Autor: Dr. jur. Thomas Ax

vorgestellt von Thomas Ax

Aus dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot resultiert grundsätzlich die Verpflichtung, Antworten auf Bieterfragen allen Bietern zur Verfügung zu stellen. Mitteilungsbedürftig sind damit insbesondere Bieterfragen, die zu einer Änderung der Vergabeunterlagen führen oder solche Antworten, die Auswirkungen auf die Kalkulation der Angebote haben. Das Absehen von der Übermittlung der Antworten an die anderen Bieter stellt vor dem Hintergrund des vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes eine Ausnahme dar, die nur unter bestimmten Umständen angenommen werden kann. Die ausschließlich private Beantwortung der Fragen des rügenden Bieters verletzt diesen in seinen Rechten, da es ist nicht auszuschließen ist, dass die anderen Bieter bei Erhalt dieser Informationen ihre Angebote so verändert hätten, dass sich dies zugunsten des rügenden Bieters ausgewirkt hätte. Eine ursprünglich eindeutige Leistungsbeschreibung kann nachträglich intransparent werden, wenn die Antworten auf gestellte Bieterfragen der Leistungsbeschreibung widersprechen. 

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Ob die Summe vorgelegter Referenzen für Teilleistungen eine Qualifikation für die ausgeschriebene Gesamtleistung begründen kann, hängt zum einen von der ausgeschriebenen Leistung und zum anderen von den konkret vorgelegten Einzelqualifikationen ab. Im Einzelfall können mehrere sog. Kleinreferenzen, die sich über mehrere kleine und lediglich Teilbereiche umfassende, verhältnismäßig kurzzeitige Aufträge verhalten, nicht mit komplexen Großaufträgen zu vergleichen sein. 

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Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 97/67/EG ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der ein Postdiensteanbieter, der mit dem Anbieter des Universalpostdiensts in Wettbewerb steht, eine nicht an ihn gerichtete Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde, mit der diese die dem Anbieter des Universalpostdiensts entstandenen Nettokosten berechnet und feststellt, dass diese Kosten eine unverhältnismäßige finanzielle Belastung darstellen, nicht vor einer unabhängigen Stelle anfechten kann. 

von Thomas Ax

Das antragstellende Unternehmen muss für die Antragsbefugnis einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegen, also diejenigen Umstände aufzeigen, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 23). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 – 2 BvR 2248/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 34). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 – X ZB 14/06).

von Thomas Ax

Eignungskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Der Auftraggeber kann insoweit auch Mindestanforderungen festlegen. Als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers kann der öffentliche Auftraggeber Angaben über die Ausführung von Leistungen in den letzten bis zu fünf abgeschlossenen Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, verlangen. Der öffentliche Auftraggeber kann einen Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, die mit dem Angebot vorzulegen waren, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, es sei denn, er hat eine Nachforderung ganz oder teilweise ausgeschlossen. Unternehmensbezogene Unterlagen wie Referenzen “fehlen”, wenn sie (körperlich) nicht im Angebot enthalten sind, nicht rechtzeitig vorgelegt wurden oder in formaler Hinsicht mangelhaft sind. Ein inhaltlicher Mangel der Referenzen stellt kein physisches Fehlen von Unterlagen dar.

Eignungskriterien müssen gemäß § 122 Abs. 4 GWB, § 6 EU Abs. 2 Satz 3 VOB/A mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Der Auftraggeber kann insoweit auch Mindestanforderungen (vgl. Art. 58 Abs. 5 Vergaberichtlinie 2014/24/EU) festlegen. Bei der Festlegung der Anforderungen an die Referenzen hat der öffentliche Auftraggeber wie bei der Festlegung weiterer Eignungsanforderungen einen Entscheidungsspielraum (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juni 2023, Verg 48/22). Als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers kann der öffentliche Auftraggeber gemäß § 6a EU Nr. 3 a) VOB/A Angaben über die Ausführung von Leistungen in den letzten bis zu fünf abgeschlossenen Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, verlangen. Die Voraussetzungen für eine zulässige Nachforderung von Unterlagen ergeben sich aus § 16a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 EU VOB/A. Der öffentliche Auftraggeber kann danach unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, die mit dem Angebot vorzulegen waren, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, es sei denn, er hat von seinem Recht aus § 16a Abs. 3 EU VOB/A Gebrauch- gemacht und eine Nachforderung ganz oder teilweise ausgeschlossen.

Unternehmensbezogene Unterlagen wie Referenzen “fehlen”, wenn sie (körperlich) nicht im Angebot enthalten sind, nicht rechtzeitig vorgelegt wurden oder in formaler Hinsicht mangelhaft sind (vgl. Dittmann in: Röwekamp/Kus/Marx/Port7JPrieß, Kommentar zur VgV, 2. Aufl. 2022, § 56 VgV Rn. 30).
Der Begriff des Korrigierens in § 16a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 EU VOB/A ist entsprechend der zugrundeliegenden europäischen Vergaberichtlinie 2014/24/EU eng auszulegen. Diese erlaubt in Art. 56 Abs. 3 keine Korrektur einmal eingereichter, materiell unzureichender unternehmensbezogener Unterlagen. Die Vergaberichtlinie spricht nur davon, dass unvollständige, fehlerhafte oder nicht vorhandene Unterlagen übermittelt, ergänzt, erläutert oder vervollständigt werden können. Eine Korrektur einmal eingereichter, fehlerhafter Unterlagen sieht die Richtlinie nicht vor (vgl. Steck in: ZiekowNöllink, Vergaberecht, § 16a VOB/A-EU Rn. 15; zur VgV: Dittmann in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 56 Rn. 32; ständige Rechtsprechung zur Nachbesserung: OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Juni 2022, Verg 19/22; vom 28. März 2018, Verg 42/17 sowie 27. November 2013, Verg 20/13). Im Rahmen der Nachforderungsregeln ist die zulässige nachträgliche Vorlage einer “fehlenden” Unterlage von dem Fall zu trennen, dass ein Bieter seinem Angebot. zwar sämtliche geforderten Unterlagen physisch beigefügt hat, diese Unterlagen aber in materieller Hinsicht nicht die Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers erfüllen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn zwar wie gefordert dem Angebot Referenzen beigefügt werden, diese aber nach der Prüfung durch den Auftraggeber dazu führen, dass der Bieter mangels entsprechender Fachkunde ungeeignet ist. Würde man dem Bieter das Nachreichen weiterer neu zu prüfenden Referenzen ermöglichen, käme dies einer inhaltlichen Nachbesserung seines Angebots gleich, die von Sinn und Zweck der Nachforderungs- und Nachreichungsmöglichkeit nicht gedeckt ist (vgl. Dittmann in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 56 Rn. 32; Frister in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 8. Aufl. 2022, § 16a VOB/A Rn. 20; von Wietersheim in: Ingenstau/Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 16a VOB/A, Rn. 21). Nachbesserungen des Angebotsinhalts sind vergaberechtlich unzulässig, weil sie den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz widersprechen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. September 2017 – C-223/16). Möglich ist damit nur die Behebung offensichtlicher Unrichtigkeiten, also das Korrigieren von Schreibfehlern, Übertragungsfehlern oder das Erläutern unklarer oder widersprüchlicher Angaben (vgl. Steck in: ZiekowNöllink, Vergaberecht, § 16a VOB/A-EU Rn. 15). Jede weitere Vorlage “passender” Referenzen stellt eine über eine zulässige Aufklärung des Angebots hinausgehende im offenen und nicht offenen Verfahren gemäß § 15 EU Abs. 3 VOB/A unzulässige Nachverhandlung zur Änderung des ursprünglichen Angebots dar. Die Möglichkeit einer Nachforderung scheidet demnach aus, wenn ein Nachweis oder eine geforderte Erklärung nicht körperlich fehlen, sondern lediglich inhaltlich hinter dem Geforderten zurückbleiben. Eine Berücksichtigung nachträglich eingereichter ausgetauschter – Referenzen ist daher nicht zulässig.

Unterlagen, die lediglich inhaltlich unzureichend sind, aber körperlich vorliegen, unterfallen nicht der Nachforderungsregelung. Die Frage, welcher Erklärungswert den maßgeblichen Teilen der Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014, X ZB 15/13). Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter beziehungsweise Bewerber, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen. Es kommt nicht darauf an, wie die einzelne Bewerberin die Unterlagen verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bewerber des angesprochenen Bieterkreises sie verstehen musste oder konnte. Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt.

von Thomas Ax

Der öffentliche Auftraggeber hat sich, wenn ihm eine Ausnahme von dem Grundsatz der losweisen Vergabe aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen erforderlich erscheint, mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und den dagegensprechenden Gründen intensiv auseinanderzusetzen. Er hat eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange vorzunehmen, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründen nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen. Technische Gründe sind solche, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen (hier verneint). Wirtschaftliche Gründe liegen vor, wenn eine Aufteilung in Lose mit wirtschaftlich nachteiligen Folgen für den Auftraggeber verbunden ist, die über das übliche in Kauf zu nehmende Maß hinausgehen. Bei seiner Entscheidung hat der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum. Der Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen unterliegt insofern allein, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht. Dabei müssen die für eine Gesamtlosvergabe angeführten Gründe auf den konkreten Auftrag bezogen und tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sein. Eine nachträgliche Heilung von Dokumentationsmängeln ist nur dann möglich, wenn die Vergabestelle ihre Erwägungen im Laufe des Nachprüfungsverfahrens lediglich ergänzt und präzisiert.

Ist eine Fachlosbildung möglich, weil für diese Leistungen ein eigener Markt besteht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.06.2016, Verg 6/16 Rn. 44), kommt eine Gesamtvergabe nur ausnahmsweise in Betracht. Der gesetzliche Regelfall ist die losweise Vergabe, sie ist grundsätzlich vorrangig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.03.2020, Verg 10/20, Rn. 27 mwNachw.).

Der öffentliche Auftraggeber hat sich daher, wenn ihm eine Ausnahme von dem Grundsatz der losweisen Vergabe aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen im Sinne von § 97 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB erforderlich erscheint, mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und den dagegensprechenden Gründen intensiv auseinanderzusetzen. Er hat eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange vorzunehmen, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründen nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.03.2020, Verg 10/20, Rn. 27 mwNachw.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.05.2018, 11 Verg 4/18, Rn. 72).

Der Maßstab der rechtlichen Überprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen ist allerdings beschränkt. Bei seiner Entscheidung hat der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.03.2020, Verg 10/20, Rn. 28; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019, Verg 10/18 Rn. 60).

Der Kontrolle unterliegt insofern allein, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.03.2020, Verg 10/20, Rn. 28; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019, Verg 10/18, Rn. 60; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.05.2018, 11 Verg 4/18, Rn. 7). Dabei müssen die für eine Gesamtlosvergabe angeführten Gründe auf den konkreten Auftrag bezogen und tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sein.

Technische Gründe müssen im Auftrag selbst begründet sein und damit im Zusammenhang stehen. Sie liegen vor, wenn bei getrennten Ausschreibungen das – nicht durch die inhaltliche Gestaltung der Vergabeunterlagen vermeidbare – Risiko besteht, dass der Auftraggeber Teilleistungen erhält, die zwar jeweils ausschreibungskonform sind, aber nicht zusammenpassen und deshalb in ihrer Gesamtheit nicht geeignet sind, den Beschaffungsbedarf in der angestrebten Qualität zu befriedigen OLG Koblenz, Beschluss vom 04.04.2012, 1 Verg 2/11).

Wirtschaftliche Gründe liegen vor, wenn eine Aufteilung in Lose mit wirtschaftlich nachteiligen Folgen für den Auftraggeber verbunden ist, die über das übliche in Kauf zu nehmende Maß hinausgehen. Denn ein gewisses Maß an Aufwand, der sich auch als wirtschaftlich negativer Effekt darstellen lässt, wird vom Gesetzgeber im Hinblick auf die Förderung mittelständischer Unternehmen in Verbindung mit dem aus einer Losvergabe resultierenden Koordinierungsaufwand und der Einbindung zusätzlicher personaler Ressourcen beim öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich in Kauf genommen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2016, Verg 47/15, Rn. 28; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019, Verg 10/18, Rn. 48).

Der mit einer Losvergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie die Vermeidung von Gewährleistungsschnittstellen können eine Gesamtvergabe für sich allein nicht rechtfertigen. Es handelt sich dabei um einen Losvergaben immanenten und damit typischerweise verbundenen Mehraufwand, der nach dem Gesetzeszweck in Kauf zu nehmen ist.

Eine nachträgliche Heilung ist nur dann möglich, wenn die Vergabestelle ihre Erwägungen im Laufe des Nachprüfungsverfahrens lediglich ergänzt und präzisiert (Senatsbeschlüsse vom 10. Februar 2021, VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 47 und vom 23. März 2011, VII-Verg 63/10).

von Thomas Ax

Ein öffentlicher Auftraggeber kann grundsätzlich nicht verpflichtet werden, einen Auftrag auf der Grundlage einer Ausschreibung zu erteilen, die er als fehlerhaft erkannt hat. Eine bereits erfolgte Submission schließt eine solche Fehlerkorrektur nicht aus. Notwendige Voraussetzung für eine vollständige oder auch nur teilweise Aufhebung einer Ausschreibung ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine (Teil-) Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder nur zum Schein erfolgt. Gleiches gilt für die Aufhebung einzelner Verfahrensabschnitte des Vergabeverfahrens (horizontale Teilaufhebung), durch die das Vergabeverfahren in einen bestimmten Verfahrensstand zurückversetzt wird.

Nach ständiger Rechtsprechung ist eine (Teil-)Aufhebung und Zurückversetzung des Vergabeverfahrens auch nach Abgabe der Angebote und sogar nach Öffnung der Angebote möglich und vergaberechtlich nicht ausgeschlossen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens, von engen, hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen, nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen (wie etwa § 63 VgV oder § 17 Abs. 1 VOB/A EU) aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist. Vielmehr bleibt es der Vergabestelle grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Dies folgt daraus, dass die Bieter zwar einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 6 GWB), aber nicht darauf, dass er den Auftrag auch erteilt und demgemäß die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Zuschlags abschließt (BGH, Beschl. v. 20.03.2014 – X ZB 18/13, NZBau 2014, 310; BGH, Urt. v. 05.11.2002 – X ZR 232/00, NZBau 2003, 168 = VergabeR 2003, 163). Bei der rechtlichen Überprüfung einer vollständigen oder auch nur teilweisen Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist zwischen der Wirksamkeit und der Rechtmäßigkeit der (Teil-) Aufhebungsentscheidung öffentlicher Auftraggeber zu unterscheiden (Senat, Beschl. v. 12.01.2015 – VII Verg 29/14, juris Rn 24).

Während eine von den Vergabe- und Vertragsordnungen gedeckte und somit rechtmäßige Aufhebung (wie etwa nach § 63 VgV oder § 17 Abs. 1 VOBA EU) zur Folge hat, dass die Aufhebung keine Schadensersatzansprüche wegen eines fehlerhaften Vergabeverfahrens begründet, kann dem Bieter im Falle einer nicht unter die einschlägigen Tatbestände fallenden Aufhebung ein auf die Erstattung des negativen Interesses gerichteter Schadensersatzanspruch zustehen (vgl. BGH, Beschl. v. 20.03.2014 – X ZB 18/13, NZBau 2014, 310; BGH, Urt. v. 09.06.2011 – X ZR 143/10, NZBau 2011, 498 Rn 16- Rettungsdienstleistungen II; Senat, Beschl. v. 12.01.2015 – VII Verg 29/14, juris Rn 24).

Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Aufhebung eines Vergabeverfahrens wirksam ist. Ein öffentlicher Auftraggeber kann grundsätzlich nicht verpflichtet werden, einen Auftrag auf der Grundlage einer Ausschreibung zu erteilen, die er als fehlerhaft erkannt hat. Dies ist Folge der Vertragsfreiheit, die auch für im Wege öffentlicher Ausschreibungen vergebene Aufträge gilt. Notwendige Voraussetzung für eine vollständige oder auch nur teilweise Aufhebung einer Ausschreibung ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine (Teil-) Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder nur zum Schein erfolgt (BGH, Urt. v. 18.02.2003, X ZB 43/02 – juris Tz. 14; BGH, Urt. v. 05.11.2002, X ZR 232/00 – juris Tz. 19; BGH, Urt. v. 08.09.1998, X ZR 48/97 – juris Rn. 32; Senat, Beschl. v. 12.01.2015 – VII Verg 29/14, juris Rn 25; Senat, Beschl. v. 10.11.2010, VII-Verg 28/10 – juris Rn. 42; Beschl. v. 08.07.2009, VII-Verg 13/09 – juris Rn. 21; Beschl. v. 22.07.2005, VII-Verg 37/05 – juris Rn. 21; Beschl. v. 16.02.2005, VII-Verg 72/04 – juris Rn. 22). Eine bereits erfolgte Submission schließt eine solche Fehlerkorrektur nicht aus. Zwar ist richtig, dass ein transparenter Wettbewerb wegen der damit verbundenen Manipulationsgefahr nicht mit einer im Belieben des Auftraggebers stehenden Wiederholung der Angebotsabgabe zu vereinbaren ist. Es steht aber gerade nicht im Belieben öffentlicher Auftraggeber, vor oder nach Submission den Bietern Gelegenheit zu einer Änderung ihrer Angebote einzuräumen. Dies unterliegt vielmehr uneingeschränkt der Kontrolle der Nachprüfungsinstanzen (Senat, Beschl. v. 12.01.2015 – VII Verg 29/14, juris Rn 23; Senat, Beschl. v. 05.01.2011, VII-Verg 46/10 – juris Rn. 30).

Gleiches gilt für die Aufhebung einzelner Verfahrensabschnitte des Vergabeverfahrens (horizontale Teilaufhebung), durch die das Vergabeverfahren in einen bestimmten Verfahrensstand zurückversetzt wird (vgl. Senat, Beschl. v. 12.01.2015 – VII Verg 29/14, juris Rn 25; Herrmann, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 63 VgV Rn 11). Wie die Vergabenachprüfungsinstanzen (vgl. § 168 Abs. 1 S. 1 GWB) darf auch die Vergabestelle selbst das Vergabeverfahren in einen bestimmten Stand zurückversetzen.

von Thomas Ax 

Welcher Erklärungswert Angebotsunterlagen zukommt, ist anhand der für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln (ständige Rechtsprechung: vgl. nur BGH, Urteil vom 10.06.2008, X ZR 78/07, Juris Rn. 10 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.05.2005, VII-Verg 19/05, Juris Rn. 20 ff.). Bieter müssen der Ausschreibung wegen gebotener Transparenz und der bei Nichtbeachtung von Ausschreibungsbedingungen drohenden Gefahr eines Angebotsausschlusses klar entnehmen können, welche Voraussetzungen an ihre Eignung gestellt werden und welche Erklärungen/Nachweise von ihnen in diesem Zusammenhang verlangt werden. Für das Verständnis maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises (BGH, Urteil vom 03.04.2012, X ZR 130/10, Juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 1.06.2008, X ZR 78/07, Juris Rn. 10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.11.2014 – VII-Verg 21/14 -, Rn. 37, Juris).
Gemäß § 122 GWB ist der Auftraggeber außerdem verpflichtet, vorab festzulegen, welche inhaltlichen Eignungskriterien er bestimmen möchte. § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB verlangt, dass hinsichtlich dieser Eignungskriterien bereits aus der Bekanntmachung alle Angaben ersichtlich sein müssen, die für Bieter für eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren oder zur Angebotsabgabe von Bedeutung sind (vgl. Burgi, Vergaberecht, § 16, Rn. 7; Hausmann/von Hoff in Kulartz/Kus/Marks/Portz/Prieß, a.a.O., § 122, Rn. 42; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.11.2014 – VII-Verg 21/14 -, Rn. 32, Juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.09.2012 – VII-Verg 108/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.03.2012 – VII-Verg 4/12; OLG München, Beschluss vom 12.11.2010 – Verg-21/10 -, Rn. 20, Juris).
Die Vergabestelle ist an die mit der Bekanntmachung festgelegten Eignungsanforderung gebunden und kann diese im Hinblick auf das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot in der Folge nicht aufgeben, nur weil ein ggf. in tatsächlicher Hinsicht geeigneter Bieter nunmehr den gewünschten Vertragspartner darstellt. Eine Abweichung von den selbst aufgestellten Eignungskriterien würde vielmehr eine wesentliche Änderung des öffentlichen Auftrages beinhalten, welche nach § 132 GWB im laufenden Vergabeverfahren nicht möglich wäre.
Wenn in der Bekanntmachung und den sonstigen Unterlagen deutlich gemacht worden ist, dass die entsprechenden Nachweise “mit dem Angebot” vorzulegen sind, legt dies nicht nur der Zeitpunkt für die Vorlage entsprechender Nachweise fest, sondern regelt auch, dass der Bieter zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe über den Nachweis verfügen muss.
Darüber hinaus würde die Zulassung eines später erlangten Eignungsnachweises zu einer mit dem Vergaberecht unvereinbaren Wettbewerbsverzerrung führen und gegen die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung verstoßen. Es wäre dem Vergaberecht fremd, wenn es einem Bieter durch bloßen Zeitablauf ermöglicht werden würde, sich in die Eignung zu “retten”, obwohl er die geforderten Qualifikationsmerkmale bei Angebotsabgabe und der Eignungsprüfung gar nicht besaß.
Eine Aufklärung im Sinne des § 15 EU VOB/A oder eine Nachforderung von Unterlagen im Sinne des § 16a EU VOB/A kommt nicht in Betracht bzw. würde ins Leere gelaufen.
Gemäß § 6d EU VOB/A kann sich ein Bieter zur Erfüllung des Auftrages grundsätzlich auf andere Unternehmen stützen, d. h. sich zum Nachweis der Eignungsanforderung der Eigenschaften und Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen. Die Leistungserfüllung durch Dritte ist nach § 6d EU Abs. 1 VOB/A dabei nicht auf den Einsatz von Nachunternehmern beschränkt, sondern erfasst werden alle Zugriffe auf Dritte zu dem Zweck, die ordnungsgemäße Erfüllung der zur Vergabe anstehenden Leistung zu ermöglichen und sicherzustellen, wenn das sich bewerbende oder bietende Unternehmen dazu allein nicht in der Lage ist oder wenn es die vom Auftraggeber in zulässiger Weise gestellten Anforderungen an die Eignung selbst nicht erfüllen kann (Schranner in Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 6 d, Rn. 3).
Die Vergabestelle kann und darf auch nicht im Wege einer Aufklärung nach § 15 EU VOB/A oder einer Nachforderung nach § 16a EU VOB/A eine Abänderung des Eignungsnachweises in die Wege leiten.
Eine Aufklärung des Angebotes dient nur dem Zweck, etwaige Unklarheiten desselben auszuräumen, darf aber nicht zu einer inhaltlichen Änderung des vom Bieter bisher im Angebot zum Ausdruck gebrachten Willens führen, weil sonst der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gewahrt werden würde (OLG München, Beschluss vom 15.03.2012, Verg 2/12, Juris Rn. 69; von Wietersheim, Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 15 VOB/A, Rn. 4).
Auch eine Nachforderung von Unterlagen nach § 16a EU VOB/A – ggf. in Form vollständiger Angaben zur Eignungsleihe in den Formblättern – überwindet dieses Manko nicht. Es geht nicht um das Nachreichen fehlender Unterlagen, sondern es müsste ein Austausch des Angebotsinhalts erfolgen welcher eine Umgehung des sich aus § 15 EU Abs. 3 VOB/A ergebenden Nachverhandlungsgebotes mit sich bringen würde (von Wietersheim, § 16a EU VOB/A, Rn. 2; vgl. hierzu auch Burgi, a.a.O., § 18, Rn. 4).