Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Art. 3 Abs. 1 e AEUV, der der Union die ausschließliche Zuständigkeit im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik verleiht, i.V.m. Art. 2 Abs. 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass es ihm zuwiderläuft, dass ein öffentlicher Auftraggeber eines Mitgliedstaats in Ermangelung eines Unionsrechtsakts, der den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer eines Drittlands, das mit der Union keine internationale Übereinkunft i.S.v. Art. 25 der Richtlinie 2014/24/EU (…) geschlossen hat, zu Vergabeverfahren vorschreibt oder untersagt, einen Wirtschaftsteilnehmer eines solchen Drittlands auf der Grundlage eines Gesetzgebungsakts ausschließt, den dieser Mitgliedstaat erlassen hat, ohne von der Union dazu ermächtigt worden zu sein, wobei der Umstand, dass dieser Gesetzgebungsakt nach der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung in Kraft getreten ist, insoweit unerheblich ist.
EuGH, Urteil vom 13.03.2025 – Rs. C-266/22
vorhergehend:
Generalanwalt beim EuGH, 11.05.2023 – Rs. C-266/22

In der Rechtssache C 266/22

betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht von der Curtea de Apel Bucureti (Berufungsgericht Bukarest, Rumänien) mit Entscheidung vom 23. März 2022, beim Gerichtshof eingegangen am 20. April 2022, in dem Verfahren CRRC Qingdao Sifang Co. Ltd, Astra Vagoane Cltori SA gegen Autoritatea pentru Reform Feroviar, Alstom Ferroviaria SpA

erlässt DER GERICHTSHOF (Vierte Kammer) unter Mitwirkung des Präsidenten der Dritten Kammer C. Lycourgos (Berichterstatter) in Wahrnehmung der Aufgaben des Präsidenten der Vierten Kammer, des Richters S. Rodin und der Richterin O. Spineanu-Matei,

Generalanwalt: A. Rantos,

Kanzler: A. Calot Escobar,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens, unter Berücksichtigung der Erklärungen (…) nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 11. Mai 2023 folgendes

Urteil
Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 2 Abs. 1 Nr. 13, Art. 18 Abs. 1, Art. 25 und Art. 49 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65) sowie der Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes.
Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen einem Konsortium, das aus der CRRC Qingdao Sifang Co. Ltd und der Astra Vagoane Cltori SA (im Folgenden zusammen: Konsortium) besteht, auf der einen Seite und der Autoritatea pentru Reform Feroviar (Behörde für die Eisenbahnreform, Rumänien) (im Folgenden: ARF) und der Alstom Ferroviaria SpA auf der anderen Seite über die Entscheidung der ARF, dieses Konsortium von einem Verfahren zur Vergabe eines Auftrags über die Lieferung von elektrischen Triebwagenzügen und die Erbringung von Wartungs- und Reparaturdienstleistungen für diese Triebwagenzüge mit der Begründung auszuschließen, dass CRRC Qingdao Sifang, das federführende Unternehmen des Konsortiums, eine in China ansässige Gesellschaft sei.

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht

Richtlinie 2014/24
In den Erwägungsgründen 1 und 17 der Richtlinie 2014/24 heißt es:

„(1) Die Vergabe öffentlicher Aufträge durch oder im Namen von Behörden der Mitgliedstaaten hat im Einklang mit den im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) niedergelegten Grundsätzen zu erfolgen, insbesondere den Grundsätzen des freien Warenverkehrs, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit sowie den sich daraus ableitenden Grundsätzen wie Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, gegenseitige Anerkennung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz. Für über einen bestimmten Wert hinausgehende öffentliche Aufträge sollten Vorschriften zur Koordinierung der nationalen Vergabeverfahren festgelegt werden, um zu gewährleisten, dass diese Grundsätze praktische Geltung erlangen und dass das öffentliche Auftragswesen für den Wettbewerb geöffnet wird.

…

(17) Mit dem Beschluss 94/800/EG des Rates [vom 22. Dezember 1994 über den Abschluss der Übereinkünfte im Rahmen der multilateralen Verhandlungen der Uruguay-Runde (1986-1994) im Namen der Europäischen Gemeinschaft in Bezug auf die in ihre Zuständigkeiten fallenden Bereiche (ABl. 1994, L 336, S. 1)] wurde insbesondere das Übereinkommen der Welthandelsorganisation über das öffentliche Beschaffungswesen (‚Agreement on Government Procurement‘, im Folgenden ‚GPA‘) genehmigt. Ziel des GPA ist es, einen multilateralen Rahmen ausgewogener Rechte und Pflichten in Bezug auf öffentliche Aufträge zu schaffen, um den Welthandel zu liberalisieren und auszuweiten. Bei Aufträgen, die unter die Anhänge 1, 2, 4 und 5 sowie die Allgemeinen Anmerkungen zur Anlage I der Europäischen Union zum GPA sowie andere einschlägige, für die Union bindende internationale Übereinkommen fallen, sollten die öffentlichen Auftraggeber die Verpflichtungen aus den betreffenden Übereinkommen erfüllen, indem sie diese Richtlinie auf Wirtschaftsteilnehmer von Drittländern anwenden, die Unterzeichner der Übereinkommen sind.“
Art. 2 („Begriffsbestimmungen“) Abs. 1 dieser Richtlinie sieht vor:

„Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

…

10. ‚Wirtschaftsteilnehmer‘ eine natürliche oder juristische Person oder öffentliche Einrichtung oder eine Gruppe solcher Personen und/oder Einrichtungen, einschließlich jedes vorübergehenden Zusammenschlusses von Unternehmen, die beziehungsweise der auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Errichtung von Bauwerken, die Lieferung von Waren beziehungsweise die Erbringung von Dienstleistungen anbietet;

…

13. ‚Auftragsunterlagen‘ sämtliche Unterlagen, die vom öffentlichen Auftraggeber erstellt werden oder auf die er sich bezieht, um Bestandteile der Auftragsvergabe oder des Verfahrens zu beschreiben oder festzulegen; dazu zählen die Bekanntmachung, die Vorinformationen, sofern sie als Aufruf zum Wettbewerb dienen, die technischen Spezifikationen, die Beschreibung, die vorgeschlagenen Auftragsbedingungen, Formate für die Einreichung von Unterlagen seitens der Bewerber und Bieter, Informationen über allgemeingültige Verpflichtungen sowie sonstige zusätzliche Unterlagen; …“
In Art. 7 („Aufträge im Bereich der Wasser , Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste“) der Richtlinie heißt es:

„Diese Richtlinie gilt [nicht] für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die gemäß der Richtlinie 2014/25/EU [des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser , Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. 2014, L 94, S. 243)] von öffentlichen Auftraggebern, die eine oder mehrere Tätigkeiten gemäß den Artikeln 8 bis 14 der genannten Richtlinie ausüben, vergeben oder durchgeführt werden und der Durchführung dieser Tätigkeiten dienen …“
Art. 18 („Grundsätze der Auftragsvergabe“) der Richtlinie 2014/24 bestimmt in seinem Abs. 1 Unterabs. 1, dass die öffentlichen Auftraggeber alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nicht diskriminierender Weise behandeln und transparent und verhältnismäßig handeln.
Art. 25 („Bedingungen betreffend das GPA und andere internationale Übereinkommen“) dieser Richtlinie lautet wie folgt:

„Sofern durch die Anhänge 1, 2, 4 und 5 sowie die Allgemeinen Anmerkungen zur Anlage I der Europäischen Union zum GPA sowie die anderen internationalen für die Union rechtsverbindlichen Übereinkommen abgedeckt, wenden die öffentlichen Auftraggeber auf Bauleistungen, Lieferungen, Dienstleistungen und Wirtschaftsteilnehmer aus den Unterzeichnerstaaten dieser Übereinkommen keine ungünstigeren Bedingungen an als auf Bauleistungen, Lieferungen, Dienstleistungen und Wirtschaftsteilnehmer aus der Europäischen Union.“
Art. 27 („Offenes Verfahren“) Abs. 1 der Richtlinie bestimmt:

„Bei einem offenen Verfahren kann jeder interessierte Wirtschaftsteilnehmer auf einen Aufruf zum Wettbewerb hin ein Angebot abgeben. …“
Art. 49 („Auftragsbekanntmachungen“) der Richtlinie sieht vor:

„Auftragsbekanntmachungen werden unbeschadet des Artikels 26 Absatz 5 Unterabsatz 2 und des Artikels 32 als Mittel für den Aufruf zum Wettbewerb für alle Verfahren verwendet. Auftragsbekanntmachungen enthalten die Informationen nach Anhang V Teil C und werden gemäß Artikel 51 veröffentlicht.“

Richtlinie 2014/25
In den Erwägungsgründen 2 und 27 der Richtlinie 2014/25 heißt es:

„(2) Um zu gewährleisten, dass die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser , Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste für den Wettbewerb geöffnet wird, sollten Bestimmungen für eine Koordinierung von Aufträgen, die über einen bestimmten Wert hinausgehen, festgelegt werden. Eine solche Koordinierung ist erforderlich, um den im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) niedergelegten Grundsätzen Geltung zu verschaffen, insbesondere den Grundsätzen des freien Warenverkehrs, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit sowie den sich daraus ableitenden Grundsätzen wie Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, gegenseitige Anerkennung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz. …

…

(27) Mit dem Beschluss [94/800] wurde insbesondere das [GPA] genehmigt. Ziel des GPA ist es, einen multilateralen Rahmen ausgewogener Rechte und Pflichten in Bezug auf öffentliche Aufträge zu schaffen, um den Welthandel zu liberalisieren und auszuweiten. Bei Aufträgen, die unter die Anhänge 3, 4 und 5 sowie die Allgemeinen Anmerkungen [zu] Anlage I der Europäischen Union zum GPA sowie andere einschlägige, für die Union bindende internationale Übereinkommen fallen, sollten die Auftraggeber die Verpflichtungen aus den betreffenden Übereinkommen erfüllen, indem sie diese Richtlinie auf Wirtschaftsteilnehmer von Drittländern anwenden, die Unterzeichner der Übereinkommen sind.“
Art. 11 („Verkehrsleistungen“) dieser Richtlinie sieht vor:

„Unter diese Richtlinie fallen die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Eisenbahn, automatischen Systemen, Straßenbahn, Trolleybus, Bus oder Seilbahn.

Im Verkehrsbereich gilt ein Netz als vorhanden, wenn die Verkehrsleistung gemäß den von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats festgelegten Bedingungen erbracht wird; dazu gehören die Festlegung der Strecken, die Transportkapazitäten und die Fahrpläne.“
Art. 43 („Bedingungen betreffend das GPA und andere internationale Übereinkommen“) der Richtlinie lautet:

„Soweit sie durch die Anhänge 3, 4 und 5 sowie die Allgemeinen Anmerkungen [zu] Anlage I der Europäischen Union zum GPA sowie die anderen internationalen für die Union rechtsverbindlichen Übereinkommen erfasst sind, wenden die Auftraggeber im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Buchstabe a auf Bauleistungen, Lieferungen, Dienstleistungen und Wirtschaftsteilnehmer aus den Unterzeichnerstaaten dieser Übereinkommen keine ungünstigeren Bedingungen an als auf Bauleistungen, Lieferungen, Dienstleistungen und Wirtschaftsteilnehmer aus der Europäischen Union.“
Art. 45 („Offenes Verfahren“) Abs. 1 der Richtlinie bestimmt:

„Bei einem offenen Verfahren können alle interessierten Wirtschaftsteilnehmer auf einen Aufruf zum Wettbewerb hin ein Angebot abgeben. …“

Rumänisches Recht
Art. 3 Abs. 1 Buchst. jj der Legea nr. 98/2016 privind achiziiile publice (Gesetz Nr. 98/2016 über das öffentliche Auftragswesen) vom 19. Mai 2016 (Monitorul Oficial al României, Teil I, Nr. 390 vom 23. Mai 2016) in der am 3. April 2020 geltenden Fassung (im Folgenden: Gesetz über das öffentliche Auftragswesen) definierte den Begriff „Wirtschaftsteilnehmer“ als

“ jede natürliche oder juristische Person des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts oder Gruppe oder Vereinigung solcher Personen, die auf dem Markt rechtmäßig die Ausführung von Bauleistungen und/oder die Errichtung eines Bauwerks, die Lieferung von Waren bzw. die Erbringung von Dienstleistungen anbietet, einschließlich jedes vorübergehenden Zusammenschlusses zweier oder mehrerer solcher Einheiten“.

15 Art. 236 des Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen sieht vor:

„(1) Dieses Gesetz findet auf Vergabeverfahren Anwendung, die nach seinem Inkrafttreten eingeleitet werden.

(2) Auf bei Inkrafttreten dieses Gesetzes laufende Vergabeverfahren findet das Gesetz Anwendung, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens gilt.

(3) Dieses Gesetz findet auf öffentliche Aufträge/Rahmenvereinbarungen Anwendung, die nach seinem Inkrafttreten geschlossen werden.

(4) Öffentliche Aufträge/Rahmenvereinbarungen, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes geschlossen wurden, unterliegen in Bezug auf ihren Abschluss sowie ihre Änderung, Auslegung, Wirkungen, Ausführung und Beendigung den Bestimmungen des zum Zeitpunkt ihres Abschlusses geltenden Gesetzes.“
Mit der Ordonana de urgen a Guvernului nr. 25/2021 privind modificarea i completarea unor acte normative în domeniul achiziiilor publice (Dringlichkeitsverordnung Nr. 25/2021 der Regierung zur Änderung und Ergänzung bestimmter normativer Rechtsakte im Bereich des öffentlichen Auftragswesens) vom 31. März 2021 (Monitorul Oficial al României, Teil I, Nr. 346 vom 5. April 2021) (im Folgenden: OUG Nr. 25/2021), die am 5. April 2021 in Kraft trat, wurden mehrere Vorschriften des Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen geändert.
Art. V der OUG Nr. 25/2021 lautet:

„Vergabeverfahren, bei denen Wirtschaftsteilnehmer zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser [Dringlichkeitsverordnung der Regierung] Angebote abgegeben haben, unterliegen den Rechtsvorschriften, die zu dem Zeitpunkt galten, als diese Verfahren begannen.“
Art. 3 Abs. 1 Buchst. jj des Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen in der durch die OUG Nr. 25/2021 geänderten Fassung definiert den Begriff „Wirtschaftsteilnehmer“ als “ jede natürliche oder juristische Person des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts oder Gruppe oder Vereinigung solcher Personen, einschließlich jedes vorübergehenden Zusammenschlusses zweier oder mehrerer solcher Einheiten, die bzw. der auf dem Markt rechtmäßig die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren bzw. die Erbringung von Dienstleistungen anbietet, und ansässig ist in

i) einem Mitgliedstaat der [Union];

ii) einem Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR);

iii) Drittländern, die das [GPA] ratifiziert haben, soweit der vergebene öffentliche Auftrag in den Anwendungsbereich der Anhänge 1, 2, 4 und 5, 6 und 7 der Anlage I der [Union] [zum GPA] fällt;

iv) Drittländern, die sich im Stadium des Beitritts zur [Union] befinden;

v) Drittländern, die nicht in den Anwendungsbereich von Ziffer iii fallen, aber Unterzeichner anderer internationaler Übereinkommen sind, die die [Union] verpflichten, freien Zugang zum Markt für öffentliche Aufträge zu gewähren“.
Art. 49 des Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen in der durch die OUG Nr. 25/2021 geänderten Fassung bestimmt:

„(1) Die öffentlichen Auftraggeber sind verpflichtet, alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nicht diskriminierender Weise zu behandeln und transparent und verhältnismäßig zu handeln.

(2) Sofern durch die Anhänge 1, 2, 4 und 5, 6 und 7 der Anlage I … zum GPA sowie die anderen internationalen für die [Union] rechtsverbindlichen Übereinkommen abgedeckt, wenden die öffentlichen Auftraggeber auf Bauleistungen, Lieferungen, Dienstleistungen und Wirtschaftsteilnehmer aus den Unterzeichnerstaaten dieser Übereinkommen gleiche Bedingungen an wie auf Bauleistungen, Lieferungen, Dienstleistungen und Wirtschaftsteilnehmer aus der [Union].“
Art. 53 Abs. 11 des Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen in der durch die OUG Nr. 25/2021 geänderten Fassung bestimmt:

„Der öffentliche Auftraggeber schließt vom Vergabeverfahren natürliche oder juristische Personen aus, die die Eigenschaft eines Einzelbieters/bietenden Gesellschafters/Bewerbers/Drittunterstützers/Unterauftragnehmers haben und nicht der Definition in Art. 3 Abs. 1 Buchst. jj entsprechen …“

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
Am 3. April 2020 leitete die ARF im Wege einer offenen Ausschreibung ein Vergabeverfahren für den „Erwerb von 20 neuen überregionalen elektrischen Triebwagenzügen mit der Bezeichnung RE IR und den Erwerb der für den Betrieb der betreffenden Züge erforderlichen Wartungs- und Reparaturdienstleistungen“ ein.
Am 19. April 2021 gaben zwei Wirtschaftsteilnehmer, nämlich das Konsortium und Alstom Ferroviaria, Angebote ab.
Am 2. November 2021 veröffentlichte die ARF den endgültigen Bericht über das fragliche Vergabeverfahren, mit dem sie das Konsortium ausschloss und den Auftrag an Alstom Ferroviaria vergab. Als Grund für den Ausschluss wurde angeführt, dass das federführende Unternehmen des Konsortiums, CRRC Qingdao Sifang, nicht unter den Begriff „Wirtschaftsteilnehmer“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. jj des Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen in der durch die OUG Nr. 25/2021 geänderten Fassung falle, da sich ihr satzungsmäßiger Sitz in China befinde.
Am 11. November 2021 legte das Konsortium beim Consiliul Naional de Soluionare a Contestaiilor (Nationaler Rat für Beschwerdeentscheidungen, Rumänien, im Folgenden: CNSC) gegen seinen Ausschluss Beschwerde ein. Im Rahmen dieser Beschwerde machte das Konsortium geltend, der auf der rückwirkenden Anwendung der OUG Nr. 25/2021 beruhende Ausschluss verstoße gegen die rumänische Verfassung und gegen das Unionsrecht.
Mit Entscheidung vom 31. Januar 2022 wies der CNSC die Beschwerde aus den folgenden Gründen zurück.
Erstens wies dieses Gremium darauf hin, dass die Volksrepublik China keine der in Art. 3 Abs. 1 Buchst. jj Ziff. i bis v des Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen in der durch die OUG Nr. 25/2021 geänderten Fassung genannten Voraussetzungen erfülle.
Zweitens stellte der CNSC fest, dass das Konsortium sein Angebot am 19. April 2021, also nach Inkrafttreten der OUG Nr. 25/2021 am 5. April 2021, abgegeben habe.
Drittens wies dieses Gremium darauf hin, dass nach Art. V der OUG Nr. 25/2021 nur Vergabeverfahren, bei denen Wirtschaftsteilnehmer vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Dringlichkeitsverordnung der Regierung Angebote abgegeben hätten, den Rechtsvorschriften unterlägen, die zu dem Zeitpunkt gegolten hätten, als diese Verfahren eingeleitet worden seien. Hingegen unterlägen Vergabeverfahren, bei denen bis zum 5. April 2021, dem Tag des Inkrafttretens der OUG Nr. 25/2021, kein Angebot abgegeben worden sei, dieser OUG.
Am 14. Februar 2022 erhob das Konsortium bei der Curtea de Apel Bucureti (Berufungsgericht Bukarest, Rumänien), dem vorlegenden Gericht, Klage gegen die Entscheidung des CNSC.
Im Rahmen seiner Klage macht das Konsortium geltend, die Änderung der Vorschriften eines Vergabeverfahrens während dieses Verfahrens stelle einen Verstoß gegen mehrere Grundsätze des Unionsrechts, insbesondere gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes, der Rechtssicherheit, des Rückwirkungsverbots, der Transparenz und der Gleichbehandlung, dar.
Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, dass mit der OUG Nr. 25/2021 der Rechtsrahmen für öffentliche Aufträge geändert und bestimmte allgemeine Regeln für die Teilnahme an Vergabeverfahren gemäß Art. 25 der Richtlinie 2014/24 neu festgelegt worden seien, der vorsehe, dass die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die Gleichbehandlung mit Wirtschaftsteilnehmern der Mitgliedstaaten sicherzustellen, nur für Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern gelte, die in dieser Vorschrift genannte Übereinkommen unterzeichnet hätten.
In der Präambel der OUG Nr. 25/2021 habe die rumänische Regierung darauf hingewiesen, dass in den letzten Jahren die Zahl der an Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter aus Drittländern, die geringere Garantien für die Einhaltung bestimmter Anforderungen wie zertifizierte Qualitätsstandards, Standards für Umwelt und nachhaltige Entwicklung, Anforderungen an die Arbeitsbedingungen und Sozialschutz sowie Wettbewerbspolitik böten, tendenziell gestiegen sei.
Das vorlegende Gericht stellt fest, dass Art. 25 der Richtlinie 2014/24 bei der Behandlung der von dieser Vorschrift betroffenen Wirtschaftsteilnehmer nicht danach unterscheide, wann sie ihre Angebote in den öffentlichen Vergabeverfahren, an denen sie teilnähmen, abgegeben hätten.
Diesem Gericht stellt sich die Frage, inwieweit die Einhaltung zum einen der Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, wie sie im Unionsrecht verankert sind, sowie zum anderen der in Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Nr. 13 und Art. 49 der Richtlinie 2014/24 verankerten Grundsätze der Gleichbehandlung, der Transparenz und der Verhältnismäßigkeit gewährleistet ist, wenn ein Bieter aufgrund eines normativen Rechtsakts mit Gesetzeskraft, der die Definition des Begriffs „Wirtschaftsteilnehmer“ im nationalen Recht nach Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung ändert, ausgeschlossen wird.
Unter diesen Umständen hat die Curtea de Apel Bucureti (Berufungsgericht Bukarest) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Stehen die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes einer nationalen Regelung entgegen, mit der Art. 25 der Richtlinie 2014/24 mit Wirkung vom 5. April 2021 umgesetzt wurde und die vorsieht, dass Wirtschaftsteilnehmer, die diesen Unionsvorschriften nicht unterliegen, nur dann weiterhin an öffentlichen Vergabeverfahren teilnehmen können, wenn sie bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Gesetzesänderung Angebote abgegeben haben?

2. Stehen die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Transparenz und der Verhältnismäßigkeit nach Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Nr. 13 und Art. 49 der Richtlinie 2014/24 dem Ausschluss eines Bieters auf der Grundlage eines von der Regierung des Mitgliedstaats erlassenen normativen Rechtsakts mit Gesetzeskraft entgegen, der nach Veröffentlichung der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens, an dem der Wirtschaftsteilnehmer teilnimmt, eine neue Regelung zur Änderung der Definition des Wirtschaftsteilnehmers festlegt?

Verfahren vor dem Gerichtshof
Mit Entscheidung des Präsidenten der Vierten Kammer vom 28. September 2023 ist das Verfahren in der vorliegenden Rechtssache gemäß Art. 55 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs bis zur Verkündung des Urteils in der Rechtssache C 652/22, Kolin Inaat Turizm Sanayi ve Ticaret, ausgesetzt worden.
Am 23. Oktober 2024 ist das Verfahren im Anschluss an das Urteil vom 22. Oktober 2024, Kolin Inaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C 652/22, EU:C:2024:910), wieder aufgenommen worden.

Zur Zuständigkeit des Gerichtshofs
Die ARF und Alstom Ferroviaria machen geltend, der Gerichtshof sei für die Prüfung der Vorlagefragen nicht zuständig, da diese in Wirklichkeit nicht die Auslegung des Unionsrechts beträfen, sondern die Auslegung nationaler Rechtsvorschriften und die Würdigung des Sachverhalts, was in die ausschließliche Zuständigkeit des nationalen Gerichts falle.
Es ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof nach Art. 19 Abs. 3 Buchst. b EUV und Art. 267 Abs. 1 AEUV im Wege der Vorabentscheidung u. a. über die Auslegung des Unionsrechts entscheidet.
Im vorliegenden Fall ist unbestreitbar, dass die Vorlagefragen die Auslegung von Bestimmungen und Grundsätzen des Unionsrechts betreffen.
Daher ist der Gerichtshof für die Beantwortung dieser Fragen zuständig.

Zur Zulässigkeit der Vorlagefragen
Die ARF und Alstom Ferroviaria machen geltend, die Vorlagefragen seien unzulässig, da sie für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits unerheblich seien. Hierzu weist die ARF darauf hin, dass CRRC Qingdao Sifang, die von dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei, im Hoheitsgebiet der Volksrepublik China ansässig sei, die keine internationale Übereinkunft mit der Union über die Gewährleistung des gleichen und wechselseitigen Zugangs zu öffentlichen Aufträgen geschlossen habe. Daraus ergebe sich, dass dieses Unternehmen nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie 2014/24 falle.
Nach ständiger Rechtsprechung hat im Rahmen der durch Art. 267 AEUV geschaffenen Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten nur das nationale Gericht, das mit dem Rechtsstreit befasst ist und in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende Entscheidung fällt, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils als auch die Entscheidungserheblichkeit der dem Gerichtshof vorgelegten Fragen zu beurteilen. Daher ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, über ihm vorgelegte Fragen zu befinden, wenn sie die Auslegung des Unionsrechts betreffen. Infolgedessen spricht eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Fragen zum Unionsrecht. Der Gerichtshof kann die Beantwortung einer Vorlagefrage eines nationalen Gerichts nur ablehnen, wenn die erbetene Auslegung des Unionsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit den Gegebenheiten oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, das Problem hypothetischer Natur ist oder er nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (Urteil vom 16. Januar 2025, Banco de Santander [Vertretung einzelner Verbraucher], C 346/23, EU:C:2025:13, Rn. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen, die den Gerichtshof veranlassen können, eine Entscheidung über die Vorlagefragen abzulehnen, nicht erfüllt.
Das vorlegende Gericht möchte nämlich wissen, ob das Unionsrecht dem Ausschluss des Konsortiums von dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vergabeverfahren in Anwendung nationaler Rechtsvorschriften entgegensteht, mit denen der Begriff „Wirtschaftsteilnehmer“ geändert wurde, um Art. 25 der Richtlinie 2014/24 umzusetzen. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, dass die erbetene Auslegung des Unionsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit den Gegebenheiten oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht oder dass das aufgeworfene Problem hypothetischer Natur ist.
Es ergibt sich zwar aus den Rn. 45, 51 und 67 des Urteils vom 22. Oktober 2024, Kolin Inaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C 652/22, EU:C:2024:910), dass sich ein Wirtschaftsteilnehmer eines Drittlands, das mit der Union keine internationale Übereinkunft über die Gewährleistung des gleichen und wechselseitigen Zugangs zu öffentlichen Aufträgen geschlossen hat, wenn er an einem Vergabeverfahren in der Union teilnimmt, nicht auf die in den Unionsrechtsvorschriften, etwa in Art. 18 der Richtlinie 2014/24, enthaltenen Regeln über die Vergabe öffentlicher Aufträge berufen kann. Da die in diesen Richtlinien enthaltenen Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge nicht auf das Angebot eines Wirtschaftsteilnehmers eines solchen Drittlands anwendbar sind, kann ihre Auslegung für die Entscheidung eines Rechtsstreits, den dieser Wirtschaftsteilnehmer angestrengt hat, um die Art und Weise zu beanstanden, in der diese Vorschriften im fraglichen Vergabeverfahren angewandt worden seien, nicht relevant sein. Daher ist im Rahmen eines solchen Rechtsstreits ein Vorabentscheidungsersuchen, mit dem das vorlegende Gericht um eine solche Auslegung ersucht, unzulässig.
Betrifft der Rechtsstreit jedoch, wie im vorliegenden Fall, die Frage, nach welchen Modalitäten ein Wirtschaftsteilnehmer aus einem Drittland, das mit der Union keine internationale Übereinkunft über die Gewährleistung des gleichen und wechselseitigen Zugangs zu öffentlichen Aufträgen geschlossen hat, von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags in der Union ausgeschlossen werden kann, kann die Vorlage eines Vorabentscheidungsersuchens zur Auslegung von Bestimmungen oder Grundsätzen des Unionsrechts, die nach Ansicht des vorlegenden Gerichts diese Frage regeln könnten, für die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits erheblich sein.
Daraus folgt, dass die in der vorliegenden Rechtssache gestellten Fragen zulässig sind.

Zu den Vorlagefragen
Mit seinen Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit sowie Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Nr. 13 und Art. 49 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen sind, dass es ihnen zuwiderläuft, dass ein Wirtschaftsteilnehmer eines Drittlands, das mit der Union kein internationales Übereinkommen im Sinne von Art. 25 dieser Richtlinie geschlossen hat, von einem in einem Mitgliedstaat durchgeführten Vergabeverfahren auf der Grundlage nationaler Rechtsvorschriften ausgeschlossen wird, die nach Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung, aber bevor dieser Wirtschaftsteilnehmer sein Angebot abgegeben hat, in Kraft getreten sind.

Einleitende Bemerkungen
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das Verfahren zur Vergabe des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden öffentlichen Auftrags in Anbetracht seines Gegenstands, nämlich der Beschaffung von Triebwagenzügen für den Schienenverkehr sowie Wartungs- und Reparaturdienstleistungen, möglichweise nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24, auf die sich das Vorabentscheidungsersuchen bezieht, sondern in jenen der Richtlinie 2014/25 fällt.
Die Richtlinie 2014/24 gilt nämlich nach ihrem Art. 7 nicht für öffentliche Aufträge im Bereich der Verkehrsleistungen im Sinne von Art. 11 der Richtlinie 2014/25 (Urteil vom 1. August 2022, Roma Multiservizi und Rekeep, C 332/20, EU:C:2022:610, Rn. 64).
Art. 11 („Verkehrsleistungen“) der Richtlinie 2014/25 bestimmt in Abs. 1, dass unter diese Richtlinie die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen u. a. per Eisenbahn fällt. Nach Abs. 2 dieses Artikels ist ein Netz vorhanden, wenn die Verkehrsleistung gemäß den von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats festgelegten Bedingungen erbracht wird; dazu gehören die Festlegung der Strecken, die Transportkapazitäten und die Fahrpläne.
Im vorliegenden Fall ist es Sache des vorlegenden Gerichts, festzustellen, ob das Verfahren zur Vergabe des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden öffentlichen Auftrags nach Art. 11 der Richtlinie 2014/25 in deren Anwendungsbereich fällt; in diesem Fall fiele dieses Verfahren gemäß Art. 7 der Richtlinie 2014/24 nicht in deren Anwendungsbereich.
Allerdings hat Art. 25 der Richtlinie 2014/24 einen dem Wortlaut von Art. 43 der Richtlinie 2014/25 entsprechenden Wortlaut.
Daher kann sich der Umstand, dass dieses Verfahren möglicherweise nicht unter die Richtlinie 2014/24, sondern unter die Richtlinie 2014/25 fällt, nicht auf die Prüfung der Vorlagefragen auswirken. Diese Prüfung, die anhand von Art. 25 der Richtlinie 2014/24 vorzunehmen ist, muss nämlich als auch im Hinblick auf Art. 43 der Richtlinie 2014/25 erfolgt angesehen werden, wenn das vorlegende Gericht entscheidet, dass das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Vergabeverfahren unter letztere Richtlinie fällt.

Zu den Vorlagefragen
Die Union ist gegenüber bestimmten Drittländern durch internationale Übereinkünfte, u. a. das GPA, gebunden, die den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer der Union zu öffentlichen Aufträgen in diesen Drittländern und den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer dieser Drittländer zu öffentlichen Aufträgen in der Union in wechselseitiger und gleicher Weise gewährleisten. Art. 25 der Richtlinie 2014/24 spiegelt diese internationalen Verpflichtungen der Union wider, indem er bestimmt, dass die Auftraggeber der Mitgliedstaaten, soweit sie durch das GPA oder andere internationale für die Union rechtsverbindliche Übereinkommen erfasst sind, auf Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern, die ein solches Übereinkommen unterzeichnet haben, keine ungünstigeren Bedingungen anwenden als auf Wirtschaftsteilnehmer aus der Europäischen Union (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Oktober 2024, Kolin Inaat Turizm Sanayi ve Ticaret, C 652/22, EU:C:2024:910, Rn. 41 und 42).
Andere Drittländer haben mit der Union bislang keine solche internationale Übereinkunft geschlossen. Dazu zählt die Volksrepublik China.
Das durch Art. 27 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 „jede[m] interessierte[n] Wirtschaftsteilnehmer“ eingeräumte Recht, bei einem offenen Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags in der Union auf einen Aufruf zum Wettbewerb hin ein Angebot abzugeben, erstreckt sich nicht auf Wirtschaftsteilnehmer aus diesen Drittländern, die keine derartige internationale Übereinkunft mit der Union geschlossen haben. Würde diese Bestimmung anders ausgelegt und damit der persönliche Anwendungsbereich dieser Richtlinie unbegrenzt ausgeweitet, liefe dies, wie der Generalanwalt im Wesentlichen in den Nrn. 65 bis 73 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, darauf hinaus, Wirtschaftsteilnehmern aus diesen Drittländern einen gleichen Zugang zu den Verfahren für die Vergabe öffentlicher Aufträge in der Union zu gewährleisten. Dies würde bewirken, dass ihnen unter Verstoß gegen Art. 25 dieser Richtlinie, der die Inanspruchnahme dieses Rechts auf Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern, die mit der Union eine internationale Übereinkunft wie jene im Sinne dieses Artikels geschlossen haben, beschränkt, ein Recht auf eine nicht ungünstigere Behandlung verliehen würde (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Oktober 2024, Kolin Inaat Turizm Sanayi ve Ticaret, C 652/22, EU:C:2024:910, Rn. 46 und 47).
Daraus folgt, dass die Richtlinie 2014/24 dahin zu verstehen ist, dass der Zugang der Wirtschaftsteilnehmer der in Rn. 57 des vorliegenden Urteils genannten Drittländer zu Vergabeverfahren in der Union nicht gewährleistet ist. Dies bedeutet, dass diese Wirtschaftsteilnehmer entweder von diesen Verfahren ausgeschlossen oder dazu zugelassen werden können, dass sie sich dabei aber nicht auf diese Richtlinie berufen und nicht eine Gleichbehandlung ihres Angebots mit den Angeboten fordern können, die Bieter aus den Mitgliedstaaten und Bieter aus Drittländern im Sinne von Art. 25 dieser Richtlinie abgegeben haben (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Oktober 2024, Kolin Inaat Turizm Sanayi ve Ticaret, C 652/22, EU:C:2024:910, Rn. 45 und 47).
Jeder Rechtsakt mit allgemeiner Geltung, der speziell den Zweck hat, für die Wirtschaftsteilnehmer eines Drittlands diese Ausschluss- oder Zugangsmodalitäten festzulegen, fällt nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e AEUV in die ausschließliche Zuständigkeit der Union im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik. Dies ist bei Rechtsakten der Fall, die in Ermangelung einer Übereinkunft zwischen der Union und einem Drittland einseitig festlegen, ob und gegebenenfalls nach welchen Modalitäten die Wirtschaftsteilnehmer aus diesem Drittland an den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge in der Union teilnehmen können. Wie diese Übereinkünfte wirken sich diese einseitigen Rechtsakte nämlich direkt und sofort auf den Handel mit Waren und Dienstleistungen zwischen diesem Drittland und der Union aus (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Oktober 2024, Kolin Inaat Turizm Sanayi ve Ticaret, C 652/22, EU:C:2024:910, Rn. 57).
Daher ist ausschließlich die Union zuständig, einen Rechtsakt mit allgemeiner Geltung zu erlassen, der den Zugang von Wirtschaftsteilnehmern eines Drittlands, das keine internationale Übereinkunft mit der Union über die Gewährleistung des gleichen und wechselseitigen Zugangs zu öffentlichen Aufträgen geschlossen hat, zu den Verfahren für die Vergabe öffentlicher Aufträge betrifft, indem sie entweder eine Regelung einführt, die diesen Wirtschaftsteilnehmern den Zugang zu den betreffenden Verfahren gewährt, oder eine Regelung, die diese Wirtschaftsteilnehmer ausschließt oder die eine Bewertungsanpassung bei ihren Angeboten im Vergleich zu jenen, die andere Wirtschaftsteilnehmer abgegeben haben, vorsieht (Urteil vom 22. Oktober 2024, Kolin Inaat Turizm Sanayi ve Ticaret, C 652/22, EU:C:2024:910, Rn. 61).
Denn gemäß Art. 2 Abs. 1 AEUV kann in den Bereichen ihrer ausschließlichen Zuständigkeit nur die Union gesetzgeberisch tätig werden und verbindliche Rechtsakte erlassen; die Mitgliedstaaten dürfen in einem solchen Fall nur tätig werden, wenn sie von der Union hierzu ermächtigt werden oder um Rechtsakte der Union durchzuführen. Die Union hat die Mitgliedstaaten jedoch nicht ermächtigt, gesetzgeberisch tätig zu werden oder verbindliche Rechtsakte über den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer aus einem Drittland, das keine internationale Übereinkunft mit der Union geschlossen hat, zu den Verfahren für die Vergabe öffentlicher Aufträge zu erlassen. Die Union hat bisher auch keine derartigen Rechtsakte erlassen, die die Mitgliedstaaten durchführen könnten (Urteil vom 22. Oktober 2024, Kolin Inaat Turizm Sanayi ve Ticaret, C 652/22, EU:C:2024:910, Rn. 62).
In Ermangelung von Rechtsakten der Union ist es Sache des öffentlichen Auftraggebers, zu beurteilen, ob Wirtschaftsteilnehmer aus einem Drittland, das keine internationale Übereinkunft mit der Union über die Gewährleistung des gleichen und wechselseitigen Zugangs zu öffentlichen Aufträgen geschlossen hat, zu einem Verfahren für die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zuzulassen sind und, falls er dies bejaht, ob eine Bewertungsanpassung bei den Angeboten dieser Wirtschaftsteilnehmer im Vergleich zu jenen, die andere Wirtschaftsteilnehmer abgegeben haben, vorzusehen ist (Urteil vom 22. Oktober 2024, Kolin Inaat Turizm Sanayi ve Ticaret, C 652/22, EU:C:2024:910, Rn. 63).
Im vorliegenden Fall gab es keine unionsrechtliche Bestimmung, nach der Wirtschaftsteilnehmer aus einem Drittland, das mit der Union keine internationale Übereinkunft über die Gewährleistung des gleichen und wechselseitigen Zugangs zu öffentlichen Aufträgen geschlossen hat, zu Vergabeverfahren zugelassen oder davon ausgeschlossen werden mussten. In Anbetracht der in den Rn. 60 bis 62 des vorliegenden Urteils genannten Regeln, wonach es den Mitgliedstaaten in Ermangelung einer Ermächtigung durch die Union oder eines Rechtsakts der Union, der durchgeführt werden kann, untersagt ist, im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik gesetzgeberisch tätig zu werden, durften die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Rechtsvorschriften, die den öffentlichen Auftraggeber verpflichten, diese Wirtschaftsteilnehmer auszuschließen, nicht angewandt werden. Es war Sache des öffentlichen Auftraggebers, unter den in der vorstehenden Randnummer des vorliegenden Urteils genannten Voraussetzungen zu entscheiden, ob das Konsortium zuzulassen oder auszuschließen war.
Unter diesen Umständen ist es unerheblich, dass diese nationalen Rechtsvorschriften nach der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung, aber bevor der chinesische Wirtschaftsteilnehmer sein Angebot abgegeben hat, in Kraft getreten sind.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es, da Wirtschaftsteilnehmer aus Drittländern, die keine internationale Übereinkunft mit der Union über die Gewährleistung des gleichen und wechselseitigen Zugangs zu öffentlichen Aufträgen geschlossen haben, kein Recht auf eine nicht ungünstigere Behandlung nach Art. 25 der Richtlinie 2014/24 genießen, dem öffentlichen Auftraggeber freisteht, in den Auftragsunterlagen Behandlungsmodalitäten aufzuführen, die den objektiven Unterschied zwischen der Rechtsstellung dieser Wirtschaftsteilnehmer einerseits und der Rechtsstellung der Wirtschaftsteilnehmer aus der Union und aus den Drittländern, die eine solche Übereinkunft im Sinne von Art. 25 der Richtlinie 2014/24 geschlossen haben, andererseits widerspiegeln sollen. Zwar ist denkbar, dass diese Behandlungsmodalitäten bestimmten Grundsätzen und Anforderungen, wie den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, entsprechen müssen, doch kann ein Rechtsbehelf, mit dem gerügt wird, dass der öffentliche Auftraggeber solche Grundsätze nicht beachtet habe, nur anhand des nationalen Rechts und nicht anhand des Unionsrechts geprüft werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Oktober 2024, Kolin Inaat Turizm Sanayi ve Ticaret, C 652/22, EU:C:2024:910, Rn. 64 und 66).
Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass Art. 3 Abs. 1 Buchst. e AEUV, der der Union die ausschließliche Zuständigkeit im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik verleiht, in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 AEUV dahin auszulegen ist, dass es ihm zuwiderläuft, dass ein öffentlicher Auftraggeber eines Mitgliedstaats in Ermangelung eines Unionsrechtsakts, der den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer eines Drittlands, das mit der Union keine internationale Übereinkunft im Sinne von Art. 25 der Richtlinie 2014/24 geschlossen hat, zu Vergabeverfahren vorschreibt oder untersagt, einen Wirtschaftsteilnehmer eines solchen Drittlands auf der Grundlage eines Gesetzgebungsakts ausschließt, den dieser Mitgliedstaat erlassen hat, ohne von der Union dazu ermächtigt worden zu sein, wobei der Umstand, dass dieser Gesetzgebungsakt nach der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung in Kraft getreten ist, insoweit unerheblich ist.

Kosten
Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren Teil des beim vorlegenden Gericht anhängigen Verfahrens; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt:

Art. 3 Abs. 1 Buchst. e AEUV, der der Union die ausschließliche Zuständigkeit im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik verleiht, in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass es ihm zuwiderläuft, dass ein öffentlicher Auftraggeber eines Mitgliedstaats in Ermangelung eines Unionsrechtsakts, der den Zugang der Wirtschaftsteilnehmer eines Drittlands, das mit der Union keine internationale Übereinkunft im Sinne von Art. 25 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG geschlossen hat, zu Vergabeverfahren vorschreibt oder untersagt, einen Wirtschaftsteilnehmer eines solchen Drittlands auf der Grundlage eines Gesetzgebungsakts ausschließt, den dieser Mitgliedstaat erlassen hat, ohne von der Union dazu ermächtigt worden zu sein, wobei der Umstand, dass dieser Gesetzgebungsakt nach der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung in Kraft getreten ist, insoweit unerheblich ist.

… wir wehren Rügen und Nachprüfungsanträge erfolgreich ab …

von Thomas Ax

Ziel ist die Abwehr der etwaigen Rüge.

Ziel ist die Vermeidung eines Nachprüfungsverfahrens.
Und wenn es gar nicht anders geht: Ziel ist die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages.

Wir klären folgende Fragen:

Handelt es sich um eine Rüge?
Erfolgt die Rüge rechtzeitig?
Ist die Rüge begründet?
Ist abzuhelfen?
Kann abgeholfen werden?
Droht ein Nachprüfungsantrag?
Welche Wirkungen hätte der Nachprüfungsantrag?
Wäre der Nachprüfungsantrag erfolgreich?
Wie kann das Nachprüfungsverfahren erfolgreich gestaltet werden?

Vergabekammer Niedersachsen
Für Nachprüfungsanträge bei öffentlichen Auftragsvergaben, die oberhalb der EU-Schwellenwerte liegen, ist die Vergabekammer Niedersachsen beim Nds. Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Bauen und Digitalisierung zuständig.
Es gelten folgende EU-Schwellenwerte (jeweils ohne Umsatzsteuer):
Bauaufträge (VOB/A-EU, SektVO, VSVgV),
Bau- und Dienstleistungskonzessionen (KonzVgV)
ab 01.01.2024:
5.538.000 Euro
bis 31.12.2023:
5.382.000 Euro

Liefer- und Dienstleistungsaufträge (VgV)
ab 01.01.2024:
221.000 Euro
bis 31.12.2023:
215.000 Euro

Dienstleistungsaufträge betreffend soziale
u. andere Dienstleistungen (VgV)
750.000 Euro
Liefer- und Dienstleistungsaufträge für
Sektorenauftraggeber (SektVO) und im Bereich VSVgV
ab 01.01.2024:
443.000 Euro
bis 31.12.2023:
431.000 Euro
Dienstleistungsaufträge betreffend soziale
u. andere Dienstleistungen für
Sektorenauftraggeber (SektVO) 1.000.000 Euro

Vergabenachprüfungen erfolgen auf der Grundlage des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Vergabeverordnung (VgV) und den Vergabe- und Vertragsordnungen für Bauleistungen (VOB/A) sowie der Sektorenverordnung (SektVO) und der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV).
Die Antragsbefugnis ist in § 160 Absatz 2 Satz 1 GWB geregelt. Danach kann jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung seiner Rechte nach § 97 Absatz 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, einen Nachprüfungsantrag stellen.

Die Höhe des Schwellenwertes wird alle zwei Jahre von der Europäischen Kommission neu festgesetzt und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedsstaat. Die konkreten Schwellenwerte (jeweils netto) lauten für:

Bauaufträge (VOB/A-EU, SektVO, VSVgV),
Bau- und Dienstleistungskonzessionen (KonzVgV)
seit 01.01.2024:
5.538.000 Euro
Liefer- und Dienstleistungsaufträge (VgV)
Seit 01.01.2024:
221.000 Euro
Dienstleistungsaufträge betreffend soziale
u. andere Dienstleistungen (VgV) 750.000 Euro
Liefer- und Dienstleistungsaufträge für
Sektorenauftraggeber (SektVO) und im Bereich VSVgV
Seit 01.01.2024:
443.000 Euro
Dienstleistungsaufträge betreffend soziale
u. andere Dienstleistungen für
Sektorenauftraggeber (SektVO)
1.000.000 Euro

Bei der Schätzung des Auftragswertes ist von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung auszugehen.
Die Rügepflicht ergibt sich aus § 160 Abs. 3 Nr. 1-3 GWB. Danach ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller
 den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von 10 Kalendertagen gerügt hat (der Ablauf der Frist nach § 134 Abs. 2 GWB bleibt unberührt),
 Vergabeverstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, bis zur benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber nicht gerügt hat oder
 Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, bis zur benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber nicht gerügt hat.
Ferner ist der Nachprüfungsantrag gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB unzulässig, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.
Bei der Vorschrift des § 160 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügen sind nicht an bestimmte Formvorschriften gebunden. Wegen der besseren Nachweisbarkeit ist jedoch die Schriftform zweckmäßig.

Rechtsprechungsübersicht
VK Niedersachsen
• VK Niedersachsen, 25.09.2024 – VgK-19/24
Kein Interesse am Auftrag: Nachprüfungsantrag unzulässig!
• VK Niedersachsen, 08.08.2024 – VgK-14/24
Ausschreibung der Erbringung von Verkehrsleistungen; Anforderungen an die Prüfung …
• VK Niedersachsen, 04.07.2024 – VgK-13/24
Eignungsanforderung nicht erfüllt: Ausschluss zwingend!
• VK Niedersachsen, 25.06.2024 – VgK-12/24
Ausschreibung zum Betrieb einer Flüchtlingsunterkunft; Rechtmäßigkeit einer …
• VK Niedersachsen, 19.06.2024 – VgK-11/24
Durch einen Fördermittelbescheid wird man kein öffentlicher Auftraggeber!
• VK Niedersachsen, 14.05.2024 – VgK-6/24
Wie ist das Vergabeverfahren zu dokumentieren?
• VK Niedersachsen, 14.05.2024 – VgK-06/24
• VK Niedersachsen, 21.03.2024 – VgK-4/24
Übertriebener Ehrgeizverdirbt den Wettbewerb (frei nach Shakespeare)!
• VK Niedersachsen, 21.03.2024 – VgK-04/24
• VK Niedersachsen, 13.03.2024 – VgK-3/24
Auch nachträglich aufgestellte Unterkriterien sind bekanntzumachen!
• VK Niedersachsen, 13.03.2024 – VgK-2/24
Auch Unterkriterien und deren Gewichtung sind bekannt zu machen!
• VK Niedersachsen, 13.03.2024 – VgK-03/24
• VK Niedersachsen, 13.03.2024 – VgK-02/24
• VK Niedersachsen, 15.11.2023 – VgK-32/23
• VK Niedersachsen, 14.11.2023 – VgK-31/23
Erkennbarkeit > Erkenntnis!
• VK Niedersachsen, 27.10.2023 – VgK-29/23
Formblatt nicht an zentraler Stelle benannt: Vorlage wirksam gefordert?
• VK Niedersachsen, 28.09.2023 – VgK-26/23
Was tun bei Fehlern in den Vergabeunterlagen?
• VK Niedersachsen, 05.09.2023 – VgK-20/23
Auftraggeber hat die Wahl unter verschiedenen Bewertungsmethoden!
• VK Niedersachsen, 22.08.2023 – VgK-22/23
Im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb bleibt der Preis geheim!
• VK Niedersachsen, 21.08.2023 – VgK-18/23
Auf die Leistungsversprechen der Bieter darf sich der Auftraggeber verlassen!
• VK Niedersachsen, 18.08.2023 – VgK-23/23
Wann darf der Auftraggeber „produktscharf“ ausschreiben?
• VK Niedersachsen, 15.08.2023 – VgK-18/23
• VK Niedersachsen, 21.07.2023 – VgK-16/23
Kostenschätzung ist zu dokumentieren!
• VK Niedersachsen, 08.05.2023 – VgK-8/23
An eine mitgeteilte Stillhaltefrist ist der Auftraggeber gebunden!
• VK Niedersachsen, 08.05.2023 – VgK-08/23
Mitgeteilte Stillhaltefrist schafft Vertrauenstatbestand!
• VK Niedersachsen, 03.05.2023 – VgK-08/23
• VK Niedersachsen, 28.04.2023 – VgK-9/23
Alle Bieter sind über die beabsichtigte Zuschlagserteilung zu informieren!
• VK Niedersachsen, 28.04.2023 – VgK-09/23
Keine Bieterinformation an die Unterlegenen: Vertrag unwirksam!
• VK Niedersachsen, 02.03.2023 – VgK-2/23
Wann ist eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unzumutbar?
• VK Niedersachsen, 02.03.2023 – VgK-02/23
• VK Niedersachsen, 02.03.2023 – VgK-02-2023
• VK Niedersachsen, 01.03.2023 – VgK-3/23
Auftraggeber darf Zertifizierung vertrauen!
• VK Niedersachsen, 01.03.2023 – VgK-03/23

… wir wehren Rügen und Nachprüfungsanträge erfolgreich ab …

von Thomas Ax

Ziel ist die Abwehr der etwaigen Rüge.

Ziel ist die Vermeidung eines Nachprüfungsverfahrens.
Und wenn es gar nicht anders geht: Ziel ist die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages.

Wir klären folgende Fragen:

Handelt es sich um eine Rüge?
Erfolgt die Rüge rechtzeitig?
Ist die Rüge begründet?
Ist abzuhelfen?
Kann abgeholfen werden?
Droht ein Nachprüfungsantrag?
Welche Wirkungen hätte der Nachprüfungsantrag?
Wäre der Nachprüfungsantrag erfolgreich?
Wie kann das Nachprüfungsverfahren erfolgreich gestaltet werden?

Die Vergabekammern des Landes Hessen sind für die Nachprüfung der Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen auf Landes- und Kommunalebene in Hessen zuständig.
Grundlage für die Nachprüfungsverfahren sind die §§ 97 ff des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 (BGBL. I S. 1750, 3245), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergRModG) vom 17. Februar 2016 (BGBl. I S. 203).
Nachprüfungsverfahren nach dem GWB finden nur für solche Vergabeverfahren statt, deren geschätzte Auftrags- oder Vertragswerte (netto) die durch europäisches Gemeinschaftsrecht vorgegebenen Auftragswerte (sogenannte Schwellenwerte) erreichen oder überschreiten.
Nachprüfungsverfahren werden von den Vergabekammern nur auf Antrag eines Unternehmens eingeleitet, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Absatz 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht.
Die Vergabekammern sind gerichtsähnlich organisiert. Sie entscheiden durch den/die Vorsitzende(n) sowie eine(n) hauptamtliche(n) und eine(n) ehrenamtliche(n) Beisitzer(in). Die Entscheidungen der Vergabekammern ergehen unabhängig und frei von Weisungen in eigener Verantwortung allein aufgrund der Gesetze.
Gegen die Entscheidungen der Vergabekammern können die Beteiligten sofortige Beschwerde bei dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main einlegen.

Rechtsprechungsübersicht
VK Hessen

• VK Hessen, 30.07.2024 – 96 e 02.02/18-2024/1
• VK Hessen, 30.07.2024 – 96 e 02
• VK Hessen, 25.06.2024 – 96e 01.02/26-2023/1
• VK Hessen, 04.06.2024 – 96e 01.02/10-2024
• VK Hessen, 04.06.2024 – 96 e 01.02/8-2024
• VK Hessen, 16.04.2024 – 96e 01.02/4-2024/1
• VK Hessen, 16.04.2024 – 96e 01
• VK Hessen, 29.09.2023 – 96e 01.02/25-2023/1
• VK Hessen, 29.09.2023 – 96e 01
• VK Hessen, 11.07.2023 – VK VOB-96e 01.02/13-2023/1
• VK Hessen, 11.07.2023 – RPDA-III Stab VK VOB-96 e 01.02/13-2023/1
• VK Hessen, 11.07.2023 – RPDA-III Stab VK VOB-96 e 01
• VK Hessen, 26.06.2023 – 96 e 01.02/23-2023
Rüge „ins Blaue“ hinein: Nachprüfungsantrag unzulässig!
• VK Hessen, 26.06.2023 – 96 e 01
• VK Hessen, 25.05.2023 – VK VOB-96e01.02/14-2023/1
• VK Hessen, 15.05.2023 – 96e 01.02/14-2023>
• VK Hessen, 15.05.2023 – 96e 01.02/14-2023
• VK Hessen, 15.05.2023 – 96e 01
• VK Hessen, 27.01.2023 – 96e 01.02/41-2022/1
• VK Hessen, 27.01.2023 – 96 e01.02/41-2022/1
• VK Hessen, 27.01.2023 – 96 e01.02/41
• VK Hessen, 27.01.2023 – 96 e01

… wir wehren Rügen und Nachprüfungsanträge erfolgreich ab …

von Thomas Ax

Ziel ist die Abwehr der etwaigen Rüge.

Ziel ist die Vermeidung eines Nachprüfungsverfahrens.
Und wenn es gar nicht anders geht: Ziel ist die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages.

Wir klären folgende Fragen:

Handelt es sich um eine Rüge?
Erfolgt die Rüge rechtzeitig?
Ist die Rüge begründet?
Ist abzuhelfen?
Kann abgeholfen werden?
Droht ein Nachprüfungsantrag?
Welche Wirkungen hätte der Nachprüfungsantrag?
Wäre der Nachprüfungsantrag erfolgreich?
Wie kann das Nachprüfungsverfahren erfolgreich gestaltet werden?

Gem. § 2 Abs. 1 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV) vom 1. Januar 1999 nehmen die Regierung von Oberbayern – Vergabekammer Südbayern – und die Regierung von Mittelfranken – Vergabekammer Nordbayern – die Aufgaben der Vergabekammern wahr, bei denen die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen in erster Instanz überprüft werden kann.
Die Vergabekammer Südbayern bei der Regierung von Oberbayern in München ist zuständig für den Bereich der Regierungsbezirke Oberbayern, Niederbayern und Schwaben.
Für den Bereich der Regierungsbezirke Mittelfranken, Oberfranken, Unterfranken und Oberpfalz wurde die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken in Ansbach eingerichtet.
Die Vergabekammern entscheiden auf Antrag eines Wirtschaftsteilnehmers in einem kostenpflichtigen gerichtsähnlichen Verfahren, ob dieser aufgrund von Verstößen gegen Vergabevorschriften in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist. Gegenstand der Nachprüfung sind Aufträge und Konzessionen, deren geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die in Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014, bzw. in Art. 15 der Richtlinie 2014/25/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 sowie in Art. 8 der Richtlinie 2014/23/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 (EU-Schwellenwerte) veröffentlicht sind. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer können die vor der Vergabekammer unterlegenen Parteien den Vergabesenat am Bayerischen Obersten Landesgericht anrufen. Mit der Entscheidung dieses Gerichts ist das Verfahren abgeschlossen.
Für die Nachprüfung von Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte
o der Staatlichen Bauämter (Landesmaßnahmen ohne Maßnahmen der Schlösser- und Seenverwaltung),
o der Wasserwirtschaftsämter,
o aller kommunalen Auftraggeber, ausgenommen der Bezirke,
o der Sozialversicherungsträger, deren Verbände und der kassen(zahn)ärztlichen Vereinigungen
o sowie privater Auftraggeber, soweit diesen im Zuwendungsbescheid die Einhaltung der Vergabebestimmungen auferlegt wurde und die VOB-Stelle als Nachprüfstelle in der Bekanntmachung angegeben ist,
und für die Beratung sowohl ober- als auch unterhalb der EURO-Schwellenwerte bestehen neben den Vergabekammern Nord- und Südbayern bei allen sieben Regierungen die „VOB- bzw. VOL-Stellen“.
Die Vergabekammern entscheiden jeweils durch den Vorsitzenden sowie einen hauptamtlichen und einen ehrenamtlichen Beisitzer. Die ehrenamtlichen Beisitzer werden aus einer gemeinsamen Vorschlagsliste der Spitzenorganisationen der Wirtschaft und der freien Berufe durch den Bayerischen Industrie- und Handelskammertag berufen.
Die Vergabekammer Nordbayern ist örtlich zuständig für die Nachprüfung der Vergabeverfahren von Auftraggebern nach § 98 Nr. 1 bis 6 GWB, deren Vergabestelle ihren Sitz in den Regierungsbezirken Oberpfalz, Oberfranken, Mittelfranken oder Unterfranken hat sowie für die Vergaben des Germanischen Nationalmuseums Nürnberg.

Nachprüfungsverfahren der Vergabekammer
Gemäß § 2 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV) ist bei der Regierung von Oberbayern die Vergabekammer Südbayern eingerichtet worden.
Sie ist zuständig für die Nachprüfung der Vergabeverfahren von Öffentlichen Auftraggebern nach § 99, Sektorenauftraggebern nach § 100 und Konzessionsgebern nach § 101 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750, 3245), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 17. Februar 2016 (BGBl. I S. 203), die ihren Sitz in den Regierungsbezirken Oberbayern, Niederbayern oder Schwaben haben, soweit nicht die Vergabekammern des Bundes zuständig sind.
Dies gilt nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftragswert oder Gesamtauftragswert den jeweiligen EG-Schwellenwert erreicht oder übersteigt.
Nachprüfungsverfahren für Vergabeverfahren, die vor dem 18. April 2016 begonnen haben, einschließlich der sich an diese anschließenden Nachprüfungsverfahren sowie am 18. April 2016 anhängige Nachprüfungsverfahren sind nach den hierfür bisher geltenden Vorschriften zu beenden.
Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. Antragsbefugt ist jeder Wirtschaftsteilnehmer, der ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Wirtschaftsteilnehmer durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Zur Unzulässigkeit eines Antrages auf Nachprüfung wird auf § 160 GWB verwiesen.
Der Antrag ist schriftlich bei der Vergabekammer Südbayern einzureichen und unverzüglich zu begründen. Er soll ein bestimmtes Begehren enthalten.
Ein Antragsteller ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, Sitz oder Geschäftsleitung in der Bundesrepublik Deutschland, hat einen Empfangsbevollmächtigten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland zu benennen.

Hier können Sie sehen, nach welchen Gesichtspunkten die Vergabekammer die Zulässigkeit eines Antrages beurteilt.
1. Liegt ein schriftlicher Antrag gem. § 160 Abs. 1; § 161 Abs. 1 GWB vor?
2. Wurde der Antrag unverzüglich begründet gem. § 160 Abs. 1 GWB?
o Begründung gem. § 160 Abs. 2 GWB
o Bezeichnung des Antragsgegners
o Bezeichnung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung
o Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel
o Darlegung, daß die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist
o Benennung sonstiger Beteiligter
3. Ist der Antragsteller antragsbefugt gem. § 160 Abs. 2 GWB?
Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB (Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren durch den Auftraggeber) durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht.
4. Hat der Antragsteller dargelegt, dass durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht gem. § 160 Abs. 2 GWB?
5. Enthält der Antrag ein bestimmtes Begehren § 161 Abs. 1 GWB?
o Welches Begehren?
6. Ist der Antrag zulässig gem. § 160 Abs. 3 GWB (Erfüllung der Rügeobligenheit) ?
o Waren Vergabeverstöße gegen Vergabevorschriften aufgrund der Bekanntmachung erkennbar (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB)?
o War der gerügte Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren zu erkennen (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB)?
o Wurden diese Vergabeverstöße bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt?
o Wurde ein sonstiger erkannter Verstoß vom Antragsteller gegenüber dem Auftraggeber fristgemäß innerhalb von 10 Kalendertagen gerügt (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB)?
7. Entscheidung über Einleitung des Nachprüfverfahrens durch die Vergabekammer
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann binnen einer Notfrist von zwei Wochen (§ 172 GWB), die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, die sofortige Beschwerde (§ 171 GWB) schriftlich beim Bayerischen Obersten Landesgericht – Vergabesenat – eingelegt werden.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. Die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.

Rechtsprechungsübersicht
VK Südbayern

• VK Südbayern, 28.01.2025 – 3194.Z3-3_01-24-60
Antragsgegner, Nachprüfungsverfahren, Vergabeverfahren, Nachprüfungsantrag, …
• VK Südbayern, 15.01.2025 – 3194.Z3-3_01-24-60
• VK Südbayern, 22.10.2024 – 3194.Z3-3_01-24-38
Der „Vorsänger“ muss auch mitplanen!
• VK Südbayern, 09.08.2024 – 3194.Z3-3_01-24-22
• VK Südbayern, 06.08.2024 – 3194.Z3-3_01-24-26
Sowohl Formvorgaben als Sanktionen bei einem Verstoß dagegen müssen eindeutig …
• VK Südbayern, 06.08.2024 – 3194.Z3-3 _ 01-24
• VK Südbayern, 06.08.2024 – 3194.Z3-3 _ 01
• VK Südbayern, 23.07.2024 – 3194.Z3-3_01-24-27
• VK Südbayern, 18.07.2024 – 3194.Z3-3_01-24-27
Preisbewertungsmethode muss vor der Wertung feststehen!
• VK Südbayern, 21.05.2024 – 3194.Z3-3_01-24-8
Aufhebung, Bieter, Vergabeverfahren, Vergabekammer, Ermessensentscheidung, …
• VK Südbayern, 08.05.2024 – 3194.Z3-3_01-24-10
Bayerisches Oberstes Landesgericht, Nachprüfungsverfahren, Entscheidungen der …
• VK Südbayern, 08.05.2024 – 3194.Z3-3 _ 01-24
• VK Südbayern, 08.05.2024 – 3194.Z3-3 _ 01
• VK Südbayern, 29.04.2024 – 3194.Z3-3_01-24-4
Antragsgegner, Verhandlungsverfahren, Entscheidungen der Vergabekammer, …
• VK Südbayern, 04.04.2024 – 3194.Z3-3_01-23-68
Auftraggeber muss Schlechtleistung beweisen!
• VK Südbayern, 11.03.2024 – 3194.Z3-3_01-23-59
• VK Südbayern, 11.03.2024 – 3194. Z3-3_01
• VK Südbayern, 04.03.2024 – 3194.Z3-3_01-23-58
Bayerisches Oberstes Landesgericht, unrichtige Preisangabe, …
• VK Südbayern, 27.02.2024 – 3194.Z3-3_01-23-61
Bayerisches Oberstes Landesgericht, Nachprüfungsverfahren, Entscheidungen der …
• VK Südbayern, 20.02.2024 – 3194.Z3-3_01-23-68
• VK Südbayern, 08.02.2024 – 3194.Z3-3_07-4
Aufhebung des Vergabeverfahrens, Beiladungsbeschluß, Laufendes …
• VK Südbayern, 08.02.2024 – 3194.Z3-3_01-23-64
Genehmigung fehlt: Zuschlag unwirksam!
• VK Südbayern, 06.02.2024 – 3194.Z3-3_01-23-58
Bayerisches Oberstes Landesgericht, unrichtige Preisangabe, …

… wir wehren Rügen und Nachprüfungsanträge erfolgreich ab …

von Thomas Ax

Vergabekammern sind zuständig für die Nachprüfung von Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber. Sie kontrollieren, ob öffentliche Auftraggeber bei einer laufenden, europaweiten Auftragsausschreibung gegen das Vergaberecht verstoßen haben. Außerdem prüfen sie, ob in einem solchen Fall Unternehmen, die ein Interesse am Auftrag haben, in ihren Rechten verletzt worden sind.

Eine Vergabekammer ist vergleichbar mit einem Gericht, weshalb insbesondere auch Gebühren erhoben werden. Sie wird immer dann tätig, wenn ein Unternehmen, das sich für einen Auftrag oder eine Konzession interessiert, einen Nachprüfungsantrag stellt.

In Nordrhein-Westfalen gibt es zwei Vergabekammern, die bei den Bezirksregierungen angesiedelt sind. Die Zuständigkeit bestimmt sich danach, in welchem Regierungsbezirk der öffentliche Auftraggeber seinen Sitz hat. Die Vergabekammer bei Bezirksregierung Münster ist zuständig für die Nachprüfung von Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber mit Sitz im Regierungsbezirk Arnsberg, Detmold und Münster.

Für die Nachprüfung von Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber mit Sitz in den Regierungsbezirken Düsseldorf und Köln ist die Vergabekammer Rheinland zuständig.

Die Vergabekammern sind sachlich zuständig, wenn
• ein öffentlicher Auftrag europaweit ausgeschrieben wurde (Auftragswert überschreitet bestimmte Schwellenwerte)
• eine Vergabestelle keine Ausschreibung macht, obwohl sie dazu verpflichtet wäre (De-facto-Vergabe).

Für öffentliche Aufträge des Bundes sind die Vergabekammern des Bundes zuständig.

Eine Vergabekammer darf nicht beraten und keine Rechtsauskunft erteilen.

Öffentlicher Auftraggeber
Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers ist in § 99 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) geregelt. In § 100 GWB und in § 101 GWB wird bestimmt, wer „öffentlicher Auftraggeber“ im Sektorenbereich und im Bereich der Konzessionsvergaben ist.
Zu den öffentlichen Auftraggebern gehören in erster Linie die Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen. Zum Beispiel das Land Nordrhein-Westfalen, die Kreise und die Städte.

Öffentlicher Auftrag
Ein öffentlicher Auftrag ist ein entgeltlicher Vertrag zwischen öffentlichem Auftraggeber, Sektorenauftraggeber, Konzessionsauftraggeber und Unternehmen.
Er hat Dienstleistungen-, Liefer- oder Bauleistungen zum Gegenstand bzw. Aufträge im Bereich der Sektorentätigkeiten. Mit dem Inkrafttreten des neuen GWB sind auch die Konzessionsaufträge erfasst. Die Wettbewerbe sind in § 103 Abs. 6 GWB genannt.
Bei den Wettbewerben handelt es sich um Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen. Die bisherige VOF ist aufgehoben; die Planungswettbewerbe und die Besonderen Vorschriften für die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen finden sich nunmehr in den Abschnitten 5 und 6 der Vergabeverordnung.
Schwellenwert

Die Vergabekammer prüft Aufträge, deren Auftragswert jeweils einen bestimmten Schwellen-wert erreicht oder überschreitet (§ 106 GWB). Auftraggeber müssen Aufträge, die einen bestimmten Schwellenwert erreichen oder überschreiten, europaweit ausschreiben.
Gemäß § 106 Abs. 3 GWB gibt das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die geltenden Schwellenwerte, nachdem sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind, im Bundesanzeiger bekannt.
Der Schwellenwert errechnet sich nach der vorab geschätzten Nettoauftragssumme. Bei mehreren Losen sind für die Berechnung des Schwellenwertes alle Lose zu berücksichtigen. Das führt bei umfangreichen Baumaßnahmen häufig dazu, dass das einzelne Gewerk zwar nicht den oben genannten Auftragswert erreicht, aber die Gesamtbaumaßnahme über dem Schwellenwert liegt.
Bei Dienstleistungs- und Lieferaufträgen ist darauf zu achten, dass auch alle Optionsrechte (beispielsweise einseitige Verlängerung der Vertragslaufzeit durch die Vergabestelle) mitberücksichtigt werden.

Weitere Einzelheiten zu den Schwellenwerten und der Berechnung finden Sie in § 3 Vergabeverordnung.

Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens
Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. Erreicht der Nachprüfungsantrag die Vergabekammer, wenn der Zuschlag bereits erteilt ist, kann er nicht mehr aufgehoben werden. Ein Nachprüfungsverfahren wäre dann unzulässig. Etwas anderes gilt nur, wenn die Vergabestelle zuvor vergaberechtswidrig keine Ausschreibung vorgenommen hat. Das kann ebenfalls auf Antrag eine Vergabekammer überprüfen.

Checkliste Nachprüfungsantrag
Die Vergabekammer prüft anhand der §§ 160, 161 GWB, ob der Antrag zulässig ist.
1. Das Nachprüfungsverfahren setzt einen schriftlichen Antrag voraus
2. Der Antrag ist unverzüglich wie folgt zu begründen:
o Bezeichnung des Antragsgegners
o Bezeichnung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung
o ggf. Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel
o Darlegung, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist
o Benennung sonstiger Beteiligter, soweit bekannt
3. Die Antragsbefugnis ist darzulegen.
Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Antragsteller durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
4. Der Antrag soll ein bestimmtes Begehren enthalten, also eine nachvollziehbare Darstellung, wo aus Sicht des Antragstellers das Problem liegt.
5. Dem Antrag ist eine Kopie der Rüge beizufügen.
6. Darüber hinaus ist es zweckmäßig,
o dem Nachprüfungsantrag eine Kopie der Vergabebekanntmachung beizufügen
o Angaben zu dem vom Auftraggeber geschätzten Auftragswert zu machen.
7. Ein Kostenvorschuss wird durch die Vergabekammer nicht erhoben. Die Kosten werden erst nach Abschluss des Verfahrens festgesetzt.

Nachprüfungsantrag
Einen Antrag auf Nachprüfung darf jedes Unternehmen stellen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und sich in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verletzt sieht. Ein Interesse am Auftrag wird in der Regel angenommen, wenn das Unternehmen sich beworben oder ein Angebot abgegeben hat. Aber auch dann, wenn kein Angebot abgegeben wurde, weil die Vergabeunterlagen bereits beanstandet werden, kann ein Antrag gestellt werden. Ein Schaden droht, wenn das Unternehmen reelle Chancen auf den Zuschlag hat. In dem Antrag muss das Unternehmen darlegen, inwiefern der Auftraggeber die Vergabevorschriften verletzt hat. Außerdem muss es angeben, welcher Schaden ihm damit entstanden ist oder zu entstehen droht.

Rüge
Bevor der Antragsteller einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer einreichen kann, muss er den Vergabeverstoß gegenüber dem Auftraggeber rügen. Die Rüge muss möglichst frühzeitig beim Auftraggeber eingereicht werden. Die Rüge ist formlos möglich. Im Einzelnen ist der Antrag unzulässig, wenn (siehe § 160 Abs. 3 GWB):
• der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß erkannt und nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat
• aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbare Verstöße nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gerügt werden
• mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Nichtabhilfe-Mitteilung des Auftraggebers vergangen sind.
• In der Begründung des Nachprüfungsantrags muss der Antragsteller darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist.
Verspätete Rügen sind zurückzuweisen …
Berechtigte Rügen sind zu bearbeiten …

Ablauf eines Nachprüfungsverfahrens
Nachdem ein Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer eingegangen ist, prüft sie zunächst, ob er offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Dabei überprüft die Vergabekammer nur summarisch die Zugangsvoraussetzungen für ein Nachprüfungsverfahren. In der Regel prüft sie, ob eine Rüge vorliegt und der Schwellenwert überschritten ist. Das reicht aus, um den Nachprüfungsantrag an den öffentlichen Auftraggeber zu übermitteln. Diese Prüfung erfolgt in der Regel innerhalb von wenigen Stunden, weil in vielen Fällen der Zuschlag unmittelbar bevorsteht. Sofern der Antrag nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist, informiert die Vergabekammer den öffentlichen Auftraggeber über den Antrag.

Zuschlagsverbot
Die Vergabekammer übermittelt den Antrag in Kopie an den öffentlichen Auftraggeber. Der Zugang der Antragsschrift löst ein Zuschlagsverbot aus. Das heißt, der öffentliche Auftraggeber darf dann den Zuschlag so lange nicht erteilen, bis die Vergabekammer über den Antrag entschieden hat. Ein dennoch erteilter Zuschlag wäre unwirksam.

Vergabeakten
Zeitgleich mit der Übermittlung der Antragskopie fordert die Vergabekammer die Ausschreibungsunterlagen beim Auftraggeber an. Dies sind die sogenannten Vergabeakten, die das Vergabeverfahren dokumentieren.
Nachdem die Vergabeakten eingegangen sind, ermöglicht es die Vergabekammer den am Verfahren Beteiligten auf Antrag, die Akten einzusehen. Die Vergabekammer hat allerdings die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, geboten ist.

Beiladung
Die Vergabekammer prüft die Vergabeakten darauf, ob die Interessen eines anderen Unternehmens von der Entscheidung der Kammer schwerwiegend berührt sein könnten. Ein solches Unternehmen wird zu dem Nachprüfungsverfahren beigeladen. Üblich ist es, einen Bieter beizuladen, für den im Vergabeverfahren bereits ein Zuschlag vorgesehen ist, denn das Nachprüfungsverfahren könnte sich auf seine Position negativ auswirken. Für ihn könnte sich das Nachprüfungsverfahren negativ auf seine Position auswirken. Seine Beiladung gewährleistet, dass er sich am Verfahren beteiligen und eigene Rechte wahrnehmen kann.

Aufklärung des Sachverhalts
Die Vergabekammer überprüft den Sachverhalt vorrangig auf die Punkte, die die Parteien als vergaberechtswidrig beanstandet haben. Die Parteien sollten deshalb alles vortragen, was für die Aufklärung des Sachverhaltes relevant sein könnte. Darüber hinaus überprüft die Vergabekammer auch anhand der Ausschreibungsunterlagen, ob grundsätzliche Vergabeverstöße festzustellen sind.

Mündliche Verhandlung
Nachdem sich die Parteien schriftlich ausgetauscht haben, findet die mündliche Verhandlung statt. Hierzu lädt die Vergabekammer Antragsteller, Antragsgegner und Beigeladene ein und gibt allen Beteiligten die Möglichkeit, Stellung zu nehmen. Die Parteien können zur Unterstützung weitere Teilnehmer zur mündlichen Verhandlung mitbringen. Dies sind häufig Vertreter von Ingenieurbüros, die mit der Ausschreibung befasst waren oder Sachverständige, die von den Parteien beauftragt wurden. Diese Teilnehmer bekommen keine Kosten ersetzt, wenn sie nicht von der Vergabekammer geladen wurden. Sie werden auch nur dann vor der Kammer gehört, wenn diese es für erforderlich hält.
Die mündliche Verhandlung ist vergleichbar mit einer Gerichtsverhandlung. Zunächst wird der Sachverhalt vorgetragen. Die für die Entscheidung relevanten Gesichtspunkte werden mit allen Beteiligten erörtert. Soweit erforderlich, führt die Vergabekammer auch eine Beweisaufnahme durch.

Beschluss
Anschließend entscheidet die Vergabekammer mit einem Beschluss, der für alle Beteiligten bindend ist. Innerhalb einer Frist von fünf Wochen, nachdem der Antrag eingegangen ist, trifft und begründet die Vergabekammer in der Regel ihre Entscheidung. Gegen den Beschluss kann innerhalb von zwei Wochen nachdem er zugestellt wurde, Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt werden.

Rechtsprechungsübersicht
VK Westfalen

• VK Westfalen, 26.12.2024 – VK 3-42/24
Dokumentationspflicht besteht trotz Ministerialerlass!
• VK Westfalen, 12.09.2024 – VK 2-23/24
Sind Referenzen eines verbundenen Unternehmens zurechenbar?
• VK Westfalen, 09.07.2024 – VK 2-17/24
Bauzeitverschiebung ist kein Aufhebungsgrund!
• VK Westfalen, 27.05.2024 – VK 1-10/24
Wie ist die Preisprüfung eines Unterkostenangebots zu dokumentieren?
• VK Westfalen, 17.05.2024 – VK 3-9/24
Unzureichende Vorabinformation bringt Bieter nicht näher an den Zuschlag!
• VK Westfalen, 23.02.2024 – VK 2-44/23
Gleichwertige Gütezeichen ≠ identische Gütezeichen!
• VK Westfalen, 22.02.2024 – VK 2-45/23
Keine Chance auf den Zuschlag: Nachprüfungsantrag unzulässig!
• VK Westfalen, 21.02.2024 – VK 3-42/23
Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung nur mit Schätz-/Höchstmenge!
• VK Westfalen, 16.02.2024 – VK 3-47/23
Wer wird denn so nachtragend sein?
• VK Westfalen, 21.12.2023 – VK 1-37/23
Nachforderungsschreiben muss eindeutig und vollständig sein!
• VK Westfalen, 27.10.2023 – VK 3-30/23
Schwerwiegende Vergaberechtsverstöße werden von Amts wegen aufgegriffen!
• VK Westfalen, 27.10.2023 – VK 1-31/23
Vorgabe einer Nutzschichtdicke: Keine produktneutrale Ausschreibung!
• VK Westfalen, 15.08.2023 – VK 3-18/23
Keine Änderung der Vergabeunterlagen bei unklarer Ausschreibung!
• VK Westfalen, 07.08.2023 – VK 1-22/23
Wann erfüllt ein Angebot die geforderte Textform?
• VK Westfalen, 19.07.2023 – VK 3-15/23
Bewertungsnote muss plausibel vergeben werden!
• VK Westfalen, 03.07.2023 – VK 1-19/23
Aufgreifschwelle nicht überschritten: Keine Preisaufklärung erforderlich!
• VK Westfalen, 17.02.2023 – VK 3-48/22
Auch bei funktionaler Ausschreibung: Angebote müssen vergleichbar sein!
• VK Westfalen, 01.02.2023 – VK 1-49/22
Konzeptbewertung ist nachvollziehbar zu begründen und zu dokumentieren!
• VK Westfalen, 09.11.2022 – VK 3-42/22
Grafik-Karte kann nicht, was sie können soll: Angebot wird ausgeschlossen!
• VK Westfalen, 19.08.2022 – VK 2-29/22
Gut gemeint ist nicht immer gut gemacht!
• VK Westfalen, 12.07.2022 – VK 3-24/22
Preissteigerungen wegen Ukraine-Krieg sind ungewöhnliches Wagnis!
• VK Westfalen, 15.06.2022 – VK 1-20/22
Bereichsausnahme für Rettungsdienst richtet sich nach Landesrecht!
• VK Westfalen, 15.06.2022 – VK 1-10/22
Im Verhandlungsverfahren sind die Bieter gefordert!
• VK Westfalen, 16.03.2022 – VK 2-7/22
Vergabe von Bodenbelagsarbeiten – Vergabekammer überprüft ästhetische Erwägungen …
• VK Westfalen, 09.02.2022 – VK 3-1/22
• VK Westfalen, 09.02.2022 – VK 2-59/21
Preiserläuterung ist keine Änderung an den Vergabeunterlagen!
• VK Westfalen, 17.12.2021 – VK 2-47/21
Vergabeunterlagen unklar: Kein Ausschluss widersprüchlicher Angebote!
• VK Westfalen, 29.11.2021 – VK 1-43/21
Bewachungsdienstleistungen sind weder sozial noch besonders!
• VK Westfalen, 21.10.2021 – VK 2-41/21
Sektorenvergabe nur im Rahmen der Sektorentätigkeit!
• VK Westfalen, 19.08.2021 – VK 1-33/21
Mangelhafte Referenzen „fehlen“ nicht!
• VK Westfalen, 13.08.2021 – VK 3-26/21
Erhöhter Koordinierungsaufwand rechtfertigt keine Gesamtvergabe!
• VK Westfalen, 14.07.2021 – VK 2-20/21
Alte Referenzen sind keine Referenzen!
• VK Westfalen, 05.05.2021 – VK 1-12/21
Zwei Firmen, ein Geschäftsführer: Angebote können ausgeschlossen werden!
• VK Westfalen, 05.05.2021 – VK 1-11/21
Zwei Firmen, ein Geschäftsführer: Angebote können ausgeschlossen werden!
• VK Westfalen, 05.05.2021 – VK 1-10/21
Leistung funktional beschrieben: Preis als alleiniges Zuschlagskriterium …
• VK Westfalen, 29.04.2021 – VK 1-6/21
Beschaffung von Entsorgungsleistungen, Leistungsbestimmungsrecht, funktionale …
• VK Westfalen, 31.03.2021 – VK 1-9/21
Auf Vergabeplattform eingestellte Nachrichten gelten als zugegangen!
• VK Westfalen, 31.03.2021 – VK 1-09/21
• VK Westfalen, 16.03.2021 – VK 2-1/21
Preise vergleichbarer LV-Positionen müssen nicht gleich kalkuliert werden!
• VK Westfalen, 24.02.2021 – VK 1-53/20
Rahmenvereinbarung birgt höhere Kalkulationsrisiken!
• VK Westfalen, 17.02.2021 – VK 1-52/20
Wertung der Eignung: Nur für das Personal, das den Auftrag durchführen soll!
• VK Westfalen, 27.01.2021 – VK 1-51/20
Bieter erläutert Angebot nicht fristgerecht: Auftraggeber muss nicht nachfragen!
• VK Westfalen, 02.10.2020 – VK 3-25/20
Konkretes Produkt abgefragt: Mehrfachnennungen unzulässig!
• VK Westfalen, 29.09.2020 – VK 1-28/20
Wirklichkeitsnahe Auftragswertschätzung auch für Interimsaufträge!
• VK Westfalen, 29.09.2020 – VK 1-24/20
• VK Westfalen, 29.09.2020 – VK 1
• VK Westfalen, 18.09.2020 – VK 1-28/20
Bieterrechte gefährdet: Vergabekammer kann Vertragsschluss untersagen!
• VK Westfalen, 21.08.2020 – VK 1-24/20
Interimsauftrag geschlossen: Keine Vorabgestattung des Zuschlags!
• VK Westfalen, 20.08.2020 – VK 3-19/20
Kein Ausschluss des Bestbieters ohne Aufklärung des Angebots!
• VK Westfalen, 24.07.2020 – VK 2-VK 13/20
Maximalpunktzahl erhalten: Einführung von Unterkriterien bleibt folgenlos!
• VK Westfalen, 22.07.2020 – VK 1-17/20
Grundstücksbeschaffung ist Bietersache!
• VK Westfalen, 25.06.2020 – VK 1-14/20
Referenzen müssen vergleichbar, nicht identisch sein!
• VK Westfalen, 12.03.2020 – VK 1-1/20
Höhe des Auftragswerts bei gemischten Aufträgen?
• VK Westfalen, 12.03.2020 – VK 1-01/20
• VK Westfalen, 20.02.2020 – VK 1-41/19
• VK Westfalen, 18.12.2019 – VK 1-34/19
Planungsleistungen sind wertmäßig zu addieren!
• VK Westfalen, 15.11.2019 – VK 2-30/19
Festgelegt ist festgelegt!
• VK Westfalen, 09.10.2019 – VK 1-3/19
• VK Westfalen, 04.09.2019 – VK 2-22/19
Gesamtvergabe setzt umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange voraus!
• VK Westfalen, 04.09.2019 – VK 2-20/19
Gesamtvergabe setzt umfassende Abwägung voraus!
• VK Westfalen, 19.07.2019 – VK 2-13/19
Bieter muss (mit-)versichert sein!
• VK Westfalen, 02.07.2019 – VK 1-17/19
Wann ist eine Vergabe ohne Bekanntmachung zulässig?
• VK Westfalen, 27.05.2019 – VK 2-6/19
Keine freihändige Vergabe oberhalb des EU-Schwellenwerts!
• VK Westfalen, 27.05.2019 – VK 2-06/09
• VK Westfalen, 25.04.2019 – VK 2-41/18
Wer nach Kartellbeteiligung wieder mitbieten will, muss umfassend aufklären!
• VK Westfalen, 03.04.2019 – VK 1-9/19
Zeitvorgaben sind einzuhalten!
• VK Westfalen, 03.04.2019 – VK 1-09/19
• VK Westfalen, 07.03.2019 – VK 1-4/19
Planungsleistungen gefordert: Honorar nach HOAI!
• VK Westfalen, 22.02.2019 – VK 1-40/18
• VK Westfalen, 20.02.2019 – VK 1-40/18
Probleme bei E-Vergabe: Organisationsverschulden des Auftraggebers?
• VK Westfalen, 14.02.2019 – VK 1-44/18
Dokumentation der Angebotswertung: Reichen Stichpunkte aus?
• VK Westfalen, 23.01.2019 – VK 1-39/18
Was tun bei unklaren Mindestanforderungen?
• VK Westfalen, 03.12.2018 – VK 1-37/18
Bereichsausnahme ist Recht, keine Pflicht!
• VK Westfalen, 01.08.2018 – VK 1-24/18
„Schadstoffklassen bei eingesetzten Transportmitteln“ ist zulässiges …
• VK Westfalen, 25.07.2018 – VK 2-19/18
• VK Westfalen, 19.06.2018 – VK 1-10/18
Wann ist eine Direktvergabe durch eine „Gruppe von Behörden“ möglich?
• VK Westfalen, 18.06.2018 – VK 1-18/18
Interimsvereinbarung ist europaweit auszuschreiben!
• VK Westfalen, 23.05.2018 – VK 1-13/18
Forderung nach Referenz „Bewachung von Asylbewerberunterkünften“ ist zulässig!
• VK Westfalen, 08.05.2018 – VK 1-12/18
Nur vertragsuntypische und branchenunübliche Praktiken sind unzumutbar!
• VK Westfalen, 02.05.2018 – VK 1-6/18
Vergleichbar heißt nicht identisch!
• VK Westfalen, 02.05.2018 – VK 1-06/18
• VK Westfalen, 26.03.2018 – VK 1-47/17
Nicht offenes Verfahren: Nur vorhandene Vergabeunterlagen sind bereitzustellen!
• VK Westfalen, 26.03.2018 – VK 1-1/18
Nicht offenes Verfahren: Nur vorhandene Vergabeunterlagen sind bereitzustellen!
• VK Westfalen, 20.03.2018 – VK 1-37/17
Scheinaufhebung führt zur Fortsetzung des Vergabeverfahrens!
• VK Westfalen, 15.03.2018 – VK 1-46/17
Kalkulationshinweise sind keine Änderung der Vergabeunterlagen!
• VK Westfalen, 01.02.2018 – VK 1-39/17
Können Dokumentationsmängel im Nachprüfungsverfahren geheilt werden?
• VK Westfalen, 30.01.2018 – VK 1-42/17
Personalwechsel zwischen Wettbewerbern: Verstoß gegen den Geheimwettbewerb?
• VK Westfalen, 25.01.2018 – VK 1-43/17
Errichtung und Betrieb eines Breitbandinfrastrukturnetzes: Bauauftrag oder …
• VK Westfalen, 23.01.2018 – VK 1-29/17
Unternehmensbezogene Zuschlagskriterien sind bei Planungsleistungen zulässig!
• VK Westfalen, 21.12.2017 – VK VOL 23/17
• VK Westfalen, 21.12.2017 – VK 1-40/17
Nachprüfungsverfahren auch für Interims-Direktvergaben!
• VK Westfalen, 20.12.2017 – VK 1-41/17
Was bedeutet „rechtsverbindliche“ Unterzeichnung?
• VK Westfalen, 20.12.2017 – VK 1-32/17-VK 1-41/17
• VK Westfalen, 20.12.2017 – VK 1-32/17
Was bedeutet „rechtsverbindliche“ Unterzeichnung?
• VK Westfalen, 04.12.2017 – VK 1-31/17
Unerfüllbare Leistungsbeschreibung: Auftragserteilung unmöglich!
• VK Westfalen, 29.11.2017 – VK 1-33/17
„Wissensmitnahme“ ist kein Vergaberechtsverstoß!
• VK Westfalen, 28.11.2017 – VK 1-28/17
Ehemaliger Mitarbeiter nimmt Wissen mit: Verstoß gegen den Geheimwettbewerb?
• VK Westfalen, 28.11.2017 – VK 1-27/17
Vergebene Punktzahl für Konzepte muss sachlich nachvollziehbar sein!
• VK Westfalen, 27.11.2017 – VK 1-28/17
Wissen ehemaliger Mitarbeiter: Verstoß gegen Geheimwettbewerb?
• VK Westfalen, 26.10.2017 – VK 1-21/17
Produktneutrale Ausschreibung: Auftraggeber darf Datenblätter anfordern!
• VK Westfalen, 09.06.2017 – VK 1-12/17
Geforderte Herstellerangabe kann nicht nachgeholt werden!
• VK Westfalen, 07.04.2017 – VK 1-7/17
Zweifel bei der Auslegung des Angebots gehen zulasten des Bieters!
• VK Westfalen, 07.04.2017 – VK 1-07/17
• VK Westfalen, 28.02.2017 – VK 1-2/17
„Ansichten“ sind inhaltlich voll überprüfbar!
• VK Westfalen, 28.02.2017 – VK 1-1/17
Auch Ingenieurleistungen sind möglichst vollständig zu beschreiben!
• VK Westfalen, 15.02.2017 – VK 1-51/16
Keine Bereichsausnahme für qualifizierte Krankentransportfahrten!
• VK Westfalen, 07.02.2017 – VK 1-50/16
Keine Chance auf den Zuschlag: Keine Wiederholung der Wertung!
• VK Westfalen, 31.01.2017 – VK 1-49/16
Auch Abfallrecht ist in die Vergabenachprüfung einzubeziehen!
• VK Westfalen, 25.01.2017 – VK 1-47/16
Ausschreibung darf Unternehmen nicht zum Monopolisten machen!
• VK Westfalen, 25.11.2016 – VK 1-42/16
Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie ist nicht als Notarzt geeignet!
• VK Westfalen, 11.11.2016 – VK VOL 14/16
• VK Westfalen, 28.10.2016 – VK 1-33/16
Wann liegt eine Aufgabe „nichtgewerblicher Art“ vor?
• VK Westfalen, 25.10.2016 – VK 1-36/16
„Fabrikatsabfrageliste“ nicht selbsterklärend: Kein Ausschluss!
• VK Westfalen, 21.09.2016 – VK 1-30/16
Privatschule e.V. ist öffentlicher Auftraggeber!
• VK Westfalen, 08.09.2016 – VK 1-27/16
„Plausibilität der Kalkulation“ ist kein Eignungsnachweis!
• VK Westfalen, 01.09.2016 – VK 2-28/16
Keine Beschreibung technischer Anforderungen ohne Zusatz „oder gleichwertig“!
• VK Westfalen, 16.08.2016 – VK 1-29/16
Berechnungsmethode nicht offen gelegt: Wertung muss wiederholt werden!
• VK Westfalen, 29.07.2016 – VK 2-25/16
Nicht wertungsrelevante Preise können nachgefordert werden!
• VK Westfalen, 28.07.2016 – VK 2-24/16
Grenzüberschreitende Vergabe: Gerichtsstandsvereinbarung ist zulässig!
• VK Westfalen, 17.06.2016 – VK 1-21/16
Überprüfung einer Aufhebungsentscheidung setzt Erreichen des Schwellenwerts …
• VK Westfalen, 29.04.2016 – VK 2-14/16
Tariftreueverpflichtung ist zusätzliche Anforderung an die Auftragsausführung!
• VK Westfalen, 28.04.2016 – VK 1-16/16
• VK Westfalen, 19.04.2016 – VK 1-12/16
• VK Westfalen, 14.04.2016 – VK 1-9/16
Systemanforderungen müssen sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben!
• VK Westfalen, 01.03.2016 – VK 1-2/16
Beschaffung von Software-Lizenzen: Kein Ausschluss von Gebrauchtlizenzen!
• VK Westfalen, 29.02.2016 – VK 1-5/16
Abwendung nachteiliger Auslagenerstattung ist berechtigtes Interesse für …
• VK Westfalen, 29.02.2016 – VK 1-05/16
• VK Westfalen, 26.01.2016 – VK 1-44/15
Quersubventionierung muss aufgeklärt werden!
• VK Westfalen, 21.01.2016 – VK 2-36/15
• VK Westfalen, 27.10.2015 – VK 1-29/15
Rüge mit Angebot im verschlossenen Umschlag abgegeben: Nachprüfungsantrag …
• VK Westfalen, 27.10.2015 – VK 1-28/15
Was ist der Unterschied zwischen Kalkulationstabellen und Kalkulationsvorgaben?
• VK Westfalen, 26.10.2015 – VK 2-27/15
Auftraggeber muss negative Referenz nicht überprüfen!
• VK Westfalen, 26.10.2015 – VK 2-17/15
• VK Westfalen, 20.10.2015 – VK 2-26/15
Zeitgleicher Rückbau gefordert, sukzessiver Rückbau angeboten: Angebot ist …
• VK Westfalen, 14.10.2015 – VK 2-24/15
• VK Westfalen, 26.08.2015 – VK 2-23/15
Preisanpassung ist kein Neuabschluss!
• VK Westfalen, 05.08.2015 – VK 2-16/15
Kanalreinigung, Kanaluntersuchung und -dokumentation sind keine Bauarbeiten!
• VK Westfalen, 01.06.2015 – VK 2-9/15
• VK Westfalen, 01.06.2015 – VK 2-7/15
Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sind ausschreibungspflichtig!
• VK Westfalen, 01.06.2015 – VK 2-07/15
• VK Westfalen, 22.05.2015 – VK 2-14/15
Auftrag über Bauarbeiten an der „BAB 30 NU Bad Oeynhausen 4. BA
• VK Westfalen, 06.05.2015 – VK 1-11/15
Wann muss eine Aufhebung entschädigungslos hingenommen werden?
• VK Westfalen, 22.04.2015 – VK 1-12/15
Angebote konzernverbundener Unternehmen: Wie ist die Vertraulichkeit sicher zu …
• VK Westfalen, 22.04.2015 – VK 1-10/15
Wie ist die Auskömmlichkeitsprüfung vorzunehmen?
• VK Westfalen, 16.04.2015 – VK 2-9/15
Umbau eines erheblich schadstoffkontaminierten Gebäudes: Anforderungen an die …
• VK Westfalen, 16.04.2015 – VK 2-09/15
• VK Westfalen, 18.03.2015 – VK 1-6/15
Eignungskriterien können nachträglich noch geändert werden!
• VK Westfalen, 18.03.2015 – VK 1-06/15
• VK Westfalen, 12.03.2015 – VK 1-5/15
Vorabinformationsschreiben stellt keinen Zuschlag dar!
• VK Westfalen, 12.03.2015 – VK 1-05/15
• VK Westfalen, 25.02.2015 – VK 23/14
Wertungskriterium nicht qualitativer Art von 1%-Gewicht ist ungeeignet
• VK Westfalen, 13.02.2015 – VK 2-2/15
Unzureichender Nachweis kann nicht ersetzt werden!
• VK Westfalen, 13.02.2015 – VK 2-02/15
• VK Westfalen, 03.02.2015 – VK 1-1/15
„Schadstoffemissionen und Energieverbrauch“ ist zulässiges Zuschlagskriterium!
• VK Westfalen, 03.02.2015 – VK 1-01/15
• VK Westfalen, 26.01.2015 – VK 24/14
Widersprüchliche Erklärungen = fehlende Erklärungen!
• VK Westfalen, 21.01.2015 – VK 18/14
Verpflichtungserklärung zum Tarif- bzw. Mindestlohn ist kein Eignungsnachweis!

Die Stadt Meinerzhagen plant, das Kanalnetz an den Ruhrverband zu übertragen – sie rechnet mit Einnahmen von über 55 Millionen Euro.
Dabei erhofft man sich auch Synergieeffekte bei der Betriebsführung, die in die dezentrale regionale Struktur des Ruhrverbandes integriert werde, sowie durch ein Angebot, das sich „in einer Hand“ befinde. Der Betrieb bestehender sowie Planung und Bau neuer Anlagen und Erneuerungsmaßnahmen könnten dann laut Stadt „optimal aufeinander abgestimmt werden“. So sollen Kosten reduziert werden. „Zudem ist durch das Know-how des Ruhrverbandes eine hohe Qualität der Aufgabenerfüllung gewährleistet.“

Hinzu kämen aber auch aus technischer Sicht positive Effekte. Die Verwaltung nennt unter anderem die Bewirtschaftung von Kläranlagen und vorgelagertem Kanalsystem durch einheitliches Personal, einen 24-stündigen Bereitschaftsdienst, der von der Kommune wirtschaftlich kaum darstellbar sei, sowie die Beteiligung an Preisvorteilen durch zentralisierten Einkauf oder grundsätzlich größere Personalkapazitäten.
„Für die Bürger ändert sich infolge einer Übertragung nichts Erkennbares“, schreibt dazu die Stadtverwaltung. Denn die Stadt bleibe nicht nur für die Kalkulation und die Erhebung der Abwasserbeseitigungsgebühren weiterhin verantwortlich, sondern auch für die Abfuhr von Klärschlamm sowie die Planung der abwassertechnischen Erschließung von Grundstücken. Die Stadt werde also auch künftig als Ansprechpartner gegenüber den Bürgern zur Verfügung stehen, heißt es.

Laut Verwaltungsvorlage rechnet sie mit einem Ausgleichsbetrag in Höhe von 55,2 Millionen Euro, den der Ruhrverband auf das Stadtkonto überweisen müsste. Fix ist die Höhe jedoch noch nicht, da die Berechnung dieser Summe bereits Ende 2023 erfolgte und auch noch Investitionen der Jahre 2024 und 2025 in die Ermittlung des Betrags einfließen können.

Auch die vier Gruppenkläranlagen in Ebberg, Hardenberg, Lengelscheid und Worbscheid sollen dem Ruhrverband übertragen werden. Die Übergabe dieser Anlagen für weniger als 500 Einwohner kann aufgrund gesetzlicher Vorgaben jedoch nicht mit der jetzt zu beschließenden Übertragung des Kanalnetzes erfolgen. Die Möglichkeit, dies zu regeln, ergebe sich aber aus der sogenannten Zugriffsregelung, die sich aus dem Ruhrverbandsgesetz ergibt (§7 Abs. 3). „Hierbei handelt es sich um einen Verwaltungsakt, der keinem behördlichen Genehmigungsvorbehalt unterliegt. Gleichwohl ist für diesem eine Zustimmung des Verbandsrates des Ruhrverbandes notwendig“, heißt es dazu vonseiten der Stadtverwaltung. Ähnlich wie bei der Kanalnetzübertragung erwerbe der Ruhrverband auch hier für die Dauer der unbefristet angelegten Aufgabenübertragung das wirtschaftliche Eigentum der Anlagen und werde wasserrechtlich für ihren Betrieb zuständig sein.
Angesichts einer prekären Finanzlage ein willkommener Geldregen, dessen Verwendung aber noch nicht geklärt sei, wie es heißt.

von Thomas Ax

Hochschulinformationssysteme (HIS) oder Campus-Management-Systeme (CMS) sind IT-Systeme, die der Abbildung von Geschäftsprozessen im Bereich des studentischen Lebenszyklus (Studierenden-, Kurs- und Prüfungsverwaltung etc.) sowie weiterer Aufgabenfelder der Hochschulverwaltung dienen. Die Verarbeitung und Präsentation studien-, lehr- oder prüfungsbezogener Informationen erfolgt dabei im Sinne des E-Campus zunehmend durch internetbasierte Hochschulportale mit Selbstbedienungsfunktionen. Die Nachfrage nach einer IT-gestützten Abwicklung hochschulischer Geschäftsprozesse zur Entlastung von Hochschulverwaltungen hat im Zuge der Modularisierung der Studiengänge und weiterer Reformschritte an europäischen Hochschulen zu Beginn des 21. Jahrhunderts deutlich zugenommen.

Leistungsumfang

Der Leistungsumfang der modular strukturierten Hochschul-Management-Systeme unterschiedlicher Anbieter weicht erheblich voneinander ab. Zu den Kernanwendungen werden häufig folgende Geschäftsprozesse gerechnet, deren internetgestützte Bearbeitung durch Studierende, Lehrende oder Bedienstete moderne Hochschulinformationssysteme auf der Basis eines differenzierten Rechtesystems ermöglichen:

• Bewerbungs- und Zulassungsverfahren
• Studierendenverwaltung
• Studiengangs- und Prüfungsordnungsmodellierung
• Veranstaltungsplanung (u. a. Erstellung des Vorlesungsverzeichnisses sowie der Regel- und individuellen Stundenpläne)
• Lehrraummanagement
• Teilnehmermanagement (An- und Abmeldung, Zulassung und Verteilung zu Lehrveranstaltungen und Prüfungen)
• Studiengangskoordination (u. a. Planung des Semesterangebots und Sicherstellung der Studierbarkeit)
• Prüfungsmanagement (u. a. Notenverbuchung, Anrechnung von Leistungen, Verwaltung von Abschlussarbeiten)
• Organisationsdatenverwaltung (z. B. Gebäude- und Hörsaal-Pläne, E-Mail- und Telefonverzeichnis der Fakultäten, Institute, Abteilungen, Bediensteten etc.).

Auch zur Abbildung von Verwaltungsprozessen in den Bereichen Human Resources, Rechnungswesen, Controlling oder Computer-Aided Facility Management (CAFM) werden Hochschul-Management-Systeme herangezogen. Im Zuge einer Ausdifferenzierung der Anforderungen an den Hochschulen werden ergänzende Funktionen wie Alumniverwaltung und Marketing, Kursevaluation, Praktikumsmanagement oder überschneidungsfreie Stundenplanung in das Leistungsspektrum etablierter Systeme aufgenommen. Angesichts der wachsenden Komplexität der verzweigten IT-Landschaft an Hochschulen ist eine stärkere Integration von Hochschul-Management-Systemen mit weiteren IT-Applikationen erforderlich.

Krankenhausinformationssysteme (KIS) sind das Rückgrat des digitalen Gesundheitswesens, indem sie eine effiziente Patientenversorgung, Datenmanagement und administrative Prozesse ermöglichen. Die jüngste Ankündigung von SAP, die Unterstützung für das etablierte IS-H System bis Ende 2030 einzustellen, hat viele Krankenhäuser vor die Herausforderung gestellt, nach neuen, zukunftsfähigen KIS-Lösungen zu suchen.

Das Verfahren und der Auftragsgegenstand HIS/CMS und KIS sind komplex unter den folgenden Gesichtspunkten:

Komplexität des Beschaffungsvorhabens
Es handelt sich um hochkomplexe Softwarelösungen mit individuellen Anforderungen, die eine intensive Abstimmung zwischen Anbieter und Auftraggeber erfordert. Lösungen müssen angepasst und spezifische Anforderungen berücksichtigt werden können.

Anpassungsbedarf an individuelle Anforderungen
Der AG Hochschule/ Krankenhaus hat spezifische Prozesse und Workflows, die berücksichtigt werden müssen. Anbieter müssen ihre Lösungen detailliert präsentieren und an die Anforderungen des AG anpassen können.

Mangel an Standardlösungen
Für HIS und KIS gibt es keine universellen Standardlösungen, die alle Anforderungen abdecken. Unterschiedliche Ansätze und Technologien müssen verglichen werden können.

Integration in bestehende Systeme
HIS und KIS müssen nahtlos in bestehende IT-Landschaften integriert werden. Technische Kompatibilitäten und Schnittstellen müssen intensiv besprochen werden können.

Notwendigkeit des Dialogs mit Anbietern
HIS-/ KIS-Anbieter bieten oft unterschiedliche technische Ansätze und Module an. Es ist wichtig, diese im Dialog zu bewerten und Details zu klären.

Innovationspotenzial
Die IT-Branche entwickelt sich schnell. Innovative Lösungen müssen diskutiert, verglichen und berücksichtigt werden können.

Budget- und Wirtschaftlichkeitsfragen
Es muss die Möglichkeit bestehen, im Dialog Kostenmodelle zu diskutieren, um sicherzustellen, dass die Lösung wirtschaftlich tragfähig ist und das Budget optimal genutzt wird.

Sicherstellung von Datenschutz und IT-Sicherheit
Da HIS-/CIS-/KIS-Lösungen besonders hohe Anforderungen an Datenschutz und IT-Sicherheit haben und die Sicherheit nicht nur produktinhärente Aspekte hat, müssen Anbieter genauer überprüft werden können.

Daraus ergeben sich nicht lediglich Aufklärungs- sondern Verhandlungs- und Dialognotwendigkeiten.

Ein Offenes Verfahren und ein Nichtoffenes Verfahren kommen nicht in Betracht.

Bei einem offenen Verfahren fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten auf. Jedes interessierte Unternehmen kann ein Angebot abgeben. Die Frist für den Eingang der Angebote (Angebotsfrist) beträgt mindestens 35 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung. Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Frist unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die 15 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung, nicht unterschreiten darf.

Der öffentliche Auftraggeber kann die Frist um fünf Tage verkürzen, wenn er die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert. Der öffentliche Auftraggeber darf von den Bietern nur Aufklärung über das Angebot oder deren Eignung verlangen. Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote oder Preise, sind unzulässig. Bei einem nicht offenen Verfahren fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Mit dem Teilnahmeantrag übermitteln die Unternehmen die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für die Prüfung ihrer Eignung.

Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge (Teilnahmefrist) beträgt mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung. Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Teilnahmefrist unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die 15 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung, nicht unterschreiten darf.

Nur diejenigen Unternehmen, die vom öffentlichen Auftraggeber nach Prüfung der übermittelten Informationen dazu aufgefordert werden, können ein Angebot einreichen. Der öffentliche Auftraggeber kann die Zahl geeigneter Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, gemäß § 51 VgV begrenzen. Die Angebotsfrist beträgt mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

Mit Ausnahme oberster Bundesbehörden kann der öffentliche Auftraggeber die Angebotsfrist mit den Bewerbern, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, im gegenseitigen Einvernehmen festlegen, sofern allen Bewerbern dieselbe Frist für die Einreichung der Angebote gewährt wird. Erfolgt keine einvernehmliche Festlegung der Angebotsfrist, beträgt diese mindestens zehn Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Angebotsfrist gemäß Absatz 5 unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die zehn Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, nicht unterschreiten darf. Der öffentliche Auftraggeber kann die Angebotsfrist um fünf Tage verkürzen, wenn er die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert. Der öffentliche Auftraggeber darf von den Bietern nur Aufklärung über das Angebot oder deren Eignung verlangen. Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote oder Preise, sind unzulässig.

Als Verfahrensart empfehlen wir ein Verhandlungsverfahren mit TW nach GWB/ VgV.

Bei einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Mit dem Teilnahmeantrag übermitteln die Unternehmen die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für die Prüfung ihrer Eignung.

Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge (Teilnahmefrist) beträgt mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung. Nur diejenigen Unternehmen, die vom öffentlichen Auftraggeber nach Prüfung der übermittelten Informationen dazu aufgefordert werden, können ein Erstangebot einreichen. Der öffentliche Auftraggeber kann die Zahl geeigneter Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, gemäß § 51 VgV begrenzen. Die Frist für den Eingang der Erstangebote beträgt beim Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

Der öffentliche Auftraggeber kann die Angebotsfrist um fünf Tage verkürzen, wenn er die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert.

Der öffentliche Auftraggeber verhandelt mit den Bietern über die von ihnen eingereichten Erstangebote und alle Folgeangebote, mit Ausnahme der endgültigen Angebote, mit dem Ziel, die Angebote inhaltlich zu verbessern. Dabei darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden mit Ausnahme der vom öffentlichen Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien.

Der öffentliche Auftraggeber kann den Auftrag auf der Grundlage der Erstangebote vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten, wenn er sich in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung diese Möglichkeit vorbehalten hat.

Sofern der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen darauf hingewiesen hat, kann er die Verhandlungen in verschiedenen aufeinanderfolgenden Phasen abwickeln, um so die Zahl der Angebote, über die verhandelt wird, anhand der vorgegebenen Zuschlagskriterien zu verringern. In der Schlussphase des Verfahrens müssen noch so viele Angebote vorliegen, dass der Wettbewerb gewährleistet ist, sofern ursprünglich eine ausreichende Anzahl von Angeboten oder geeigneten Bietern vorhanden war.

Der öffentliche Auftraggeber stellt sicher, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleichbehandelt werden. Insbesondere enthält er sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten. Er unterrichtet alle Bieter, deren Angebote nicht gemäß Absatz 12 ausgeschieden wurden, in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs über etwaige Änderungen der Leistungsbeschreibung, insbesondere der technischen Anforderungen oder anderer Bestandteile der Vergabeunterlagen, die nicht die Festlegung der Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien betreffen. Im Anschluss an solche Änderungen gewährt der öffentliche Auftraggeber den Bietern ausreichend Zeit, um ihre Angebote zu ändern und gegebenenfalls überarbeitete Angebote einzureichen. Der öffentliche Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines an den Verhandlungen teilnehmenden Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Teilnehmer weitergeben. Eine solche Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden.

Beabsichtigt der öffentliche Auftraggeber, die Verhandlungen abzuschließen, so unterrichtet er die verbleibenden Bieter und legt eine einheitliche Frist für die Einreichung neuer oder überarbeiteter Angebote fest. Er vergewissert sich, dass die endgültigen Angebote die Mindestanforderungen erfüllen, und entscheidet über den Zuschlag auf der Grundlage der Zuschlagskriterien.

In einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Absatz 4 Nummer 3 ist der öffentliche Auftraggeber von den Verpflichtungen der §§ 9 bis 13, des § 53 Absatz 1 sowie der §§ 54 und 55 VgV befreit.

Denkbar wäre auch ein Wettbewerblicher Dialog.

In der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen zur Durchführung eines wettbewerblichen Dialogs beschreibt der öffentliche Auftraggeber seine Bedürfnisse und Anforderungen an die zu beschaffende Leistung. Gleichzeitig nennt und erläutert er die hierbei zugrunde gelegten Zuschlagskriterien und legt einen vorläufigen Zeitrahmen für den Dialog fest.

Der öffentliche Auftraggeber fordert eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Mit dem Teilnahmeantrag übermitteln die Unternehmen die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für die Prüfung ihrer Eignung.

Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge beträgt mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung.

Nur diejenigen Unternehmen, die vom öffentlichen Auftraggeber nach Prüfung der übermittelten Informationen dazu aufgefordert werden, können am Dialog teilnehmen. Der öffentliche Auftraggeber kann die Zahl geeigneter Bewerber, die zur Teilnahme am Dialog aufgefordert werden, gemäß § 51 VgV begrenzen.

Der öffentliche Auftraggeber eröffnet mit den ausgewählten Unternehmen einen Dialog, in dem er ermittelt und festlegt, wie seine Bedürfnisse und Anforderungen am besten erfüllt werden können. Dabei kann er mit den ausgewählten Unternehmen alle Aspekte des Auftrags erörtern. Er sorgt dafür, dass alle Unternehmen bei dem Dialog gleichbehandelt werden, gibt Lösungsvorschläge oder vertrauliche Informationen eines Unternehmens nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Unternehmen weiter und verwendet diese nur im Rahmen des jeweiligen Vergabeverfahrens. Eine solche Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden.

Der öffentliche Auftraggeber kann vorsehen, dass der Dialog in verschiedenen aufeinanderfolgenden Phasen geführt wird, sofern der öffentliche Auftraggeber darauf in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen hingewiesen hat. In jeder Dialogphase kann die Zahl der zu erörternden Lösungen anhand der vorgegebenen Zuschlagskriterien verringert werden. Der öffentliche Auftraggeber hat die Unternehmen zu informieren, wenn deren Lösungen nicht für die folgende Dialogphase vorgesehen sind. In der Schlussphase müssen noch so viele Lösungen vorliegen, dass der Wettbewerb gewährleistet ist, sofern ursprünglich eine ausreichende Anzahl von Lösungen oder geeigneten Bietern vorhanden war.

Der öffentliche Auftraggeber schließt den Dialog ab, wenn er die Lösungen ermittelt hat, mit denen die Bedürfnisse und Anforderungen an die zu beschaffende Leistung befriedigt werden können. Die im Verfahren verbliebenen Teilnehmer sind hierüber zu informieren.

Nach Abschluss des Dialogs fordert der öffentliche Auftraggeber die Unternehmen auf, auf der Grundlage der eingereichten und in der Dialogphase näher ausgeführten Lösungen ihr endgültiges Angebot vorzulegen. Die Angebote müssen alle Einzelheiten enthalten, die zur Ausführung des Projekts erforderlich sind. Der öffentliche Auftraggeber kann Klarstellungen und Ergänzungen zu diesen Angeboten verlangen. Diese Klarstellungen oder Ergänzungen dürfen nicht dazu führen, dass wesentliche Bestandteile des Angebots oder des öffentlichen Auftrags einschließlich der in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen festgelegten Bedürfnisse und Anforderungen grundlegend geändert werden, wenn dadurch der Wettbewerb verzerrt wird oder andere am Verfahren beteiligte Unternehmen diskriminiert werden.

Der öffentliche Auftraggeber hat die Angebote anhand der in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien zu bewerten. Der öffentliche Auftraggeber kann mit dem Unternehmen, dessen Angebot als das wirtschaftlichste ermittelt wurde, mit dem Ziel Verhandlungen führen, im Angebot enthaltene finanzielle Zusagen oder andere Bedingungen zu bestätigen, die in den Auftragsbedingungen abschließend festgelegt werden. Dies darf nicht dazu führen, dass wesentliche Bestandteile des Angebots oder des öffentlichen Auftrags einschließlich der in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festgelegten Bedürfnisse und Anforderungen grundlegend geändert werden, der Wettbewerb verzerrt wird oder andere am Verfahren beteiligte Unternehmen diskriminiert werden.

Der öffentliche Auftraggeber kann Prämien oder Zahlungen an die Teilnehmer am Dialog vorsehen.

Der Vorteil des wettbewerblichen Dialogs besteht insbesondere darin, dass der Auftraggeber den Beschaffungsvorgang ergebnisoffen angehen kann und die Unternehmen ihrerseits eigene Ideen einbringen und (im Fall der Auftragserteilung) selbst realisieren können.

Üblicherweise hat der Auftraggeber Vergabereife soweit herzustellen, dass eine bestimmte Leistung ausgeschrieben werden kann. Dies gilt streng im offenen und nicht offenen Verfahren. Aber selbst im Verhandlungsverfahren darf sich der wesentliche Gegenstand der Beschaffung nicht ändern. Kennt der Auftraggeber die Lösung für seinen Bedarf noch nicht genau genug, muss er daher zwecks Entscheidungsfindung bereits vor Erteilung des eigentlichen öffentlichen Auftrags einen gesonderten Auftrag erteilen (und gegebenenfalls ausschreiben). Dabei kann es sich bei Bauaufträgen und anderen immobilienbezogenen Geschäften um eine Machbarkeitsstudie oder einen Architektenwettbewerb handeln. Bei Dienstleistungen und Lieferleistungen können je nach dem Gegenstand der Beschaffung spezifische Beratungsleistungen in Anspruch genommen werden.

Dies erspart sich der Auftraggeber beim wettbewerblichen Dialog. Sofern ihm die Beschreibung des Auftragsgegenstands objektiv unmöglich ist, kann er die Ideen der Unternehmen ins Verfahren miteinbeziehen. Oder, wie es Erwägungsgrund 42 der neuen Vergaberichtlinie von 2014 zutreffend ausdrückt: „Der wettbewerbliche Dialog hat sich in Fällen als nützlich erwiesen, in denen öffentliche Auftraggeber nicht in der Lage sind, die Mittel zur Befriedigung ihres Bedarfs zu definieren oder zu beurteilen, was der Markt an technischen, finanziellen oder rechtlichen Lösungen zu bieten hat.“

Für die Unternehmen besteht der Vorteil, dass sie ihren Lösungsvorschlag selbst realisieren dürfen. Gerade Investoren, die oftmals Teilnehmer im wettbewerblichen Dialog sind, werden ihre guten und praktikablen Ideen verständlicherweise nur dann preisgeben, wenn sie auch im Zuge der Realisierung davon profitieren können, statt dies einem anderen zu überlassen.

Neudeutsch eine win-win-Situation also: Der Auftraggeber kauft eine praktikable Leistung aus einer Hand ein, die Unternehmen können ihre Vorstellungen und ihr Know-how einbringen.

Aus dem wettbewerblichen Dialog ergeben sich in der Dialogphase erhebliche Vorteile.

Diese Vorteile werden in der Angebotsphase verspielt, weil hier notwendige Verhandlungen nicht möglich sind.

Die Europäische Kommission bezeichnet den Spielraum des öffentlichen Auftraggebers nach Vorlage der Angebote als eher gering. Dabei wird auf das allgemeine Verhandlungsverbot und auf den letzten Satz des 31. Erwägungsgrundes der VKR verwiesen, welcher den Wettbewerb unter den Bietern und deren Gleichbehandlung in diesem Verfahrensstadium schützt, „Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie“ der Europäischen Kommission vom 05.10.2005, 1 (Dok. CC/2005/04_rev1) abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/explan-notes/classic-dir-dialogue_de.pdf, im Folgenden: „Erläuterungen der Europäischen Kommission“. Ein generelles Verhandlungsverbot nach Einreichung der Angebote war in Art 30 Abs. 1 letzter Satz des Erstvorschlags der VKR deutlich festgehalten. Dazu ist auch in der Begründung des Erstvorschlags der VKR unter Punkt 3.8. letzter Satz festgehalten: „Die Angebote werden anhand der Zuschlagskriterien geprüft, und der Auftrag wird ohne jede weitere Möglichkeit zur Verhandlung vergeben.“ Zusammenfassend muss man zu dem Schluss kommen, dass sich beim wettbewerblichen Dialog kein Spielraum für Verhandlungen nach Einreichung der endgültigen Angebote der Bieter eröffnet. Einerseits ist in den zitierten Bestimmungen der VKR ein Verhandeln nicht ausdrücklich vorgesehen. Hätte diese Möglichkeit eröffnet werden sollen, wäre ein ausdrückliches Festlegen die logische Konsequenz gewesen. Andererseits reicht die Erlaubnis zur Präzisierung, Klarstellung und Ergänzung nicht aus, um ein Verhandeln über Angebote zu rechtfertigen. Unter Präzisierung ist nämlich die nähere Bestimmung von bereits ausgeführten Inhalten zu verstehen. Durch Klarstellungen sollen wiederum mehrdeutige Verständnismöglichkeiten vermieden werden und das Ergänzen soll lediglich Feinjustierungen zulassen. Nun stellt mit Sicherheit die Dialogphase eine Komponente der gewonnenen Flexibilität durch den wettbewerblichen Dialog dar. Doch wäre zu wünschen, dass auch beim wettbewerblichen Dialog Nachverhandlungen über eingereichte Angebote wie beim Verhandlungsverfahren als zulässig erachtet werden, um die durch die Dialogphase erhaltenen Vorteile des wettbewerblichen Dialoges nicht in der Angebotsphase des Verfahrens wieder zu verspielen. Aus dem Nachverhandlungsverbot folgt nämlich, dass der Auftraggeber– um sicher zu gehen, in allen Belangen zufriedenstellende Angebote zu erhalten – sämtliche Detailfragen des Vorhabens, auch wenn sie nicht besonders komplexe Punkte betreffen, in der Dialogphase mit den Teilnehmern erörtern muss. Dies führt zu einer unerwünschten Verfahrensverzögerung bei einem Verfahren, das ohnehin schon einen hohen Zeit- und Kostenaufwand für alle Beteiligten erwarten lässt. Das diesbezügliche Gegenargument, für das Fine-Tuning sollten beim wettbewerblichen Dialog sogar noch engere Grenzen als beim offenen und nicht offen Verfahren gelten, da der Kontakt zwischen Auftraggebern und Bietern schon vor Einreichung der Angebote in ausreichendem Maß stattgefunden habe, geht daher ins Leere.

Das Verhandlungsverfahren mit TW kann für zulässig gehalten werden unter den folgenden Gesichtspunkten des § 14 Abs. 3 VgV. Danach kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb oder im wettbewerblichen Dialog vergeben, wenn 1. die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden können, 2. der Auftrag konzeptionelle oder innovative Lösungen umfasst, 3. der Auftrag aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder den damit einhergehenden Risiken zusammenhängen, nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden kann, … Die Ausnahmetatbestände für die Wahl eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 3 Nr. 1 – 3 VgV sind eng auszulegen. Sie betreffen nur besonders komplexe oder konzeptionelle/innovative Beschaffungen. Vorliegend handelt es sich um eine besonders komplexe und konzeptionelle/innovative Beschaffung.

Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erforderlich (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 VgV)

Die Wahl des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb ist insbesondere dann zulässig und sinnvoll, wenn zwar grundsätzlich klar ist, welche Leistung im Einzelfall benötigt wird, diese aber auf die konkreten Bedürfnisse des Auftraggebers im Einzelfall angepasst werden muss (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 VgV).

Die Möglichkeit von Verhandlungen ermöglicht in diesem Fall insbesondere die Einbeziehung von Markt-Know-how der Anbietermärkte, etwa durch die Möglichkeit der Anpassung von Inhalten der Leistungsbeschreibung und der Vertragsbedingungen im Vergabeverfahren und auch nach Angebotsabgabe. Bei entsprechender Verfahrensstrategie, -gestaltung und -führung unter Berücksichtigung der Vergabegrundsätze können in geeigneten Fällen über Verhandlungen auch preisliche Optimierungen für den Auftraggeber erreicht werden.

Auftrag umfasst konzeptionelle oder innovative Lösungen (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 VgV)

Das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb ist auch dann zulässig, wenn der zu vergebende Auftrag konzeptionelle oder innovative Lösungen umfasst (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 VgV). Lösungen sind insbesondere dann innovativ, wenn es um die Realisierung von neuen oder deutlich verbesserten IT-Lösungen geht. Um konzeptionelle Lösungen geht es oftmals in komplexeren IT-Projekten, wenn den Bietern/Auftragnehmern Freiräume bei der Angebotsgestaltung/Auftragsausführung verbleiben (beispielsweise im Rahmen eines im Vergabeverfahren von den Bietern geforderten Implementierungs- oder Migrationskonzepts). Konzeptionelle Lösungen der Bieter sind außerdem regelmäßig bei funktionalen und teilfunktionalen Leistungsbeschreibungen relevant, die oftmals Gegenstand von IT-Beschaffungen sind.

Auftrag kann aufgrund konkreter Umstände nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden (§ 14 Abs. 3 Nr. 3 VgV)

Das Verhandlungsverfahren ist zudem dann zulässig, wenn der Auftrag aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder den damit einhergehenden Risiken zusammenhängen, nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden kann (§ 14 Abs. 3 Nr. 3 VgV). Dies kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn Auftragsgegenstand komplexe IT-Projekte der Informations- und Kommunikationstechnologie sind.

Die Durchführung einer Markterkundung vor der Ausschreibung eines neuen HIS/CIS/KIS ist ein entscheidender Schritt, der auf der Grundlage der strategischen Planung des Krankenhauses basiert. Diese vorbereitende Maßnahme ermöglicht es den Verantwortlichen, ein tiefgreifendes Verständnis des Marktes, der verfügbaren KIS-Produkte, Dienstleistungen und der potenziellen Anbieter zu gewinnen. Sie dient dazu, die Spezifikationen und Anforderungen der Ausschreibung präzise zu definieren und sicherzustellen, dass diese realistisch und für das spezifische Umfeld des Krankenhauses geeignet sind.

Indem sich die Entscheidungsträger ein klares Bild von der aktuellen Marktsituation verschaffen, können sie die Wettbewerbsfähigkeit ihrer Ausschreibung erhöhen und potenzielle Risiken minimieren. Eine gründliche Markterkundung trägt somit wesentlich dazu bei, die Grundlage für eine erfolgreiche Beschaffungsstrategie für das HIS/CIS/KIS zu legen, die nicht nur auf den gegenwärtigen Bedürfnissen, sondern auch auf der langfristigen Vision und den Zielen des Krankenhauses basiert.

Im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs werden von den Anbietern zunächst Informationen über ihre Qualifikationen, Referenzen und möglicherweise erste Lösungskonzepte eingereicht. Anhand dieser Unterlagen erfolgt eine Vorauswahl, bei der die Krankenhäuser die Anbieter identifizieren, die in die engere Auswahl kommen und zur Abgabe eines detaillierten Angebots aufgefordert werden. Dieser Schritt ermöglicht es, den Fokus auf die Anbieter zu legen, die am besten geeignet sind, die spezifischen Anforderungen des Krankenhauses zu erfüllen.

Die Verhandlung im Verhandlungsverfahren ist so wettbewerblich wie möglich zu gestalten.

Begrenzt ist der mögliche Inhalt von Verhandlungen in Verhandlungsverfahren stets durch den Inhalt der europaweiten Bekanntmachung. Beispielsweise können wesentliche Leistungen, die dort aufgeführt waren, nicht ohne weiteres im Verhandlungsweg entfallen. Ebenso können Kerninhalte der Vergabeunterlagen und vor allem der Leistungsbeschreibung nicht wesentlich modifiziert, reduziert oder erweitert werden. Dies gilt vor allem dann, wenn Bieter, die aufgefordert wurden, Angebote abzugeben, von einer Angebotsabgabe aufgrund von Bedenken hinsichtlich der Machbarkeit Abstand genommen haben und später eben diese Machbarkeitsprobleme Verhandlungsgegenstand werden.

Es empfiehlt sich aufgrund der erkennbaren Abgrenzungsmöglichkeiten, dass der Auftraggeber in den Bewerbungsbedingungen selbst klarstellt, worüber er in dem Verhandlungsverfahren verhandeln wird und worüber nicht. Dabei sollte nicht nur der Verhandlungsgegenstand inhaltlich näher konkretisiert werden (z.B. Leistungsbereich Softwareentwicklung oder Preisanpassungsmodell). Es sollte auch klargestellt werden, welche Bestandteile der Vergabeunterlagen im Zuge des Verhandlungsverfahrens gegebenenfalls angepasst werden. Sofern hierzu keine klaren Aussagen getroffen werden, führt dies regelmäßig zu Diskussionen, wie etwa zur Frage, ob Ausschlusskriterien modifiziert oder gar gestrichen werden können oder nicht, ob man das Preisblatt anpassen darf oder nicht oder ob man eine Hauptleistung in eine optionale Leistung umwandeln darf oder nicht. Im Zweifel sollte man sich in den Bewerbungsbedingungen eher weit gefasste Handlungsspielräume ausbedingen.

Es ist auch daran zu denken, solche Handlungsspielräume bereits in der Bekanntmachung auszuführen. Dies verhindert, dass potenzielle Bieter, die sich nicht am Verfahren beteiligen, später nach konkreter Kenntnis über Verhandlungsgegenstände beanstanden, der Verhandlungsspielraum sei überschritten worden.

Keinesfalls darf im Weg der Verhandlung der eigentliche Vergabegegenstand in seinem Wesenskern geändert werden. Schließlich ist stets zu beachten, dass auch im Verhandlungsverfahren der Grundsatz der Selbstbindung des Auftraggebers Geltung hat. Danach hat sich der Auftraggeber an die selbst gesetzten Grundsätze zu halten. Teilt der Auftraggeber etwa mit, Ausschlusskriterien seien kein Gegenstand der Verhandlung, so kann er später auch keine Ausschlusskriterien modifizieren oder wegfallen lassen. Würde er dennoch diesen Weg beschreiten, so wäre ihm ein Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstbindung vorzuwerfen.

Zur Wahrung der Gleichbehandlung ist darauf zu achten, dass die Verhandlungen mit allen Bietern gleich lange dauern und alle Bieter dieselben Fristen für die Abgabe modifizierter Angebote erhalten. Auf diese Weise ist eine gleich lange Vorbereitungszeit für jeden Bieter gewährleistet.

Zu der geplanten Verhandlung könnten die Bewerbungsbedingungen z.B. folgende Ausführungen enthalten:

„Verhandlungsverfahren
Von den insgesamt möglichen fünf Angeboten werden die drei Bieter mit den wirtschaftlichsten Angeboten zu einer ersten Verhandlungsrunde eingeladen. Die viert- und fünftplatzierten Angebote scheiden aus.
Die Verhandlungsrunde besteht aus einer anfänglichen mündlichen Leistungsprüfung und der eigentlichen Verhandlung.
In der ersten Verhandlungsrunde präsentieren die Bieter das Projektteam, das der Bieter für die Leistungen im Projekt zur Verfügung stellt und das die Schlüsselpositionen im Sinne des EVB-IT Systemvertrages einnimmt.
Nach der Beendigung der ersten Verhandlungsrunde findet eine erneute Angebotsbewertung unter Berücksichtigung der Verhandlungsergebnisse statt. Der vorläufige Termin der ersten Verhandlungsrunde ergibt sich aus …. Es wird gebeten sicherzustellen, dass im angegebenen Zeitraum personelle Ressourcen zur Verfügung stehen.
Die Bieter haben sicherzustellen, dass die sie bei der Präsentation vertretenden Personen über umfangreiche Verhandlungsvollmachten verfügen.
Es besteht die Möglichkeit, die Verhandlung in verschiedenen, aufeinander folgenden Phasen abzuwickeln, um so die Zahl der Angebote, über die verhandelt wird, oder die zu erörternden Lösungen anhand der vorgegebenen Zuschlagskriterien zu verringern. Sofern erforderlich, wird daher eine zweite Verhandlungsrunde mit mindestens zwei Bietern mit den wirtschaftlichsten Angeboten durchgeführt. Der Bieter mit dem drittplatzierten Angebot scheidet aus dem Verfahren aus.
Teilnehmer an den Verhandlungen
Auf Seiten der Vergabestelle werden mindestens teilnehmen:
Verantwortlicher für das Vergabeverfahren als Verhandlungsführer
• Geschäftsführer
• Justiziar
• Projektmanager

Auf Seiten des Bieters sollen bei der ersten Verhandlung mindestens folgende Personen teilnehmen.
• Geschäftsführer oder Prokurist oder sonstiges bevollmächtigtes Mitglied der Geschäftsleitung
• Der Projektmanager
• Ein Mitarbeiter, der für das Customizing maßgeblich verantwortlich ist
• Ein Mitarbeiter, der für die Programmierung maßgeblich verantwortlich ist

Gegenstand der Verhandlungen
Gegenstand der Verhandlungen ist die ausgeschriebene Leistung mit Ausnahme:
• der Liste der Ausschlusskriterien gem. Anlage A
• der rechtlichen Vorgaben des EVB-IT Systemvertrages
• der Ziele gemäß Ziffer … der Leistungsbeschreibung in Anlage A
• der geforderten Mindestfunktionalitäten gemäß Anlage …

Bewertung der Verhandlungen

Vor der eigentlichen Verhandlung hat der Bieter zunächst einen Fragenkatalog mündlich zu beantworten. Diese Fragen werden entweder zuvor allen Bietern mitgeteilt oder erst vor Ort übermittelt. Die Vergabestelle fertigt über das Ergebnis der Verhandlungsrunden ein Ergebnisprotokoll, das vor Ort von den Parteien unterschrieben wird.

Für die Beantwortung der Fragen können maximal … Leistungspunkte (LP) erzielt werden. Die Bewertungskriterien werden zuvor bekannt gegeben.

Das Ergebnis der mündlichen Befragung fließt in die Gesamtbewertung ein, indem die hier erzielten Leistungspunkte zu den bereits aufgrund der Angebote erhaltenen Leistungspunkte hinzu addiert werden.

Es erfolgt eine Neubewertung gemäß Ziffer ….

Sofern sich aufgrund der Verhandlung Bewertungskriterien der Anlage A und/oder der Preis ändern, erfolgt ebenfalls eine Neubewertung gemäß Ziffer ….“

Im Verhandlungsverfahren ist die Abfrage von initialen Vertragsangeboten als verbindlichen oder unverbindlichen (indikative) Angeboten möglich. Dies ermittelt sich durch Auslegung des für das Verhandlungsverfahren beachtlichen Art. 30 Abs. 2 Vergabekoordinierungsrichtlinie der EU (VKR).

„In den in Absatz 1 genannten Fällen verhandelt der öffentliche Auftraggeber mit den Bietern über die von diesen unterbreiteten Angebote, um sie entsprechend den in der Bekanntmachung, den Verdingungsunterlagen und etwaigen zusätzlichen Unterlagen angegebenen Anforderungen anzupassen und das beste Angebot im Sinne von Artikel 53 Absatz 1 zu ermitteln.“

Art 30, Abs. 2 VKR fordert also eine Verhandlung über von den Unternehmen unterbreitete „Angebote“ („Der Auftraggeber verhandelt“). Diese „Angebote“ können den Ausgangspunkt weiterer Verhandlungsgespräche bilden. Soweit sie im zivilrechtlichen Sinne hinreichend bestimmt sind, ist auch die Zuschlagserteilung auf einen solchen Vertragsvorschlag denkbar (siehe hierzu unten unter Ziffer 9 ). Ein Anspruch auf Nachverhandlung besteht nicht, wenn der Auftraggeber das Angebot in zulässiger Weise angenommen hat. Dies gilt erst Recht, wenn der Auftraggeber die Verfahrensteilnehmer ausdrücklich zur Abgabe eines abschließenden Angebots auffordert („last call“ oder “Best and Final Offer (BAFO”). Diese abschließenden Angebote sind grundsätzlich nicht mehr nachverhandelbar, es sei denn, gewichtige Gründe sprechen für eine Lösung der Selbstbindung des Auftraggebers. Dann muss aber mit allen Verfahrensteilnehmern erneut verhandelt werden. Ein gewichtiger Grund liegt etwa in einer vom Vergabevorschlag des Auftraggebers abweichenden Auffassung einer Aufsichtsbehörde. Nach einer getroffenen und den Verfahrensteilnehmern mitgeteilten Zuschlagsentscheidung sind infolge des weiter gefestigten Vertrauens der Verfahrensteilnehmer verschärfte Anforderungen an eine Durchbrechung der Selbstbindung zu stellen. Nur wenn besondere, außergewöhnliche Umstände vorliegen, ist die Möglichkeit erneuter Verhandlungen eröffnet.

Werden die Verfahrensteilnehmer ausdrücklich zur Abgabe indikativer (unverbindlicher Angebote) aufgefordert, ist es dem Auftraggeber verwehrt, eines der Angebote ohne weitere Verhandlung anzunehmen. Fehlen hingegen gegenteilige Äußerungen des Auftraggebers, müssen die Verfahrensteilnehmer auch im Verhandlungsverfahren damit rechnen, dass ein abgegebenes Angebot ohne weitere Verhandlungen angenommen wird Es besteht aber Uneinigkeit darüber, ob eine solche Annahme des Angebotes ohne Verhandlung zulässig ist und eine vergaberechtliche Verpflichtung der Vergabestelle zur Aufnahme von Verhandlungen besteht.

So führt das OLG Naumburg in seinem Beschluss vom 12.04.2012, Az. 2 Verg 1/12 aus: „Ein Verhandlungsverfahren ist gerade dadurch gekennzeichnet, dass in seinem Verlauf (interaktive) Verhandlungen zwischen dem Auftraggeber und dem Bieter über die Inhalte der Leistungen des künftigen Auftragnehmers, über die Vertragsbedingungen und auch über die Höhe und Zahlungsmodalitäten der durch den Auftraggeber zu zahlenden Vergütung nicht nur zulässig, sondern erforderlich sind, um den Vertragsinhalt, den der Auftraggeber nicht bereits in den Ausschreibungsunterlagen in allen Einzelheiten festschreiben konnte oder wollte, sukzessive zu fixieren (vgl. nur Kulartz in: Kulartz/ Marx/ Portz/ Prieß, VOL/A, a.a.O., § 3 EG Rn. 42). Ein Verhandlungsverfahren ohne Verhandlungen mit den Bietern „über die von diesen unterbreiteten Angebote, um sie … anzupassen und das beste Angebot i.S. von Art. 53 Abs. 1 VKR zu ermitteln“ (so ausdrücklich Art. 30 Abs. 2 VKR, ähnlich § 101 Abs. 5 GWB), ist kein Verhandlungsverfahren. Mit anderen Worten: Wählt der Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren als Vergabeart aus, so dürfen die Bieter davon ausgehen, dass es zumindest eine Verhandlungsrunde gibt (vgl. dazu ausführlich VK Baden-Württemberg, Beschluss v. 14.10.2011, 1 VK 51/11 und 53/11). Diese Besonderheit des Verfahrens führt auch dazu, dass sich der Begriff des Angebots im Verhandlungsverfahren von demjenigen des Angebots im offenen oder nicht offenen Verfahren unterscheidet: Das Angebot ist nicht allein durch den Inhalt der ursprünglichen, oft schriftlich einzureichenden Erklärung des Bieters bestimmt, sondern wird dynamisch entwickelt und in den – oft mündlichen – Verhandlungsrunden aus- und umgestaltet. Es darf abgeändert werden (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 16.01.2002, 13 Verg 1/02 „Hochleistungsrechner“; OLG Naumburg, Beschluss v. 13.10.2008, 1 Verg 10/08 „Bordcomputer ÖPNV“; vgl. auch Ganske in: Reidt/ Stickler/ Glahs, VergabeR, 3. Aufl. 2010, § 101 Rn. 34, 37 m.w.N.). Zwar ist der Auftraggeber berechtigt, in der Vergabebekanntmachung, in den Vergabeunterlagen oder in etwaigen zusätzlichen Unterlagen spezielle Regeln für den Ablauf seines Verhandlungsverfahrens aufzustellen, und zwar sowohl inhaltlicher Natur, z.B.. in Gestalt der Vorgabe eines Mindestinhalts des (ersten) schriftlichen Angebots, der Definition von Ausschlusskriterien oder der Festlegung der Unverhandelbarkeit der Auftragsbedingungen, als auch formeller Natur, so durch Bestimmung von Formanforderungen und Ausschlussfristen, durch Beschränkung der Zahl der Verhandlungsrunden oder durch Ankündigung eines sukzessiven Ausscheidens von Bietern nach jeder Verhandlungsrunde. Hiervon hat der Antragsgegner im vorliegenden Verhandlungsverfahren auch Gebrauch gemacht. Die Ausschreibungsbedingungen des Antragsgegners sind jedoch – entgegen der Auffassung der Vergabekammer – nicht dahin auszulegen, dass den Bietern eine selbstständige, nicht durch eine ausdrückliche Aufforderung des Antragsgegners initiierte Angebotsänderung vollständig untersagt worden ist.“

Etwas andere sehen das wiederum das OLG Naumburg im Beschluss v. 13.5.2008 – 1 Verg 3/08 und die Vergabekammer des Bundes im Beschluss v. 29.7.2008 – VK 1 – 81/08. Offen gelassen wurde die Frage vom OLG Düsseldorf im Beschluss v. 5.7.2006 – Verg 21/06.

Einigkeit besteht wohl dahin gehend, dass die Annahme des Angebotes ohne Verhandlung möglich ist, wenn es verbindlich und die Möglichkeit der unmittelbaren Annahme in den Vergabebedingungen vermerkt ist. (So OLG Düsseldorf in obigen , Beschluss vom 5. Juli 2006 •, und OLG Brandenburg in seinem Beschluss vom 20. September 2011 • Az. Verg W 11/11 ).

Das OLG Düsseldorf führt hierzu aus:

„Der öffentliche Aufraggeber kann die zum vorangegangenen offenen Verfahren eingegangen Angebote als die (ersten) zum nachfolgenden Verhandlungsverfahren eingereichten Angebote behandeln, sofern er den Bietern diese Absicht vor Abgabe eines im Verhandlungsverfahren anzubringenden und eine erste Verhandlungsrunde eröffnenden Angebots unzweideutig bekannt gibt. Dem Erfordernis der Transparenz ist in diesem Fall genügt. Das Verhandlungsverfahren kennt nicht die Formenstrenge des offenen Verfahrens (und auch noch des nicht offenen Verfahrens). Die Verfahrensgestaltung unterliegt keinen besonderen formalen Anforderungen, sondern ist im Wesentlichen nur den materiellen Prinzipien des Vergaberechts unterworfen. In diesen Grenzen kann der öffentliche Auftraggeber, der nach Aufhebung des vorangegangenen Vergabeverfahrens den unverändert fortbestehenden Leistungsbedarf in einem Verhandlungsverfahren decken will, frei entscheiden, ob er sich in diesem Verfahren die vervollständigten, preislich aber unveränderten Angebote formal nochmals unterbreiten lässt und erst in einem weiteren Verfahrensschritt über eventuelle Preisnachlässe verhandelt oder ob er auf diesen ersten Schritt im Interesse der Effizienz und Beschleunigung des Verfahrens verzichtet. Das Vergaberecht errichtet – wenn nur die Gebote des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz vom öffentlichen Auftraggeber beachtet werden – vor einer solcherart raschen und effizienten Auftragsvergabe keine verfahrensmäßigen Hürden. Auch Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG verbietet nicht, den materiellen Inhalt der Angebote aus dem aufgehobenen Verfahren im anschließenden Verhandlungsverfahren gelten zu lassen und sogleich über den Inhalt zu verhandeln. Der Bieter muss wissen, ob er ausnahmsweise auch mit einem Zuschlag auf das Erstangebot ohne vorherige Verhandlungen rechnen muss.“

Vor der eigentlichen Verhandlung können ein Prüfungsgespräch und eine Präsentation durchgeführt werden.

Die Bieter erhalten hier die Gelegenheit, Lösungsmöglichkeiten darzustellen und leistungsbezogene Prüfungsaufgaben zu lösen. Hierfür erhalten Sie weitere Leistungspunkte, die Kriterien, Bewertungspunkte und Gewichtungen für die Bewertung dieser Leistung müssen dem Bieter vor der ersten Verhandlung aber noch nicht mit den Vergabeunterlagen mitgeteilt werden.

Achtung:

Es ist dabei streng darauf zu achten, dass die an die Bieter gestellten Fragen keine Fragen zur Eignung des Bieters darstellen. Die Eignung der Bieter ist alleine im Teilnahmewettbewerb zu bewerten und darf nicht mehr bei der Bewertung der Leistung des Bieters erneut berücksichtigt werden.

Die in der Prüfung erzielten Punkte werden auf die für das bereits vorliegende Angebot erteilten Punkte aufaddiert und nach der in den Vergabebestimmungen mitgeteilten Methoden für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes berücksichtigt.

Auch können in den der Verhandlung vorgelagerten Gesprächen Fragen der Vergabestelle zu unverständlichen oder missverständlichen Passagen aus den jeweiligen Angeboten erfolgen. Auch hier führen die jeweiligen Antworten eventuell zur Neubewertung der bereits vorliegenden Angebote nach der dem Bieter mitgeteilten Methode.

Entsprechend der Agenda und den zeitlichen Vorgaben wird mit jedem Bieter ein Verhandlungsgespräch durchgeführt. Die zeitlichen Vorgaben aus der Agenda sind als Orientierungswerte zu verstehen, von denen je nach Verhandlungsbedarf abgewichen werden kann. Dies ist jedoch im Vorfeld anzukündigen. Grund für die unterschiedlichen Verhandlungszeiträume kann der unterschiedliche Klärungsbedarf pro Verhandlungsteilnehmer sein. Hierin liegt für sich genommen kein Gleichbehandlungsverstoß, denn wesentlich Ungleiches wird auch ungleich behandelt. (Zu diesem Aspekt des Gleichbehandlungsgrundsatzes EuGH, Urteil v. 3.3.2005 – C-21/03.) Will sich die Vergabestelle aber nicht angreifbar machen, beraumt sie alle Verhandlungsgespräche gleichlang an.

Das Verhandlungsgespräch ist bezüglich des Ablaufs und der Ergebnisse für die Vergabeakte zu dokumentieren (Protokollierung). Es sollte eine Teilnehmerliste erstellt werden, in der sich jeder Teilnehmer einträgt und unterzeichnet. Die Protokollierung erfolgt regelmäßig für die Vergabeakte. Die Vergabestelle ist somit nicht verpflichtet, das Protokoll an die Bieter zu verteilen. Schafft sie es aber, dass Protokoll direkt nach Abschluss der Verhandlung fertig gestellt und ausgedruckt vorliegen zu haben, ist es aus Transparenzgründen anzuraten, dann auch die Teilnehmer aufzufordern, das Protokoll gleich zu unterschreiben. In diesem Fall sollte das jeweilige Ergebnis laut vorgelesen und die Zustimmung des Bieters eingeholt werden. Ein derartiges Ergebnisprotokoll muss auch an den jeweiligen Bieter verteilt werden.

Während der Durchführung von Verhandlungsgesprächen ist in besonderem Maße auf die Wahrung der Gleichbehandlung zu achten. Dies betrifft insbesondere Fragen von Bietern und die Antworten darauf. Sofern beispielsweise in einem Verhandlungsgespräch einem Bieter weitergehende Informationen zum Leistungsgegenstand mitgeteilt werden, sind diese im Nachhinein aus Gründen der Gleichbehandlung auch allen anderen Bietern schriftlich mitzuteilen.

Am Ende einer Verhandlungsrunde werden dem Bieter regelmäßig Informationen zum Verfahrensstand und ein Ausblick auf das weitere Vorgehen mitgeteilt. Bei den Informationen zum Verfahrensstand wird meist nur ein allgemeiner und unbestimmter Hinweis zur Einordnung des Angebotes im Preis- und Leistungsgefüge gegeben. Konkrete Informationen zur Rangfolge des Angebotes werden dabei regelmäßig nicht mitgeteilt, um den Wettbewerb der Bieter nicht zu beeinträchtigen. Sofern Bieter Hinweise zum Verfahrensstand erhalten, ist streng auf die Gleichbehandlung der Bieter hinsichtlich des Informationsgehalts zu achten.

Als Nachbereitung muss regelmäßig eine Auswertung und Umsetzung der Verhandlungsergebnisse erfolgen. Etwaiger Aufklärungsbedarf sowie Verhandlungsergebnisse werden abschließend zusammengetragen. Dies führt gegebenenfalls zu einer Anpassung und Ergänzung der Listen zu Aufklärungspunkten und Verhandlungsthemen.

Weiterhin erfolgt eine Auswertung der Erörterungen zu Verhandlungsvorschlägen und ggf. eine (positive oder negative) Entscheidung darüber.

Soweit die Verhandlungsergebnisse dies bedingen, erfolgt eine Anpassung der Vergabeunterlagen, also insbesondere der Leistungsbeschreibung oder des Vertrags. Dies kann durch das Verfassen ergänzender Unterlagen oder (besser) durch die Erzeugung von neuen Fassungen von bereits vorhandenen Dokumenten erfolgen. Die so angepassten Unterlagen sind allen noch im Verfahren befindlichen Bietern zu übermitteln.
Schließlich erfolgt entweder eine nicht förmliche Aufforderung zur Überarbeitung von Angebotsteilen als Grundlage zur Fortsetzung der Verhandlungsgespräche oder die förmliche schriftliche Aufforderung zur erneuten Angebotsabgabe bzw. Angebotsergänzung. Dabei sind alle ergänzenden Informationen mit zu übersenden (etwaig angepasste Vergabeunterlagen, konsolidierte Listen zu Aufklärungspunkten und Verhandlungsthemen, Stellungnahmen zu Verhandlungsvorschlägen etc.). Es ist sorgfältig zwischen bieterspezifischen und allgemeingültigen Informationen zu differenzieren. Allgemeingültige Verhandlungsergebnisse wie etwa Anpassungen im Inhalt der Leistungsbeschreibung werden allen Bietern mitgeteilt. Im Übrigen enthalten die Angebotsaufforderungen bieterspezifische Hinweise. Aus dem übermittelten Aufforderungsschreiben muss klar hervorgehen, was der Bieter zu tun hat (z.B. förmliche Einreichung eines neuen, vollständigen Angebotes oder Einreichung einer Angebotsergänzung oder informelle Überarbeitung von Angebotsteilen bzw. Beantwortung übersandter Fragen) und wie das weitere Verfahren sich gestaltet (z.B. Durchführung weiterer Verhandlungsrunden, Ankündigung des last calls). Gegebenenfalls sollte von Bietern – neben einer Reinschrift – eine Änderungskennzeichnung des ergänzten Angebotes verlangt werden. Bieter sind weiterhin aufzufordern, Präsentationsinhalte entweder gesondert einzureichen oder diese in das neue Angebot zu überführen (letzteres empfiehlt sich aus Gründen der Konsolidierung).

Eine förmliche schriftliche Angebotsaufforderung zur Einreichung eines Folgeangebotes mit einer Angebotsfrist wird allen noch im Verfahren verbliebenen Bietern übersandt.

Es erfolgt die Beantwortung etwaiger schriftlicher Bieterfragen zur Angebotsaufforderung rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist für das Folgeangebot.

Nach dem beschriebenen Vorgehen können mehrere Verhandlungsrunden durchgeführt werden. Je nach Verhandlungsstand können weitere Folgeangebote zur schrittweisen Angebotskonkretisierung eingefordert werden. Dies muss aber nicht nach jeder Verhandlungsrunde geschehen.

Wenn alle Verhandlungsthemen behandelt wurden und zuschlagsreife Angebote erwartet werden können, erfolgt eine letzte schriftliche Angebotsaufforderung als so genannter last call mit einer Angebotsfrist zur Einreichung des Schlussangebotes (BAFO).

Wird das Verhandlungsverfahren sorgfältig vorbereitet, gut protokolliert und straff geführt, ist es das probate Verfahren, um verwertbare Angebote für komplexe IT-Dienstleistungen zu erhalten. Zur guten Vorbereitung und Führung gehören eine ausgefeilte, zumindest funktionale Leistungsbeschreibung, ein Preisblatt, das für die Vergleichbarkeit aller Preise sorgt und ein Vertrag, der die zu beschaffende Leistung bereits so weit wie möglich rechtlich festlegt.

Liegen diese Voraussetzungen aber nicht vor, kann so ein Verhandlungsverfahren am Ende zu nicht mehr vergleichbaren Angeboten führen und eine für die Vergabestelle und die Bieter unzumutbar lange Zeit in Anspruch nehmen oder sogar am Ende scheitern.

Wir schlagen vorläufig den folgenden Verfahrensbrief zur Verwendung vor:

V E R F A H R E N S B R I E F

ZUM VERHANDLUNGSVERFAHREN

MIT TEILNAHMEWETTBEWERB

INHALTSVERZEICHNIS

1.0 Übersicht Seite …

1.1 Ausschreibungsgegenstand Seite …

1.2 Verfahrensart Seite …

1.3 Anwendbares Recht Seite …

1.4 Vergabestelle – Auftraggeber Seite …

1.5 Zeitplan Seite …

1.6 Auftragsbekanntmachung Seite …

2.0 Verfahrensbedingungen Seite …

2.1 Kommunikation im Vergabeverfahren Seite …

2.2 Verwendung der Vergabeunterlagen Seite …

2.3 Verschwiegenheit Seite …

2.4 Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen / Bewerberfragen Seite …

2.5 Kostenerstattung für die Teilnahme am Verhandlungsverfahren

mit Teilnahmewettbewerb Seite …

3.0 Teilnahmeantrag Seite …

3.1 Form und Frist des Teilnahmeantrages Seite …

3.2 Inhalt des Teilnahmeantrages / Nachfordern von Nachweisen /

Bewerberauswahl Seite …

3.3 Bewerbergemeinschaft Seite …

3.4 Eignungsleihe / Unterauftragnehmer Seite …

3.5 Checkliste Seite …

4.0 Angebots- und Verhandlungsverfahren Seite …

4.1 Aufforderung zur (Erst-)Angebotsabgabe Seite …

4.2 Form und Frist zur Einreichung des (Erst-)Angebotes Seite …

4.3 entfallen Seite …

4.4 Inhalt des (Erst-)Angebotes Seite …

4.5 Eröffnungstermine Seite …

4.6 Nebenangebote Seite …

4.7 Prüfung und Wertung der Angebote Seite …

4.8 Zuschlags- und Bindefrist Seite …

4.9 Weitere Verfahrensbedingungen für die Angebotsabgabe Seite …

5.0 Rügepflicht und rechtliche Grundlagen einschließlich Datenschutz Seite …

5.1 Zulässigkeit Nachprüfungsantrag Seite …

5.2 Vergabekammer Seite …

5.3 Rechtsgrundlagen Seite …

5.4 Weiterleitung von Vergabeunterlagen Seite …

5.5 Datenschutz Seite …

1.0 Übersicht

1.1 AUSSCHREIBUNGSGEGENSTAND

Gegenstand der Ausschreibung sind …

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausschreibungsunterlagen, insbesondere die Kurzbeschreibung, die Aufgabenbeschreibung, die Leistungsbeschreibungen sowie den Entwurf des Dienstleistungsvertrages verwiesen.

1.2 VERFAHRENSART

Aufgrund des geschätzten Auftragswerts der zu vergebenden Leistungen erfolgt die Ausschreibung der … europaweit in einem Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb.

Der Teilnahmewettbewerb dient der Auswahl der Bewerber, die vom Auftraggeber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Die Auswahl erfolgt anhand der bekanntgemachten Auswahl- und Eignungskriterien und der von den Bewerbern eingereichten Teilnahmeunterlagen. Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs erfolgt mit den ausgewählten Bewerbern das Verhandlungsverfahren. Das Verhandlungsverfahren besteht aus der Einreichung von Erst-Angeboten, mindestens einem Bieter- und Verhandlungsgespräch sowie der endgültigen Angebotsabgabe. Die Angebotsprüfung und Wertung erfolgen anhand der geforderten Nachweise und Erklärungen, den eingereichten Angebotsunterlagen sowie den bekanntgemachten Zuschlagskriterien.

1.3 ANWENDBARES RECHT

Das Vergabeverfahren wird als Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb nach der Vergabeverordnung (VgV), dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und den weiteren einschlägigen Bestimmungen durchgeführt.

1.4 VERGABESTELLE – AUFTRAGGEBER

Vergabestelle ist …

1.5 ZEITPLAN

Die verbindliche Frist für die Einreichung der Teilnahmeanträge ist der

…

Der vorläufige Terminplan für die weiteren Verfahrensschritte nach Eingang der Teilnahmeanträge sieht wie folgt aus:

Termin Verfahrensschritt

… Aufforderung der ausgewählten Bewerber zur Angebotsabgabe

… Frist für die Angebotsabgabe (Erst-Angebote)

… bis … Bieter- und Verhandlungsgespräche

… Aufforderung zur Abgabe der endgültigen Angebote

… Frist zur Einreichung der endgültigen Angebote

… Versendung der Vorab-Informationen nach § 134 GWB

… Zuschlagserteilung

Der vorgenannte Zeitplan für die weiteren Verfahrensschritte nach Eingang der Teilnahmeanträge ist nur indikativ. Der Auftraggeber behält sich Terminänderungen ausdrücklich vor.

1.6 AUFTRAGSBEKANNTMACHUNG

Das Verfahren wurde dem Amt für amtliche Veröffentlichung der EU zur europaweiten Bekanntmachung („Auftragsbekanntmachung“) übersandt. Die Auftragsbekanntmachung ist nach Veröffentlichung auf der Homepage http://ted.europa.eu abrufbar.

2.0 Verfahrensbedingungen

2.1 KOMMUNIKATION IM VERGABEVERFAHREN

Die Kommunikation im Vergabeverfahren erfolgt über die Vergabeplattform gemäß Auftragsbekanntmachung. Jeder Bewerber / Bieter ist verpflichtet, sich über die Vergabeplattform regelmäßig und selbstständig über zur Verfügung gestellte, geänderte oder zusätzliche Dokumente und Beantwortungen von Bewerber- / Bieterfragen zu informieren, unabhängig davon, ob er als registrierter Bewerber von der Vergabeplattform zusätzlich automatisch generierte Benachrichtigungsmails an seine hinterlegte Mail-Adresse erhält oder nicht. Nachrichten gelten bei nicht registrierten Bewerbern mit Einstellung auf der Vergabeplattform, bei registrierten Bewerbern spätestens mit Einstellung auf der Vergabeplattform und Erhalt der von der Vergabeplattform automatisch generierten Benachrichtigungsmail an die vom Bewerber hinterlegte Mail-Adresse als zugegangen.

Teilnahmeanträge und Angebote sind in deutsche Sprache abzufassen und in Textform mithilfe elektronischer Mittel nach § 126b BGB über die Vergabeplattform einzureichen.

Änderungen an den Vergabeunterlagen sind unzulässig und können zum Ausschluss vom weiteren Vergabeverfahren führen. Abweichendes gilt im Rahmen der Erstangebote, sofern es nicht um Änderungen an den Mindestbedingungen geht, die auch bereits bei der Erst-Angebotsabgabe zwingend einzuhalten sind. Zu den bereits im Rahmen der Erstangebote zwingend einzuhaltenden Mindestbedingungen gehören neben der form- und fristgerechten Angebotsabgabe auch die mit den Erst-Angeboten einzureichenden Unterlagen zu den Zuschlagskriterien B bis C des Dokuments „Zuschlagskriterien“.

Etwaige Änderungen an den Eintragungen des Bewerbers/Bieters müssen zweifelsfrei und dokumentenecht sein.

Bitte achten Sie darauf, dass Dateien, sofern es sich nicht um auszufüllende Excel-Dateien handelt, grundsätzlich im Dateiformat „PDF“ eingereicht werden sollten.

2.2 VERWENDUNG DER VERGABEUNTERLAGEN

Die Vergabeunterlagen des Auftraggebers dürfen nur zur Erstellung des Angebots und zur Erfüllung des evtl. folgenden Auftrags verwendet werden und sind vertraulich zu behandeln. Jede Verwendung für andere Zwecke, jede Veröffentlichung (auch auszugsweise) oder Weitergabe an Dritte ist ohne die ausdrückliche Zustimmung des Auftraggebers untersagt.

2.3 VERSCHWIEGENHEIT

Jeder Bewerber hat – auch nach Beendigung des Vergabeverfahrens – über die ihm dabei bekannt gewordenen Angelegenheiten Verschwiegenheit zu bewahren. Er hat hierzu auch die mit der Sache befassten Mitarbeiter zu verpflichten. Mit dem Teilnahmeantrag ist von den Bietern das Formblatt „Vertraulichkeits- und Einwilligungserklärung“ ausgefüllt und in Textform einzureichen. Bei Bewerbergemeinschaften ist die „Vertraulichkeits- und Einwilligungserklärung“ von allen Mitgliedern der Bewerbergemeinschaft in Textform dem Teilnahmeantrag beizufügen.

2.4 UNKLARHEITEN IN DEN AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN / BEWERBERFRAGEN

Enthalten die Vergabeunterlagen nach Auffassung des Bewerbers Unklarheiten, insbesondere solche, die den Teilnahmeantrag oder das spätere Angebot einschließlich deren Wertung beeinflussen, so hat der Bewerber den Auftraggeber umgehend darauf hinzuweisen. Der Bewerber hat den Auftraggeber ebenso unverzüglich auf eventuelle Widersprüche in den Vergabeunterlagen und eine eventuelle Unvollständigkeit der ausgeschriebenen Leistungen aufmerksam zu machen.

Bewerber haben die Möglichkeit auf die Vergabeunterlagen oder das Vergabeverfahren bezogene Rückfragen mittels der Vergabeplattform gemäß der Auftragsbekanntmachung zu stellen. Für Fragen, die den Teilnahmewettbewerb betreffen, müssen etwaige Fragen bis

…

gestellt sein. Für Fragen die nach Ablauf der vorgenannten Frist eingehen, kann der Auftraggeber nicht gewährleisten, dass die Beantwortung noch rechtzeitig vor Ablauf der Abgabefrist für den Teilnahmeantrag erfolgt, auch wenn er um rechtzeitige Beantwortung bemüht bleibt.

Antworten zu rechtzeitig eingehenden Bewerberfragen sowie aktualisierte oder weitere Vergabeunterlagen, welche sämtliche Bewerber betreffen, werden vom Auftraggeber auf der Vergabeplattform gemäß der Auftragsbekanntmachung zur Verfügung gestellt. Für die Abgabe des Teilnahmeantrages ebenso wie für die spätere Abgabe des Angebots ist jeweils die aktuellste Version der auf der Vergabeplattform eingestellten Vergabeunterlagen maßgebend. Die Bewerber müssen daher sicherstellen, dass sie regelmäßig und insbesondere unmittelbar vor Abgabe ihres Teilnahmeantrages oder ihres späteren Angebots prüfen, ob seitens des Auftraggebers zusätzliche Informationen oder Unterlagen zur Verfügung gestellt oder Bewerberfragen beantwortet wurden, welche für Abgabe des Teilnahmeantrages / Angebotes zu beachten sind.

2.5 KOSTENERSTATTUNG FÜR DIE TEILNAHME AM VERHANDLUNGSVERFAHREN MIT TEILNAHMEWETTBEWERB

Für die Teilnahme am Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb wird keine Entschädigung / Aufwendungsersatz gewährt. Dies gilt sowohl für die Erstellung des Teilnahmeantrages, als auch für die spätere Angebotsbearbeitung nebst Teilnahme an etwaigen Ortsterminen und Angebotsverhandlungen sowie alle übrigen Leistungen der Bewerber aus Anlass dieses Vergabeverfahrens.

3.0 Teilnahmeantrag

3.1 FORM UND FRIST DES TEILNAHMEANTRAGES

Der Teilnahmeantrag muss elektronisch in Textform (§ 126b BGB) über die Vergabeplattform gemäß der Auftragsbekanntmachung bis spätestens

…

vollständig mit allen Nachweisen und Anlagen eingereicht werden. Bei der Frist handelt es sich um eine Ausschlussfrist. Nicht fristgerecht eingereichte Teilnahmeanträge unterliegen dem Ausschlussgrund nach § 57 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VgV.

Es ist ausschließlich die elektronische Abgabe des Teilnahmeantrages mindestens in Textform nach § 126b BGB über die in der Auftragsbekanntmachung genannte Vergabeplattform zugelassen. Andere Abgaben oder andere Übermittelungsarten des Teilnahmeantrages, wie etwa per Post, per Telefax oder per Mail, sind ausgeschlossen. In diesem Fall wäre der Teilnahmeantrag schon mangels Formwahrung gemäß § 57 Abs. 1, 3 VgV zwingend auszuschließen, ohne dass eine Nachforderungsmöglichkeit besteht. Bei der Abgabe des Teilnahmeantrages über die Vergabeplattform ist zu berücksichtigen, dass aufgrund einer gegebenenfalls großen Datenmenge eine vollständige Übertragung des Teilnahmeantrages längere Zeit in Anspruch nehmen kann. Es ist daher vom Bewerber ausreichend Zeit für das Hochladen des Teilnahmeantrages auf die Vergabeplattform einzukalkulieren. Zudem ist zu berücksichtigen, dass für die elektronische Abgabe des Teilnahmeantrages über die Vergabeplattform ein kostenloses Tool erforderlich ist, welches eine separate Installation notwendig macht. Es wird deshalb empfohlen, rechtzeitig vor Ablauf der Abgabefrist für den Teilnahmeantrag die Übermittlung des Teilnahmeantrages zu testen. Bei technischen Problemen und Fragen in diesem Zusammenhang sind auf der Vergabeplattform weitergehende Informationen und Kontaktmöglichkeiten zum Support benannt.

3.2 INHALT DES TEILNAHMEANTRAGES / NACHFORDERN VON NACHWEISEN / BEWERBERAUSWAHL

3.2.1 Mit dem Teilnahmeantrag ist von den Bewerbern die Eignung gemäß den Vorgaben in der Auftragsbekanntmachung nachzuweisen. Zum Beleg der bekanntgemachten Eignungsanforderungen ist das ausgefüllte Formblatt „Teilnahmeantrag“ zusammen mit den weiteren Anlagen und Nachweisen vorzulegen. Wegen der mit dem Teilnahmeantrag vorzulegenden Unterlagen wird auch auf die Checkliste unter Ziffer 3.5 dieses Verfahrensbriefes verwiesen.

3.2.2 Der Auftraggeber behält sich vor, fehlende oder unvollständige Nachweise gemäß § 56 Abs. 2 VgV nachzufordern. Zu beachten ist allerdings, dass vorgelegte Eignungsnachweise die zwar vollständig sind, nicht aber den inhaltlichen Anforderungen gemäß der Auftragsbekanntmachung entsprechen, nicht nachgebessert und deshalb auch nicht nachgefordert werden können.

3.2.3 Die Prüfung und Bewertung der Teilnahmeanträge und somit die Auswahl der Bewerber, die zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden, erfolgt in einem mehrstufigen Verfahren.

Zunächst wird geprüft, ob die Teilnahmeanträge den formalen Anforderungen genügen.

Unvollständige Teilnahmeanträge, die trotz gegebenenfalls erfolgter Nachforderung von Unterlagen weiterhin unvollständig bleiben, können nicht berücksichtigt werden. Wegen einer möglichen Nachforderung von Unterlagen wird auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 3.2.2 verwiesen.

Anschließend wird beurteilt, ob der Bewerber nach seinen vorgelegten Eigenerklärungen und Nachweisen die bekanntgemachten Eignungskriterien einschließlich der Mindestanforderungen erfüllt.

Überschreitet die Zahl der geeigneten Bewerber die geplante Höchstzahl von 5 Bewerbern, erfolgt die Auswahl der Bewerber anhand folgender objektiver Kriterien: Anzahl der wertungsfähigen vergleichbaren Referenzen.

Die wertungsfähigen Referenzen werden unter Berücksichtigung der Anzahl gewertet. Ein Bewerber mit 1 wertungsfähigen Referenz erhält 1 Punkt. Ein Bewerber mit 2 wertungsfähigen Referenzen erhält 2 Punkte. Ein Bewerber mit 3 wertungsfähigen Referenzen erhält 3 Punkte.

Ein Bewerber mit 4 wertungsfähigen Referenzen erhält 4 Punkte. Ein Bewerber mit 5 wertungsfähigen Referenzen erhält 5 Punkte. Ein Bewerber mit 6 wertungsfähigen Referenzen erhält 6 Punkte, ein Bewerber mit 7 wertungsfähigen Referenzen erhält 7 Punkte. Ein Bewerber mit 8 wertungsfähigen Referenzen erhält 8 Punkte. Ein Bewerber mit 9 wertungsfähigen Referenzen erhält 9 Punkte. Ein Bewerber mit 10 und mehr wertungsfähigen Referenzen erhält 10 Punkte.

Die maximal zu erzielende Punktzahl bei dem Auswahlkriterien liegt danach bei 10 Punkten. Die fünf Bewerber mit der höchsten Gesamtpunktzahl aus dem Auswahlkriterium werden zur Angebotsabgabe aufgefordert. Sollte auch nach Anwendung des vorgenannten Auswahlkriteriums die Höchstzahl überschritten werden, weil Bewerber dieselbe Punktzahl aufweisen, entscheidet die höhere Anzahl der eingereichten wertungsfähigen Referenzen und bei gleicher Anzahl die größere Aktualität der Referenzen. Falls auch nach Anwendung dieser objektiven Auswahlkriterien die Höchstzahl weiterhin überschritten wird, weil Bewerber dieselbe Punktzahl, dieselbe Anzahl an Referenzen mit derselben Aktualität aufweisen, behält sich der Auftraggeber vor, die Auswahl zwischen den betroffenen Bewerbern durch Los gemäß § 75 Abs. 6 VgV zu treffen. Sofern die Zahl geeigneter Bewerber unter der bekannt gemachten Mindestzahl von drei Bewerbern liegt, kann der Auftraggeber das Vergabeverfahren nach § 51 Abs. 3 Satz 2 VgV fortführen, indem er den oder die Bewerber einlädt, die über die geforderte Eignung verfügen. Alternativ kann der Auftraggeber das Vergabeverfahren wegen Unterschreitung der Mindestzahl von drei geeigneten Bewerbern aber auch gemäß § 63 VgV aufheben und gegebenenfalls ein neues Vergabeverfahren durchführen.

3.3 BEWERBERGEMEINSCHAFT

Bewirbt sich eine Bewerbergemeinschaft, hat sie im Formblatt „Teilnahmeantrag“ die Angaben unter A Ziffer 2.0 auszufüllen und zusätzlich das Formblatt „Bewerbergemeinschaftserklärung“ zusammen mit allen anderen Nachweisen und Erklärungen einzureichen. Beim Formblatt „Bewerbergemeinschaftserklärung“ muss zur Erfüllung der Textform von allen Mitgliedern der Bewerber- / Bietergemeinschaft die Person des jeweils Erklärenden genannt sein.

Sofern mit dem Teilnahmeantrag weitergehende Nachweise zwingend von jedem Bewerbergemeinschaftsmitglied vorzulegen sind, wird dies in der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen jeweils ausdrücklich erwähnt. Andernfalls genügt es, wenn die Bewerbergemeinschaft als solche die Eignungsanforderungen erfüllt und nachweist.

3.4 EIGNUNGSLEIHE / UNTERAUFTRAGNEHMER

Sofern der Bewerber sich für den Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit und/oder die technische und berufliche Leistungsfähigkeit gemäß § 47 VgV auf die Kapazitäten anderer Unternehmen beruft (Eignungsleihe), hat er die Verpflichtungserklärung gemäß Formblatt „Verpflichtungserklärung“ auszufüllen und in Textform, d.h. es muss die Person des jeweils Erklärenden des anderen Unternehmens genannt sein, dem Teilnahmeantrag beizufügen sowie für das andere Unternehmen die bekanntgemachten Eignungsanforderungen nachzuweisen, die sich der Bewerber zu eigen machen möchte. Gleiches gilt, wenn sich eine Bewerber- / Bietergemeinschaft zum Zwecke des Nachweises der wirtschaftlichen und finanziellen oder der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeiten auf Kapazitäten anderer Unternehmen beruft, die nicht Mitglied der Bietergemeinschaft sind.

Beabsichtigt der Bewerber im Auftragsfall Teile der Leistung an Unterauftragnehmer zu vergeben, ohne dass sich der Bewerber zugleich zum Nachweis seiner Eignung auf die Kapazitäten der Unterauftragnehmer beruft, sind vom Bewerber mit dem Teilnahmeantrag noch keine Angaben zum Unterauftragnehmer und zu dessen Leistungsumfang zu machen. Solche Angaben werden erst mit der Angebotsabgabe und damit nur von den Bewerbern zu machen sein, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.

ie bereits mit dem Teilnahmeantrag geforderte Nachweispflicht zur Eignungsleihe gemäß vorstehenden Ausführungen kommt mithin nur zur Anwendung, wenn sich der Bewerber neben der beabsichtigten Unterauftragsvergabe auch zum Nachweis seiner Eignung auf die Kapazitäten des Unterauftragnehmer berufen möchte.

3.5 CHECKLISTE

Als Teilnahmeantrag sind vom Bewerber folgende Unterlagen ausgefüllt und teils mit Angabe des Namens des Erklärenden (= Textform i.S.v. § 126b BGB) einzureichen:

…

4.0 Angebots- und Verhandlungsverfahren

4.1 AUFFORDERUNG ZUR ERST-ANGEBOTSABGABE

Die – maximal – fünf Bewerber mit der höchsten Gesamtpunktzahl aus dem Teilnahmewettbewerb gemäß Ziffer 3.0 dieses Verfahrensbriefes werden zur Erst-Angebotsabgabe aufgefordert. Die Aufforderung erfolgt über die Vergabeplattform gemäß der Auftragsbekanntmachung mit gesondertem Schreiben. Aus dem Aufforderungsschreiben ergeben sich ergänzend zu den nachfolgenden Ausführungen weitere Informationen zur Erst-Angebotsabgabe.

4.2 FORM UND FRIST ZUR EINREICHUNG DES (ERST-)ANGEBOTES

Das Angebot ist mindestens in Textform mithilfe elektronischer Mittel nach § 126b BGB über die Vergabeplattform gemäß der Auftragsbekanntmachung einzureichen. Andere Angebotsabgaben oder andere Übermittlungsarten des Angebotes, wie etwa per Post, per Telefax oder per Mail, sind ausgeschlossen.

Die voraussichtliche Angebotsabgabefrist kann dem indikativen Zeitplan gemäß Ziffer 1.3 dieses Verfahrensbriefes entnommen werden. Die verbindliche Angebotsabgabefrist wird mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe mitgeteilt.

Nicht form- und/oder nicht fristgerecht eingereichte (Erst-)Angebote können nicht berücksichtigt werden und sind zwingend gemäß § 57 VgV von der weiteren Angebotsprüfung und -wertung auszuschließen.

4.3 entfallen

4.4 INHALT DES (ERST-)ANGEBOTES

Von den Bietern, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, sind mit dem Erstangebot die Unterlagen gemäß nachfolgender Checkliste einzureichen.

…

Die vorstehende Auflistung ist zunächst nur indikativ. Die finale Auflistung geht den zur Angebotsabgabe ausgewählten Bietern mit der Aufforderung zur Erst-Angebotsabgabe zu.

4.5 ERÖFFNUNGSTERMINE

Zu den Eröffnungsterminen der Angebote, gleich ob Erst-Angebote oder endgültige Angebote, sind Bieter oder deren Bevollmächtigte nicht zugelassen.

4.6 NEBENANGEBOTE

Nebenangebote sind nicht zugelassen.

4.7 PRÜFUNG UND WERTUNG DER ANGEBOTE

Die Prüfung und Wertung der Angebote erfolgt anhand des nachfolgend dargestellten

Wertungssystems:

 Formale Prüfung: Der Auftraggeber wird die eingegangenen Angebote zunächst anhand der in den Vergabeunterlagen genannten Anforderungen in formaler Hinsicht überprüfen. Soweit sich daraus ergibt, dass bei einem Angebot Unterlagen fehlen oder unvollständig sind, wird der Auftraggeber im Rahmen des § 56 Abs. 2 VgV den betroffenen Bieter auffordern, Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen, sofern dies vergaberechtlich zulässig sein sollte.

 Angemessenheitsprüfung: Der Auftraggeber wird die eingegangenen Angebote rechnerisch, technisch und wirtschaftlich prüfen. Hierzu wird der Auftraggeber die von den Bietern angegebenen Preise auf deren Angemessenheit überprüfen. Soweit sich daraus ergibt, dass ein Angebot unangemessen hoch bzw. unangemessen niedrig erscheint, wird der Auftraggeber den Bieter auffordern, die angebotenen Preise aufzuklären. Der Auftraggeber behält sich vor, dazu von den Bietern Kalkulationsunterlagen anzufordern.

 Wertung anhand der Zuschlagskriterien: Die weitere Wertung der Angebote erfolgt anhand der von den Bietern zu den nachfolgend genannten Zuschlagskriterien einzureichenden Unterlagen.

Oberkriterium Gewichtung

…

Wegen der Zuschlagskriterien nebst Unterkriterien, Gewichtung und Bewertung wird auch auf das Dokument „Zuschlagskriterien“ verwiesen.

4.8 ZUSCHLAGS- UND BINDEFRIST

Die Zuschlags- und Bindefrist beträgt drei Monate ab dem Schlusstermin für den Eingang der Angebote. Bis zum Ende dieser Zuschlags- und Bindefrist sind die Bieter an ihr Angebot gebunden. Die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, werden vor Zuschlagserteilung gemäß § 134 GWB informiert.

4.9 WEITERE VERFAHRENSBEDINGUNGEN FÜR DIE ANGEBOTSABGABE

Wegen der weiteren Verfahrensbedingungen für die Angebotsabgabe wird auf Ziffer 1.0 und 2.0 dieses Verfahrensbriefes verwiesen. Die genannten Verfahrensbedingungen gelten sowohl für den Teilnahmewettbewerb, als auch für die anschließende Angebotsabgabe.

5.0 Rügepflicht und rechtliche Grundlagen einschließlich Datenschutz

5.1 ZULÄSSIGKEIT NACHPRÜFUNGSANTRAG

Die Zulässigkeit von Nachprüfungsanträgen richtet sich nach § 160 GWB. Nach § 160 Abs. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit

1. der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 GWB bleibt unberührt,

2. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,

3. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,

4. mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Dies gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2 GWB. § 134 Absatz 1 Satz 2 GWB bleibt unberührt.

5.2 VERGABEKAMMER

Der Bieter kann sich zur Nachprüfung behaupteter Vergabeverstöße an folgende Stelle wenden:

…

5.3 RECHTSGRUNDLAGEN

Für die Einlegung von Rechtsbehelfen gelten u.a. die folgenden Regelungen des GWB:

§ 134 Informations- und Wartepflicht

(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.

(2) Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden. Wird die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an. Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Im Fall verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer Aufträge können öffentliche Auftraggeber beschließen, bestimmte Informationen über die Zuschlagserteilung oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht mitzuteilen, soweit die Offenlegung den Gesetzesvollzug behindert, dem öffentlichen Interesse, insbesondere Verteidigungs- oder Sicherheitsinteressen, zuwiderläuft, berechtigte geschäftliche Interessen von Unternehmen schädigt oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigen könnte.

§ 135 Unwirksamkeit

(1) Ein öffentlicher Auftrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber

1. gegen § 134 verstoßen hat oder

2. den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist, und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist.

(2) Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union.

(3) Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 Nummer 2 tritt nicht ein, wenn

1. der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig ist,

2. der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht hat, mit der er die Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, und

3. der Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung, abgeschlossen wurde.

Die Bekanntmachung nach Satz 1 Nummer 2 muss den Namen und die Kontaktdaten des öffentlichen Auftraggebers, die Beschreibung des Vertragsgegenstands, die Begründung der Entscheidung des Auftraggebers, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zu vergeben, und den Namen und die Kontaktdaten des Unternehmens, das den Zuschlag erhalten soll, umfassen.

§ 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1. der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,

2. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,

3. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,

4. mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

5.4 WEITERLEITUNG VON VERGABEUNTERLAGEN

Der Auftraggeber ist im Falle eines Nachprüfungsantrags verpflichtet, die Vergabeakten, die auch die abgegebenen Teilnahmeanträge und Angebote enthalten, an die Vergabekammer weiterzuleiten. Gemäß § 165 GWB haben die Verfahrensbeteiligten unter Umständen Anspruch auf Akteneinsicht und können sich gegebenenfalls Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften erteilen lassen. Die Vergabekammer hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Fabrikations-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten ist. Es ist daher im Interesse des Bewerbers oder Bieters, bereits mit der Abgabe des Teilnahmeantrags oder des Angebotes eine entsprechende Kennzeichnung der Stellen vorzunehmen, die Fabrikations-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse enthalten.

5.5 DATENSCHUTZ

Bei der Durchführung von Vergabeverfahren verarbeitet die Vergabestelle und der Auftraggeber Daten von Bietern und deren Mitarbeitern wie folgt:

1. Zweck und Rechtsgrundlage für die Verarbeitung personenbezogener Daten:

Durchführung eines Vergabeverfahrens, Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c i.V.m. Artikel 6 Absatz 3 DSGVO und §§ 97ff des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)

2. Empfänger von personenbezogenen Daten:

Die Vergabestelle / der Auftraggeber ist die zentrale Stelle, bei der alle Angebote und Teilnahmeanträge europaweiter Ausschreibungen eingehen. Diese Angebote und Teilnahmeanträge enthalten regelmäßig personenbezogene Daten, wie z.B. Referenzen, berufliche Qualifikationen des vom Bieter bzw. Bewerber zur Leistungserbringung vorgeschlagenen Personals etc., die zur Auswertung und Begründung der Auswahl und Zuschlagsentscheidungen benötigt werden. Diese Auswertung erfolgt in den Fachbereichen, die Bedarfsträger sind. Der Kreis der Personen, die Einblick in diese Unterlagen erhalten, ist auf den Kreis der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschränkt, die zur Auswertung der Unterlagen zwingend erforderlich sind. Die Vergabestelle / der Auftraggeber ist nach § 19 Absatz 4 Mindestlohngesetz, § 21 Absatz 4 Arbeitnehmer-Entsendegesetz,

§ 21 Absatz 1 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verpflichtet, bei Aufträgen ab einer Höhe von 30.000 Euro ohne Umsatzsteuer für den Bieter, der den Zuschlag erhalten soll, vor der Zuschlagserteilung eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister nach

§ 150a der Gewerbeordnung anzufordern. Nach § 134 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen informiert die Vergabestelle / der Aufraggeber die Bieter,deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist. Nach § 62 Absatz 1 Satz 1 Vergabeverordnung teilt die Vergabestelle / der Auftraggeber jedem Bewerber und jedem Bieter unverzüglich seine Entscheidungen über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung, die Zuschlagserteilung oder die Zulassung zur Teilnahme an einem dynamischen Beschaffungssystem mit. Nach § 62 Absatz 2 Nummer 3 Vergabeverordnung unterrichtet die Vergabestelle / der Auftraggeber auf Verlangen des Bieters unverzüglich, spätestens innerhalb von 15 Tagen nach Eingang des Antrags in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs jeden Bieter über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots sowie den Namen des erfolgreichen Bieters. Nach § 39 Absatz 1 Vergabeverordnung übermittelt die Vergabestelle / der Auftraggeber spätestens 30 Tage nach der Vergabe eines öffentlichen Auftrags oder nach dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung eine Vergabebekanntmachung mit den Ergebnissen des Vergabeverfahrens an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union. Hier werden auch Name und Anschrift des Wirtschaftsteilnehmers, zu dessen Gunsten der Zuschlag erteilt wurde, veröffentlicht. Im Falle der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer hat die Vergabestelle nach § 163 Absatz 2 Satz 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen die Vergabeakten der Kammer sofort zur Verfügung zu stellen. Dies gilt auch für das Verfahren der sofortigen Beschwerde vor dem zuständigen Oberlandesgericht nach § 171 GWB. In diesen Verfahren werden personenbezogene Daten ggf. auch an andere Verfahrensbeteiligte weitergegeben.

3. Kriterien für die Festlegung der Dauer der Speicherung personenbezogener Daten:

Maßstab für die Dauer der Speicherung personenbezogener Daten sind die haushaltsund vergaberechtlichen Aufbewahrungsfristen; die Vergabestelle / der Auftraggeber speichert die eingegangen Teilnahmeanträge und Angebote nicht länger als 10 Jahre.

4. Rechte der betroffenen Personen:

Es besteht ein Recht auf Auskunft der von der Vergabestelle / dem Auftraggeber verarbeiteten personenbezogenen Daten. Es besteht ein Recht auf Berichtigung, sofern die den Bewerber/ Bieter betreffenden Angaben nicht (mehr) zutreffend sind. Unvollständige Daten können vervollständigt werden. Es besteht grundsätzlich ein Recht auf Löschung der personenbezogenen Daten. Der Anspruch hängt jedoch u.a. davon ab, ob die Daten zur Erfüllung der Aufgaben noch benötigt werden (siehe oben Dauer der Speicherung).

Es besteht ein Recht, eine Einschränkung der Verarbeitung der Daten des Bewerbers/Bieters zu verlangen. Es besteht ein Recht, aus Gründen, die sich aus der besonderen Situation des Bewerbers / Bieters ergeben, der Verarbeitung der diesen betreffenden Daten zu widersprechen, sofern nicht ein überwiegendes öffentliches Interesse oder eine Rechtsvorschrift dem entgegensteht.

– Ende Verfahrensbrief –

von Thomas Ax

Aufgabe:
Lieferung, Einführung und Pflege eines Krankenhausinformationssystems (KIS) mit Patientenabrechnung (stat., amb. teilstat. etc.), med. Dokumentation, Kodierung, Auftrags-/Befundkommunikation, Anamnese, Briefschreibung, OP- und Anästhesiemodul, Kardiologiemodul, Anbindung Telematikinfrastruktur, Pflegeplanung- und Pflegedokumentation, Medikation, etc.:
Das System muss in mehreren deutschen Universitätskliniken im produktiven Betrieb sein, da der kurze Einführungshorizont keine Entwicklungsverzögerungen zulässt. Das System muss eine komplette Patientenabrechnung für den stationären und ambulanten Bereich einer deutschen Universitätsklinik abdecken können und auch dies soll bei anderen Unikliniken im produktiven Betrieb sein. Der Prozess der medizinischen Dokumentation, der möglichst automatisierten Ableitung abrechnungsrelevanter Informationen, der Kodierung und letztendlich der Abrechnung muss durchgehend ohne Systembrüche bereitgestellt werden. – Das System muss vom Anbieter strategisch und langfristig weiter unter Wartung / Softwarepflege gestellt sein.

Lösung:
Verhandlungsverfahren ohne Aufruf zum Wettbewerb als Direktvergabe:
Begründung der Direktvergabe:
Der Auftrag kann nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden, da aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist. Aufgrund der notwendigen sehr zeitnahen Ablösung derzeitigen Systems und der Abbildung aller gesetzlicher Anforderungen im Rahmen der TI-Einführung muss das System sehr schnell eingeführt werden können. Der derzeitige Anbieter/Vertragspartner, welcher im Rahmen einer EU-Ausschreibung ausgewählt wurde, ist nicht mehr in der Lage, die geforderte Leistung zu erbringen. Für die Auswahl eines Nachfolgesystems sind unter anderem die folgenden drei wesentlichen Kriterien zu berücksichtigen: Das System muss in mehreren deutschen Universitätskliniken im produktiven Betrieb sein, da der kurze Einführungshorizont keine Entwicklungsverzögerungen zulässt. Das System muss eine komplette Patientenabrechnung für den stationären und ambulanten Bereich einer deutschen Universitätsklinik abdecken können und auch dies soll bei anderen Unikliniken im produktiven Betrieb sein. Der Prozess der medizinischen Dokumentation, der möglichst automatisierten Ableitung abrechnungsrelevanter Informationen, der Kodierung und letztendlich der Abrechnung muss durchgehend ohne Systembrüche bereitgestellt werden. Das System muss vom Anbieter strategisch und langfristig weiter unter Wartung / Softwarepflege gestellt sein.

Die durchgeführte Markterkundung hat ergeben:
Es gibt nur ein System am Markt, welches die obigen unabdingbar notwendigen Kriterien erfüllt. Damit sind die Tatbestandsvoraussetzungen für die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 lit. 2b VgV erfüllt.

VK Bund, Beschluss vom 05.02.2025 – VK 2-119/24
1. Auch wenn sich der Auftraggeber auf die Forderung vergleichbarer Referenzen beschränkt und darüber hinaus keine weiteren Spezifikationen zum Vergleichbarkeitsmaßstab vorgibt, ist der Umfang des Referenzauftrags stets ein Gesichtspunkt, der im Rahmen der Vergleichbarkeitsprüfung zu berücksichtigen ist.
2. Es genügt nicht, dass ein Bieter Erfahrungen in der Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen hat; hinzu kommen muss vielmehr, dass der Bieter über die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Kapazitäten in personeller und sachlicher Hinsicht verfügt.
3. Die Regelung, wonach Bieter keine Nachweise vorlegen müssen, wenn der Auftraggebers bereits im Besitz dieser Nachweise ist, bietet keine Rechtsgrundlage dafür, bieterseitig nicht benannte Referenzen durch eigene Kenntnis des Auftraggebers hiervon zu ersetzen.
4. Die selbständige Ausführung eines Teils des in der Leistungsbeschreibung festgelegten Leistungsumfangs ist das Differenzierungskriterium, welches die Unterauftragnehmerschaft abgrenzt von der bloßen Zurverfügungstellung von Gerät.

Planungsleistungen freihändig vergeben: Schwerer Vergaberechtsverstoß
OVG Sachsen, Urteil vom 25.09.2024 – 6 A 118/20
1. Wird der Zuwendungsempfänger dazu verpflichtet, eine bestimmte Verdingungsordnung anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten, hat er die Einhaltung dieser Zuwendungsvoraussetzung der Bewilligungsbehörde durch die Vorlage der Vergabedokumentation nachzuweisen.
2. Der Zuwendungsgeber darf den Zuwendungsbescheid (teilweise) widerrufen, wenn der Zuwendungsempfänger eine mit dem Zuwendungsbescheid verbundene Auflage nicht erfüllt hat.
3. Die Unterlassung einer EU-weiten Ausschreibung trotz Überschreiten des Schwellenwerts ist ein schwerer Vergaberechtsverstoß. Gleiches gilt für die Durchführung einer freihändigen Vergabe oder einer beschränkten Ausschreibung ohne Vorliegen der dafür notwendigen Voraussetzungen.

Kein Vertragsschluss bei Zuschlag mit Änderungen!
OLG Naumburg, Beschluss vom 11.10.2024 – 6 Verg 2/24
1. Vergaberechtsschutz wird grundsätzlich nur in einem bereits begonnenen und noch laufenden Vergabeverfahren gewährt. Ein wirksam erteilter Zuschlag kann von der Nachprüfungsinstanz nicht aufgehoben werden. Die Bieter können jedoch die Unwirksamkeit eines öffentlichen Auftrags feststellen lassen.
2. Ein Zuschlagsschreiben, dem als Anlage eine (hier: Rahmen-)Vertragsvereinbarung mit Änderungen gegenüber dem Entwurf beigefügt ist, führt nicht zum Vertragsschluss. Ein solches Schreiben ist als Ablehnung des Angebots verbunden mit der Unterbreitung eines neuen Angebots zu verstehen (sog. modifizierter Zuschlag), das wiederum vom Bieter anzunehmen ist.
3. Die Erteilung eines modifizierten Zuschlags ist vergaberechtswidrig, weil Verhandlungen über den Inhalt der abzuschließenden Vereinbarung nach der Vorlage des endgültigen Angebots nicht mehr zulässig sind. Dieser Vergabeverstoß führt aber nicht zur Unwirksamkeit des Vertragsschlusses.

Bei Rahmenvertrag ist (nur) die maximale Abnahmemenge bekannt zu geben
VK Bund, Beschluss vom 30.12.2024 – VK 2-103/24
1. Aus den Abgabemengen aus dem vergangenen Referenzzeitraum kann belastbar auf die zukünftigen Abgabemengen geschlossen werden. Die Kalkulierbarkeit ist weder unmöglich noch unzumutbar.
2. Einer exakten Mengenangabe bedarf es bei Rahmenverträgen nicht. Ein öffentlicher Auftraggeber bei Rahmenverträgen lediglich die maximalen Abnahmemengen bekannt geben.

Wie ist die Preisprüfung eines Unterkostenangebots zu dokumentieren?
VK Westfalen, Beschluss vom 27.05.2024 – VK 1-10/24
1. Grundsätzlich hat der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum dahingehend, ab welcher Schwelle er einen ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis als gegeben ansieht. Von einer Unangemessenheit des Verhältnisses kann in aller Regel gesprochen werden, wenn der Endpreis zum Wert der angebotenen Leistung in einem beachtlichen Missverhältnis steht.
2. Einschränkung erfährt dieser Grundsatz dahingehend, dass ab gewissen Aufgreifschwellen eine Preisprüfung zwingend zu erfolgen hat.
3. Zwar ist die konkrete Höhe der absoluten Aufgreifschwelle von den Nachprüfungsinstanzen nicht abschließend festgelegt. Allerdings ist weitgehend anerkannt, dass ab einer Abweichung von 20% des Angebotspreises zum maßgeblichen Referenzwert eine Prüfpflicht besteht.
4. Der Auftraggeber muss so dokumentieren, dass die abschließende Entscheidung und die dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Erwägungen nachvollziehbar sind und dass erkennbar ist, wie die Überprüfung der Kalkulation vorgenommen wurde. Insgesamt muss die Begründung alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehen zu können.

Gutes Personal ist zulässiges Zuschlagskriterium
VK Bund, Beschluss vom 13.12.2024 – VK 2-101/24
1. Bei der Wertung von Konzepten kommt dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden kann. Die Nachprüfungsinstanzen können die Angebotswertung nur daraufhin überprüfen, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe beachtet wurden.
2. Soweit eine Bewertung nach einem offenen Bewertungsmaßstab erfolgt („Schulnotenprinzip“), ist es erforderlich, dass aus fachkundiger Bietersicht den gesamten Vergabeunterlagen nebst Auftragsbekanntmachung entnommen werden kann, worauf es dem Auftraggeber ankommt, um die Angebote anhand dieses Maßstabs optimieren zu können. Dabei ist ein Quervergleich aller Angebot nicht zwingend geboten.
3. Gegen ein Zuschlagskriterium, das maßgeblich auf die beruflichen Erfahrungen und die Qualifikation des für die Auftragsausführung vorgesehenen Personals abstellt, bestehen keine grundsätzlichen Bedenken.

Darf der (interne) Vorauftragnehmer am Vergabeverfahren teilnehmen?
EuGH, Urteil vom 13.02.2025 – Rs. C-684/23
Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c VO (EG) Nr. 1370/2007 (…) über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße (…) ist dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber, wenn ein interner Betreiber, an den zuvor von einer zuständigen örtlichen Behörde ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag direkt vergeben wurde, an einem wettbewerblichen Vergabeverfahren (…) teilnimmt, nicht zu prüfen hat, ob dieser Betreiber die in Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 3 Buchst. c dieser Verordnung aufgeführten Voraussetzungen erfüllt, um seine Berechtigung zur Teilnahme an einem solchen Verfahren zu klären.

Kein sachlicher Aufhebungsgrund: Vergabeverfahren ist fortzusetzen
VK Bund, Beschluss vom 03.07.2024 – VK 2-51/24
1. Nach den Grundsätzen über die Aufhebung von Vergabeverfahren ist im Ausgangspunkt zu klären, ob der öffentliche Auftraggeber einen fortbestehenden Beschaffungsbedarf hat oder nicht.
2. Besteht die Beschaffungsabsicht grundsätzlich fort, ist die Wirksamkeit der Aufhebung anhand des Vorliegens eines sachlichen Grundes zu prüfen (hier verneint für Verzögerungen bei einem anderen Los und bloße Zweifel am Vorhandensein von Haushaltsmitteln).
3. Die Fortführung des Vergabeverfahrens begründet keine Pflicht zur Zuschlagserteilung, sondern führt (hier) nur dazu, dass das Vergabeverfahren zwecks Wahrung der Zuschlagschance des Bieters sowie zwecks Vermeidung von Schadensersatzforderungen aufrecht zu erhalten ist. Bei den Bietern ist nachzufragen, ob Einverständnis mit einer Bindefristverlängerung besteht.

von Thomas Ax

Sektorenauftraggeber sind öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit ausüben.

(1) 1Sektorentätigkeiten im Bereich Wasser sind

1. die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, der Fortleitung und der Abgabe von Trinkwasser,

2. die Einspeisung von Trinkwasser in diese Netze.

2Als Sektorentätigkeiten gelten auch Tätigkeiten nach Satz 1, die im Zusammenhang mit Wasserbau-, Bewässerungs- oder Entwässerungsvorhaben stehen, sofern die zur Trinkwasserversorgung bestimmte Wassermenge mehr als 20 Prozent der Gesamtwassermenge ausmacht, die mit den entsprechenden Vorhaben oder Bewässerungs- oder Entwässerungsanlagen zur Verfügung gestellt wird oder die im Zusammenhang mit der Abwasserbeseitigung oder -behandlung steht. 3Die Einspeisung von Trinkwasser in feste Netze zur Versorgung der Allgemeinheit durch einen Sektorenauftraggeber nach § 100 Absatz 1 Nummer 2 gilt nicht als Sektorentätigkeit, sofern die Erzeugung von Trinkwasser durch den betreffenden Auftraggeber erfolgt, weil dessen Verbrauch für die Ausübung einer Tätigkeit erforderlich ist, die keine Sektorentätigkeit nach den Absätzen 1 bis 4 ist, und die Einspeisung in das öffentliche Netz nur von dem Eigenverbrauch des betreffenden Auftraggebers abhängt und bei Zugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 30 Prozent der gesamten Trinkwassererzeugung des betreffenden Auftraggebers ausmacht.

(2) Sektorentätigkeiten im Bereich Elektrizität sind

1. die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Elektrizität,

2. die Einspeisung von Elektrizität in diese Netze, es sei denn,

a) die Elektrizität wird durch den Sektorenauftraggeber nach § 100 Absatz 1 Nummer 2 erzeugt, weil ihr Verbrauch für die Ausübung einer Tätigkeit erforderlich ist, die keine Sektorentätigkeit nach den Absätzen 1 bis 4 ist, und

b) die Einspeisung hängt nur von dem Eigenverbrauch des Sektorenauftraggebers ab und macht bei Zugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 30 Prozent der gesamten Energieerzeugung des Sektorenauftraggebers aus.

(3) Sektorentätigkeiten im Bereich von Gas und Wärme sind

1. die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Gas und Wärme,

2. die Einspeisung von Gas und Wärme in diese Netze, es sei denn,

a) die Erzeugung von Gas oder Wärme durch den Sektorenauftraggeber nach § 100 Absatz 1 Nummer 2 ergibt sich zwangsläufig aus der Ausübung einer Tätigkeit, die keine Sektorentätigkeit nach den Absätzen 1 bis 4 ist, und

b) die Einspeisung zielt nur darauf ab, diese Erzeugung wirtschaftlich zu nutzen und macht bei Zugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 20 Prozent des Umsatzes des Sektorenauftraggebers aus.

(4) Sektorentätigkeiten im Bereich Verkehrsleistungen sind die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Eisenbahn, automatischen Systemen, Straßenbahn, Trolleybus, Bus oder Seilbahn; ein Netz gilt als vorhanden, wenn die Verkehrsleistung gemäß den von einer zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen erbracht wird; dazu gehören die Festlegung der Strecken, die Transportkapazitäten und die Fahrpläne.

(5) Sektorentätigkeiten im Bereich Häfen und Flughäfen sind Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets mit dem Zweck, für Luft-, See- oder Binnenschifffahrtsverkehrsunternehmen Flughäfen, See- oder Binnenhäfen oder andere Terminaleinrichtungen bereitzustellen.

(6) Sektorentätigkeiten im Bereich fossiler Brennstoffe sind Tätigkeiten zur Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets zum Zweck

1. der Förderung von Öl oder Gas oder

2. der Exploration oder Förderung von Kohle oder anderen festen Brennstoffen.

(7) Für die Zwecke der Absätze 1 bis 3 umfasst der Begriff „Einspeisung“ die Erzeugung und Produktion sowie den Groß- und Einzelhandel. 2Die Erzeugung von Gas fällt unter Absatz 6.

Die Vergabe öffentlicher Aufträgen durch Sektorenauftraggeber zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit (hier: Beschaffung von Energie) unterfällt nicht dem allgemeinen Vergaberecht.

Die Sektoreneigenschaft bestimmt sich stets nach den einzelnen Tätigkeiten eines Auftraggebers und ist deshalb teilbar (sog. relative Sektorentätigkeit).

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.12.2017 – 1 VK 47/17 Öffentliche Auftraggeber, die Aufträge nicht im Rahmen ihrer Sektorentätigkeit vergeben, sind dem allgemeinen Vergaberecht unterworfen, selbst wenn sie auch oder vornehmlich eine Sektorentätigkeit ausüben. Eine „Infizierung“ aller Tätigkeitsfelder der betreffenden Einheit durch die Sektorentätigkeit findet nicht statt (vgl. EuGH, Urteil vom 10.04.2008 Rs. C-393/06, IBRRS 2008, 1138 = VPRRS 2008, 0102). Maßgeblich ist insoweit, ob eine Beschaffung einer in § 102 GWB aufgeführten Tätigkeit im engeren Sinne der Sektorentätigkeit dient (vgl. EuGH, Urteil vom 16.06.2006 – Rs. C-462/03). Es genügt nicht, dass die Dienstleistungen einen positiven Beitrag zu den Tätigkeiten des Auftraggebers leisten und dessen Rentabilität erhöhen (vgl. EuGH, Urteil vom 28.10.2020 – Rs. C-521/18, IBRRS 2020, 3214 = VPRRS 2020, 0322).

VK Westfalen, Beschluss vom 21.10.2021 – VK 2-41/21 Wird neben einer Trinkwasserkonzession gleichzeitig auch eine damit „im Zusammenhang stehende“ Abwasserkonzession vergeben, so ist der diesbezügliche Beschaffungsvorgang gem. § 149 Nr. 9 b) bb) GWB vom Vergaberecht ausgenommen. Eine Zuständigkeit der Vergabekammer hierfür ist nicht gegeben.

Es gibt keinen rechtlichen Grund, der dafür spricht, dass der Ausnahmetatbestand des § 149 Nr. 9 b) bb) GWB einzig greifen würde, sofern ein baulichtechnischer Zusammenhang zwischen der Tätigkeit der Abwasserbeseitigung und der Tätigkeit der Bereitstellung oder des Betreibens fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit mit Trinkwasser besteht.

Vielmehr kann das Vorliegen von organisatorischen oder unternehmerischen Zusammenhängen zwischen der Versorgung der Allgemeinheit mit Trinkwasser und der Abwasserbeseitigung reichen um einen i.S.d. § 149 GWB notwendigen Zusammenhang zu begründen.

Entscheidend ist, dass die vom Auftraggeber dargelegten Argumente zur Begründung eines Zusammenhangs zwischen der Tätigkeit der Abwasserbeseitigung und der Tätigkeit der Trinkwasserversorgung insgesamt als nachvollziehbar, objektiv und willkürfrei zu bewerten sind.

Sind verschiedene Teile eines öffentlichen Auftrags, die jeweils unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterliegen, objektiv nicht trennbar, wird der Auftrag gem. § 111 Abs. 4 Nr. 1 GWB nach den Vorschriften vergeben, denen der Hauptgegenstand des Auftrags zuzuordnen ist. Bei der Beurteilung, ob eine objektive Trennbarkeit der einzelnen Auftragskomponenten vorliegt, ist darauf abzustellen, ob diese selbstständig bestehen können oder aber kraft Zusammenhangs als ein untrennbares Ganzes anzusehen sind.

VK Sachsen, Beschluss vom 12.04.2017 – 1/SVK/003-17