Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Nach § 104 Abs. 1 Nr. 5 GO NRW ist die Prüfung von Auftragsvergaben eine Pflichtaufgabe der örtlichen Rechnungsprüfung. Diese gliedert sich in Vergaben für Bauleistungen sowie der Vergabe für Liefer- und Dienstleistungen, einschließlich der Vergabe von freiberuflichen Leistungen.
Oberhalb der Auftragsschwellenwerte gilt europäisches Vergaberecht (sog. „Kartellvergaberecht“). Es dient – anders als das nationale Vergaberecht – nicht in
erster Linie der sparsamen Mittelverwendung, sondern der Sicherstellung eines effektiven Wettbewerbs auf dem EU-Binnenmarkt. Am 17.04.2014 sind neue EU-Vergaberichtlinien in Kraft getreten. Durch die Novellierung des EU-Vergaberechts sollen Vergabeverfahren vereinfacht und flexibilisiert, die elektronische Vergabe weiterentwickelt sowie der Zugang zu Vergabeverfahren für kleine und mittlere Unternehmen verbessert werden. Außerdem sollen soziale und umweltpolitische Ziele bei Vergabeverfahren stärker berücksichtigt werden. Als gesetzliche Grundlagen sind hier das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit der Vergabeverordnung (VgV) zu nennen. Für die Vergabe von Bauleistungen verweist die VgV auf die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A – EU).
Unterhalb der Schwellenwerte gilt das nationale Vergaberecht, welches sich im Wesentlichen aus haushaltsrechtlichen Vorschriften des Bundes, der Länder und der Kommunen ergibt (sog. „Haushaltsvergaberecht“). Im Vordergrund stehen hier die wirtschaftliche Verwendung der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel und die damit einhergehende Schutzfunktion für die öffentlichen Haushalte.
Maßgeblich für die entsprechenden Prüfungen sind § 26 der Kommunalhaushaltsverordnung Nordrhein-Westfalen (KomHVO NRW), die Kommunalen Vergabegrundsätze nach § 26 KomHVO NRW des Ministeriums für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung des Landes Nordrhein-Westfalens (MHKBG NRW), die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) sowie die Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unterschwellenvergabeordnung – UVgO). Weitere Gesetze, wie z.B. das Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein–Westfalen (TVgG NRW) nehmen mittelbar Einfluss auf das Vergaberecht.
In beiden Vergaberechtsbereichen (Ober- und Unterschwellenbereich) gelten gleichermaßen allgemeingültige vergaberechtliche Grundsätze. Jedes Vergabeverfahren muss sich insbesondere an den Grundsätzen des freien Wettbewerbs, des Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebots, des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgebots messen lassen. Bieter müssen zudem für die Erbringung der Leistungen geeignet sein und dürfen nicht diskriminiert werden. Nur unter Einhaltung dieser allgemeinen Vergabegrundsätze lassen sich rechtssichere Vergabeverfahren durchführen, die zu wirtschaftlichen Ergebnissen für den kommunalen Haushalt beitragen.
Auf Grund der zahlreichen Gesetze und Verordnungen, der hohen Anforderungen an die Beschreibung des Leistungsgegenstandes, der formalen Ausgestaltung des Vergabeverfahrens sowie der uneinheitlichen Vergaberechtsprechung können rechtliche Unwägbarkeiten bei Ausschreibungsverfahren in Einzelfällen nicht immer ausgeschlossen werden. Sie können durch gründliche Bedarfsermittlungen, eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibungen, die Nutzung vergaberechtlichen Expertenwissens sowie der begleitenden Beratung ausgeschlossen werden. Eine fachbereichsübergreifende, kooperative Zusammenarbeit aller Beteiligten im Sinne eines Ausschreibungserfolges ist dabei unerlässlich. Sie impliziert jedoch auch das gegenseitige Verständnis für die Belange der jeweils anderen am Verfahren Beteiligten.
Wir stehen für frühzeitige Beratungen zur Verfügung. Dem Grundsatz „Fehlervermeidung vor Fehlersuche“ folgend, entspricht es unserem Selbstverständnis, im Vorhinein beratend mitzuwirken. Dabei steht die Entwicklung tragfähiger Lösungen im Sinne eines nachhaltigen Projekterfolges und unter Ausnutzung zulässiger vergaberechtlicher Spielräume im Vordergrund.
Probleme im Nachhinein lassen sich so vermeiden. Eine frühzeitige Einbindung wird gerade im Hinblick auf die strategische Vorgehensweise bei Beschaffungsvorhaben und dem sich stetig ändernden Vergaberecht empfohlen.
Wir unterstützen nw Kommunen aber auch bei den notwendigen Vergabeprüfungen.
Wir führen für nw Kommunen die Vergabeprüfungen anforderungsgerecht durch.

Einhaltung der vergaberechtlichen Vorgaben und Grundsätze

Im Wesentlichen erstreckt sich unsere Vergabeprüfung auf die Einhaltung der vergaberechtlichen
Vorgaben und Grundsätze unter Beachtung der dazu ergangenen aktuellen Rechtsprechung.
Im Folgenden wird ein Überblick über die üblicherweise angewendeten Prüfansätze im Bereich der
Vergabeprüfung vermittelt.

Gegenstand der Prüfung von Vergaben

Gegenstand der Prüfung von Vergaben durch uns für die örtliche Rechnungsprüfung ist die Überprüfung der Einhaltung der Vergaberechtsvorschriften bei der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen durch zentrale Vergabestellen oder einzelne Fachabteilungen eines öffentlichen Auftraggebers. Verstöße gegen das geltende Vergaberecht oberhalb des EU-Schwellenwertes (nachfolgend „Oberschwellenbereich“ genannt) können zu Nachprüfungsverfahren vor einer Vergabekammer führen. Ferner kann es zu finanziellen Nachteilen für den öffentlichen Auftraggeber kommen, da Bieter Schadensersatzansprüche geltend machen können und/oder Bewilligungsbehörden

Die Überprüfung der Einhaltung der Vergaberechtsvorschriften bei der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen kann zudem als Instrument der Korruptionsprävention angesehen werden und ermöglicht transparente Vergabeverfahren unter Beachtung des Diskriminierungsverbotes und des Wettbewerbsgrundsatzes.

Prüfkriterien der Vergabeprüfung

Prüfkriterien für die Auswahl der zu prüfenden Vergaben können z. B. sein:
∑ Alle Vergabevorgänge, die eine festgelegte Auftragssumme überschreiten,
∑ Alle Vergabevorgänge, die eine sehr geringe Anzahl eingegangener Angebote aufweisen,
∑ Alle Vergabevorgänge mit einer Abweichung der Schätzkosten vom Auftragswert,
∑ Alle Vergabevorgänge, die von den Vergabewertgrenzen für Beschränkte Ausschreibungen und Verhandlungsvergaben abweichen,
∑ Alle Vergabevorgänge, bei denen die Zuschlagserteilung nicht anhand der zuvor festgelegten Zuschlagskriterien erfolgt ist.
Der von uns für die Prüfung von Liefer- und Dienstleistungen erstellte Fragenkatalog dient als Orientierungshilfe bzw. als Leitfaden für die Prüfung von öffentlichen Beschaffungsvorgängen.

Prüfungsmaßstab der Vergabeprüfung

Bei der Prüfung handelt es sich um einen „Soll-/Ist-Vergleich“, der von prozessunabhängigen Prüfern weisungsfrei durchgeführt wird. Bei dem Vergleich des „SOLL“ mit dem „IST“ sind die festgestellten Abweichungen bzw. Nichtabweichungen das Ergebnis der Prüfung.
Die gesetzlichen Vorgaben (Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit) bilden das „SOLL“ einer Vergabeprüfung und den Prüfungsmaßstab ab. Der Prüfungsmaßstab ist mithin nicht willkürlich zu bestimmen.
Die Prüfungsunterlagen der Vergabe (Leistungsbeschreibung, Auftragsbekanntmachung,
Vergabevermerk, Formblätter etc.) hingegen bilden den „IST“-Zustand ab.
Die „Ordnungsmäßigkeit“ umfasst als Oberbegriff die Begriffe „Rechtmäßigkeit“, „Zweckmäßigkeit“ und „Wirtschaftlichkeit“.
Rechtmäßigkeit
Die örtliche Rechnungsprüfung ist als vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht und somit an den Grundsatz der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns gebunden.
Wie bereits zuvor erläutert, handelt es sich bei der Prüfung um einen „SOLL-/IST-Vergleich“. Zur Festlegung des „SOLL“ ist zuvor die Auslegung des Inhalts der Gesetze und sonstigen Bestimmungen nach den Regeln juristischer Methodik erforderlich. Die Rechtmäßigkeit kann bestätigt werden, wenn die IST-Vergabeunterlagen dem SOLL entsprechen und keine Abweichungen im Zuge der Vergabeprüfung durch die örtliche Rechnungsprüfung festgestellt wurden. Erkenntnisse aus der aktuellen Rechtsprechung sollen ebenfalls in die Vergleichsaufstellung einfließen und neben der Fülle an Regeln und Verordnungen im Vergaberecht zur Untermauerung der Prüffeststellungen führen.
Zweckmäßigkeit
Die Verwaltung ist verpflichtet, sich zweckmäßig zu verhalten. Unter diesem Begriff ist bei der örtliche Vergabeprüfung nachzuvollziehen, ob Ziele als Anlass für ein Vergabeverfahren gesetzt und diese durch die Durchführung des Verfahrens auch erreicht wurden.
Wirtschaftlichkeit
Die Verwaltung ist verpflichtet, sich in jedem Fall wirtschaftlich zu verhalten. Die Aufgabe der örtlichen Rechnungsprüfung besteht darin, das Verhältnis zwischen dem Aufwand für die Durchführung eines Vergabeverfahrens und dem dadurch erzielten Ergebnis unter Einhaltung der rechtlichen Vorgaben zu prüfen und die Wirtschaftlichkeit des Beschaffungsergebnisses zu bewerten. Vor diesem Hintergrund werden auch Wirtschaftlichkeitsanalysen im Rahmen der Bedarfsermittlung durchgeführt und Fragestellungen wie beispielsweise: „Kauf oder Leasing?“ in die Prüfung einbezogen.

Zeitpunkt der Vergabeprüfung

Der Zeitpunkt der Vergabeprüfung ist nicht vorgeschrieben. Die Vergabeprüfung kann erfolgen:
∑ Bereits vor Versand der Ausschreibungsunterlagen (vorgelagerte Prüfung)
Durch die Prüfung der Vergabeunterlagen vor Versand an die Bieter bzw. der Auftragsbekanntmachung können etwaige Fehler in der Leistungsbeschreibung frühzeitig erkannt und behoben werden.
∑ Vor der Auftragserteilung (vorgelagerte Prüfung)
Ist die Vergabeprüfung vor der Auftragserteilung (z.B. nach Öffnung der Angebote und rechnerischer Prüfung) vorgesehen, können Mängel bei beabsichtigten Auftragsvergaben und somit auch investitionsverzögernde Vergabebeschwerden vermieden werden. Der Umfang der Prüfung ist durch die örtliche Rechnungsprüfung frei wählbar, sollte jedoch so gewählt werden, dass gravierende Mängel rechtzeitig erkannt und beseitigt bzw. verhindert werden können.
∑ Nach Erteilung des Auftrags (nachgelagerte Prüfung)

Eine Prüfung nach der Erteilung des Auftrags erfolgt in der Regel erst nach der Fertigstellung und Abrechnung der beauftragten Leistungen. Ist unmittelbar nach Auftragserteilung festzustellen, dass der Beschaffungsvorgang etwaige Auffälligkeiten aufwies, muss in jedem Fall umgehend nachgelagert geprüft werden. Fehler in den Vergabeunterlagen sind zu diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht mehr zu korrigieren, da das Vergabeverfahren bereits angeschlossen wurde.

Prüfungsablauf

Eine Vergabeprüfung erfolgt nach unserem erprobten Schema.
Gerne können wir auch auf Ihre spezifischen Belange eingehen.

Einzureichende Unterlagen

Bei Vergabevorgängen
Dokumentation des Vergabeverfahrens von Beginn an fortlaufend in Textform nach § 126 b) BGB mit folgenden Mindestinhalten als wesentliche Teile der Vergabeakte. Die Dokumentation erfolgt für EU-Vergabeverfahren gem. § 8 (1) VgV und ist für nationale Vergabeverfahren analog anzuwenden:
• Auftragswertschätzung in Textform gemäß § 3 VgV zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung oder sonstigen Einleitung des Vergabeverfahrens
• Mündliche und schriftliche Kommunikation mit Unternehmen
• Interne Beratungen (Gesprächsprotokolle)
• Vorbereitung der Auftragsbekanntmachung und der Vergabeunterlagen (Eignung, Leistung, Losbildung etc.)
• Öffnung der Angebote, Teilnahmeanträge und Interessenbestätigungen
• Ergebnis der Prüfung nachgeforderter Unterlagen
• Verhandlungen und Dialoge mit den teilnehmenden Unternehmen
• Gründe für die Auswahlentscheidung und den Zuschlag
• Niederschrift der Angebotseröffnung
• Prüfvermerk der Kalkulationsstelle zur Angemessenheit der Preise (nur für Bauleistungen)
• Preisspiegel
• alle Angebote bzw. Teilnahmeanträge sämtlicher Bieter bzw. Bewerber im Original, rechnerisch und sachlich / fachlich geprüft und testiert
• ggf. Bieteranfragen und Antworten
• Komplette Vergabeunterlagen mit Anschreiben, Bewerbungsbedingungen und allen Vertragsunterlagen
• Nachweis der bereitgestellten Haushaltsmittel
• Vergabevermerk in Textform nach § 126 BGB mit folgenden Mindestinhalten gemäß § 8 (2) VgV für EU-Vergabeverfahren, in analoger Anwendung auch für nationale Verfahren:
Mindestinhalt des Vergabevermerkes:
– Name und Anschrift des öffentlichen Auftraggebers
– Gegenstand und Wert des Auftrags oder der Rahmenvereinbarung
– Namen der berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Auswahl
– die nicht berücksichtigten Angebote und Teilnahmeanträge sowie die Namen der nicht berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Nichtberücksichtigung
– die Gründe für die Ablehnung von Angeboten, die für ungewöhnlich niedrig befunden wurden
– den Namen des erfolgreichen Bieters und die Gründe für die Auswahl seines Angebots sowie, falls bekannt, den Anteil am Auftrag oder an der Rahmenvereinbarung, den der Zuschlagsempfänger an Dritte weiterzugeben beabsichtigt und ggf. soweit zu jenem Zeitpunkt bekannt, die Namen der Unterauftragnehmer des Hauptauftragnehmers
– bei Verhandlungsvergaben, Verhandlungsverfahren, beschränkten Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb, freihändigen Vergaben und wettbewerblichen Dialogen die Umstände, die die Anwendung dieser Verfahren rechtfertigen
– ggf. die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung verzichtet hat
– ggf. die Gründe, aus denen andere als elektronische Mittel für die Einreichung der Angebote verwendet wurden
– ggf. Angaben zu aufgedeckten Interessenkonflikten und getroffenen Abhilfemaßnahmen
– ggf. die Gründe, aus denen mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben wurden
– ggf. Gründe für die Art der Losbildung
– ggf. Gründe für den Verzicht auf Losbildung
– ggf. die Gründe für die Nichtangabe der Gewichtung von Zuschlagskriterien
– Angaben zur Finanzierung / Verfügbarkeit ausreichender Haushaltsmittel

Bei Auftragsänderungen (Nachträgen)

• Dokumentation der Auftragsänderungen (Nachträge) mit Begründung der Notwendigkeit und Unvorhersehbarkeit
• Nachtragsangebot, rechnerisch und sachlich / fachlich geprüft und testiert
• Kalkulationsunterlagen zum Nachtragsangebot
• Prüfvermerk der Kalkulationsstelle zur Angemessenheit der Preise (nur für Bauleistungen)
• Nachweis der Bereitstellung der zusätzlich erforderlichen Haushaltsmittel
• Hauptangebot mit Vertrag und Bestellung zum Hauptauftrag
• Vergabevermerk zum Hauptauftrag
• Vorgänge zu evtl. bereits erfolgten Auftragsänderungen (Nachträgen)
• Ggf. weitere ergänzende Unterlagen

Bei Schlussrechnungen:

• Schlussrechnung, rechnerisch und sachlich / fachlich geprüft und testiert im Original
• Abschlagsrechnungen
• Mengenermittlung zur Schlussrechnung
• Aufmaßblätter, Planunterlagen etc.
• Wiege- und Lieferscheine
• Stundenlohnberichte
• Bautagesberichte
• Abnahmebescheinigungen
• Dokumentation der erfolgten Mängelbeseitigung
• Hauptangebot mit Vertrag und Bestellung zum Hauptauftrag
• sämtliche Nachtragsangebote und die zugehörigen Bestellungen
• Vergabevermerke zum Hauptauftrag und zu den Nachträgen (Auftragsänderungen) zusätzlich bei Zuwendungsmaßnahmen: Zuwendungsbescheid u. ggf. Änderungsbescheide

vorgestellt von Thomas Ax

Preisangaben aus Vergabeverfahren werden auch nach Zuschlagserteilung als Geschäftsgeheimnisse behandelt. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV sind die Interessensbekundungen, Interessensbetätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln. Der Schutz dieser Vorschrift erstreckt sich nicht nur auf die in § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV genannten Unterlagen, sondern auf sämtliche Unterlagen, die den schutzwürdigen Inhalt wiedergeben. Da es sich bei der Preisgestaltung um den Kernbereich der Geschäftsgeheimnisse handelt (Urteil der Kammer vom 2. September 2016 – VG 2 K 87.15 – juris Rn. 33), umfasst die Vertraulichkeitspflicht auch die im auf Grund des Angebotes abgeschlossenen Vertrag enthaltene Preisangabe (vgl. Urteil der Kammer vom 9. März 2017 – VG 2 K 111/15 – juris Rn. 35). Aus Unionsrecht folgt nichts anderes. Nach Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe (ABl. L 94 vom 28. März 2014, S. 65 – Vergaberichtlinie) gibt ein öffentlicher Auftraggeber keine von ihm von den Wirtschaftsteilnehmern übermittelten und von diesen als vertraulich eingestuften Informationen weiter, „[s]ofern in dieser Richtlinie oder im nationalen Recht, dem der öffentliche Auftraggeber unterliegt, insbesondere in den Rechtsvorschriften betreffend den Zugang zu Informationen, nichts anderes vorgesehen ist […].“ Die Berufung auf diese Öffnungsklausel geht ins Leere. Weder die Vergaberichtlinie 2014/24/EU noch das deutsche Recht enthalten eine hier relevante Ausnahme zu § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV.

	VG Berlin 2. Kammer
	Urteil vom 13.03.2025
	2 K 100/23

Tatbestand

Randnummer1

Die Klägerin begehrt Informationszugang zu Preisangaben einer Beschaffung von Software.

Randnummer2

Sie ist die Studierendenschaft der Beklagten, einer staatlichen Hochschule in Berlin. Im März 2020 vergab die Beklagte einen Auftrag über Videokonferenzsoftware an eine Vertriebspartnerin des Herstellers.

Randnummer3

Herr G … beantragte mit E-Mail vom 17. April 2021 unter Angabe der Postanschrift des Allgemeinen Studierendenausschusses (AStA) bei der Beklagten, ihm u.a. Verträge der Beklagten mit dem Hersteller sowie die Ausschreibungsdokumente dieser Beschaffungen zur Verfügung zu stellen. Hierauf beteiligte die Beklagte die Vertriebspartnerin, die einer Veröffentlichung von preislichen Angaben widersprach. Anschließend gab die Beklagte mit einer an „O … (AStA FU)“ gerichteten E-Mail vom 22. Juni 2022 fünf Dokumente ohne Schwärzungen sowie drei teilgeschwärzte Dokumente heraus. Den Widerspruch vom 17. September 2022 des Herrn G … wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 1. März 2023, der an den AStA adressiert war, unter Berufung auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Vertriebspartnerin zurück.

Randnummer4

Der AStA hat hiergegen am 31. März 2023 Klage erhoben. In der mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte erklärt, der AStA handle als Vertreter der Studierendenschaft und diese solle Klägerin sein.

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Die Klägerin trägt vor, sie benötige die ungeschwärzten Preisangaben für ihre Aufgabe, die Meinungsbildung in der Gruppe der Studierenden zu ermöglichen. Zudem übe der AStA mit der Anfrage bezüglich des wirtschaftlichen Handelns der Beklagten Kontrollpflichten aus, die sie – die Klägerin – dem AStA übertragen habe. Sie sei nach dem Berliner Informationsfreiheitsgesetz anspruchsberechtigt. Ausschlussgründe lägen nicht vor. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse seien allenfalls geringfügig betroffen. Jedenfalls überwiege das Transparenzinteresse wegen datenschutzrechtlicher Konflikte und der fortschreitenden Digitalisierung.

Randnummer6

Die Klägerin beantragt zuletzt,

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die Beklagte unter teilweise Aufhebung des Bescheids vom 22. Juni 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1. März 2023 zu verpflichten, ihr die nachfolgenden Informationen zugänglich zu machen:

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– bei der Vergabedokumentation gemäß § 8 VgV die Schwärzung unter Nummer 14 bei Bieter 2 zum Gesamtpreis,

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– beim Angebot die Schwärzung bei der Gesamtsumme und

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– bei der Bestellung die Schwärzung bei Gesamtbrutto inkl. MwSt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt ergänzend vor, die Anfrage sei nicht von den Aufgaben der Studierendenschaft nach dem Berliner Hochschulgesetz gedeckt. Die Geheimhaltungspflicht ergebe sich – über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse hinaus – auch unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten; als öffentliche Auftraggeberin müsse sie die Angebote einschließlich ihrer Anlagen auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich behandeln.

Randnummer14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und den übersandten Verwaltungsvorgang verwiesen.

Entscheidungsgründe

Randnummer15

1.Das Verfahren ist einzustellen, soweit die Klägerin die mit der Klageschrift vom 31. März 2023 und dem Schriftsatz vom 17. November 2023 angekündigten Anträge, die auf Zugang zu allen geschwärzten Informationen bezogen waren, auf den im Termin gestellten Antrag beschränkt und damit der Sache nach die Klage im Übrigen zurückgenommen hat (§ 92 Abs. 3 S. 1 VwGO [analog]).

Randnummer16

2. Die Klage ist unzulässig.

Randnummer17

a) Die Zulässigkeit der Klage scheitert nicht an der Umstellung des zunächst als Kläger bezeichneten AStA auf die Studierendenschaft als Klägerin. Es handelt sich dabei nicht um eine Klageänderung i.S.d. § 91 VwGO, sondern lediglich um eine Klarstellung der Beteiligtenstellung, da der AStA als Organ der Studierendenschaft nicht beteiligungsfähig ist und er nach Angaben des Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung für die Studierendenschaft handeln wollte. Eine bloß klarstellende Ergänzung der Beteiligtenstellung kann auch nach Ablauf der Klagefrist des § 74 VwGO erfolgen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. Januar 1978 – X OVG B 173/77 – DVBl. 1978, 271 [272], Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 46. EL 2024, § 91 VwGO Rn. 12).

Randnummer18

Die Studierendenschaft ist als juristische Person im Sinne des § 61 Nr. 1 VwGO beteiligungsfähig, da sie eine rechtsfähige Teilkörperschaft der Hochschule gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 des Berliner Hochschulgesetzes (BerlHG) ist. Sie ist gemäß § 62 Abs. 3 VwGO prozessfähig und wird durch den AStA als geschäftsführendes Organ gemäß § 19 Abs. 4 Satz 1 BerlHG vertreten.

Randnummer19

b) Die Klägerin ist indes nicht klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist eine Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. Die Verletzung eigener Rechte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheinen. Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn die von dem Kläger behaupteten Rechte offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise bestehen oder ihm zustehen können (stRspr, BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 2021 – 4 A 2/20 – juris Rn. 12). So liegt der Fall hier. Auf der Grundlage des Vorbringens der Klägerin ist eine Verletzung ihrer Rechte durch die Versagung des begehrten Informationszugangs zu den Preisangaben ausgeschlossen.

Randnummer20

Die Klägerin beruft sich auf ihr Informationsrecht gemäß § 3 Abs. 1 IFG des Berliner Informationsfreiheitsgesetzes (IFG Bln) i.V.m. § 18 Abs. 2 Nr. 2 BerlHG. Aus dem Umstand, dass das Informationsrecht gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 IFG Bln auch von juristischen Personen geltend gemacht werden kann, ergibt sich noch keine mögliche Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten im vorliegenden Fall. Verfassungsrechtlich darf der Studierendenschaft als öffentlich-rechtlicher Zwangsverband nur die Wahrnehmung spezifischer studentischer Gruppeninteressen übertragen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Mai 1999 – 6 C 14/98 – juris Rn. 20). In diesem Rahmen dient die in § 18 Abs. 1 Satz 1 BerlHG geregelte Konstituierung der Studierendenschaft zu einer rechtsfähigen Teilkörperschaft mit Selbstverwaltungsbefugnis gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 BerlHG dem Anliegen, die studentischen Belange in Hochschule und Gesellschaft wahrzunehmen und die Verwirklichung der Ziele und Aufgaben der Hochschule zu fördern. Das Prinzip beschränkt Umfang und Grenzen ihres Betätigungsfeldes auch für das ausdrücklich nur „in diesem Sinne“ eingeräumte „politische Mandat“ (§ 18 Abs. 2 Satz 2 BerlHG) auf die Wahrnehmung solcher Interessen, die sich aus der Rolle der Studierenden in ihrer spezifischen Situation als Lernende an einer Hochschule ergeben (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 15. Januar 2004 – 8 S 133.03 – juris Rn. 12 zum insoweit unveränderten § 18 BerlHG a.F.). Der begehrte Informationszugang betrifft nicht die Wahrnehmung studentischer Gruppeninteressen.

Randnummer21

Bei abstrakter Betrachtung gehört die Geltendmachung des Informationsrechts gemäß § 3 Abs. 1 IFG Bln von vorneherein nicht dazu. Dieses zeichnet sich nicht durch eine gruppenspezifische Zielsetzung aus, sondern dient dazu, „der Allgemeinheit“ das in Akten festgehaltene Wissen und Handeln öffentlicher Stellen zugänglich zu machen (§ 1 Abs. 1 IFG Bln). Aber auch im Hinblick auf den konkreten IFG-Antrag der Klägerin geht es im vorliegenden Fall nicht um die Wahrnehmung studentischer Gruppeninteressen. Eine solche folgt insbesondere nicht aus der hierfür vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung angeführten Aufgabe der Klägerin gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 2 BerlHG, die Meinungsbildung in der Gruppe der Studierenden zu ermöglichen. Zur Erfüllung dieser Aufgabe ist die Klägerin unter keinem Gesichtspunkt auf den begehrten Informationszugang angewiesen. Die Klägerin hat nicht dargetan, worin der Bezug der begehrten Preisangaben zu der Gruppe der Studierenden besteht. Der Hinweis auf die gewünschte Meinungsbildung reicht hierfür nicht aus.

Randnummer22

Die Klägerin kann auch keine Klagebefugnis aus einer möglichen Verletzung des Informationsrechts ableiten, das den Studierenden als natürlichen Personen zusteht. Für die Geltendmachung der Rechte anderer bedürfte es einer gesetzlichen Ermächtigung gemäß § 42 Abs. 2 VwGO (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2004 – 9 A 6/03 – juris Rn. 17), die es nicht gibt.

Randnummer23

3. Zudem ist die Klage unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 22. Juni 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1. März 2023 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO); sie hat keinen Anspruch auf die beantragte Offenlegung der Schwärzungen in der Vergabedokumentation gemäß § 8 VgV, dem Angebot vom 26. März 2020 sowie der Bestellung der Beklagten vom 27. März 2020.

Randnummer24

a) Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 3 Abs. 1 IFG Bln. Nach Satz 1 dieser Vorschrift hat jeder Mensch nach Maßgabe dieses Gesetzes gegenüber den in § 2 IFG Bln genannten öffentlichen Stellen nach seiner Wahl ein Recht auf Einsicht in oder Auskunft über den Inhalt der von der öffentlichen Stelle geführten Akten. Diese Rechte nach Satz 1 können auch von juristischen Personen geltend gemacht werden (Satz 2). Die Klägerin ist zwar eine juristische Person, aber als rechtsfähige Teilkörperschaft einer staatlichen Hochschule im Sinne des 18 Abs. 1 Satz 2 BerlHG nicht anspruchsberechtigt im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 IFG Bln.

Randnummer25

Der Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 2 IFG Bln verhält sich nicht dazu, ob er auch juristische Personen des öffentlichen Rechts erfasst. Dies wird auch durch die Formulierung in § 1 IFG Bln zum Zweck des Gesetzes, Informationen „der Allgemeinheit zugänglich zu machen“, nicht von vorneherein ausgeschlossen. Aus der Gesetzesbegründung (AbgH.-Drs. 13/1623, S. 4 f.) ergibt sich indes eine grundsätzliche Gegenüberstellung der Anspruchsberechtigten einerseits und dem Staat andererseits: Das Berliner Informationsfreiheitsgesetz legt fest, dass „jede Bürgerin/jeder Bürger“ Akteneinsicht nehmen bzw. -auskunft erhalten kann. Dem Gesetzgeber ging es um die „Öffentlichkeit staatlichen Handelns“ als Grundvoraussetzung einer „aktiven Mitgestaltung der gesellschaftlichen Realität durch kritische Bürgerinnen und Bürger als Souveräne dieser Gesellschaft“ sowie um ein „Gesetz, das im Sinne eines allgemeinen Akteneinsichtsrechts der Bürgerinnen und Bürger die Auskunftsmöglichkeiten gegenüber öffentlichen Stellen regelt“. Insoweit entspricht die Struktur des Berliner Informationsfreiheitsgesetzes derjenigen des Informationsfreiheitsgesetzes des Bundes (vgl. BT-Drs. 15/4494, S. 7) und des Umweltinformationsgesetzes (UIG). Für den Anspruch auf Zugang zu Umweltinformationen gemäß § 3 Abs. 1 UIG kommt es auf eine vergleichbare „Informationslage“ an; entscheidend ist, ob eine juristische Person des öffentlichen Rechts als Antragsteller bezogen auf die bei staatlichen und staatlich kontrollierten Stellen vorhandenen Umweltinformationen ein vergleichbares Informationsbedürfnis wie natürliche und juristische Personen des Privatrechts hat und ob er in vergleichbarer Weise wie diese auf eine Informationsbeschaffung nach dem Umweltinformationsgesetz angewiesen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2017 – 7 C 31/15 – juris Rn. 34 f.). Dieser Maßstab gilt auch hier.

Randnummer26

Die Klägerin befindet sich gegenüber der Beklagten als informationspflichtiger Stelle nicht in einer vergleichbaren Informationslage wie eine natürliche Person oder eine juristische Person des Privatrechts. Vielmehr ist sie als rechtsfähige Teilkörperschaft (§ 18 Abs. 1 Satz 2 BerlHG) unter der Rechtsaufsicht des Präsidiums (§ 18 Abs. 4 Satz 1 BerlHG) in die Beklagte eingebunden, die als staatliche Hochschule ihrerseits Körperschaft des öffentlichen Rechts und zugleich staatliche Einrichtung ist (§ 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 Satz 1 BerlHG).

Randnummer27

Zudem gestaltet das Berliner Hochschulgesetz die akademische Selbstverwaltung durch miteinander verzahnte Informationsrechte und -pflichten sowie Mitwirkungsrechte und Kooperationspflichten der verschiedenen Organe, Gruppen und Gremien der Hochschule aus. So zählen die eingeschriebenen Studierenden, die in der Klägerin verfasst sind (§ 18 Abs. 1 Satz 1 BerlHG), zu den Mitgliedern der Hochschule (§ 43 Abs. 1 Nr. 4 BerlHG). Diese sind als Mitglieder eines Gremiums an Weisungen nicht gebunden und verfügen über „ein umfassendes Informationsrecht“ (§ 44 Abs. 2 Satz 2 BerlHG). Darüber hinaus sind die eingeschriebenen Studierenden eine der Gruppen, die für die Vertretung in den Hochschulgremien gebildet werden (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 BerlHG sowie § 60 Abs. 1 Nr. 1, § 62 Nr. 1, § 64 Abs. 1 Nr. 1 BerlHG). An den Sitzungen der zentralen Organe der Hochschule (Präsidium, Akademischer Senat und der Erweiterte Akademische Senat) nimmt u.a. ein Vertreter oder eine Vertreterin des AStA mit Rede- und Antragsrecht teil (§ 51 Abs. 3 BerlHG). Zugleich ist das Präsidium verpflichtet, sich mindestens einmal im Semester mit den studentischen Vertretern oder Vertreterinnen im Akademischen Senat zu treffen, um über Angelegenheiten des Studiums und der Lehre zu informieren und zu beraten (§ 52 Abs. 9 BerlHG). Für die nach Maßgabe von § 3 BerlHG von der Hochschule zu erlassende Grundordnung ist gesetzlich vorgegeben, dass dort für Mitglieder direkt gewählter Gremien „umfassende Informationsrechte“ vorzusehen sind (§ 3 Abs. 2 Satz 2 BerlHG).

Randnummer28

Ein Informationsbedürfnis der Klägerin folgt auch nicht aus den von ihr pauschal behaupteten Kontrollpflichten bezüglich des wirtschaftlichen Handelns der Beklagten. Für die Haushaltskontrolle der Beklagten ist die Klägerin schon nicht zuständig (vgl. § 52 Abs. 7, § 65 Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 88 BerlHG).

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b) Ungeachtet dessen ist der Informationszugangsanspruch gemäß § 17 Abs. 4 IFG Bln wegen auf Bundesrecht beruhender Geheimhaltungspflichten ausgeschlossen. Als solche sind die auf § 113 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gestützten vergaberechtlichen Vertraulichkeitspflichten nach § 5 Abs. 2 Satz 2 der Vergabeverordnung (VgV) anzusehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2020 – 10 C 24/19 – juris Rn. 22; Schoch, IFG, 3. Aufl. 2024, § 3 Rn. 220d), auf die sich die Beklagte ausdrücklich beruft.

Randnummer30

Die Vertraulichkeitspflichten gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV sind hier zu beachten. Ausweislich der Vergabedokumentation gemäß § 8 VgV hat die Beklagte die ausgeschriebene Leistung nach dem Kartellvergaberecht der §§ 97 ff. GWB vergeben und den Zuschlag nach § 58 VgV i.V.m. § 127 GWB erteilt. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV sind die Interessensbekundungen, Interessensbetätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln. Der Schutz dieser Vorschrift erstreckt sich nicht nur auf die in § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV genannten Unterlagen, sondern auf sämtliche Unterlagen, die den schutzwürdigen Inhalt wiedergeben. Da es sich bei der Preisgestaltung um den Kernbereich der Geschäftsgeheimnisse handelt (Urteil der Kammer vom 2. September 2016 – VG 2 K 87.15 – juris Rn. 33), umfasst die Vertraulichkeitspflicht auch die im auf Grund des Angebotes abgeschlossenen Vertrag enthaltene Preisangabe (vgl. Urteil der Kammer vom 9. März 2017 – VG 2 K 111/15 – juris Rn. 35).

Randnummer31

Aus Unionsrecht folgt nichts anderes. Ohne Erfolg verweist die Klägerin auf Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe (ABl. L 94 vom 28. März 2014, S. 65 – Vergaberichtlinie). Danach gibt ein öffentlicher Auftraggeber keine von ihm von den Wirtschaftsteilnehmern übermittelten und von diesen als vertraulich eingestuften Informationen weiter, „[s]ofern in dieser Richtlinie oder im nationalen Recht, dem der öffentliche Auftraggeber unterliegt, insbesondere in den Rechtsvorschriften betreffend den Zugang zu Informationen, nichts anderes vorgesehen ist […].“ Die Berufung der Klägerin auf diese Öffnungsklausel geht ins Leere. Weder die Vergaberichtlinie 2014/24/EU noch das deutsche Recht enthalten eine hier relevante Ausnahme zu § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV. Vielmehr bleibt diese bundesrechtliche Geheimhaltungspflicht gemäß § 17 Abs. 4 IFG Bln unberührt.

Randnummer32

Dieser Geheimhaltungspflicht gemäß § 17 Abs. 4 IFG Bln i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV unterfallen die streitbefangenen Informationen. Die in der Vergabedokumentation gemäß § 8 VgV vorgenommenen Schwärzungen unter Nummer 14 bei Bieter 2 zum Gesamtpreis betreffen das „Angebot“ bzw. dessen „Wertung“, die Schwärzungen im Angebot vom 26. März 2020 betreffen das „Angebot“. Die Schwärzung in der Bestellung der Beklagten vom 27. März 2020 bei Gesamtbrutto inkl. MwSt betrifft den auf Grund des Angebots geschlossenen Vertrag und damit wiederum das „Angebot“ i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV. Hierfür ist unerheblich, dass die Klägerin in der Bestellung nur noch die Offenlegung des Gesamtbruttowerts begehrt. Gleichwohl würde schutzwürdiger Inhalt des Angebots vom 26. März 2020 (dort: „Gesamtsumme“) bzw. der Vergabedokumentation gemäß § 8 VgV (dort unter Nummer 14 bei Bieter 2: „Gesamtpreis“) wiedergegeben. Zudem setzt sich der in der Bestellung enthaltene Gesamtbruttopreis aus nur zwei offengelegten Positionen zusammen, die mit Artikel und Anzahl genau bezeichnet und hierüber dem Angebot 26. März 2020 mit entsprechenden Positionen zuordenbar sind.

Randnummer33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.

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• Prüfung vorhandener Unterlagen und Daten
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Hintergrund

Die ordnungsgemäße Entsorgung von kommunalem Klärschlamm ist eine stetige und unverzichtbare kommunale Aufgabe. Ab dem 1. Januar 2029 gilt gemäß der bundesweit geltenden Klärschlammverordnung (AbfKlärV) die Pflicht, Phosphor aus Klärschlamm und Klärschlammasche zurückzugewinnen. Klärschlamm ist ein unvermeidbarer Abfall. In Deutschland trägt jeder Mensch täglich zum Entstehen dieses Abfalls bei. Kommunaler Klärschlamm zählt zur Gruppe der Siedlungsabfälle und ist somit dem Regelungsbereich des europäischen und nationalen Kreislaufwirtschaftsrechts unterworfen. Damit fallen die kommunalen Klärschlämme unter die Bestimmungen der EU-Abfallrahmenrichtlinie (RL 2008/98/EG) zuletzt geändert durch Richtlinie (EU) 2018/851) und deren Umsetzung durch das Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG). In der Klärschlammverordnung ist die Verwertung von Klärschlamm, Klärschlammgemischen und Klärschlammkomposten geregelt. Bei der bodenbezogenen Verwertung von Klärschlämmen sind zudem die Bestimmungen des Düngerechts, insbesondere der Düngemittelverordnung zu beachten. Die Klärschlammverordnung von 2017 hat mit den verpflichtenden Regelungen, Phosphor zurückzugewinnen und aus der direkten bodenbezogenen Verwertung auszusteigen bundesweit die Weichen für die Phosphorrückgewinnung gestellt und gleichzeitig den Ausstieg aus der landwirtschaftlichen Klärschlammverwertung weiter forciert.

Pflicht zur Phosphorrückgewinnung aus Klärschlamm und Klärschlammasche

Wesentliche Neuerung in der Klärschlammverordnung ist die ab dem 1. Januar 2029 geltende Pflicht zur Phosphorrückgewinnung aus Klärschlamm und Klärschlammasche. Diese Pflicht gilt grundsätzlich für alle kommunalen Abwasserbehandlungsanlagen unabhängig von deren Ausbaugröße, sofern der Klärschlamm 20 Gramm oder mehr Phosphor je Kilogramm Trockensubstanz (TS) enthält. Darüber hinaus dürfen Klärschlämme aus Abwasserbehandlungsanlagen mit einer Ausbaugröße von mehr als 50.000 Einwohnerwerten (EW) ab dem Jahr 2032 nicht mehr bodenbezogen verwertet werden. Gleiches gilt für Abwasserbehandlungsanlagen größer als 100.000 Einwohnerwerten bereits ab dem Jahr 2029. Die bodenbezogene Verwertung von Klärschlamm bei Kläranlagen bis 50.000 Einwohnerwerten bleibt eingeschränkt möglich. Von Bedeutung sind hier zusätzlich einzuhaltende Grenzwerte und Untersuchungspflichten, die seit dem Inkrafttreten der Klärschlammverordnung ohne Übergangsfrist sofort gelten. Gleichzeitig besteht für Abwasserbehandlungsanlagen mit einer Ausbaugröße von bis zu 50.000 Einwohnerwerten in begründeten Einzelfällen die Möglichkeit, die anfallenden Klärschlämme nach Zustimmung der zuständigen Behörde ohne vorherige Phosphorrückgewinnung einer anderweitigen Verwertung im Sinne des Kreislaufwirtschaftsgesetzes zuzuführen, also einer energetischen Verwertung. Die Zwischenlagerung von Klärschlammaschen mit dem Ziel der späteren Aufbereitung und Phosphorrückgewinnung ist grundsätzlich unbefristet möglich. Hier ergeben sich dabei zu berücksichtigende Anforderungen (unter anderem Verbot zur Vermischung mit anderen Abfällen oder Stoffen und Gewährleistung einer späteren Phosphorrückgewinnung aus den gelagerten Klärschlammaschen). Der Phosphor in Klärschlämmen ist gemäß Klärschlammverordnung so zurückzugewinnen, dass entweder 50 Prozent des enthaltenen Phosphors gewonnen werden oder der Phosphorgehalt im behandelten Klärschlamm auf weniger als 20 Gramm pro Kilogramm Trockenmasse (zwei Prozent) reduziert wird. Bei Klärschlammverbrennungsaschen müssen mindestens 80 Prozent des enthaltenen Phosphors zurückgewonnen werden. Wird Phosphor bereits im Rahmen der Abwasserbehandlung zurückgewonnen, sind die Anforderungen der Klärschlammverordnung nur dann erfüllt, wenn dadurch der Phosphorgehalt im Klärschlamm auf weniger als zwei Prozent reduziert werden kann. Andernfalls wäre für den betreffenden Klärschlamm und die Klärschlammasche eine erneute Phosphorrückgewinnung gemäß Klärschlammverordnung erforderlich. Aufgrund der langen Vorlaufzeiten für Planung und Genehmigung der dafür erforderlichen Anlagen müssen sich die Kläranlagenbetreiber im Land bereits heute damit befassen, wie eine Phosphorrückgewinnung erfolgen kann.

Mengen und Entsorgungswege in Baden-Württemberg

Bei einer Phosphorrückgewinnungsquote von 70 Prozent könnten in Baden-Württemberg pro Jahr insgesamt etwa 5.500 Tonnen Phosphor aus kommunalen Klärschlämmen gewonnen werden. Damit ließen sich theoretisch knapp 50 Prozent der derzeit im Land mit mineralischen Düngemitteln zugeführten Phosphormenge abdecken und der Import von mineralischem Phosphordünger könnte entsprechend verringert werden. Nahezu jeder Betrieb und fast jeder Einwohner in Baden-Württemberg ist über die Kanalisation an eine kommunale Kläranlage angeschlossen. Der in Baden-Württemberg anfallende Klärschlamm wird bereits seit vielen Jahren zu über 99 Prozent verbrannt. In die Landwirtschaft und in den Landschaftsbau gehen insgesamt weniger als ein Prozent der Klärschlämme (aktuelle Zahlen sind der jeweils aktuellen Abfallbilanz von Baden-Württemberg zu entnehmen). Die energetische Verwertung von Klärschlamm aus Baden-Württemberg erfolgt bislang in fünf Klärschlamm-Monoverbrennungsanlagen, in einer Klärschlamm-Vergasungsanlage sowie in Kohlekraftwerken und Zementwerken in und außerhalb Baden-Württembergs. Da die Kohlekraftwerke im Zuge der Energiewende Zug um Zug abgeschaltet werden, müssen für die Verwertung der Klärschlämme weitere Monoverbrennungsanlagen errichtet werden. Es ist essenziell, dass die kommunalen Entscheidungsträger, falls noch nicht geschehen, zeitnah Lösungen für die ordnungsgemäße Behandlung und Entsorgung ihrer Klärschlämme über das Jahr 2028 hinaus sicherstellen. Die Klärschlammverordnung macht keine Vorgaben zur technischen und organisatorischen Umsetzung dieser Anforderungen. Die Wahl einer Strategie obliegt daher den betroffenen Klärschlammerzeugern, also den Städten und Gemeinden. Das Vorgehen bei der Klärschlammverwertung und Phosphorrückgewinnung hängt stark von der Menge und Qualität des anfallenden Klärschlamms und davon ab, ob die Städte und Kommunen entsprechend ihrer Organisationshoheit in der Abfallentsorgung die thermische Verwertung ihres Klärschlammes mit oder ohne Phosphorrückgewinnung selbst durchführen oder an ein externes Unternehmen vergeben. Grundsätzlich ist zu empfehlen, dass die betroffenen Klärschlammerzeuger interkommunale Kooperationen und mögliche Synergieeffekte prüfen. Viele Kommunen und Abwasserzweckverbände konzentrieren sich derzeit vorrangig auf den Aufbau einer langfristigen, von anderen Einflussfaktoren wie der konjunkturellen Entwicklung unabhängigen Entsorgungssicherheit durch den Aufbau von Klärschlamm-Monoverbrennungsanlagen. Dieses Verfahren gewährleistet eine sichere und ordnungsgemäße Behandlung, insbesondere da die Möglichkeiten der bodenbezogenen Verwertung und die Mitverbrennung nahezu wegfallen. Die Phosphorrückgewinnung soll dann in einem zweiten Schritt überwiegend durch spezielle thermochemische Prozesse bereits während der thermischen Behandlung oder über eine nachgelagerte Rückgewinnung aus der Asche erfolgen. Wo genau Anlagen zur Klärschlammverwertung und/oder Phosphorrückgewinnung geplant und errichtet werden, liegt in der Verantwortung der Kommunen als Klärschlammerzeuger sowie der von den Kommunen beauftragten Dienstleister. Je nach Vorhabenträger bestehen naturgemäß unterschiedliche Rahmenbedingungen und Abhängigkeiten. Ziel muss es sein, die Infrastruktur bestmöglich an die jeweiligen regionalen Rahmenbedingungen anzupassen. Seitens der Landesregierung gibt es keine Vorgaben zu konkreten möglichen Anlagenstandorten. Geplante Anlagen müssen den bestehenden gesetzlichen Vorgaben entsprechen und die nötigen Zulassungsverfahren bei den zuständigen Behörden durchlaufen. Zur Unterstützung der Kläranlagenbetreiber wurde durch den DWA-Landesverband Baden-Württemberg mit Unterstützung des Umweltministeriums sowie unter ideeller Trägerschaft des Städtetags, Landkreistags und Gemeindetags zum 1. Januar 2019 die Plattform „P-RÜCK Baden-Württemberg“ gegründet. Ziel dieser Plattform ist der Ausbau eines Wissens- und Erfahrungsnetzwerks zu den Themen Klärschlammentsorgung und Phosphorrückgewinnung.

von Thomas Ax

Die Besonderheiten mögen eine jede für sich und isoliert betrachtet zwar nicht genügen, von einer Fachlosausschreibung abzusehen. Jedoch ist eine Gesamtschau und -bewertung der Gründe vorzunehmen. Aus der Gesamtwürdigung der Umstände geht hervor, dass die Entscheidung der Vergabestelle für eine Gesamtvergabe im Ergebnis vertretbar und daher hinzunehmen ist.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.11.2009 – VII-Verg 27/09

Gründe

I. Durch EG-weite Bekanntmachung vom 18.4.2009 schrieb die Vergabestelle den sechsstreifigen Ausbau der Autobahn A 40 im Stadtgebiet von B. nebst Brücken- und Lärmschutzwandarbeiten im offenen Verfahren aus (km 1,8 + 60 bis km 3,6 + 25). Die A 40 wird an der Stelle täglich von etwa 100.000 Kraftfahrzeugen befahren. Der Auftragswert war auf 13 Millionen Euro geschätzt worden. Eine Losaufteilung nahm die Vergabestelle nicht vor, sondern gab (im Wesentlichen) einer Generalunternehmervergabe den Vorzug.

Die Antragstellerin betätigt sich als mittelständisches Unternehmen u.a. auf dem Gebiet der Errichtung von Lärmschutzwänden. Sie bezeichnet sich als Systemhersteller. Die Antragstellerin rügte unter dem 22.4.2009 die unterbliebene Losaufteilung. Ihrer Auffassung zufolge war im Mittelstandsinteresse nach § 97 Abs. 3 GWB a.F. geboten, für die Lärmschutzwandarbeiten ein Fachlos zu bilden. Nachdem die Vergabestelle die Rüge abschlägig beschieden hatte, brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag an.

In den Vergabeakten vermerkte die Vergabestelle in einem anfänglichen undatierten Vermerk:

Begründung für das Abweichen von der Fachlosvergabe:

Bei dieser Baumaßnahme handelt es sich um ein Mischlos. Die hier ausgeschriebenen Arbeiten sind so miteinander verzahnt, dass eine Fachlosvergabe bis auf die u.a Arbeiten nicht sinnvoll ist.

Folgende Arbeiten wurden bzw. werden getrennt ausgeschrieben:

Bauwerk Hohenstein (Rad- und Gehwegbrücke) Regenrückhaltebecken Leither Bach Schutzplankenarbeiten Fäll- und Rodungsarbeiten Fahrbahnmarkierungsarbeiten Herstellung von Verkehrszeichenbrücken und Kragarmen Notrufsäulen und Kabelarbeiten Schneiden von Induktionsschleifen.

Zudem wies die Vergabestelle darin auf gleichzeitige Kanalerneuerungsarbeiten der Stadt B. im Bereich der auf einer Steilwand aufstehenden neuen Lärmschutzwand hin.

Im weiteren Vermerk vom 20.1.2009 zitierte die Vergabestelle wie folgt gemäß dem bestandskräftigen Planfeststellungsbeschluss bei den Bauarbeiten einzuhaltende Vorgaben:

Um die Lärmbelastung für die Anwohner während der Bauphase möglichst gering zu halten, wird dem Vorhabenträger aufgegeben, die vorhandenen Lärmschutzwände nach Möglichkeit erst nach Fertigstellung der neuen Wände zu beseitigen. … Davon unabhängig hat der Vorhabenträger alle ihm zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, um die Zeiträume – und die jeweils betroffenen Bereiche -, in denen weder alte noch neue Wände Lärmschutz bieten, auf das unumgänglich notwendige Maß zu begrenzen.

Darum, so der Vermerk vom 20.1.2009, sei in der Ausschreibung vorgesehen worden:

Die Ausbau-/Abbruchabschnitte der abzubrechenden Lärmschutzwand sind auf max. 300 m zu begrenzen. Vor dem Beginn weiterer Abbrucharbeiten ist die so entstandene Lücke im Lärmschirm mit der neuen Lärmschutzwand zu schließen. Die Dauer der Öffnung des Lärmschirms ist hier auf ein Minimum zu begrenzen. Die Ausbauabschnitte sind so zu wählen, dass eine maximale Öffnungszeit von sechs Wochen realisiert werden kann. Alle hieraus entstehenden Erschwernisse sind in die entsprechenden EP einzurechnen.

Alsdann fuhr der Vermerk fort:

Die Herstellung der Bauwerke und Lärmschutzwände ist eng mit dem Straßenbau verzahnt, weil sie gleichzeitig an verschiedenen Stellen hergestellt werden müssen. Es entsteht eine schwierige technische Koordination. Einzelne Zeitfenster können nicht eingeplant werden.

Als besonders schwierig in der Abstimmung sind die beiden Lärmschutzwände, die vorhandene sowie die eingeplante, die nicht in der gleichen Achse (verlaufen), sondern “mäandern”, d.h. in einigen Bereichen steht die vorhandene Wand hinter der geplanten sowie umgekehrt, in sehr vielen Bereichen kreuzen sich die beiden Wände. Die neue Böschungskante liegt teilweise vor und teilweise hinter der alten Böschungskante. Das heißt für den Ausbau der vorhandenen Wand, dass die Bohrpfähle in unterschiedlichen Höhen sowie als Ganzes ausgebaut werden müssen, da teilweise an gleicher Stelle wieder ein neuer Bohrpfahl erstellt werden muss.

In der Antwort vom 28.4.2009 auf die Rüge der Antragstellerin verwies die Vergabestelle

auf das ARS 31/97 Straßenbau des BMV vom 30.6.1997 (Bemerkung: Bundesministerium für Verkehr, Allgemeines Rundschreiben Straßenbau Nr. 31/97 vom 30.6.1997), das einen Ausnahmefall vom Gebot der Fachlosvergabe für den Fall vorsieht, dass eine Beschleunigung der Bauarbeiten … an BAB-Betriebsstrecken zur Verbesserung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs erfolgt.

Zudem wurde darin abermals eine erschwerte Koordination von miteinander verzahnten Bauarbeiten hervorgehoben und auf die bei der Errichtung der Lärmschutzwände anzutreffenden Grundsituationen und die Auswirkungen auf die Bauabläufe eingegangen, und zwar bei Lärmschutzwänden

auf freier Strecke, vor geplanten Stützwänden, auf geplanten Stützwänden, auf geplantem Steilwall.

Im weiteren Vermerk vom 27.5.2009 beschrieb die Vergabestelle detailliert den Gegenstand und Ablauf der Arbeiten an Lärmschutzwänden.

Die Antragstellerin legte zur Widerlegung der Annahmen der Vergabestelle im Verfahren der Vergabekammer das Privatgutachten der C… und Partner GbR, Ingenieurgesellschaft für Bauwirtschaft in H., vom 11.6.2009 vor (im folgenden: Privatgutachten).

Im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren haben die Verfahrensbeteiligten vor allem über die Tragfähigkeit der Begründung der Vergabestelle dafür, weshalb bei den Lärmschutzwandarbeiten von einer Fachlosvergabe abgesehen worden sei, gestritten. Mit dem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin hauptsächlich angestrebt, dass das Vergabeverfahren zurückversetzt und der Vergabestelle eine losweise Vergabe der Lärmschutzwandarbeiten aufgegeben werde, an der sie, die Antragstellerin, sich beteiligen könne.

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag entsprochen und dem Antragsgegner aufgegeben, das Vergabeverfahren aufzuheben und es bei fortbestehender Vergabeabsicht unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung zu wiederholen. Nach Auffassung der Vergabekammer hat die Vergabestelle die Entscheidung für eine Gesamtvergabe in Ansehung einer tatsächlich möglichen Fachlosvergabe der Lärmschutzwandarbeiten nicht zureichend abgewogen und begründet. Der Hinweis auf einen gesteigerten Koordinierungsaufwand genüge nicht. Bei dem in § 97 Abs. 3 GWB a.F. zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers, Mittelstandsinteressen zu fördern, habe der Antragsgegner das Vergabeverfahren durch Bilden von Fachlosen so zuzuschneiden, dass sich nicht nur die Antragstellerin, sondern auch andere auf dem überregionalen Markt tätige Fachunternehmen an der Auftragsvergabe beteiligen könnten. Dies sei nur im Wege einer Aufhebung der Ausschreibung zu erreichen.

Dagegen hat der Antragsgegner sofortige Beschwerde eingelegt, mit der er die Sachentscheidung der Vergabekammer, hilfsweise aber auch deren Kostenentscheidung angreift, wonach er mit den Kosten des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens belastet worden ist.

In der Sache wiederholen und vertiefen die Verfahrensbeteiligten ihre im Verfahren vor der Vergabekammer eingenommenen Rechtsstandpunkte und ihren Vortrag.

Der Antragsgegner beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen, soweit sie sich gegen die Hauptsacheentscheidung der Vergabekammer richtet.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die von den Verfahrensbeteiligten zu den Akten gereichten Anlagen, auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses sowie auf die vorstehend genannten Bestandteile der Vergabeakten und der Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen.

II. Das Rechtsmittel ist ungeachtet des Umstands, dass der Rechtsfolgenausspruch der Vergabekammer (Aufhebung des Vergabeverfahrens) durch keine bei der Antragstellerin eingetretene Rechtsverletzung gedeckt ist, begründet.

Der Antragsgegner ist im Streitfall aufgrund der Besonderheiten der Baumaßnahme vergaberechtlich nicht verpflichtet, die Lärmschutzwandarbeiten als Fachlos auszuschreiben. Eine Gesamtvergabe mit den übrigen Bauarbeiten, soweit diese nicht getrennt vergeben worden sind oder vergeben werden sollen (siehe die Aufzählung im anfänglichen, undatierten Vergabevermerk), ist ausnahmsweise nicht zu beanstanden. Der Überprüfung ist das GWB in seiner früheren Fassung zugrundezulegen, da das Vergabeverfahren (spätestens) aufgrund der Vergabebekanntmachung vom 18.4.2009 begonnen hat.

1. Der Nachprüfungsantrag ist allerdings zulässig.

a) Freilich hat der Senat amtswegig eine Änderung des Passivrubrums vorgenommen. Während die Vergabekammer die Bundesrepublik Deutschland als Antragsgegner geführt hat, ist richtiger Antragsgegner das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch das Ministerium für Bauen und Verkehr, dieses vertreten durch den Landesbetrieb Straßenbau Nordrhein-Westfalen. Darüber verhält sich auch der Beschluss des Senats vom 14.9.2009 (VII-Verg 20/09), in dem der Senat ausgeführt hat:

Nach dem durch Art. 10 des Zweiten Gesetzes zur Modernisierung von Regierung und Verwaltung in Nordrhein-Westfalen vom 9.5.2000 (GV NRW 462) in das Landesorganisationsgesetz (LOG NRW) eingefügten § 14 a sind Landesbetriebe rechtlich unselbständige, (lediglich) organisatorisch abgesonderte Teile der Landesverwaltung. Der Landesbetrieb Straßenbau NRW nimmt für das Land Nordrhein-Westfalen die hoheitlichen Aufgaben des Straßenbaulastträgers bei Landesstraßen (§ 43 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Straßen- und Wegegesetz – StrWG NRW) sowie kraft Bundesauftragsverwaltung bei Bundesfernstraßen wahr (Art. 90 Abs. 2, Art. 85 GG in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Verordnung zur Durchführung des Bundesfernstraßengesetzes). Als rechtlich unselbständige, nur organisatorisch ausgegliederte Verwaltungseinheit ist der Landesbetrieb Straßenbau NRW (anders als vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit, vgl. § 5 Ausführungsgesetz VwGO NRW und anders als der Bau- und Liegenschaftsbetrieb NRW in Vergabenachprüfungsverfahren, vgl. § 1 Bau- und Liegenschaftsbetriebsgesetz – BLBG: teilrechtsfähiges Sondervermögen mit eigener Wirtschafts- und Rechnungsführung; vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.9.2004 – VII-Verg 38/04, VergabeR 2005, 107) in Vergabenachprüfungsverfahren nicht beteiligungsfähig, sondern steht als Teil der Landesverwaltung weiterhin in der Rechtsträgerschaft des Landes Nordrhein-Westfalen, das als Antragsgegner am Vergabenachprüfungsverfahren beteiligt ist. Antragsgegner des Nachprüfungsverfahrens ist der Auftraggeber (§ 109 Satz 1 GWB). Auftraggeber der vom Landesbetrieb Straßenbau abzuschließenden Beschaffungsverträge ist das Land Nordrhein-Westfalen. Wegen des Prinzips des landeseigenen Vollzugs von Bundesgesetzen (Art 83, 84 GG) gilt dies auch für jenen Teil des Aufgabenbereichs des Landesbetriebs Straßenbau, der die Straßenbaulast bei Bundesfernstraßen betrifft (Ende des Zitats).

b) Die Antragstellerin ist, wie auch die Vergabekammer entschieden hat, antragsbefugt, obwohl sie zum Vergabeverfahren kein Angebot eingereicht hat. Macht der Antragsteller – wie hier die Antragstellerin – geltend, durch den beanstandeten Vergaberechtsverstoß (hier: unterlassene Losaufteilung) an der Einreichung eines zuschlagsfähigen Angebots gehindert worden zu sein, muss er im Vergabeverfahren kein Angebot eingereicht haben, ein solches allein wegen des Nachprüfungsverfahrens auch nicht einreichen oder darlegen, welches Angebot er bei einer von seinem Standpunkt her vergaberechtskonformen Ausschreibung abgegeben hätte (vgl. u.a. Senat, Beschl. v. 9.7.2003 – Verg 23/093; Beschl. v. 8.9.2004 – VII-Verg 38/04, NZBau 2004, 688 = VergabeR 2005, 107; Beschl. v. 30.4.2008 – VII-Verg 23/08, NZBau 2008, 461 = VergabeR 2008, 835, 839 f.; Beschl. v. 14.5.2008 – VII-Verg 27/08, VergabeR 2008, 661, 663; Beschl. v. 21.5.2008 – VII-Verg 19/08; Beschl. v. 19.6.2008 – VII-Verg 23/08; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 29.5.2007 – 11 Verg 12/06; Thüringer OLG, Beschl. v. 6.6.2007 – 9 Verg 3/07, VergabeR 2007, 677, 679). Ein solches Angebot oder eine solche Darlegung sind nutz- und sinnlos; sie sind dem Antragsteller nicht zuzumuten.

Die Antragstellerin hat den von ihr beanstandeten Vergaberechtsverstoß (unterbliebene Losaufteilung) unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Insoweit kann auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen werden.

2. Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache ungeachtet vom Antragsgegner geltend gemachter, das Angebot der Antragstellerin betreffender Ausschlussgründe keinen Erfolg.

a) Die Antragstellerin beansprucht entgegen der von der Vergabestelle im Wesentlichen durchgeführten Generalunternehmerausschreibung eine Fachlosvergabe der Lärmschutzwandarbeiten. Solche Arbeiten können bei Auftragsvergaben der vorliegenden Art Gegenstand eines Fachloses sein. Der Begriff des Fachloses knüpft nicht nur an einschlägige Handwerksleistungen, sondern auch an die bei der Auftragsausführung anfallenden Gewerke an, sofern diese sachlich abgrenzbar sind. Lärmschutzwandarbeiten bilden bei Straßenbauarbeiten der hier zu beurteilenden Art ein abgrenzbares Gewerk. Dafür hat sich der Senat schon im Beschluss vom 11.7.2007 (VII-Verg 10/07) ausgesprochen. Daran ist festzuhalten. Bei Lärmschutzwandarbeiten hat sich – wie zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht im Streit steht – ein sachlich eigenständiger und nach den Umständen bundesweit abzugrenzender Angebotsmarkt entwickelt, auf dem u.a. die Antragstellerin (nach eigener Angabe als sog. Systemhersteller und wenngleich mit nur wenigen Wettbewerbern) gewerblich tätig ist. Die Richtigkeit dieser Annahme wird durch die von der Forschungsgesellschaft für Straßen- und Verkehrswesen e.V. in Köln herausgegebenen “Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für die Ausführung von Lärmschutzwänden an Straßen – ZTV-Lsw 06” und durch das allgemeine Rundschreiben Straßenbau Nr. 25/2006 des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 22.9.2006 bestätigt, wonach jene Vertragsbedingungen und Richtlinien in öffentliche Bauverträge aufzunehmen und demnach – selbstverständlich – auch bei Ausschreibungen zu beachten sind. Vergaberechtlich gesehen hätten Lärmschutzwandarbeiten demnach als Fachlos ausgeschrieben werden können, wobei Einiges dafür spricht, dass dazu auch die Gründungsarbeiten zählen, jedenfalls soweit Lärmschutzwände auf Betonbohrpfählen oder Rammpfählen errichtet werden (vgl. dazu auch Nr. 4.1, 6.1 ZTV-Lsw 06).

b) Zu einer entsprechenden Fachlosbildung war die Vergabestelle im Streitfall jedoch nicht verpflichtet.

aa) Den rechtlichen Rahmen für die mit dem Nachprüfungsantrag geforderte Losaufteilung geben § 97 3 GWB a.F. und bei Bauauftragsvergaben § 4 Nr. 2 und 3 VOB/A vor.

§ 97 Abs. 3 GWB a.F. bestimmt, dass mittelständische Interessen – wie dasjenige der Antragstellerin – vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose zu berücksichtigen sind. Nach § 4 Nr. 2 VOB/A (in der hier anzuwendenden Fassung des Jahres 2006) sollen umfangreiche Bauleistungen möglichst in Lose geteilt und nach Losen vergeben werden (Teillose). § 4 Nr. 3 VOB/A schreibt vor, dass Bauleistungen verschiedener Handwerks- oder Gewerbezweige in der Regel getrennt zu vergeben sind (Fachlose). Aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen dürfen mehrere Fachlose zusammen vergeben werden.

Eine (im Streitfall allein in Betracht kommende) Fachlosvergabe hat danach im Sinn eines an den öffentlichen Auftraggeber gerichteten bieterschützenden und justiziablen vergaberechtlichen Gebots die Regel zu sein. Eine Gesamt- oder zusammenfassende Vergabe darf nach dem in § 97 Abs. 3 GWB a.F. zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers aus Gründen der Mittelstandsförderung hingegen nur in Ausnahmefällen stattfinden (so u.a. Senat, Beschl. v. 8.9.2004 – VII-Verg 38/04, NZBau 2004, 688, 689; Beschl. v. 11.7.2007 – VII-Verg 10/07; Thüringer OLG, Beschl. v. 6.6.2007 – 9 Verg 3/07, VergabeR 2007, 677, 679; Brandenburgisches OLG, Beschl. v. 27.11.2008 – Verg W 15/08, VergabeR 2009, 652, 657 sowie u.a. Hailbronner in Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 GWB Rn. 155). Der Ausnahmefall einer vergaberechtlich zulässigen Gesamtvergabe ist in § 4 Nr. 3 VOB/A geregelt. Die Norm unterstellt die Entscheidung für eine Gesamtvergabe dem Ermessen des öffentlichen Auftraggebers (“in der Regel”, “dürfen … zusammen vergeben werden”). Dafür können in einem generell weit zu verstehenden Sinn wirtschaftliche und/oder technische Gründe maßgebend sein. Da bei der Entscheidung – z.B. im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit der Bauausführung, die Bauabläufe und die Einhaltung zeitlicher Vorgaben – in der Regel komplexe und in die Zukunft gerichtete, prognostische Betrachtungen und Überlegungen anzustellen sind, ist dem Auftraggeber auch nach bisherigem Recht eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen (Senat, Beschl. v. 11.7.2007 – VII-Verg 10/07).

Indes macht das in § 97 Abs. 3 GWB (a.F.) normierte Regel-Ausnahme-Verhältnis deutlich, dass sich der Auftraggeber nach dem Normzweck bei der Entscheidung für eine zusammenfassende Vergabe in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen hat. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Ermessensentscheidung bedarf es deshalb einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen (soweit in den vorstehend zitierten Entscheidungen von überwiegenden Gründen die Rede ist, kennzeichnet dies folglich das Ergebnis des Abwägungsvorgangs).

Für das Maß eines Überwiegens lassen sich keine allgemeinen Regeln, sondern allenfalls Orientierungshilfen aufstellen. So können der mit einer Fachlos- oder gewerkeweisen Vergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie ein höherer Aufwand bei Gewährleistungen eine Gesamtvergabe für sich allein nicht rechtfertigen. Dabei handelt es sich um einen Fachlosvergaben immanenten und damit typischerweise verbundenen Mehraufwand, der nach dem Zweck des Gesetzes in Kauf zu nehmen ist und bei der Abwägung grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben hat (so auch Senat, Beschl. v. 11.7.2007 – VII-Verg 10/07). Anders kann es sich freilich bei Synergieeffekten verhalten, die aus prognostischer Sicht durch eine zusammenfassende Vergabe zu erwarten sind (vgl. Senat a.a.O.). Umgekehrt ist indes genauso wenig zu fordern, eine Fachlosausschreibung müsse, um davon ermessensfehlerfrei absehen zu dürfen, generell unverhältnismäßige Kostennachteile mit sich bringen und/oder zu einer starken Verzögerung des Beschaffungsvorhabens führen. Soweit der Senat davon im Beschluss vom 8.9.2004 (VII-Verg 38/04, NZBau 2004, 688, 689) gesprochen hat, ist dadurch lediglich zum Ausdruck gebracht worden, dass der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers für eine Gesamtvergabe eine umfassende Interessenabwägung voranzugehen und dass diese überwiegende, für eine solche Vergabe streitende Gründe hervorzubringen hat, die bei vertretbarer Würdigung einen wertungsmäßig hinzunehmenden Überhang aufweisen, der nicht lediglich in einer Vermeidung des mit einer Fachlosvergabe typischerweise verbundenen Mehraufwands liegt. Danach können auch einfache, jedenfalls nicht vernachlässigbare, Kostennachteile oder Verzögerungen genügen. Tendenziell wird ein Überhang aber umso geringer sein dürfen, desto mehr die Bauaufgabe als solche, und zwar hinsichtlich ihres Umfangs oder ihrer Komplexität, ohnehin schon besonderen, insbesondere erschwerenden Anforderungen unterliegt.

Der Maßstab der rechtlichen Kontrolle ist freilich beschränkt. Die Ermessensentscheidung des Auftraggebers ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Ermessensfehlbetätigung, namentlich auf Willkür, beruht. Dabei ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen auch zu beachten, dass das Vergaberecht nicht nur Bieterrechte eröffnet, sondern auch eine wirtschaftliche und den vom öffentlichen Auftraggeber gestellten Anforderungen entsprechende Leistungsbeschaffung gewährleisten soll. Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager hat durch seine Ausschreibungen nicht bestimmte Märkte oder Marktteilnehmer zu bedienen. Vielmehr bestimmt allein der Auftraggeber im Rahmen der ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben den daran zu messenden Beschaffungsbedarf und die Art und Weise, wie dieser gedeckt werden soll. Am Auftrag interessierte Unternehmen haben sich darauf einzustellen (so auch Müller-Wrede, NZBau 2004, 643, 646). Nicht aber hat der öffentliche Auftraggeber Ausschreibungen so zuzuschneiden, dass sich bestimmte Unternehmen – auch wenn dies für sie von wirtschaftlichem Vorteil ist – daran beteiligen können.

In Fällen der vorliegenden Art ist ebenso wenig Gegenstand der vergaberechtlichen Überprüfung, ob der öffentliche Auftraggeber die ihm bei einer Fachlosvergabe zufallenden Aufgaben, insbesondere eine Koordinierung und Überwachung der Bauarbeiten, mit eigenen Kräften genauso gut bewältigen kann wie der im Rahmen einer Gesamtvergabe damit beauftragte Generalunternehmer (vgl. auch OLG München VergabeR 2006, 914, 921). Dahingehende Überlegungen liegen außerhalb des Normzwecks. Die diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin im Prozess sind unerheblich. Demnach kommt es für die Entscheidung ebenso wenig auf den vom Antragsgegner im Senatstermin vorgelegten Bauzeitenplan (in Form eines Strecken-Zeit-Diagramms) an.

bb) An den vorstehend dargestellten Grundsätzen gemessen hat die Antragstellerin bei den Lärmschutzarbeiten am fraglichen Bauabschnitt der A 40 eine Fachlosvergabe nicht zu beanspruchen. Sie ist zwar ein mittelständisches Unternehmen und von daher durch § 97 3 GWB, § 4 Nr. 3 GWB in ihrem Interesse an einer Fachlosvergabe geschützt. Auf der anderen Seite weist die Baumaßnahme, und zwar sowohl nach den Vortrag des Antragsgegners als auch aufgrund der eigenen, durch das Privatgutachten vom 11.6.2009 unterlegten Sachdarstellung der Antragstellerin, jedoch Besonderheiten auf, welche die Entscheidung der Vergabestelle gegen eine gesonderte Ausschreibung der Lärmschutzwandarbeiten und für eine zusammenfassende Vergabe nicht als ermessensfehlerhaft erscheinen lassen.

Der die Bauarbeiten betreffende Streckenabschnitt der A 40 durchquert das Stadtgebiet von B.. Die Bebauung reicht nördlich und südlich der A 40 unmittelbar an die Baustelle heran. Dies veranschaulicht der von der Antragstellerin im Senatstermin ausgehändigte und aus Luftbildern zusammengesetzte Lageplan der Baustelle, der Grundlage für die nachfolgende Erörterung war. Daraus ergeben sich für die am Bau Beteiligten räumlich sehr beengte Arbeitsverhältnisse. Sämtliche Bauarbeiten, namentlich die Arbeiten an Lärmschutzwänden, können – wie außer Streit steht – unter Inkaufnahme von Verkehrsbeeinträchtigungen nur von der Fahrbahnseite her ausgeführt werden.

Die Arbeiten an Lärmschutzwänden sind mit den übrigen Bauarbeiten verwoben, woraus sich den Bauabläufen entsprechend die Notwendigkeit ergeben kann, Lärmschutzwände teilweise auf relativ kurzen Streckenabschnitten, gleichzeitig, zu verschiedenen Zeiten und an unterschiedlichen Stellen, an denen zuvor andere Baubeteiligte tätig gewesen sind, zu errichten. Es ist danach, und zwar auch nach dem vorgelegten Privatgutachten vom 11.6.2009, keineswegs so, dass – wie die Antragstellerin behauptet – die Lärmschutzwandarbeiten allen übrigen Arbeiten auf der Baustelle örtlich und zeitlich vollständig nachfolgen werden. Auch wenn ein Ineinandergreifen der Lärmschutzwandarbeiten mit anderen Straßenbauarbeiten – so das Privatgutachten vom 11.6.2009 – nicht völlig unüblich sein mag, kennzeichnet dies Erschwernisse bei der Auftragsausführung. Hinzu kommt, dass sich – von der Antragstellerin eingeräumt – aus Abhängigkeiten der Lärmschutzwandarbeiten von vorgehenden Arbeiten Behinderungen für den Lärmschutzwandbauer ergeben können. Der Aspekt einer örtlichen und zeitlichen Verzahnung der Arbeiten ist sowohl für die Kosten als auch für die Bauzeit relevant.

Schwierigkeiten wirft auch das von der Vergabestelle so genannte Mäandern der Lärmschutzwände auf, was bedeutet, dass die vorhandenen und die neu zu errichtenden Lärmschutzwände nicht in derselben Achse verlaufen, sondern dass die neue Wand mal vor und mal hinter der alten Lärmschutzwand zu stehen kommen soll, und dass auch die neuen Böschungskanten teils vor und teils hinter der alten liegen. Dies setzt technische und zeitliche Abstimmungen mit dem Erdbauer, der die vorhandenen Lärmschutzwände und deren Gründung in Form von Bohrpfählen zu entfernen hat, voraus – auch wenn dies (so das Privatgutachten vom 11.6.2009) nur auf wenigen Streckenabschnitten zu geschehen hat. Der Lärmschutzwandbauer hat die neuen Bohrpfähle zu setzen.

Ein Abstimmungs- und Bauleitungsbedarf tritt darüber hinaus auch bei der Frage auf, wann und unter welchen Bedingungen Lärmschutzwände im Zusammenwirken der Baubeteiligten auf Stützwänden, Steilwänden und Brücken zu errichten und in die Gesamtbauleistung zu integrieren sind. An der Herstellung vorgehender (Teil-)Gewerke ist die Antragstellerin nicht beteiligt. Auch insofern kann bei den Lärmschutzarbeiten nicht von einem komplett “nachlaufenden” Gewerk gesprochen werden. Die Lärmschutzwände können – vor allem im Interesse einer Beschleunigung der Arbeiten – nach und nach errichtet werden.

Unabhängig davon findet die Baumaßnahme auf der A 40 statt, die mit täglich etwa 100.000 Kraftfahrzeugen zu den meist frequentierten Autobahnen Deutschlands zählt und mitten durch die Wohnbebauung der Stadt B. führt. Aus dem Grund sind dem Vorhabenträger in der Planfeststellung besondere Anstrengungen zum Schutz der Anwohner vor Lärmbelästigungen auferlegt worden. Die vorhandenen Lärmschutzwände sollen nach Möglichkeit erst anschließend an die Fertigstellung der neuen Wände beseitigt werden. Die Zeiträume und die Teilstrecken, in und auf denen an den Lärmschutzwänden gearbeitet wird (Entfernung alter und Herstellung neuer Lärmschutzwände), sollen auf das unumgänglich notwendige Maß beschränkt werden. Die Vergabestelle hat dem in den Ausschreibungsunterlagen durch die Vorgaben Rechnung getragen, dass die einzelnen Abbruch-/Ausbauabschnitte auf höchstens 300 Meter zu begrenzen sind, und dass die Zeiträume, in denen eine durch den Abbruch vorhandener Wände entstandene Lücke im Lärmschutz durch neu errichtete Lärmschutzwände noch nicht wieder geschlossen worden ist, höchstens sechs Wochen betragen dürfen. Bei den Bauarbeiten ist mithin in besonderer Weise Rücksicht auf den Schutz der Anwohner vor Lärmbelästigungen zu nehmen.

Durch die Bauarbeiten wird ferner in den laufenden Straßenverkehr eingegriffen. Sämtliche Gewerke können nur fahrbahnseitig ausgeführt werden. Dies schränkt den Verkehrsraum bis zur Fertigstellung aller Arbeiten erheblich ein. Daraus resultieren anhaltende Störungen des Verkehrsflusses sowie die Gefahr von Staus und Verkehrsunfällen. Sowohl die Lärmbeeinträchtigung für die Anwohner als auch die Auswirkungen der Baumaßnahme auf den Straßenverkehr sind als Umstände anzuerkennen, die – nachvollziehbar – eine besondere Beschleunigung der Arbeiten angeraten erscheinen lassen.

Die vorstehend beschriebenen Besonderheiten mögen eine jede für sich und isoliert betrachtet zwar nicht genügen, von einer Fachlosausschreibung abzusehen. Jedoch ist eine Gesamtschau und -bewertung der Gründe vorzunehmen. Aus der Gesamtwürdigung der Umstände geht hervor, dass die Entscheidung der Vergabestelle für eine Gesamtvergabe im Ergebnis vertretbar und daher hinzunehmen ist. Allerdings treten die Erleichterungen bei der Vergabestelle vornehmlich bei den Koordinierungs- sowie bei den Bauleitungs- und Überwachungsaufgaben auf, die auf den Generalunternehmer übertragen werden. Solche Erleichterungen sind für sich genommen nicht geeignet, eine Gesamtvergabe zu rechtfertigen. Darin hat sich ersichtlich die Wertung der Vergabestelle aber auch nicht erschöpft. Die Baumaßnahme ist mehrschichtig und komplex gelagert. Besonderheiten stellen sich aus verschiedenen, vorhin beschriebenen Richtungen, unter anderem aufgrund der unter den Gewerken bestehenden Abhängigkeiten, aber auch und vor allem unter den Gesichtspunkten des Lärmschutzes und der Auswirkungen der Baumaßnahmen auf den Straßenverkehr. Bei einem solchen Befund ist im Rahmen der Ermessensausübungskontrolle nicht zu tadeln, wenn der Auftraggeber die Ausführung der Arbeiten einer besonderen Beschleunigung unterwirft. Es ist ebenso wenig etwas daran auszusetzen, wenn er bei einer komplexen Baumaßnahme wie der in Rede stehenden jede Möglichkeit zu einer Beschleunigung wahrnimmt, und die Wirkungen bei zusammenfassender Betrachtung aus vertretbarer Sicht der Dinge den Eintritt eines nicht vernachlässigbaren Beschleunigungseffekts erwarten lassen. So liegt der Fall hier. Die Vergabestelle durfte sich von einer Gesamtvergabe und Verlagerung der Koordinierungs- und Überwachungsaufgaben auf den Generalunternehmer eine gewisse Beschleunigung der Arbeiten versprechen, dies allein deswegen, weil dadurch eine Koordinierungsebene entfiel. Die Beschleunigungswirkung weist gewissermaßen als Überhang den entscheidenden weiteren Effekt auf, dass die von den Baumaßnahmen ausgehenden spezifischen Beeinträchtigungen durch Straßenlärm, Verkehrsbehinderungen und Unfallgefahren voraussichtlich geringer gehalten, d.h. abgekürzt werden können. Die von der Vergabekammer behandelten alternativen Überlegungen – Umleitung auf Ausweichstrecken, Verkehrslenkung – können, auch wenn sie von der Vergabestelle nicht angestellt worden sein sollten, bei der allseits bekannten Verkehrsbelastung der Autobahnen und sonstigen Verbindungsstraßen im Ruhrgebiet hingegen als unpraktikabel und nicht erfolgversprechend angesehen werden.

Das von der Antragstellerin vorgelegte Privatgutachten kommt zwar zu einem anderen Ergebnis. Dies ist im Wesentlichen jedoch darauf zurückzuführen, dass der Überprüfung der Ermessensentscheidung der Vergabestelle ein unzutreffender rechtlicher Maßstab zugrunde gelegt worden ist und für eine Gesamtvergabe zwingende technische oder baubetriebliche Gründe, unverhältnismäßige Kostennachteile oder eine starke Verzögerung der Bauarbeiten gefordert worden sind. Auch hat der Privatgutachter die für eine Gesamtvergabe sprechenden Umstände nicht zusammenfassend, sondern lediglich isoliert gewürdigt.

Ist danach im Streitfall eine zusammenfassende Ausschreibung nicht zu beanstanden, kommt es nicht darauf an, in welchem generellen Verhältnis Fachlosvergaben zu Gesamtvergaben der Vergabestelle bei Straßenbauarbeiten stehen. Die Sachdarstellungen der Verfahrensbeteiligten sind insofern nicht kongruent. Darüber muss indes nicht aufgeklärt werden. Die Berechtigung zur Gesamtausschreibung ist ohnedies in jedem Einzelfall gesondert zu prüfen.

c) Die Entscheidung der Vergabestelle ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer auch nicht unter den Gesichtspunkten einer mangelhaften Abwägung der widerstreitenden Belange oder einer fehlerhaften Dokumentation der Gründe (§§ 30, 30 a VOB/A) zu beanstanden. Die für die Entscheidung wesentlichen Gründe ergeben sich aus dem Vergabevermerk vom 20.1.2009. Auch wenn darin ausdrückliche Ausführungen zum Abwägungsvorgang fehlen, macht die Begründung doch ersichtlich, dass nach dem Ergebnis der von der Vergabestelle vorgenommenen Gesamtwürdigung die für eine zusammenfassende Ausschreibung angeführten Argumente dominierten.

Einer Entscheidung über die vom Antragsgegner auch gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer eingelegten Beschwerde bedarf es nicht. Sie ist infolge des Obsiegens in der Hauptsache gegenstandslos. In der Sache ist der Landesbetrieb Straßenbau Nordrhein-Westfalen allerdings gebührenbefreit (vgl. Senat, Beschl. v. 14.9.2009 – VII-Verg 20/09).

Soweit der nachgereichte Schriftsatz der Antragstellerin vom 12.10.2009 nicht nachgelassenes Vorbringen enthält, ist eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht veranlasst (analog § 156 ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB sowie auf einer entsprechenden Anwendung des § 91 ZPO.

Den Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens hat der Senat auf der Grundlage des § 50 Abs. 2 GKG geschätzt.

Dicks Schüttpelz Frister

von Thomas Ax

Die Koalition plant das sogenannte „Tariftreuegesetz“. Beschäftigte in der Privatwirtschaft, die öffentliche Aufträge abarbeiten, sollen tarifvertraglich bezahlt werden. Unternehmen, die sich auf staatliche Aufträge ab 50.000 Euro bewerben, sollen tarifvertragliche Bedingungen, wie Tariflöhne, Weihnachtsgeld, Urlaubsansprüche, Ruhezeiten und Ruhepausenzeiten auch dann einhalten, wenn sie nicht tarifgebunden sind.

Probleme sind vorprogrammiert

Es gibt im Mittelstand und bei Start-ups viele Unternehmen ohne Tarifbindung. Tarifverträge gelten nur für knapp ein Viertel aller Unternehmen und etwa die Hälfte der Beschäftigten. Das Tariftreuegesetz will das ändern: Es soll auch für Subunternehmer gelten, allerdings nicht für Aufträge der Bundeswehr.

Bürokratie-Monster

Das Bundesarbeitsministerium will in einer Rechtsverordnung festlegen, welche Bedingungen für welche Aufträge sowie Branchen eingehalten werden müssen. Die Unternehmen müssen dokumentieren, dass sie sich bei der Durchführung des staatlichen Auftrags an die Tarifbedingungen halten und ihre Mitarbeiter über die Konditionen informieren. Nicht-tarifgebundene Unternehmen, die am Vergabeverfahren teilnehmen wollen, müssten stundengenaue Lohn-, Urlaubs- und Arbeitszeitabrechnungen in die Kalkulation einstellen und nachweisen.

Für den zusätzlichen bürokratischen Aufwand müssen neue, zusätzliche Kapazitäten im Unternehmen aufgebaut werden. Dies wäre extrem aufwendig, weshalb damit zu rechnen ist, dass sich noch weniger Betriebe auf staatliche Aufträge bewerben.

Verfassungsmäßigkeit zweifelhaft

Unternehmen, die sich – in der Regel aus Kostengründen – gegen eine Mitgliedschaft in einem Arbeitsgeberverband entscheiden und deshalb an Tarifverträgen auch nicht mitwirken, werden gezwungen, die Tarifvereinbarungen zu übernehmen. Dies stellt einen staatlichen Eingriff nicht nur in die Tarifautonomie, sondern auch in die unternehmerische Freiheit dar. Und das obwohl Unternehmer grundgesetzlich geschützt darin frei sind, innerhalb des gesetzlichen Rahmens (Mindestlohngesetz, Urlaubsgesetz, Arbeitszeitgesetz etc.) die Arbeitsbedingungen im Betrieb festzulegen. Der Eingriff ist erheblich, da das Auftragsvolumen öffentlicher Aufträge des Bundes bei jährlich immerhin knapp 40 Milliarden Euro liegt. Hinzu kommt das kreditfinanzierte „Sondervermögen“ für Infrastrukturmassnahmen in Höhe von 500 Milliarden Euro, das innerhalb von zwölf Jahren investiert werden soll.

Praktikabilität des Gesetzes zu bezweifeln

Die Einhaltung der Tarifbedingungen gilt nur für die Dauer des staatlichen Auftrags und nur für die Arbeitnehmer, die den Auftrag ausführen. Arbeitnehmer eines Betriebs werden zeitweise für gleiche Arbeit unterschiedlich entlohnt. Das stört den Betriebsfrieden und hat unnötige Arbeitsprozesse zur Folge. Wenn Mitarbeiter nur zum Teil an staatlichen Aufträgen arbeiten und zum Teil Privataufträge erledigen oder Mitarbeiter sich krankheitsbedingt vertreten, sind die Abrechnungen für den Arbeitgeber, insbesondere im Mittelstand, praktisch nicht leistbar. Es kommt hinzu, dass sie Tarifvertragsregelungen, die ihnen nicht vertraut sind, für jeden Arbeitnehmer gesondert anwenden müssen.

Überbordende Dokumentationspflichten

Erneut zeigt sich, dass den Unternehmen misstraut wird und Dokumentationspflichten einem Verstoß gegen das Gesetz vorbeugen bzw. ihn erschweren sollen. Pikanterweise handelt es sich hier auch noch um einen Vertragspartner der öffentlichen Hand, also um privatwirtschaftliches und nicht hoheitliches Handeln. Bei Zuwiderhandlung droht dem Unternehmen eine „Vertragsstrafe“, die es aber nicht etwa bei Schlechtleistung zahlen muss, sondern bei Verletzung von Arbeitnehmerschutzregeln. Der Staat vermischt hier Gemeinwohlinteressen und fiskalisches Handeln.

Es soll eine neue Behörde gegründet werden

Und on top soll eine neue Prüfstelle bei der Deutschen Rentenversicherung Bund errichtet werden. Reduzierung von Behörden und Aufgaben sowie Bündelung von Zuständigkeiten. Fehlanzeige!

Kaum ein Rechtsgebiet befindet sich so im Wandel wie das Vergaberecht und hat so viele Fallstricke​

Gleichzeitig bestehen im formalen Korsett des Vergaberechts für die Vergabestellen nicht unerhebliche Gestaltungsspielräume. So regelt das Vergaberecht beispielsweise nicht, was der Auftraggeber zu beschaffen hat, wann Bieter als geeignet anzusehen sind und anhand welcher Kriterien mit welchem Gewicht das zu beauftragende Angebot auszuwählen ist. Unsere VergabePrax bietet in jedem Heft einen umfassenden Überblick über die rechtssichere Durchführung von Vergabeverfahren im Liefer-, Dienstleistungs- und Baubereich.

Unsere VergabePrax verschafft dem Einsteiger in das Vergaberecht einen profunden Überblick über die Rechtsmaterie. Zugleich dient unsere VergabePrax dem Beschaffungsprofi, der bereits in den verschiedenen Vergabeordnungen “zu Hause” ist, als strukturiertes Update. Nur wer den aktuellen formalen Rahmen, aber auch die bestehenden Gestaltungsspielräume, typische Fehlerquellen und die Möglichkeiten zur Fehlerheilung im laufenden Verfahren kennt, kann Beschaffungsverfahren zielgerichtet und zeitnah zum Abschluss bringen. Unsere VergabePrax vermittelt das nötige Rüstzeug und zeigt die bestehenden Möglichkeiten und Grenzen praxisgerecht auf.

vorgestellt von Thomas Ax

Zweifel an der Neutralität des Auftragsnehmers bei der Ausführung des Auftrags und die damit einhergehende Verneinung der beruflichen Leistungsfähigkeit begründen einen fakultativen Ausschlusstatbestand auf der Eignungsebene.

Der Nachweis, dass kein Interessenkonflikt vorliegt, kann grundsätzlich durch eine Eigenerklärung geführt werden.
Bei der Feststellung widersprechender Interessen, die geeignet sind die spätere Auftragsausführung nachteilig zu beeinflussen, hat der Auftraggeber aufgrund ihrer prognostischen Natur einen nur eingeschränkt auf fehlerhafte Tatsachenwürdigung überprüfbaren Beurteilungsspielraum und hinsichtlich der Rechtsfolge Ermessen. Tatbestandlich genügt der Nachweis einer abstrakten Gefahr, die allerdings nicht nur rein theoretischer Natur sein darf.
VK Bund, Beschluss vom 27.06.2025 – VK 1-48/25 (nicht bestandskräftig; Rechtsmittel: OLG Düsseldorf, Az. VII Verg 30/25)

Gründe

I.

1. Die Antragsgegnerin führt derzeit ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe […] durch. Die Leistungen sind für die Jahre 2026 und 2027 ausgeschrieben sowie optional in den Jahren 2028 und 2029. Die Angebotsfrist lief ursprünglich bis zum 27. Mai 2025 und wurde während des Vergabeverfahrens zunächst bis zum 9. Juli 2025 verlängert.

Mit dem Inkrafttreten des novellierten Postgesetzes am 19. Juli 2024 wurde die Deutsche Post AG (DP AG) zur Erbringung des Universaldienstes (§ 15 Abs. 2 Nr. 1 PostG) und zur Einhaltung […] verpflichtet. Für den Fall der Nichteinhaltung ist […] ein Bußgeldtatbestand in […] eingeführt worden. Der Antragsgegnerin wurde […] unter Berücksichtigung anerkannter Standards durchzuführen […]). Vor Inkrafttreten hatte sich die DP AG freiwillig bereit erklärt, die Qualitätskriterien nach der (damaligen) Post-Universaldienstleistungsverordnung […] einzuhalten. Sie war von der Antragsgegnerin verpflichtet worden, über die Qualität der Briefbeförderung zu berichten […] gemäß der […] zu übermitteln. […] erfolgten durch von der DP AG beauftragte externe Unternehmen wie die Antragstellerin.

In der vorliegenden Ausschreibung hat die Antragsgegnerin in Anlage 05 Eignungskriterien unter Nr. 3.4 geregelt:

“Eigenerklärung Unabhängigkeit

Hohe Anforderungen bestehen an die Unabhängigkeit des zu beauftragenden Unternehmens. Diese Anforderungen gelten auch für möglicherweise im Rahmen des Auftrags mit dem Auftragnehmer kooperierende Unternehmen bzw. Institutionen.

Die Glaubwürdigkeit […] können nur durch eine vollständige Unabhängigkeit des Auftragnehmers (Unternehmen, das […] durchführt) erzielt werden. Jeglicher Anschein eines Interessenskonfliktes des Auftragnehmers zur Durchführung […] ist auszuschließen. Die […] verlangt eine unabhängige Leistungskontrolle von Stellen, die nicht mit den Anbietern von Universaldienstleistungen verbunden sind (vgl. Art. 16 Abs. 4).

Die vollständige Unabhängigkeit des Auftragnehmers setzt zunächst “ein für die Überwachung ([…]) verantwortliches Organ (hier Auftragnehmer), das (der) außerhalb des überwachten Postbetreibers angesiedelt ist und zu diesem in keinem Eigentums- oder Kontrollverhältnis ‘steht”, voraus ([…]). Auftragnehmer und Universaldienstanbieter dürfen daher keine verbundenen Unternehmen im Sinne des Artikels 3 Absatz 3 […]

Unabhängigkeit bedeutet zudem, dass der Auftragnehmer […] im Auftrag des Universaldienstleisters (oder im Auftrag eines mit dem Universaldienstanbieter verbundenen Unternehmens) durchführt [Hervorhebung durch die VK]. Nur so kann jeglicher Anschein eines Interessenkonflikts vermieden und die Glaubwürdigkeit […] sichergestellt werden.

Führt der Auftragnehmer zwar keine vergleichbaren […] für den Universaldienstleister durch, bestehen aber andere vertragliche Beziehungen, so ist sicherzustellen, dass […] organisatorisch, personell und funktional getrennt (“berührungsfrei”) von der Erfüllung der vertraglichen Pflichten gegenüber dem Universaldienstleister erfolgt. Es darf kein Abfluss von Informationen […] werden, an den Universaldienstleister stattfinden. ‘Ggf. ist durch Informationsbarrieren (“Chinese Walls”) zu gewährleisten, dass kein Informationsfluss zwischen den Organisationsbereichen erfolgt. Der Auftragnehmer muss darlegen, wie die Trennung erfolgen soll und mit welchen Maßnahmen ein möglicher Interessenskonflikt ausgeschlossen werden kann.

Kann ein Interessenskonflikt durch die im Angebot dargelegten Maßnahmen nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden, führt dies zum Ausschluss aus bzw. zur Nichtberücksichtigung im weiteren Vergabeverfahren.

Bestätigen Sie, dass die Unabhängigkeit im Rahmen der Leistungserbringung gegeben ist.

Bitte bestätigen Sie außerdem, dass Sie sich derzeit oder in Zukunft nicht in einem scheinbaren, potenziellen oder tatsächlichen Interessenkonflikt im Zusammenhang mit dem betreffenden Vergabeverfahren befinden oder geraten könnten und diese Anforderungen bis Vertragsende eingehalten werden.“

Die Antragstellerin ist nach eigenen Angaben auf dem Markt […] für Postdienstleister sowohl in Deutschland als auch weltweit tätig. Sie führt – von der DP AG gesellschaftsrechtlich unabhängig – seit 2001 und auch im Jahr 2025 […] für diese durch. Sie rügte mit Schreiben vom 16. Mai 2025 die “Eigenerklärung Unabhängigkeit” als vergaberechtswidrig.

Die Antragsgegnerin änderte daraufhin die Anforderung in Ziffer 3.4, Absatz 4:

“Unabhängigkeit bedeutet zudem, dass der Auftragnehmer während der Vertragsausführung [Hervorhebung durch die VK] […] im Auftrag des Universaldienstleisters (oder im Auftrag eines mit dem Universaldienstanbieter verbundenen Unternehmens) durchführt. Nur so kann jeglicher Anschein eines Interessenkonflikts vermieden und die Glaubwürdigkeit […] sichergestellt werden.“

Sie teilte dies am 20. Mai 2025 über den Bieterfragenkatalog, Frage Nr. 8 (Anlage 05, Eignungskriterien / Klarstellung des Eignungskriteriums 3.4) mit:

“In der Anlage 05_Eignungskriterien_V2.xlsx wurde das Eignungskriterium 3.4 um den Zusatz “während der Vertragsausführung” ergänzt (s. rote Markierung).

Da es sich hierbei nicht um eine grundlegende Änderung, sondern um eine Klarstellung der Vergabeunterlagen handelt, erfolgt keine Anpassung der Angebotsfrist.

Für die Angebotsabgabe ist zwingend die aktualisierte Anlage 05 zu verwenden.“

Am 21. Mai 2025 erhielt die Antragstellerin ein Nichtabhilfeschreiben der Antragsgegnerin.

2. Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 26. Mai 2025 bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Antrag wurde am nächsten Tag an die Antragsgegnerin übermittelt.

a) Der Nachprüfungsantrag ist nach Auffassung der Antragstellerin zulässig. Sie sei antragsbefugt. Sie sei aus tatsächlichen Gründen nicht in der Lage, die geforderte Erklärung abzugeben, wonach sie sich “derzeit” oder in Zukunft nicht in einem scheinbaren., potenziellen oder tatsächlichen Interessenkonflikt im Zusammenhang mit dem betreffenden Vergabeverfahren befinde oder geraten könne. Derzeit sei die Antragstellerin noch […] für die DP AG tätig. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass sie in künftigen Jahren von der DP AG beauftragt werde. Sie habe daher ein legitimes Interesse an der Sicherstellung vergaberechtskonformer Anforderungen an die Unabhängigkeit von Bietern.

Der Nachprüfungsantrag sei begründet. Erstmals in der Erwiderung zum Nachprüfungsantrag stütze sich die Antragsgegnerin auf § 46 Abs. 1 VgV und überdehne dessen Anwendungsbereich. Die Qualität der Laufzeitmessung sei keine statthafte Anforderung an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit im Sinne des § 46 Abs. 1 VgV. Nur die in § 46 Abs. 3 VgV abschließend aufgeführten Belege stünden zum Nachweis zur Verfügung.

Die Verneinung der beruflichen Leistungsfähigkeit nach § 46 Abs. 2 VgV als Prognoseentscheidung sei fehlerhaft. § 46 Abs. 2 VgV erfordere, dass der Auftraggeber eine sachlich nachvollziehbar begründete Gefahr eines Interessenkonfliktes darlege. Eine rein theoretische Gefahr genüge nicht. Die Antragsgegnerin stelle im Hinblick auf die “nachteilige Beeinflussung” nicht auf eine “abstrakte Gefahr” ab, sondern auf eine willkürliche Fiktion. Sie etabliere den Maßstab der “absoluten Sicherheit“. Die Fiktion des “bösen Anscheins” verkenne die objektiv nach […] gegebene auftragsspezifische Interessenlage und sei beurteilungsfehlerhaft. Die Antragsgegnerin leite das aus dem Adjektiv der “unabhängigen” […] in der Gesetzesbegründung ab, während sich der Begriff im Wortlaut des […]nicht wiederfinde. Die in der Postdienste-Richtlinie aufgeführte Unabhängigkeit der Leistungskontrollen von Stellen, die nicht mit den Anbietern von Universaldienstleistungen verbunden sind ([…]), werde von der Antragsgegnerin auch auf “wirtschaftliche Verbindungen” erstreckt. Maßstab könne aber nur die gesellschaftsrechtliche Unabhängigkeit und die Geheimhaltung […] sein. Auch der Maßstab der Neutralität sei erstmals mit der Antragserwiderung aufgegriffen worden. Die Statuierung der Qualitätsanforderung “keine Parallelmessung für Universaldienstanbieter” sei intransparent. Warum ein Auftrag für die Antragsgegnerin nicht neutral sein könne, werde nicht ausgeführt. Es werde nicht dargelegt, was die auftragserforderliche Qualität in Person […] sachlich positiv auszeichne.

Zwar habe die Antragsgegnerin den Zusatz “während der Vertragsausführung” eingefügt, verlange aber vom Bieter sich “derzeit” nicht in einem scheinbaren, potenziellen oder tatsächlichen Interessenkonflikt zu befinden. Es werde nicht eindeutig klar, welche Anforderungen an die Unabhängigkeit zu erfüllen seien. Die Antragsgegnerin habe es unterlassen, ein auftragsschädliches Interesse bei der parallelen Durchführung […] in Bezug auf den ausgeschriebenen Auftrag konkret festzustellen. Die Antragsgegnerin berufe sich lediglich auf eine “Sorge” vor einem möglichen Fehlverhalten. Das auftragsspezifische Interesse von Bietern bestehe indes darin, einen unzweifelhaften Leumund als Anbieter – und Garant – unabhängiger Leistungskontrollen aufzubauen und zu bewahren. Die methodologische “Unbestechlichkeit” sei geschäftspolitische Notwendigkeit. Dies zeige auch die anzuwendende […], die […] definiere. Die Richtlinie […] fordere hinsichtlich der Unabhängigkeit des Kontrolleurs, dass dieser nicht mit dem betreffenden Universaldienstleister im- gesellschaftsrechtlichen Sinne verbunden sein dürfe. Die Vergabeunterlagen gingen über diese Anforderung aber hinaus. Die Argumentation der Antragsgegnerin hinsichtlich des […] Bußgeldtatbestand […] sei nicht tragfähig. Der unabhängigen Leistungsüberwachungsorganisation, also dem Auftragnehmer, seien in […] der Norm bestimmte Vorgaben an die Unabhängigkeit gemacht. Die Norm sehe sehr konkrete Maßnahmen vor, um […] von jeglicher Einflussnahme durch den betreffenden Postbetreiber zu entkoppeln. Auch werde nach der […] die Rolle des Dienstleisters als Stelle außerhalb des Einflussbereiches des Postbetreibers definiert. Im Gesetzgebungsverfahren hätten keine Zweifel an der […] bestanden. Dort sei keine Notwendigkeit gesehen worden, die Anforderungen an […] in irgendeiner Weise zu verschärfen.

Die Antragsgegnerin habe es selbst in der Hand, wie sie das von ihr beauftragte […] gestalte. Das betreffende […] würde zwei unterschiedliche und vollständig voneinander unabhängige […] durchführen. Es sei nicht ersichtlich, warum ein eventueller Wettbewerbsvorteil aufgrund von Skaleneffekten (mögliche Quersubventionierung) zu Zweifeln an der Unabhängigkeit der Durchführung des Auftrags führen sollte. Auch der Aspekt […] habe keinen sachlichen Zusammenhang mit den festzustellenden auftragsschädlichen Interessen eines Bieters gemäß § 46 Abs. 2 VgV.

Die Möglichkeit der Widerlegung des bösen Anscheins werde dem Bieter nur bei “anderen vertraglichen” Beziehungen ermöglicht. Dies benachteilige Unternehmen, […], unverhältnismäßig, weil ihnen gerade keine solche Möglichkeit eingeräumt werde. Ferner sei nicht einleuchtend, nach welchen Maßstäben unabhängigkeitsschädliche vertragliche Beziehungen […] von unabhängigkeitsunschädlichen sonstigen vertraglichen Beziehungen abgegrenzt würden. Das zu schützende […] durch die EN Norm determiniert, so dass eine Unterscheidung zu unschädlichen sonstigen vertraglichen Beziehungen sachlich ungerechtfertigt sei.

Es liege ein Dokumentationsmangel hinsichtlich der Formulierung der Eignungsanforderungen vor.

Die Antragstellerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten:

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Eignungskriterium “Unabhängigkeit” gemäß 3.4 der “Anlage 05_Eignungskriterien_V2” der bekanntgemachten Vergabeunterlagen dahingehend abzuändern, dass ein bloßes Tätigwerden eines Bieters für den Universaldienstleister Deutsche Post AG in der Weise, dass ein Bieter ohne von ihm auf gesellschaftsrechtlicher Basis beherrscht oder kontrolliert zu werden, nicht zur Verneinung der beruflichen Leistungsfähigkeit des Bieters wegen mangelnder Unabhängigkeit des zu beauftragenden Unternehmens führt,

2. hilfsweise zu 1: die Antragsgegnerin zu verpflichten, einem Bieter, der für den Universaldienstleister Deutsche Post AG […], ohne von diesem auf gesellschaftsrechtlicher Basis beherrscht oder kontrolliert zu werden, die Möglichkeit einzuräumen, im Rahmen der Darlegung seiner beruflichen Leistungsfähigkeit den Nachweis zu erbringen, dass und aufgrund welcher betriebsinternen Maßnahmen er für die Antragsgegnerin trotz der Tätigkeit für den Universaldienstleister verwertbare und nicht zu beanstandende […] im Auftrag der Antragsgegnerin meint durchführen zu können,

3. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zum Eignungskriterium der Unabhängigkeit gemäß Anträgen zu 1. und 2. zurückzuversetzen,

4. hilfsweise zu 3: die Antragsgegnerin zu verpflichten, nach Änderung des Eignungskriteriums “Unabhängigkeit” gemäß Anträgen zu 1. und 2. die Frist zur Angebotsabgabe angemessen zu verlängern bzw. der Antragstellerin eine angemessene Frist zu Nachreichung eines Angebotes einzuräumen,

5. die Vergabeakten der Antragsgegnerin beizuziehen und der Antragstellerin Akteneinsicht gemäß § 165 GWB zu gewähren,

6. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen sowie

7. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendig gewesen ist.

b) Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Der Nachprüfungsantrag sei nicht begründet. Das Eignungskriterium 3.4 sei vergaberechtskonform formuliert. § 46 Abs. 1 und 2 VgV präzisierten das Kriterium der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit.

Das Eignungskriterium der Unabhängigkeit stelle ein Qualitätskriterium i.S.d. § 46 Abs. 1 Satz 1 VgV dar. Es gebe dem Auftraggeber die Möglichkeit, Anforderungen zu stellen, um die Gewähr dafür zu haben, dass die Unternehmen hinreichend geeignet seien, den Auftrag in angemessener Qualität auszuführen. Die Anforderungen ergäben sich hier aus dem […]. Ein Unternehmen, dass im Vertragszeitraum auch im Auftrag des Universaldienstanbieters […], könne die nach dem […] verlangte Qualität nicht erbringen. […] anerkannter Standards zu überprüfen. Nach der Gesetzesbegründung sei hiermit eine unabhängige […] gemeint. Eine Auslegung des Unabhängigkeitserfordernisses ergebe, dass der beauftragte […] nicht gleichzeitig während der Vertragslaufzeit […] im Auftrag des Universaldienstanbieters durchführe. Nach der Gesetzesnovelle bilde die Beauftragung […] einen zentralen Bestandteil bei […]. Mit der Verortung […]habe der Gesetzgeber offensichtlich die Absicht verbunden, jeglichen Anschein eines Zweifels an der Objektivität […] von vornherein auszuschließen. Er habe mit seiner Entscheidung gegen den Status quo besonders hohe Anforderungen an die Unabhängigkeit […]gesetzt, um die Glaubwürdigkeit und das

Vertrauen in die Integrität und Objektivität […] sicherzustellen. Dies werde dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber den Universaldienstanbieter verpflichte, […]. Er gehe augenscheinlich von separaten, vollständig […].

Auch […] könne herangezogen werden. Danach sei […] von Stellen durchzuführen, die nicht mit dem Anbieter von Universaldienstleistungen verbunden seien. Diese Voraussetzungen (“unabhängig“, “nicht verbunden“) müssten kumulativ vorliegen. Um den Aspekt “Unabhängigkeit” zu verneinen, genügten wirtschaftliche Verbindungen, die geeignet seien, das Vertrauen in die Integrität und die Objektivität […] zu beeinträchtigen. Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht aus der […] (einschließlich der […], in den entscheidungserheblichen Fragen gleichlautend), wonach die unabhängige Leistungsüberwachungsorganisation als “Organ, das mit der Überwachung der Dienstqualität entsprechend der in dieser Norm festgelegten Methodologie betraut ist, außerhalb des überwachten Postbetreibers angesiedelt ist und zu diesem in keinem Eigentums- oder Kontrollverhältnis steht” definiert werde. Eine technische Norm könne nationale und europäischen Gesetze nicht verdrängen. Die […] enthalte zudem lediglich Mindestanforderungen. Dort werde ausgeführt, dass die Glaubwürdigkeit […] nur durch die vollständige Unabhängigkeit der Leistungsüberwachungsorganisation erzielt werden könne (Anhang […]). Dies könne nur gewährleistet werden, wenn […] im Auftrag des Universaldienstleisters ausgeschlossen sei.

Bei einer parallelen […] sei auch die abstrakte Gefahr eines Interessenkonflikts gemäß § 46 Abs. 2 VgV gegeben. Der Auftraggeber könne die berufliche Leistungsfähigkeit verneinen, wenn er bereits im Vergabeverfahren feststelle, dass ein Bieter oder Bewerber Interessen habe, die mit der Ausführung des Auftrags im Widerspruch stehen und dessen Ausführung nachteilig beeinflussen können. Es handele sich um einen fakultativen Ausschlusstatbestand. Vorliegend lägen Anhaltspunkte für eine zumindest abstrakte Gefahr vor. Ein paralleles Tätigwerden bringe einen klaren Wettbewerbsvorteil (Quersubventionierung) für das Unternehmen mit sich. Ein solcher Vorteil könne nur mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden, wenn eine […] von vornherein ausscheide. Eine Verwendung auch nur von […] für beide Aufträge (Skaleneffekte) stelle einen wirtschaftlichen Nachteil für andere, unabhängige Bieter dar. Auch die individuelle Gestaltung […] könne den Interessenkonflikt nicht auflösen. Dieser leite sich aus der wirtschaftlichen Beziehung mit dem Universaldienstanbieter ab. […] bliebe auch […] derselbe. Im Fall divergierender […] würde die […] erheblich beeinträchtigt. […] Das

Eignungskriterium sei auch verhältnismäßig. Bei einer abstrakten Gefahr sei gerade keine Einzelfallprüfung erforderlich. Eine reine Trennung i.S.v. “Chinese Walls” sei offensichtlich nicht ausreichend, um den Anschein zu vermeiden. Die […] lasse es ausdrücklich zu, den besonderen nationalen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Bei den in […] genannten Aspekten handele es sich nicht um einen abschließenden Katalog für die “vollständige Unabhängigkeit der Leistungsüberwachungsorganisation“. Der Wortlaut spreche für eine beispielhafte Auflistung. Der […] habe nur informativen Charakter.

Das Kriterium sei auch hinreichend klar. Die Ausschreibungsunterlagen konnten bereits vor der Klarstellung analog §§ 133, 157 BGB so verstanden werden, dass ein Bieter zum Zeitpunkt des Auftragsbeginns und in Zukunft in keinem Interessenkonflikt stehen solle. Dies sei in der Formulierung “Bestätigen Sie, dass die Unabhängigkeit im Rahmen der Leistungserbringung gegeben ist” deutlich geworden. Durch die Korrektur in Ziffer 3.4 habe die Antragsgegnerin schließlich potentielle Unklarheiten aus dem Weg geräumt. Die Klarstellung sei nicht zwingend geboten gewesen, aber sinnvoll. Die Formulierung “derzeit” beziehe sich nicht auf den Nachweis der Unabhängigkeit […] auf sonstige Interessenkonflikte.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit diese entscheidungserheblich und nicht geheimhaltungsbedürftig waren.

In der mündlichen Verhandlung am 24. Juni 2025 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Nach der mündlichen Verhandlung hat die Antragsgegnerin die Frist zu Angebotsabgabe noch einmal bis zum 15. Juli 2025 verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt würden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Ihr Auftragsinteresse im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB hat sie durch ihre Rüge belegt. Die Rechtsverletzung hat sie dadurch hinreichend begründet, dass sie die von der Antragsgegnerin aufgestellte Eignungsanforderung in Form der Eigenerklärung nach Ziffer 3.4 als fehlerhaft ansieht und eine Angebotsabgabe ihr infolgedessen nicht möglich erscheint. Sie rügte mit Schreiben vom 16. Mai 2025 die “Eigenerklärung Unabhängigkeit” als vergaberechtswidrig. Diese Rüge ist rechtzeitig gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB spätestens bis zur Frist zur Angebotsabgabe erfolgt. Nach der Nichtabhilfe der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 21. Mai 2025 hat die Antragstellerin rechtzeitig gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB innerhalb von 15 Kalendertagen den Nachprüfungsantrag eingereicht.

2. Der. Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die von der Antragsgegnerin in Ziffer 3.4 vorgesehenen Anforderungen an die Unabhängigkeit des zu beauftragenden Unternehmens in der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” sind als Eignungskriterium gemäß § 46 Abs. 2 VgV anzusehen (siehe unter lit. a). Die Antragsgegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum bei der Festlegung des Umfangs der Eigenerklärung nicht überschritten (unter lit. b). Die Antragsgegnerin hat die notwendige Dokumentation der Eignungsanforderungen gemäß § 8 VgV nachgeholt (lit. c).

a) Die von der Antragsgegnerin in Ziffer 3.4 vorgesehenen Anforderungen an die Unabhängigkeit des zu beauftragenden Unternehmens in der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” sind als Eignungskriterium gemäß § 46 Abs. 2 VgV im Rahmen der beruflichen Leistungsfähigkeit anzusehen. Danach kann der öffentliche Auftraggeber die berufliche Leistungsfähigkeit eines Bewerbers verneinen, wenn er festgestellt hat, dass dieser Interessen hat, die mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags im Widerspruch stehen und sie nachteilig beeinflussen können.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin liegt in der Feststellung von Interessenkonflikten aufgrund der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” keine Anforderung im Sinne eines Qualitätskriteriums nach § 46 Abs. 1 VgV. Danach kann der öffentliche Auftraggeber materielle Anforderungen an die berufliche Leistungsfähigkeit stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können. Hierfür stehen ihm allein die in § 46 Abs. 3 VgV abschließend aufgeführten Belege zur Verfügung (vgl. Goldbrunner in ZiekowNöllink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 46 VgV, Rn. 11). Gegen die Bewertung als Qualitätskriterium spricht bereits, dass sich ein entsprechender Beleg der beruflichen Leistungsfähigkeit in Form einer Eigenerklärung zu Interessenkonflikten dort gerade nicht findet. Tatsächlich ergibt sich aus Art. 58 Abs. 4 Unterabsatz 2 Satz 2 der Vergabe-Richtlinie 2014/24/EU, der in § 46 Abs. 2 VgV umgesetzt wurde, die Regelung eines gesonderten fakultativen Ausschlussgrunds bei Interessenkonflikten. Danach räumt der (EU- und der nationale) Gesetzgeber einem öffentlichen Auftraggeber die Befugnis ein, Bewerber oder Bieter mangels beruflicher Leistungsfähigkeit ausschließen zu können, wenn er “festgestellt hat“, dass ein Interessenkonflikt besteht. Die Regelung zielt darauf ab, dem Auftraggeber eine Handlungsoption zu eröffnen, wenn er bereits im Vergabeverfahren feststellt, dass ein Bieter oder Bewerber Interessen hat, die mit der Ausführung des Auftrags im Widerspruch stehen und dessen Ausführung nachteilig beeinflussen können. Es wäre mit dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und dem öffentlichen Interesse an einer effizienten und ausschreibungskonformen Erbringung öffentlicher Aufträge nicht zu vereinbaren, wenn der öffentliche Auftraggeber gezwungen wäre, einen Auftrag an einen solchen Bieter zu vergeben und dabei sehenden Auges nachteilige Auswirkungen für die Leistungserbringung zu riskieren. Zweifel an der Neutralität des Auftragsnehmers bei der Ausführung des Auftrags und die damit einhergehende Verneinung der beruflichen Leistungsfähigkeit nach § 46 Abs. 2 VgV begründen daher einen (fakultativen, d.h. in das Ermessen der Vergabestelle gestellten) Ausschlusstatbestand auf der Eignungsebene (so im Ergebnis auch VK Bund, Beschluss vom 14. Mai 2018, VK 1-39/18). Der Nachweis, dass kein Interessenkonflikt vorliegt, kann grundsätzlich durch eine Eigenerklärung gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 VgV geführt werden (vgl. Goldbrunner in ZiekowNöllink, § 46 VgV, Rn. 10, siehe zu einer Neutralitätsverpflichtung als Eignungskriterium: VK Bund, Beschluss vom 30. Juli 2018, VK1-61/18).

b) Die Antragsgegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum bei der Festlegung des Umfangs der Eigenerklärung nicht überschritten, indem sie in der (aufgrund der Rüge der Antragstellerin ergänzten) “Eigenerklärung Unabhängigkeit” fordert, der Auftragnehmer dürfe während der Vertragsausführung für die Antragsgegnerin keine […] im Auftrag des Universaldienstleisters durchführen.

Bei der Festlegung der Eignungsanforderungen hat der öffentliche Auftraggeber einen Festlegungsspielraum. Entscheidend ist, ob aus Sicht der Vergabestelle ein berechtigtes Interesse an der im Verfahren aufgestellten Forderung besteht, so dass diese als sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig erscheint und den Bieterwettbewerb nicht unnötig einschränkt. Der öffentliche Auftraggeber darf daher diejenigen Anforderungen an den Nachweis stellen, die zur Sicherstellung des Erfüllungsinteresses erforderlich sind, die mit den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang stehen und die nicht unverhältnismäßig, nicht unangemessen und für den Bieter nicht unzumutbar sind. Bewertungsmaßstab für die Angemessenheit ist der Gegenstand des Auftrags, wie er in den Vergabeunterlagen zum Ausdruck kommt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juni 2023, VII-Verg 48/22 m.w.N.).

Die Anforderungen an die Unabhängigkeit des Auftragnehmers dienen hier dazu, Interessenkonflikte zu Lasten der Antragsgegnerin im Rahmen der Leistungserbringung auszuschließen. Bei der Feststellung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 46 Abs. 2 VgV steht dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsbehörden nur dahingehend überprüfbar ist, ob von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen für die Entscheidung herangezogen wurden und nicht gegen allgemein gültige Bewertungsansätze verstoßen wurde. Ebenso wie bei der Festlegung der Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nach § 46 Abs. 1 VgV und der Belege zu deren Nachweis nach § 46 Abs. 3 VgV sind auch bei den Anforderungen nach § 46 Abs. 2 VgV die Grundsätze des Wettbewerbs, der Verhältnismäßigkeit und des Auftragsbezugs gemäß §§ 97 Abs. 1, 122 Abs. 4 Satz 1 GWB zu berücksichtigen. Bei der Feststellung widersprechender Interessen gemäß § 46 Abs. 2 VgV, die geeignet sind die spätere Auftragsausführung nachteilig zu beeinflussen, hat der Auftraggeber aufgrund ihrer prognostischen Natur – wie bei anderen fakultativen Ausschlussgründen – einen nur eingeschränkt auf fehlerhafte Tatsachenwürdigung überprüfbaren Beurteilungsspielraum und hinsichtlich der Rechtsfolge Ermessen (vgl. BT-Drs. 18/6281, Regierungsbegründung zum VergRModG, S.104). Nach dem Wortlaut des § 46 Abs. 2 VgV (“nachteilig beeinflussen könnten“) genügt tatbestandlich der Nachweis einer abstrakten Gefahr, die allerdings nicht nur rein theoretischer Natur sein darf (vgl. VK Bund, Beschluss vom 14. Mai 2018, VK 1-39/18). Dies entspricht auch dem Regelungszweck der Norm, die dem Auftraggeber bei einer nachvollziehbar begründeten Gefahr eines Interessenkonflikts die Möglichkeit eröffnen soll, sich nicht auf ein Vertragsverhältnis mit einem Unternehmen einlassen zu müssen, dessen Interessen im Widerspruch zu dem vom Auftraggeber angestrebten Leistungserfolg stehen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 14. Mai 2018, VK 1-39/18).

aa) Die Antragsgegnerin hat in ihrem letzten Schriftsatz und in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, dass aus ihrer Sicht eine abstrakte Gefahr in der […] für die Antragsgegnerin und den Universaldienst-Anbieter DP AG besteht. Sie ist damit ihrer Darlegungs- und Beweislast für entsprechende Anknüpfungstatsachen nachgekommen. Sie sieht die Glaubwürdigkeit […] gegenüber der DP AG, wie beispielsweise in einem […] in Gefahr. Insbesondere sieht sie ein konkretes Glaubwürdigkeitsproblem, wenn beide Seiten sich in einem streitigen Verfahren […]- desselben – Auftragnehmers beziehen. Sie hatte dazu auch bereits in der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” (Abs. 4 Satz 2) zur Begründung der Nichtzulassung von parallelen […] ausgeführt “nur so kann jeglicher Anschein eines Interessenkonflikts vermieden und die Glaubwürdigkeit […] sichergestellt werden.” Die Antragsgegnerin hat sich dabei in sachgerechter Weise auf die normativen Rahmenbedingungen […] bezogen. Dabei handelt es sich um die zugrunde liegende […].

– So regelt […] (Qualität der Dienste), dass […] von Stellen durchzuführen ist, die nicht mit den Anbietern von Universaldienstleistungen verbunden sind”. Nach dem Wortlaut der Norm ist von zwei Tatbestandsmerkmalen, die kumulativ vorliegen müssen, auszugehen: Zum einen von dem strukturellen Tatbestandsmerkmal der gesellschaftsrechtlichen Nicht-Beteiligung der Universaldienstleistungsunternehmens an dem Dienstleister […], zum anderen von dem einzelfallorientierten Tatbestandsmerkmal der “unabhängigen Leistungskontrolle“. Die Antragsgegnerin hat sich hier nachvollziehbar darauf berufen, dass eine unabhängige Leistungskontrolle über die bloße gesellschaftsrechtliche Komponente hinaus gehe und sich auch auf die konkrete Leistungskontrolle beziehe.

– Nach den ins nationale Recht umgesetzten Vorgaben […]. In der Begründung des Gesetzentwurfs heißt es […]. Aus der […] ist abzuleiten, dass die […] (damaligen) Post-Universaldienstleistungsverordnung […] werden sollen. Nach wie vor sind aber […]. Im Lichte der Tatsache, dass vom Gesetzgeber […], ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, dass die von ihr […] nicht von demselben Dienstleister durchgeführt werden sollen, als sachgerecht anzusehen. Dies ergibt sich gerade auch aus der Tatsache, dass […] durchzuführen sind. Da grundsätzlich […], wäre die Einführung […]- nicht notwendig gewesen. Die Einführung nach […] weist daher auf den Willen des Gesetzgebers hin, dass […] valide […] Daten erhebt, um die […]. Die geforderte Unabhängigkeit bei der Vertragsausführung ist daher auch aus diesem Grund sachgerecht.

– Nichts anderes ergibt sich aus der […]. Diese definiert zwar die “unabhängige Leistungsüberwachungsorganisation” gesellschaftsrechtlich bzw. kontrollrechtlich ([…]). Sie erlegt dieser auch auf, dass sie absichern muss, dass der Postbetreiber […]. Dort heißt es in […] nur durch die vollständige Unabhängigkeit der Leistungsüberwachungsorganisation erzielt werden. Auch bei einer rein wirtschaftlichen Verbindung in Form einer parallelen Beauftragung […] durch zwei Auftraggeber kann eine solche vollständige Unabhängigkeit des Dienstleisters somit zweifelhaft sein und die Glaubwürdigkeit […] (“Diener zweier Herren“) beeinträchtigen. Die Einschätzung der Antragsgegnerin erscheint nachvollziehbar und bewegt sich innerhalb des von der Vergabekammer überprüfbaren Beurteilungsspielraums.

bb) Auch ist die Vorgabe, dass der künftige Auftragnehmer während der Vertragsausführung […] durchführt, gemäß § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB verhältnismäßig. Eignungskriterien müssen danach mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Dies ist vorliegend der Fall. Der Ausschluss einer Exkulpationsmöglichkeit im […] ist im Hinblick auf den von der Antragsgegnerin verfolgten Zweck der Erklärung verhältnismäßig.

Zwar hat die Antragsgegnerin in der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” eine Möglichkeit eröffnet, bei “anderen vertraglichen Beziehungen” mit dem Universaldienstleister zu bestätigen, dass kein Interessenkonflikt besteht. Dort reicht es im Rahmen der schriftlichen Bestätigung aus, dass Vorkehrungen getroffen werden, die einen Informationsabfluss verhindern (“Chinese Walls“). Es handelt sich bei den “anderen vertraglichen Beziehungen” beispielsweise um Zufriedenheitsumfragen, die aus Sicht der Antragsgegnerin nicht in einem direkten Zusammenhang […] stehen. Solche lösen daher nicht von vornherein einen “bösen” Anschein im Sinne der Glaubwürdigkeit […] aus, weil weniger wahrscheinlich ist, dass es zu divergierenden Ergebnissen bei […] kommen kann.

Die Antragstellerin trägt zwar vor, dass aufgrund der strengen Vorgaben der Norm eine […] durch den Auftragnehmer unwahrscheinlich sei. Dieser habe kein Interesse, auftragsschädlich zu agieren. Doch selbst bei einer – […] folgt bei einer Tätigkeit jeweils für beide Auftraggeber nicht zwangsläufig eine Unangreifbarkeit der Ergebnisse aus Sicht der Antragsgegnerin. Im Hinblick auf die nach […] kann es auch […]- so hat es die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung anschaulich erläutert – zu unterschiedlichen Ergebnissen kämmen, […]. Diese würden sich […] zwar “nur” im Rahmen einer statthaften statistischen Abweichung bewegen. Jedoch müsse […] eine Aggregierung, je nach […], erfolgen. Selbst wenn der bei […] zur Qualitätssicherung jeweils tätige Auditor ([…]) die Richtigkeit […] ‘attestiert, ist nicht zwangsläufig von unangreifbaren Ergebnissen auszugehen. Dies gilt gerade für den Fall, dass es zu streitigen Verfahren, beispielsweise […] käme. Das Motiv der Antragsgegnerin, primär die Glaubwürdigkeit […] zu schützen und den Fall von […] von vornherein auszuschließen, ist insoweit sachgerecht. Diesem Interesse würde die Möglichkeit einer “Exkulpierung” oder der Etablierung von Chinese Walls für den Fall des gleichzeitigen Tätigwerdens für denselben Postanbieter, also die DP AG, nicht gleichermaßen gerecht.

cc) Nach der mündlichen Verhandlung ist geklärt, dass sich der Begriff “derzeit” (“Bitte bestätigen Sie außerdem, dass Sie sich derzeit oder in Zukunft nicht in einem scheinbaren, potenziellen oder tatsächlichen Interessenkonflikt im Zusammenhang mit dem betreffenden Vergabeverfahren befinden oder geraten könnten und diese Anforderungen bis Vertragsende eingehalten werden.“) nur auf die “anderen vertraglichen Beziehungen” (siehe dazu oben lit. bb) der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” bezieht. Die Antragstellerin ist daher nicht gehindert, trotz ihrer derzeit noch andauernden Tätigkeit für die DP AG bei einer Beendigung beziehungsweise Nichtfortführung des Vertragsverhältnisses, sich auf den ausgeschriebenen Auftrag für den Ausführungszeitraum […] zu bewerben. Die insoweit bestehende Unklarheit ist im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens geklärt worden. Da die Angebotsfrist von der Antragsgegnerin verlängert wurde, besteht die Möglichkeit für die Antragstellerin sich zu bewerben. Sie ist insoweit nicht mehr beschwert.

c) Unschädlich ist vorliegend, dass sich in der Vergabeakte im Hinblick auf die Festlegung der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” keine ausdrücklichen Ausführungen der Antragsgegnerin im Vorfeld befinden. Die Antragsgegnerin hat die notwendige Dokumentation hier gemäß § 8 VgV nachgeholt.

Der öffentliche Auftraggeber kann im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk niedergelegt worden sind. Vielmehr ist das Nachschieben von Gründen im Rahmen des Beschleunigungsgrundsatzes zuzulassen, wenn keine Anhaltspunkte für eine Manipulation vorliegen und die Transparenz des Vergabeverfahrens gesichert ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Februar 2020, VII-Verg 2/19; BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10). Der Vortrag der Antragsgegnerin enthält hier nachvollziehbare Angaben zu ihren Gründen für die Vermeidung eines Interessenkonflikts nach § 46 Abs. 2 VgV. Anhaltspunkte für eine Manipulation sind nicht ersichtlich. Mit den nachgeholten Ausführungen der Antragsgegnerin zum Vorliegen eines Interessenkonflikts im Rahmen der Rüge und des Nachprüfungsverfahrens ist es der Antragstellerin möglich geworden, die Rechtmäßigkeit der Eignungsanforderungen zu bestreiten und im Nachprüfungsverfahren zu verfolgen. Die Vergabekammer konnte die Gründe der Antragsgegnerin entsprechend überprüfen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, 5, Abs. 4 S. 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG.

Eine andere Kostenverteilung zu Lasten der Antragsgegnerin ist aus Billigkeitsgesichtspunkten gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB hier nicht geboten. Das kann zwar unter Umständen der Fall sein, wenn der Auftraggeber dem Begehren des Antragstellers entsprochen hat oder der Antragsgegner durch sei eigenes Verhalten die Antragstellerin erst zu Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens veranlasst hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Januar 2024, VII-Verg 12/23 in einer Kostenentscheidung zu VK1-101/22). Die Antragstellerin hat jedoch ihr materielles Ziel, eine Änderung der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” im Hinblick auf die Zulassung einer parallelen Tätigkeit bei Laufzeitmessungen für den Universaldienstanbieter nicht erreicht und unterliegt damit.

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat – einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

[…] […]