstleistungen bezieht, einzureichen. Diese Forderung verstößt gegen §§ 122 GWB, 42 ff. VgV.

a) Zwar ist die Festlegung auf die Vorlage von 5 Referenzen bei Angebotsabgabe vorliegend ein angemessenes Mittel, um die Eignung des Bewerbers festzustellen. Denn es obliegt dem Bewerber, die entsprechenden Referenzen auszuwählen, um sich in ein gutes Licht zu setzen (VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.04.2009 – VK 9/09). Vorliegend hat die AG Referenzen von „gleichartigen Postdienstleistungen“ abgefordert. Hierbei ist die „qualitativ einwandfreie Tätigkeit des Bieters zu bestätigen“. Die AG hat das Recht, im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums Referenzen vergleichbarer Projekte abzufordern. Die ausgeschriebene Dienstleistung über das Abholen, Frankieren, Konsolidieren, Zustellen, Ein- und Ausliefern der Post ist im Rahmen von Postdienstleistungen eine überschaubare Leistung, über einen überschaubaren Leistungszeitraum sowie überschaubaren finanziellen Umfang. Schwerpunktmäßig geht es im Leistungsumfang allein um die Beförderung von Briefsendungen, wobei sensiblere Produkte wie der Postzustellungsauftrag und Postdienstleistungen in Zusammenhang mit Wahlen hiervon ausgenommen sind. Es werden auch keine weiteren spezifischen Anforderungen aufgestellt. Der Bieter kennt die Anforderungen und kann insoweit die fünf besten Referenzen aussuchen. Selbst in der Annahme, dass für die AST die Angabe von fünf Referenzen schwierig werden könnte, da die AST als Auftragnehmerin des Vorvertrages die Auftragsdurchführung der Referenzleistung nicht beanstandungsfrei durchgeführt hat, ist diese Überlegung nicht angebracht, da die AST angesichts der hier geforderten wenig spezifischen Anforderungen an die Referenzen mit 13 Standorten in Thüringen auf einen großen Pool an Geschäftskunden zurückgreifen kann und die Erbringung des Briefversands nur einer der Kernprozesse der AST, die auch den Paketversand und Kurierdienst mit abdeckt, ist, so dass die Anforderungen für fünf Referenzen auch als angemessen zu betrachten ist. Dem Vortrag, die fünf Referenzen in der Kürze der Zeit nicht beibringen zu können, steht der Eintrag auf der Webseite der AST entgegen „Gern nennen wir Ihnen Ansprechpartner in Ihrer Region, die Ihnen über unsere Leistungen sowie Qualität berichten. Nehmen Sie dazu einfach Kontakt mit uns auf!“ (https://www.###-######.de/leistungen/ )

b) Jedoch kann eine Vergabestelle zur Beurteilung der Eignung eines Bieters nur die in §§ 122 GWB, 42 ff. VgV vorgesehenen Maßnahmen ergreifen. Gemäß § 46 Abs. 3 VgV kann zur Prüfung der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit ausschließlich die Vorlage der dort genannten Unterlagen von den Bietern verlangt werden, unter anderem gemäß § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV die Angabe von geeigneten Referenzen in Form einer Liste. Nicht hingegen ist es der Vergabestelle gestattet, die Vorlage von „Referenzbescheinigungen“, ausgestellt durch die jeweiligen Auftraggeber, zu verlangen, da derartige Unterlagen nicht im Katalog des § 46 Abs. 3 VgV genannt sind (vgl. ausdrücklich: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, a. a. O., § 46 VgV Rn 19; Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Auflage 2019, § 46 VgV Rn 23). Die Vergabekammer sieht deshalb das Fordern der Vorlage von „Referenzbescheinigungen“ Dritter bei VgV-Vergaben durch die Bieter an sich bereits als vergaberechtswidrig an. Bestätigt wird diese Auffassung durch Anhang XII Teil 2 a ii) RL 2014/24 EU. Hier wird nur von „Verzeichnissen“ ausgegangen, die der Bieter als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit vorlegen muss. Dagegen können bei Bauaufträgen (siehe Anhang XII Teil 2 a i) RL 2014/24 EU) für die „wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis“ verlangt werden. Bei Bauaufträgen können somit „Referenzbescheinigungen“ verlangt werden (siehe § 6a EU Nr. 3a VOB/A). Ein Vergleich der Formblätter 124 und 124LD, VHB Bund – Ausgabe 2017 – Stand 2019, verdeutlicht den abgeforderten Umfang der „Angaben zu Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind“, bei Verfahren nach der VOB und der VgV. Unberührt davon verbleibt einer Vergabestelle die Möglichkeit, die Eignung des jeweiligen Bieters aufgrund der in der Eigenerklärung gemachten Angaben durch eigene Recherche weiter zu überprüfen. Gegebenenfalls kann sie sich auch Ansprechpartner zur Prüfung der Referenzen nennen lassen (vgl. Burgi/Dreher, a.a.O., Rn 22).

2.4. Die Vergabekammer hat gemäß § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Diese Vorschrift räumt der Vergabekammer einen weiten Entscheidungsspielraum ein, der nur im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Schranken findet. Die Vergabekammer ist gemäß § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Die gewählte Maßnahme muss sich eignen, die Rechtsverletzung sicher zu beseitigen. Sie soll gleichzeitig das mildeste der geeigneten Mittel hierfür sein. Die AG hat vorliegend die Ausschreibung vergabekonform auszugestalten, d.h. Nachunternehmer zuzulassen, die Bevorzugung der ### AG zu beseitigen und die Anforderungen an die Referenzen zu berichtigen. Aufgrund der Tatsache, dass die AG bereits in der Auftragsbekanntmachung die bemängelten Anforderungen an die Referenzen aufgeführt hat, bedürfen die Auftragsbekanntmachung und die Vergabeunterlagen einer Überarbeitung, falls die AG an ihrer Vergabeabsicht festhält. Falls die AG an ihrer Vergabeabsicht festhält, sind die solchermaßen überarbeitete Auftragsbekanntmachung und die Vergabeunterlangen erneut bekannt zu machen. Daher ist im Falle eines Festhaltens an der Vergabeabsicht eine Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens durch die AG unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erforderlich, um die Verletzung der AST in ihrem Anspruch auf eine vergabekonforme Ausschreibung zu beseitigen. Diese Möglichkeit der Fehlerkorrektur ist das einzige Mittel, um die gegenüber der AST eingetretene Rechtsverletzung sicher zu beseitigen. Sie ist damit auch verhältnismäßig.

von Thomas Ax

Zwar ist jede produkt-, verfahrens- und technikspezifische Ausschreibung als solche wettbewerbsfeindlich. Das Gebot der produktneutralen Ausschreibung zielt darauf ab, den Markt für alle Bieter offen zu halten und vor Beschränkungen des Wettbewerbs durch zu enge, auf bestimmte Produkte oder Bieter zugeschnittene Leistungsbeschreibungen zu schützen (vgl. Senat, a.a.O.; Beschluss vom 16.11.2012, 15 Verg 9/12 – juris Randnr. 36; Prieß in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 3. Aufl., Randnr. 109 zu § 8 EG-VOL/A). Allerdings obliegt dem Auftraggeber die Bestimmung des Auftragsgegenstandes. Das Vergaberecht macht dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich keine Vorgaben hinsichtlich dessen, was er beschaffen muss oder will (vgl. Senat, Beschluss vom 15.11.2013, a.a.O. – juris Randnr. 103; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, VII Verg 16/12 – juris; VK Bund, Beschluss vom 01.03.2012, VK 2-5/12 – juris). Hierbei ist die Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagert (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Es obliegt damit dem Auftraggeber, die an die zu beschaffenden Gegenstände zu stellenden funktionalen, technischen und ästhetischen Anforderungen nach seinem Bedarf festzulegen; die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes hat aber auf sach- und auftragsbezogenen Gründen zu beruhen (vgl. Senat, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2010, VII Verg 42/09 – juris, Beschluss vom 01.08.2012, VII Verg 10/12 – juris; Beschluss vom 22.05.2013, VII Verg 16/12 – juris), OLG Karlsruhe, 14.09.2016 – 15 Verg 7/16.

§ 31 Abs. 6 VgV bestimmt insoweit:

„(6) 1In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. 2Solche Verweise sind ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; diese Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.“

Daher ist im Nachprüfungsverfahren die Entscheidung des Auftraggebers allein daraufhin zu überprüfen, ob sie, den Erkenntnishorizont des Auftraggebers zur Zeit der Entscheidung über die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes zugrunde gelegt, nicht auf sachfremden, willkürlichen oder diskriminierenden Erwägungen beruhte; hierbei kommt der Vergabestelle ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (Senat, a.a.O.). Ist die Festlegung des Beschaffungsbedarfs aufgrund sachlicher und auftragsbezogener Gründe diskriminierungsfrei erfolgt, so ist eine sich hieraus ergebende, wettbewerbsverengende Wirkung grundsätzlich hinzunehmen (vgl. Senat, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012, VII Verg 10/12 – juris). Dies gilt auch dann, wenn die an sach- und auftragsbezogenen Kriterien orientierte Beschaffungsentscheidung zur Festlegung auf ein bestimmtes Erzeugnis führt und damit einen Wettbewerb ausschließt (Senat, a.a.O.). Schon aus Gründen der Transparenz sind die hierfür erforderlichen Willensbildungs- und Entscheidungsprozesse im Vergabevermerk zu dokumentieren (Senat, a.a.O.; Prieß in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O., zu § 8 EGVOL/A, Randnr. 111).

Damit kann der Auftraggeber in konkreten Einzelfällen den Beschaffungsgegenstand aufgrund auftrags- und sachbezogener Kriterien willkür- und diskriminierungsfrei auf bestimmte Beschaffungsgegenstände bestimmter Hersteller festlegen. Dass andere öffentliche Auftraggeber die Beschaffung des bestimmten Beschaffungsgegenstandes produktneutral oder unter Nennung eines Leitfabrikats ausschreiben, zwingt den Auftraggeber nicht zu einer produktneutralen Beschaffung des bestimmten Beschaffungsgegenstandes. Denn nach welchen sachbezogenen Kriterien der öffentliche Auftraggeber die Beschaffungsentscheidung auszurichten hat, ist ihm – auch im Nachprüfungsverfahren – nicht vorzuschreiben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.04.2005, VII Verg 93/04 – juris). Dem Auftraggeber steht hierbei ein letztlich in der Privatautonomie wurzelndes Bestimmungsrecht zu, dessen Ausübung und Ergebnis nur darauf kontrolliert werden kann, ob seine Entscheidung sachlich vertretbar ist (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Daher kann dem Antragsgegner auch im Rahmen der Vergabenachprüfung nicht vorgeschrieben werden, dass nicht nur bestimmte Beschaffungsgegenstände sondern auch Beschaffungsgegenstände anderer Hersteller, deren Funktionalität vergleichbar sei, der Beschaffungsentscheidung zugrunde zu legen seien.

Die Ausschreibung muss dann auch nicht den Zusatz „oder gleichwertig“ enthalten. Die von der Vergabekammer Nordbayern vertretene Auffassung (vgl. Beschluss vom 24.09.2014, 21.VK-3194-24/14 – Juris), wonach auch in Fällen, in denen ein sachlicher Grund die Produktvorgabe rechtfertige, im Bereich der EU-weiten Vergabe zwingend der Zusatz „oder gleichwertig“ erfolgen müsse, findet weder im Gesetzeswortlaut noch im Richtlinientext eine Stütze. Auch heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 31 Abs. 6 VgV, dass dessen Satz 1 eine Ausnahme vom Grundsatz der Produktneutralität zulässt, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Einschränkungen, die aus der Definition des Beschaffungsgegenstandes resultieren, sind danach grundsätzlich hinzunehmen. Dagegen regelt Satz 2 nach der Gesetzesbegründung einen zweiten Ausnahmetatbestand vom Gebot der Produktneutralität, der dann gegeben ist, wenn nur dadurch eine verständliche Beschreibung des Auftragsgegenstandes möglich ist. Nur in diesem Fall dürfen auch Alternativprodukte angeboten werden. Noch deutlicher wird dies im Text der Richtlinie 2014/24/EU vom 16.02.2014 selbst. Im dortigen Artikel 42 Abs. 4 heißt es nämlich, „soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein bestimmtes Verfahren .. oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden.. . Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann.“ „Solche Verweise“, gemeint sind damit die wegen mangelnder Beschreibbarkeit, „sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen“ (vgl. insoweit auch Prieß in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O. zur vergleichbaren Regelung in § 8 Abs. 7 S. 2 EG-VOL/A, Randnr. 115).

Eine produktspezifische Ausschreibung darf auch nicht ausschließlich im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erfolgen. § 14 Abs. 4 VgV dient der Umsetzung von Artikel 32 Abs. 2 bis 5 der Richtlinie 2014/24/EU, der diese Art der Ausschreibung als Ausnahmetatbestand formuliert, der durch die dort geregelten Fallgestaltungen gerechtfertigt sein muss. Eine Verpflichtung zur Wahl dieser Verfahrensart besteht für den öffentlichen Auftraggeber nicht, wie schon das Wort „kann“ in § 14 Abs. 4 VgV zeigt. Im Übrigen ist dadurch, dass in der Ausschreibung die Festlegung auf einen Produzenten erfolgte, die Belieferung durch Händler weder tatsächlich noch rechtlich ausgeschlossen. Möglicherweise bestehende (wettbewerbs- oder kartellrechtswidrige) Vertriebsabsprachen muss der Auftraggeber bei seiner Beschaffungsentscheidung dagegen nicht berücksichtigen.

von Thomas Ax

§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bestimmt, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Dies muss erst recht gelten, wenn ein vermeintlicher Fehler nicht nur erkennbar ist, sondern wenn der Bieter diesen weitergehend sogar positiv erkennt. Hat der Bieter den zum Gegenstand der Nachprüfung gemachten Vergabefehler auf der Basis der Vergabeunterlagen bereits positiv erkannt, löst das die Rügeobliegenheit binnen der Angebotsfrist nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB aus. Jeder Vergabefehler ist gesondert zu rügen. Die Erfüllung der Rügeobliegenheit wird sodann von der Vergabekammer für jeden geltend gemachten Vergabefehler gesondert geprüft (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015 – VII-Verg 28/14).

Ein Hinweisschreiben kann Rügequalität haben, wenn der Bieter damit nicht nur sein Erkennen eines vermeintlichen Fehlers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht dokumentiert, sondern darüber hinaus auch tatsächlich eine Rüge ausgesprochen hat. Das Schreiben muss nur die inhaltlichen Anforderungen erfüllen, die an eine Rüge zu stellen sind. Die Vergabestelle muss danach erkennen können, um welchen Verstoß es sich handelt und dass die Beseitigung des gerügten Vergabefehlers geltend gemacht wird (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07. Dezember 2011, Az.: VII-Verg 81/11, Rdnr. 25 – zit. nach juris; ferner: Wiese, in: Kulartz/Kuß/Portz/Prieß (Hrsg.), Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 Rdnr.171 m.w.N.). Nicht ausreichend ist es, wenn allein Fragen an die Vergabestelle mit der Aufforderung der Aufklärung bis zu einem bestimmten Termin gestellt werden. Es müssen Verstöße an sich und die Aufforderung an die Vergabestelle, vermeintliche Verstöße abzustellen, zu erkennen sein. Für die Entstehung der Rügeobliegenheit ist eine zumindest laienhafte rechtliche Wertung des Bieters erforderlich, dass die betreffenden Punkte rechtlich zu beanstanden sind. Die Rügeobliegenheit besteht nicht erst von dem Zeitpunkt an, in dem der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Verstoß gegen Vergabevorschriften erlangt; ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden. Eine positive Kenntnis wird regelmäßig auch dann angenommen, wenn sich ein redlich Denkender nicht der Überzeugung verschließen würde, die der rechtlichen Würdigung der tatsächlichen Umstände zu Grunde liegt. Nach diesen Maßstäben kann von einer Kenntnis des Verstoßes grundsätzlich gesprochen werden, wenn dem Bieter einerseits die den Verstoß begründenden Tatsachen bekannt sind und andererseits diese Tatsachen bei objektiver Wertung aus der Sicht des Bieters so offensichtlich einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen, dass der Bieter sich dieser Überzeugung schlechterdings nicht verschließen kann (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 18. September 2008 – Verg W 13/08 – juris, Rn. 70; OLG Koblenz, Beschluss vom 31. Mai 2006 – 1 Verg 3/06 – juris Rn. 41).

Ist hierfür eine rechtliche Wertung erforderlich, muss diese jedenfalls nach der gängigen praktischen Handhabung oder einer Parallelwertung in der Laiensphäre zu einem Verstoß gegen Vergabevorschriften führen (vgl. Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 107 GWB, Rn. 215). Nicht erforderlich ist, dass der Antragsteller Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergaberechtsfehler erlangt. Solche für den Bieter eindeutige Vergaberechtsfehler liegen eher selten vor. Meist lässt sich aus Sicht des Bieters vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nicht sicher beurteilen, ob ein Verstoß gegeben ist, weil der Bieter – abgesehen von Unwägbarkeiten der juristischen Bewertung – die näheren tatsächlichen Hintergründe für das Handeln des Auftraggebers nicht kennt. Deshalb bedeutet Kenntnis im Sinn des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, dass der Antragsteller die Tatsachen kennt, die einen Vergaberechtsverstoß begründen können, und dass er hieraus den Schluss gezogen hat, dass ein Vergaberechtsfehler gegeben sei. Bloße Vermutungen oder ein Verdacht lösen die Rügeobliegenheit demgegenüber nicht aus (so OLG Celle, Beschluss vom 05. Juli 2007 – 13 Verg 8/07 – juris, Rn. 11). Wesentlicher Zweck der Vorschrift des § 160 Abs. 3 GWB ist es, dass der Auftraggeber durch eine Rüge die Möglichkeit erhält, etwaige Vergaberechtsfehler zu korrigieren. Was die inhaltlichen Anforderungen an eine Rüge angeht, fordert § 160 Abs. 3 GWB lediglich die Angabe von Verstößen gegen Vergabevorschriften. Im Sinne der Gewährung effektiven Rechtsschutzes sind an die Rüge daher nur geringe Anforderungen zu stellen (Brandenburgisches OLG, B. v. 14.01.2013 – Az.: Verg W 13/12; OLG Düsseldorf, B. v. 20.02.2013). Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass der Bewerber explizit das Wort „Rüge“ verwendet (OLG Frankfurt, B. v. 02.03.2007 – Az.: 11 Verg 15/06).

Die Rüge muss jedoch objektiv und vor allem auch gegenüber dem Auftraggeber (in der Rolle eines „verständigen Dritten“ – OLG Düsseldorf, B. v. 31.10.2007 – Az.: VII – Verg 24/07; 1. VK Sachsen, B. v. 04.09.2014 – Az.: 1/SVK/26-14) deutlich sein und von diesem so verstanden werden, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Verstoß angesehen wird und dass es sich nicht nur um die Klärung etwaiger Fragen, um einen Hinweis, eine Bekundung des Unverständnisses oder der Kritik z. B. über den Inhalt der Ausschreibung oder Verfahrensabläufe und Entscheidungen o.ä. handelt, sondern dass der Bieter von der Vergabestelle erwartet und bei ihr erreichen will, dass der (vermeintliche) Verstoß behoben wird (VK Südbayern, B. v. 16.04.2014 – Az.: Z3-3-3194-1-05-02/14; Thüringen, B. v. 01.08.2008 – Az.: 250-4003.20-1952/2008-015-GRZ). Der Bieter bzw. Bewerber muss den Vergabeverstoß und die Aufforderung an den öffentlichen Auftraggeber, den Verstoß abzuändern, konkret darlegen. Beide Tatsachenvorträge sind – auch bei wenig restriktiver Auslegung – unverzichtbare Bestandteile der Rüge (OLG Frankfurt, B. v. 09.07.2010). Auf den Zugang der Rüge finden die Vorschriften bzw. Grundsätze über den Zugang von Willenserklärungen entsprechende Anwendung. Voraussetzung für den Zugang einer Rüge beim Adressaten ist somit, dass die Rüge bis zum Ablauf der Angebotsfrist so in den Machtbereich des Auftraggebers gelangt, dass der Auftraggeber unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (grund-legend: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Dezember 2011, Az.: VII-Verg 81/11, Rdnr. 29 – zit. nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2011, Az.: VII-Verg 81/11, sub II.1.b), Rdnr. 17 – zit. nach juris).

Es reicht nicht aus, die Rüge zusammen mit dem Angebot im verschlossenen Umschlag bei dem Auftraggeber einzureichen. Es ist aus Gründen der Sicherstellung des Geheimwettbewerbs und zwecks Vermeidung von kollusivem Zusammenwirken von Vergabestellen und Bietern ein zentraler Grundsatz im vergaberechtlichen Wettbewerb, dass keines der eingegangenen Angebote vor Ablauf der Angebotsfrist geöffnet und inhaltlich zur Kenntnis genommen werden darf. Dies normiert § 55 Abs. 1 VgV ausdrücklich. Die Angebote müssen daher seitens der Bieter in einem verschlossenen Umschlag eingereicht werden, § 53 Abs. 5 VgV. Eine Angebotsöffnung vor Ablauf der Angebotsfrist wäre ein schwerer Fehler des Auftraggebers. Darf der Inhalt des verschlossenen Umschlags aus rechtlichen Gründen aber erst nach Ablauf der Angebotsfrist zur Kenntnis genommen werden, so ist auch die Möglichkeit der Kenntnisnahme und damit der Zugang im Sinne von § 130 Abs. 1 BGB erst mit Ablauf der Angebotsfrist gegeben (grundlegend: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Dezember 2011, Az.: VII-Verg 81/11, Rdnr.29 – zit. nach juris, noch zu § 17 Abs. 1 S. 1 EG VOL/A, der dem § 55 VgV inhaltlich in vollem Umfang entsprach; bestätigend: Wiese, in: Kulartz/Kuß/Portz/Prieß (Hrsg.), Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 Rdnr. 153). Eine Rüge ist nur selten als „bloße Förmelei“ entbehrlich. Die Rüge gerade vor Ablauf der Angebotsfrist soll dem Auftraggeber die Möglichkeit geben, bei Fehlern in den Vergabeunterlagen, die er erst mithilfe der Rüge erkennt, gegenzusteuern, und zwar bevor alle Bieter ihre Angebote erstellt und eingereicht haben. Die Grundsätze zur Funktion der Rügeobliegenheit zeigen auch, dass auf dieses Erfordernis grundsätzlich nicht als Zulässigkeitskriterium im Nachprüfungsverfahren verzichtet werden kann (vgl. zur Bedeutung der Rügeobliegenheit als Zulässigkeitsvoraussetzung OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juni 2015 – VII-Verg 4/15 und vom 21. Oktober 2015 – VII-Verg 28/14). Eine aus den Grundsätzen von Treu und Glauben ableitbare Ausnahme ist ggf „dann anzunehmen, wenn die Vergabestelle von vornherein eindeutig zu erkennen gegeben hätte, dass sie unumstößlich an ihrer Entscheidung festhalten wird, sie also unter keinen Umständen, auch nicht auf Rüge eines der Bieter hin, gewillt ist, einen vorliegenden Verfahrensverstoß abzustellen“ (OLG Koblenz, Beschluss vom 18: September 2003, Az.: 1 Verg 4/03, Rdnr. 59 m.w.N. – zit nach juris; in diesem Sinne auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Februar 2005, Az.: V-Verg 74/04, Rdnr. 48 – zit. nach juris).

Diese Ausnahme kann etwa dann angenommen werden, wenn genau der von einem Bieter erkannte Vergaberechtsverstoß schon Gegenstand einer ordnungsgemäßen Rüge eines anderen Bieters war und die Vergabestelle diese bereits argumentativ und erkennbar endgültig als unberechtigt zurückgewiesen hat. Die bloße Vermutung, eine Rüge werde erfolglos sein, genügt demgegenüber nicht (vgl. Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 107 GWB, Rn. 155). In Fällen drohenden Verlustes des Primärrechtsschutzes, beispielsweise, wenn ein Antragsteller erst einen Tag vor der möglichen Zuschlagserteilung positive Kenntnis von einem Vergabeverstoß erlangt, kann eine Rüge gegenüber der Vergabestelle noch am selben Tag ausnahmsweise nicht erwartet werden, weil ansonsten effektiver Rechtsschutz nicht erlangt werden könnte (vgl. hierzu OLG München, Beschluss vom 07. August 2007 – Verg 8/07 –, juris, Rn. 15 und 16, wo ein „Zeitdruck“ bestand; Weyand a.a.O. Rn. 409 mwN; Kadenbach, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, § 107 GWB Rn. 51).

von Thomas Ax

Auch wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Ausschreibung für einen öffentlichen Auftrag bereits aufgehoben hat, kann ein Bewerber noch in zulässiger Weise die Vergabekammer anrufen und geltend machen, durch Nichtbeachtung der die Aufhebung der Ausschreibung betreffenden Vergabevorschrift in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein.  Ziel ist die Rückgängigmachung der erfolgten Aufhebung, hilfsweise Feststellung der Rechtswidrigkeit der erfolgten Aufhebung, Schadensersatz auf entgangenen Gewinn.  Der Bieter kann im Falle einer nicht unter die einschlägigen Tatbestände fallenden Aufhebung die Feststellung beantragen, dass er durch das Verfahren in seinen Rechten verletzt ist. Als Feststellungsinteresse genügt jedes anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition der Antragstellerin in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Es ist jedenfalls gegeben, wenn die Feststellung zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dient und ein solcher Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offenbar aussichtslos erscheint. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in der VgV aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht gezwungen, ein Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, wenn keiner der zur Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist. Die geschriebenen Aufhebungsgründe schränken das Recht des Auftraggebers, ein Vergabeverfahren ohne Zuschlag zu beenden, nicht ein. Sie haben vielmehr Bedeutung für die Abgrenzung einer rechtmäßigen Aufhebung von einer zwar wirksamen, aber rechtswidrigen Beendigung des Vergabeverfahrens. Notwendige Voraussetzung für eine wirksame Aufhebung ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, sodass eine Diskriminierung ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder bloß zum Schein erfolgt.

Eine im Vergaberecht unbeachtliche Scheinaufhebung liegt vor, wenn ein Auftraggeber eine Aufhebung in rechtlich zu missbilligender Art und Weise aufhebt, um den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens einem anderen Unternehmen zuzuschieben. Liegen Anzeichen dafür vor, dass eine Scheinaufhebung vorliegt, muss der Auftraggeber dies widerlegen. Eine unzulässige Scheinaufhebung liegt vor, wenn der eigentliche Grund für die Aufhebung der Ausschreibung das Dumping-Angebot eines am ursprünglichen Vergabeverfahren überhaupt nicht beteiligten Unternehmens ist. Eine zu missbilligende Manipulationsgefahr liegt vor, wenn sich aus der Dokumentation des Vergabeverfahrens die eigentlichen Gründe für die Aufhebung der Ausschreibung nicht nachvollziehen lassen. Ist die Dokumentation in sich widersprüchlich und wird im Laufe des Nachprüfungsverfahrens einfach ein Aufhebungsgrund behauptet bzw. nachgeschoben, der sich nicht ohne Weiteres aus den Umständen zum Zeitpunkt der Entscheidung sicher schlussfolgern lässt, ist dies ein nicht heilbarer Verstoß gegen die Dokumentationspflicht und der nachgeschobene Aufhebungsgrund ist vergaberechtlich unbeachtlich.

Verfahrensrechtlich ist Folgendes zu beachten:
Erforderlich sind Rüge und Stellung eines Nachprüfungsantrages bei der VK. Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. Antragsbefugt ist jeder Wirtschaftsteilnehmer, der ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Wirtschaftsteilnehmer durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Zur Unzulässigkeit eines Antrages auf Nachprüfung wird auf § 160 GWB verwiesen. Der Antrag ist schriftlich bei der Vergabekammer einzureichen und unverzüglich zu begründen. Er soll ein bestimmtes Begehren enthalten. Für Amtshandlungen der Vergabekammer werden Kosten nach dem Verwaltungskostengesetz erhoben. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) hat derjenige Beteiligte zu tragen, der im Verfahren unterliegt. Die Gebühr beträgt in der Regel zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro. In Einzelfällen kann die Gebühr bis auf ein Zehntel ermäßigt oder bis auf 100.000 Euro erhöht werden (§ 182 GWB). Gemäß § 16 des Verwaltungskostengesetzes wird die Bearbeitung eines Antrags im Regelfall von einem Kostenvorschuss in Höhe der gesetzlichen Mindestgebühr von 2.500 Euro abhängig gemacht werden.

Wir bieten an die Erarbeitung und die Ausreichung der Rüge an.

Sprechen Sie uns gerne an.

Die Europäische Kommission hat ihre monatlichen rechtlichen Schritte gegen Mitgliedstaaten eingeleitet, die ihren Verpflichtungen aus dem EU-Recht nicht nachkommen.

25/07/2019

Welche Phasen umfasst das Vertragsverletzungsverfahren?
Gemäß Artikel 258 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union kann die Kommission als Hüterin der Verträge rechtliche Schritte gegen einen Mitgliedstaat einleiten, der seinen Verpflichtungen gemäß dem EU-Recht nicht nachkommt. Das Vertragsverletzungsverfahren beginnt mit der Übermittlung eines Auskunftsersuchens („Aufforderungsschreiben“) an den betreffenden Mitgliedstaat, der sich hierzu innerhalb einer bestimmten Frist – normalerweise binnen zwei Monaten – äußern muss. Hält die Kommission die Auskünfte nicht für ausreichend und gelangt sie zu dem Schluss, dass der betreffende Mitgliedstaat seinen Verpflichtungen gemäß dem EU Recht nicht nachkommt, kann sie ihn (mittels einer „mit Gründen versehenen Stellungnahme“) förmlich auffordern, das EU-Recht einzuhalten und ihr die entsprechenden Maßnahmen innerhalb einer bestimmten Frist, in der Regel zwei Monate, mitzuteilen. Hält ein Mitgliedstaat das EU-Recht nicht ein, kann die Kommission beschließen, den betreffenden Mitgliedstaat vor dem Gerichtshof der Europäischen Union zu verklagen. In etwa 95 Prozent der Vertragsverletzungsverfahren kommen jedoch die Mitgliedstaaten ihren Verpflichtungen gemäß dem EU-Recht nach, bevor der Gerichtshof befasst wird. Stellt der Gerichtshof in seinem Urteil fest, dass ein Mitgliedstaat gegen seine Verpflichtungen verstoßen hat, so muss dieser Mitgliedstaat die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um dem Urteil nachzukommen. Hat ein Mitgliedstaat die Maßnahmen zur Umsetzung von Richtlinien nicht innerhalb der vom EU-Ministerrat und vom Europäischen Parlament gesetzten Frist getroffen, kann die Kommission den Gerichtshof ersuchen, bereits mit seinem ersten Urteil in dieser Rechtssache eine Geldstrafe gegen den betreffenden Mitgliedstaat zu verhängen. Diese mit dem Vertrag von Lissabon eingeführte Möglichkeit ist in Artikel 260 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union festgeschrieben. Aufforderungsschreiben und mit Gründen versehene Stellungnahme:

Vergabe öffentlicher Aufträge: Kommission fordert DEUTSCHLAND auf, das Verbot öffentlicher Vergabeverfahren für medizinische Hilfsmittel aufzuheben

Die Kommission hat heute beschlossen, ein zusätzliches Aufforderungsschreiben bezüglich der Umsetzung der EU-Vorschriften für das öffentliche Auftragswesen (Richtlinien 2014/23/EU , 2014/24/EU und 2014/25/EU ) an Deutschland zu richten. Eine neue Bestimmung des deutschen Rechts verpflichtet die gesetzlichen Krankenkassen, ihre Verträge über medizinische Hilfsmittel mit interessierten Anbietern auszuhandeln, und verbietet es ihnen, spezielle und flexible Verfahren anzuwenden, die in den Vergaberichtlinien festgelegt sind. Die genannten Richtlinien ermöglichen es öffentlichen Auftraggebern wie gesetzlichen Krankenkassen, hohe Qualitätsstandards zu wettbewerbsfähigen Preisen zu erreichen. Indem sie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung für alle Marktteilnehmer anwenden, gewährleisten sie einen unverfälschten Wettbewerb. Die deutschen gesetzlichen Krankenkassen geben jährlich etwa 8 Milliarden Euro für medizinische Hilfsmittel aus. Die Kommission ist der Auffassung, dass das Verbot den gesetzlichen Krankenkassen gegenüber, diese Verfahren für medizinische Hilfsmittel zu nutzen, der EU-Richtlinie über die Vergabe öffentlicher Aufträge ( Richtlinie 2014/24/EU ) zuwiderläuft. Deutschland hat nun zwei Monate Zeit, um auf die von der Kommission vorgebrachten Beanstandungen zu reagieren. Andernfalls kann die Kommission beschließen, eine mit Gründen versehene Stellungnahme zu übermitteln.

Ein Großauftrag des US-Verteidigungsministeriums ging an Microsoft. Deshalb klagte Mitbewerber Amazon. Nun wird der Auftrag vorläufig gestoppt. Der Cloud-Großauftrag des US-Verteidigungsministeriums an Microsoft ist aufgrund der Klage des Mitbewerbers Amazon vorläufig gestoppt worden. Das zuständige Gericht gab einem Antrag von Amazon auf eine einstweilige Verfügung statt.

Wegen der Vergabe des zehn Milliarden Dollar schweren Auftrags an Microsoft läuft schon seit Monaten ein erbitterter Streit zwischen dem Amazon-Konzern des laut „Forbes“ reichsten Menschen der Welt, Jeff Bezos, und der US-Regierung.
Quelle: dpa

von Thomas Ax

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 20.12.2019 – Verg 35/19) hat der Anspruch auf Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (ebenso OLG Naumburg, Beschluss vom 01.06.2011 – 2 Verg 3/11). Die Beschleunigungsbedürftigkeit von Vergabenachprüfungsverfahren steht einem gänzlich voraussetzungslosen Akteneinsichtsanspruch aus § 165 Abs. 1 GWB entgegen (Senatsbeschluss vom 25.09.2017 – Verg 19/17). Ein Anspruch auf Akteneinsicht setzt vielmehr über den Wortlaut von § 165 Abs. 1 GWB hinaus einen das Akteneinsichtsgesuch begründenden beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrag voraus. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2020 – Verg 10/18

Gründe:

I.

Mit am 12.09.2017 veröffentlichter Vorinformation (Anlage Ast. 1) machte der Antragsgegner die beabsichtigte Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags über Busverkehrsleistungen auf seinem Gebiet einschließlich von dort abgehender Linien in benachbarte Gebietskörperschaften europaweit bekannt. Der Dienstleistungsauftrag sollte nach der Vorinformation zum 09.12.2018 gestützt auf Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für zehn Jahre an einen internen Betreiber, die Beigeladene, vergeben werden. Bei der Beigeladenen handelt es sich um ein Verkehrsunternehmen, das zu 100 % in kommunalem Eigentum steht. Der Antragsgegner ist an ihr zu 12,5 % beteiligt. Mit einem an den Antragsgegner gerichteten Schreiben vom 14.09.2017 bekundete die Antragstellerin Interesse an den zu vergebenden Verkehrsdienstleistungen und erkundigte sich nach den Gründen für die beabsichtigte Direktvergabe. Der Antragsgegner antwortete hierauf mit einem Schreiben vom 26.09.2017. Mit Schreiben vom 27.09.2017 (Anlage Ast. 2) rügte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner insgesamt neun vermeintliche Vergaberechtsverstöße: 1. Die Beigeladene erfülle die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nicht, weil der Gesellschaftsvertrag keine Kontrolle ermögliche, die der Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle entspreche. 2. Die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sei nicht anwendbar, weil der Antragsgegner keine Dienstleistungskonzession vergebe. 3. Die nach § 97 Abs. 3 GWB erforderliche Losbildung sei unterblieben. 4. Die Direktvergabe sei unzulässig, weil der Antragsgegner bereits die X. GmbH als internen Betreiber bestimmt habe. 5. Dem Antragsgegner fehle die Vergabebefugnis, weil er die Zuständigkeit für den Beförderungstarif und damit die Interventionsbefugnis auf den W. übertragen habe. 6. Die Beigeladene nehme in unerlaubter Weise an Vergabeverfahren in der Stadt F., dem Kreis F., dem S., der Stadt I. und dem S. 1 teil. 7. Bei den Stadtbusverkehren I. und F. gehe es nicht um Leistungen innerhalb einer Übergangsregelung nach Art. 8 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, sondern um eine unzulässige Tätigkeit außerhalb des Gebiets des Antragsgegners. 8. Die Einhaltung des Eigenerbringungsgebots sei nicht konkret belegt. 9. Die Beigeladene erbringe ihre überwiegende Tätigkeit nicht für öffentliche Auftraggeber, weil sie wesentliche Umsätze mit den Beförderungsgästen als Privatpersonen erziele. Der Antragsgegner wies diese Rügen mit Schreiben vom 02.10.2017 (Anlage Ast. 3) zurück. Mit einem am 06.10.2017 bei der Vergabekammer Rheinland eingegangenen Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 04.10.2017 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. dem Antragsgegner zu untersagen, einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag über Busverkehrsleistungen im Liniennetz „S. 2“ entsprechend der im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 12. September 2017 veröffentlichten Vorinformation 2014/S 174-357275 an die Beizuladende zu vergeben,

2. den Antragsgegner für den Fall, dass er an dem Beschaffungsvorhaben festhält, zu verpflichten, den Auftrag nur nach vorheriger Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des Teiles 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu vergeben. Der Antragsgegner hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Mit Beschluss vom 18.01.2018 hat die Vergabekammer dem Antragsgegner untersagt, in dem Vergabeverfahren der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, und ihm zugleich aufgegeben, den Auftrag nur nach vorheriger Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des Vierten Teils des GWB zu vergeben, wenn er an dem Beschaffungsvorhaben festhalten sollte. Gegen den ihm am 18.01.2018 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat der Antragsgegner am 01.02.2018 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Der Vergabesenat hat das Beschwerdeverfahren im Juli 2018 mit Einverständnis der Parteien im Hinblick auf die Vorabentscheidungsverfahren Rs. C-266/17 und Rs. C-267/17 des Europäischen Gerichtshofs zunächst ruhend gestellt. Nach Wiederaufnahme des Verfahrens im Anschluss an die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs hat der Senat dem Antragsgegner aufgegeben, darzulegen, in welcher rechtlichen Ausgestaltung der öffentliche Dienstleistungsauftrag vergeben werden soll. Der Antragsgegner hat hierauf mit Schriftsatz vom 01.10.2019 ausgeführt, dass ein Vertrag nach dem sog. Bruttoprinzip beabsichtigt sei. Zugleich hat er sein bisheriges Vorbringen dahingehend ergänzt, dass sich das Drittgeschäft der Beigeladenen seit der Beteiligung der sog. Stadtbusstädte an dieser nur noch auf 5,1 % belaufe. Bestandteil der auf Aufforderung des Senats danach vom Antragsgegner vorgelegten fortgeschriebenen Vergabeakte ist ein als vertraulich gekennzeichneter „Wirtschaftsplan 2019“ der Beigeladenen (Blatt 166-190 der Vergabeakte), auf dessen Grundlage der Antragsgegner den Umfang des Drittgeschäfts nach seinen Angaben in einem Schreiben vom 08.10.2019 (Bl. 202 GA) ermittelt hat. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass sie Gelegenheit erhalten müsse, die Seiten 166-190 der Vergabeakte einzusehen und dazu Stellung zu nehmen. Die Darlegungs- und Beweislast für Ausnahmetatbestände von der Anwendbarkeit des Vergaberechts trage derjenige, der sich darauf berufe. Zum sog. Wesentlichkeitskriterium als Voraussetzung eines vergaberechtsfreien Inhouse-Geschäfts habe der Antragsgegner erstmals mit Schreiben vom 08.10.2019 und den damit übersandten Seiten 166 – 190 der Vergabeakte konkrete Tatsachen vorgetragen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. ihr Akteneinsicht in die mit Schreiben des Antragsgegners vom 8. Oktober 2019 übersandten Schreiben 166 – 190 der Vergabeakte zu gewähren;

2. der Antragstellerin nach positiver Entscheidung über den Antrag zu 1. Schriftsatznachlass zu ergänzendem Vortrag in Bezug auf die Seiten 166 – 190 der Vergabeakte zu gewähren;

3. hilfsweise – für den Fall, dass die Anträge zu 1. und 2. Nicht in vollem Umfang Erfolg haben sollten – der Antragstellerin Akteneinsicht in eine allein hinsichtlich konkreter Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen geschwärzte Fassung der Seiten 166 – 190 der Vergabeakte zu gewähren und danach Schriftsatznachlass einzuräumen. Der Antragsgegner beantragt, das Akteneinsichts- und Schriftsatznachlassgesuch zurückzuweisen. In einem vom Antragsgegner vorgelegten Schreiben vom 24.10.2019 (Anlage Bf. 6) weist die Beigeladene auf die Geheimhaltungsbedürftigkeit ihres Wirtschaftsplans 2019 wegen darin enthaltener Geschäftsgeheimnisse hin. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakte verwiesen.

II.

Der auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 165 Abs. 1 GWB gestützte Akteneinsichtsantrag der Antragstellerin ist nicht begründet. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 20.12.2019 – Verg 35/19) hat der Anspruch auf Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (ebenso OLG Naumburg, Beschluss vom 01.06.2011 – 2 Verg 3/11). Die Beschleunigungsbedürftigkeit von Vergabenachprüfungsverfahren steht einem gänzlich voraussetzungslosen Akteneinsichtsanspruch aus § 165 Abs. 1 GWB entgegen (Senatsbeschluss vom 25.09.2017 – Verg 19/17). Ein Anspruch auf Akteneinsicht setzt vielmehr über den Wortlaut von § 165 Abs. 1 GWB hinaus einen das Akteneinsichtsgesuch begründenden beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrag voraus. An einem solchen fehlt es hier. Der Antragsgegner mag zwar für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 GWB darlegungsbelastet sein, wie die Antragstellerin zugunsten eines Akteneinsichtsanspruchs anführt. Aus dieser Darlegungslast, der der Antragsgegner hier seit Beginn des Beschwerdeverfahrens durch entsprechenden Vortrag nachkommt, ergibt sich jedoch entgegen der Ansicht der Antragstellerin kein auf eine umfängliche Prüfungsmöglichkeit abzielender Anspruch von Bietern auf Einsichtnahme in die Vergabeakten. Den Inhalt der Vergabeakte zu prüfen, ist vielmehr Aufgabe der Vergabenachprüfungsinstanzen und von diesen im Umfang des Untersuchungsgrundsatzes nach § 163 GWB von Amts wegen zu leisten.

Ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte für Vergaberechtsverstöße, die einen Akteneinsichtsanspruch bezogen auf die Seiten 166-190 der Vergabeakte des Antragsgegners begründen könnten, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen. Die Antragstellerin hat das sog. Wesentlichkeitskriterium des § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB – entsprechend der neunten Rüge ihres Rügeschreibens vom 27.09.2017 – bis zuletzt nur unter dem Gesichtspunkt der aus ihrer Sicht als schädliche Drittumsätze zu wertenden Fahrgasteinnahmen in Zweifel gezogen. Soweit der Wirtschaftsplan 2019 der Beigeladenen Informationen über Fahrgasteinnahmen enthält, kommt es hierauf aus Rechtsgründen indes nicht an und sind diese damit nicht entscheidungserheblich. Der Senat verneint in ständiger Rechtsprechung die Schädlichkeit der Fahrgasteinnahmen in Konstellationen der vorliegenden Art, wie der Antragstellerin aus anderen Verfahren bekannt ist (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 18.12.2019 – Verg 16/16). Die Antragstellerin hätte im Übrigen auch keinen Anspruch auf Akteneinsicht, wenn sie einen Verstoß gegen das sog. Wesentlichkeitskriteriums des § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB einfach behauptete, ohne zugleich ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte zu benennen, auf welche sich die Behauptung stützen lässt. Nach der Rechtsprechung des Senats besteht ein Akteneinsichtsanspruch nicht, wenn der Bieter ins Blaue hinein Fehler oder mögliche Verstöße in der Hoffnung rügt, mithilfe von gewährter Akteneinsicht zusätzliche Informationen zur Untermauerung bislang substanzloser Mutmaßungen zu erhalten (vgl. Senatsbeschluss vom 29.06.2017 – Verg 7/17; ebenso OLG München, Beschluss vom 08.11.2010 – Verg 20/10). Da aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen im Nachprüfungsverfahren unzulässig und unbeachtlich sind (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06), können sie einen Akteneinsichtsanspruch nicht begründen.

Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass einem Akteneinsichtsanspruch der Antragstellerin bezogen auf die Seiten 166-190 der Vergabeakte auch § 165 Abs. 2 GWB entgegenstünde. Danach ist die Einsicht zu versagen, wenn dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, geboten ist. Solche wichtigen Gründe liegen im Hinblick auf den Wirtschaftsplan 2019 der Beigeladenen vor, wie schon aus dem Schreiben der Beigeladenen vom 24.10.2019 deutlich wird, hier aber aus den zuvor dargelegten Gründen keiner weiteren Ausführungen mehr bedarf. Den weiteren Akteneinsichtsantrag der Antragstellerin aus dem Schriftsatz vom 20.12.2019 betrachtet der Senat als erledigt, nachdem die Antragstellerin eine Ablichtung der geschwärzten Fassung des Vertragsentwurfs (Bl. 207-222 der Vergabeakte) erhalten hat. Nachdem keine Akteneinsicht zu gewähren ist, besteht für die abhängig beantragte Schriftsatzfrist von vornherein kein Raum.