Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Das Bundeswirtschaftsministerium hat eine Evaluierung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes (VergRModG) und der Vergaberechtsmodernisierungsverordnung (VergRModVO) veröffentlicht. Anlass ist ua eine entsprechende Vorgabe in der Gesetzesbegründung des VergRModG. Mit dem VErgRModG und der VergRModVO wurden 2016 die 2014 beschlossenen EU-Vergaberichtlinien umgesetzt. In der Evaluierung geht das BMWK aber auch auf weitere Entwicklungen des Vergaberechts seit 2016 ein. Die Auswirkungen der Einführung der UVgO werden genauso erfasst wie zB das WRegG und das BwBBG und die Einführung der eForms.

Wesentliche Ergebnisse sind:
– Bezogen auf den Erfüllungsaufwand haben sich die Erwartungen an die Vergaberechtsreform nicht vollständig erfüllt.
– Die Umstellung auf die elektronische Vergabe hat wegen der früheren Nutzung weniger Umstellungsaufwand verursacht als erwartet. Aus dem gleichen Grund sind die Einsparungen auch nicht so hoch ausgefallen wie erwartet. Die durch Destatis nachgemessene Ersparnis durch das VergRModG beträgt immerhin für die Verwaltung 100 mio Euro, für die Wirtschaft 333 mio Euro. Für die UVgO wurde eine Ersparnis von 265 mio Euro für die Verwaltung und 384 mio Euro für die Wirtschaft ermittelt.
– Die Einführung der Vergabestatistik hat deutlich weniger Mehraufwand verursacht als vorgesagt wurde. Besonders deutlich bleibt der für die Wirtschaft ermittelte Aufwand von 310 tEuro hinter dem prognostizierten Wert von 24 mio Euro zurück; bei der Verwaltung wurde 1,3 mio Euro anstelle prognostizierter 37 mio Euro ermittelt.
– Die angestrebten Vereinfachungen und Effizienzsteigerungen in den Vergabeverfahren selber konnten erreicht werden. Das BMWK sieht jedoch noch weitere Möglichkeiten der Vereinfachung. Nachsteuerungsbedarf wird insbesondere bei den Dringlichkeitsvergaben gesehen.
– Die Beteiligung von KMU an öffentlichen Aufträgen wird als insgesamt hoch angesehen. Die Chancen KMU und Start-ups sollen jedoch noch weiter verbessert werden. Insbesondere zu hohe und nicht notwendige Eignungsanforderungen benachteiligen KMU in der Praxis.
– Die Möglichkeiten strategischer Beschaffung werden zwar genutzt, aber insgesamt gesehen eher zurückhalten.

Bei der Evaluierung stützt sich das BMWK auf eine Vielzahl von Quellen. Für den Erfüllungsaufwand werden Daten des Statistischen Bundesamtes genutzt. Dieses erfasst bis zur Ebene einzelner Arbeitsschritte den Aufwand für die Durchführung von Vergabeverfahren für Auftraggeber und Unternehmen. Ausgewertet werden auch Ergebnisse einer Arbeitsgruppe unter der Leitung des BMWi und des BMI. Außerdem werden die Rückmeldungen aus der Konsultation zum Vergaberechtstransformationsgesetz genutzt. Natürlich fließen auch die Meldungen an die Vergabestatistik in die Auswertung ein.
(Quelle: Forum Vergabe)

von Thomas Ax

Sofern der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass ein Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen auf einander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bewirken oder bezwecken, kann er unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme ausschließen.

Ob dem öffentliche Auftraggeber ein von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt oder voll überprüfbaren Beurteilungsspielraum bei der Beantwortung der Frage zukommt, ob hinreichende Anhaltspunkte im Sinne der vorstehend zitierten Norm gegeben sind, muss vorliegend nicht abschließend geklärt werden (vgl. zu dieser Frage instruktiv: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.03.2022, Verg 28/21). Fest steht, dass jedenfalls ein strenger Maßstab an den Ausschluss eines Bieters zu stellen ist (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.)

Hinreichende Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung liegen dann vor, wenn aufgrund objektiver Tatsachen die Überzeugung gewonnen werden kann, dass ein Verstoß gegen § 1 GWB und Artikel 101 AEUV mit hoher Wahrscheinlichkeit vorliegt. Ein bloßer Verdacht genügt hierfür gerade nicht. Zwar bedeutet dies nicht, dass der öffentliche Auftraggeber voll überzeugt im Sinne des § 286 ZPO sein muss. Vielmehr ist der Maßstab heranzuziehen, wie er auch im Falle von Verdachtskündigungen Anwendung findet. Auch dort muss der Verdacht auf konkrete Tatsachen gestützt werden und eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein alternatives, eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigendes Geschehen zu erklären sein, so dass bloße, auf mehr oder weniger haltbare Umstände gestützte Verdächtigungen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht ausreichen (vgl. OLG Düsseldorf a. a. O.).

Insoweit kann nach der jüngsten Rechtsprechung des OLG Düsseldorf auch nicht mehr davon ausgegangen werden, dass bei verbundenen Unternehmen wegen möglicher Schnittstellen und Berührungspunkte eine objektiv erhöhte Gefahr von Verstößen gegen den Geheimhaltungswettbewerb durch abgestimmtes Verhalten wiederlegbar vermutet werden, so dass von den üblichen Verteilungsregeln der Darlegungs- und Feststellungslast abgewichen werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.)

von Thomas Ax

Gemäß § 122 Absatz 1 GWB sind öffentliche Auftraggeber an geeignete Unternehmen zu vergeben. Bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters handelt es sich um eine Prognoseentscheidung. Der öffentliche Auftraggeber prüft, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Pflichten erwartet werden kann. Inwieweit diese Prüfung vergaberechtskonform erfolgte, kann von den Nachprüfungsinstanzen nur dahingehend geprüft werden, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (vgl. hierzu nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.06.2023, VII-Verg 44/22 m. w. N., VK Bund, Beschluss vom 31.04.2024, VK 1 – 99/23). Welche Anforderungen an die Eignung gestellt werden, bestimmt der Auftraggeber durch die entsprechenden Vorgaben, die gemäß § 122 Absatz 4 Satz 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen sind.

Referenzen dienen als Beleg dafür, dass der Bieter dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbare Leistungen schon erfolgreich erbracht hat. Das Unternehmen, das den Auftrag erhalten soll, muss die Eignungskriterien erfüllen. Über die technische und berufliche Leistungsfähigkeit wird sichergestellt, dass der Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel, die erforderliche Organisation sowie die entsprechenden Erfahrungen verfügt, um den Auftrag fachgerecht in angemessener Qualität ausführen zu können (vgl. instruktiv OLG Düsseldorf, a. a. O.). Die Referenzen geben dabei nicht nur Auskunft über die Leistungsfähigkeit des mit der Auftragsausführung beauftragten Personals, sondern auch über die Leistungsfähigkeit der Unternehmensorganisation als Ganzes, welche die zu vergebende Leistung zu erbringen hätte (vgl. OLG Düsseldorf a. a. O.). Dabei ist ständige Rechtsprechung der maßgeblichen Vergaberechtsspruchkörper, dass Referenzen eines bereits übernommenen Unternehmens dem Bieter als Eigenreferenzen zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit nur dann zugerechnet werden können, wenn die Organisation des übernommenen Unternehmens im Wesentlichen unverändert geblieben ist (vgl. OLG Düsseldorf a. a. O.).

Im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung beurteilt der öffentliche Auftraggeber, ob die Eignungsvoraussetzungen auch tatsächlich vorliegen. Hierbei hat, wie vorstehend bereits angemerkt, der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, der nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2019, Verg 36/18 m. w. N.). Jedenfalls dann, wenn der öffentliche Auftraggeber ausdrücklich benannte Eignungskriterien unberücksichtigt lässt und Bewerber oder Bieter, die die Eignungsanforderungen nicht erfüllen, nicht zwingend ausschließt, überschreitet er seinen Beurteilungsspielraum in vergaberechtswidriger Weise (vgl. zum Ganzen instruktiv: OLG Düsseldorf, a. a. O.).

von Thomas Ax

Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren bedarf einer einzelfallgerechten Betrachtung, abstellend auf den Zeitpunkt der Hinzuziehung (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; vgl. ferner OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. September 2022, VII-Verg 15/22). Die Notwendigkeit der Hinzuziehung hängt davon ab, ob der jeweilige Verfahrensbeteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt aufgrund der bekannten bzw. erkennbaren Tatsachen zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung bzw. -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.). Maßgeblich ist bei der Abwägung, ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig war oder nicht, ob sich im Nachprüfungsverfahren für den Auftraggeber im Wesentlichen auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen vergaberechtlichen Vorschriften gestellt haben.

In diesem Fall ist es grundsätzlich nicht notwendig, dass er hierfür einen Rechtsanwalt zu Rate ziehen muss. Diese Angelegenheiten betreffen den originären Aufgabenkreis des öffentlichen Auftraggebers, für die er sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen muss, so dass es auch im Nachprüfungsverfahren nicht geboten ist, einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten hinzuzuziehen (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Zu berücksichtigen ist ferner der Grad der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhaltes, die Komplexität oder Überschaubarkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen sowie persönliche Umstände wie u.a. die sachliche oder personelle Ausstattung des Verfahrensbeteiligten (BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts kann daher insbesondere geboten sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren nicht einfach gelagerte Rechtsfragen stellen, insbesondere solcher verfahrensrechtlicher Natur oder solcher Art, die auf einer höheren Rechtsebene als der der Vergabeordnungen zu entscheiden sind (OLG Düsseldorf, a.a.O.).

von Thomas Ax

Bei der Wertung eines Konzepts kommt dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden kann. Die Nachprüfungsinstanzen können die Angebotswertung nur daraufhin überprüfen, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe beachtet wurden (zum Vorstehenden OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. März 2023 – Verg 24/22, unter Hinweis auf BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Februar 2017, VIIVerg 31/16).

von Thomas Ax

Sittenwidrig i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB ist ein Vertragsschluss dann, wenn der öffentliche Auftraggeber im bewussten und gewollten kollusiven Zusammenwirken mit einem Bieter in rechtswidriger Weise außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens den Vertragsabschluss herbeiführt. Ein geschlossener Vertrag ist dann sittenwidrig, wenn die Vertragsparteien in gemeinsamer bewusster Missachtung des Vergaberechts zusammenwirken und einen Vertrag ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens schließen oder gezielt ein bestimmtes anderes Unternehmen benachteiligen (vgl. nur OLG Celle, Beschluss v. 24.10.2019 – 13 Verg 9/19 – VergabeR 2020, 230, m.w.N.).

von Thomas Ax

Auch im Verhandlungsverfahren muss die Identität der ausgeschriebenen Leistungen gewahrt sein (vgl. OLG Dresden, Beschluss v. 02.12.2003 – WVerg 0015/03 – VergabeR 2004, 225; OLG Naumburg, Beschluss v. 01.09.2004 – 1 Verg 11/04 “Stadionneubau II” -; BayObLG, Beschluss v. 29.10.2004 – Verg 22/04 – VergabeR 2005, 74; OLG Dresden, Beschluss v. 21.10.2005 – WVerg 5/05 – VergabeR 2006, 249; OLG München, Beschluss v. 28.04.2006 – Verg 6/06 – VergabeR 2006, 914), d.h. der Vertragsumfang muss sich grundsätzlich im Rahmen des vorgegebenen Konzepts bewegen.

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Der Zugang zum vergaberechtlichen Primärrechtsschutz nach §§ 155, 160 GWB grundsätzlich nur in einem schon begonnenen und noch laufenden Vergabeverfahren gewährt (so schon OLG Naumburg, Beschluss v. 03.03.2000 – 1 Verg 2/99 – OLGR 2000, 318; OLG Naumburg, Beschluss v. 18.07.2006 – 1 Verg 4/06 – ZfBR 2006, 707). Das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren dient dazu, subjektive Rechte eines Teilnehmers bzw. Interessenten am Auftrag auf Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften zu wahren. Diese Ansprüche können bei objektiv bestehender EU-weiter Ausschreibungspflicht während des Vergabeverfahrens vor den Vergabekammern bzw. Vergabesenaten verfolgt werden.

Aufgabe der Nachprüfungsinstanzen ist es nach § 168 Abs. 1 GWB, auf die Rechtmäßigkeit des laufenden Vergabeverfahrens einzuwirken und insbesondere die geeignete Maßnahme anzuordnen, um eine bei der Nachprüfung festgestellte Rechtsverletzung im laufenden Vergabeverfahren zu beseitigen und die endgültige Schädigung der betroffenen Interessen zu vermeiden. Hierdurch kommt, auch ohne eine dies ausdrücklich regelnde Bestimmung, zum Ausdruck, dass die in §§ 155 ff. GWB vorgesehene Möglichkeit der Anrufung der Vergabekammer bzw. des Vergabesenats auf die Zeit beschränkt ist, zu der – wenn sich bei der Nachprüfung ein Verstoß gegen bieterschützende Vergabevorschriften feststellen lassen sollte – noch auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens eingewirkt werden kann.

Ist das Vergabeverfahren, in dessen Rahmen bestimmte Maßnahmen des Antragsgegners zur Nachprüfung gestellt werden, wirksam beendet, so führt das regelmäßig dazu, dass das Rechtsschutzziel der Verbesserung der Zuschlagschance auf ein Angebot des Antragstellers i.S.v. § 160 Abs. 2 GWB nicht mehr erreicht werden kann. Das gilt insbesondere dann, wenn der Antragsgegner im Verfahren den Zuschlag bereits erteilt hat, denn die Erteilung des Zuschlags ist nach § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB irreversibel; danach kann ein wirksam erteilter Zuschlag auch von der Nachprüfungsinstanz nicht aufgehoben werden. Die Beschränkung des spezifischen vergaberechtlichen Rechtsschutzes auf den Primärrechtsschutz in einem laufenden Vergabeverfahren und die Zuweisung des Sekundärrechtsschutzes, also die Regulierung von im Vergabeverfahren eingetretenen Schäden, an die Zivilgerichtsbarkeit entspricht auch dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers und steht im Einklang mit dem Unionsrecht (vgl. insgesamt BGH, Beschluss v. 19.12.2000 – X ZB 14/00 – BGHZ 146, 202).

von Thomas Ax

Einhaltung der vergaberechtlichen Vorgaben und Grundsätze

Im Wesentlichen erstreckt sich unsere Vergabeprüfung auf die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorgaben und Grundsätze unter Beachtung der dazu ergangenen aktuellen Rechtsprechung. Im Folgenden wird ein Überblick über die üblicherweise angewendeten Prüfansätze im Bereich der
Vergabeprüfung vermittelt.

Gegenstand der Prüfung von Vergaben

Gegenstand der Prüfung von Vergaben durch uns für die örtliche Rechnungsprüfung ist die Überprüfung der Einhaltung der Vergaberechtsvorschriften bei der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen durch zentrale Vergabestellen oder einzelne Fachabteilungen eines öffentlichen Auftraggebers.
Verstöße gegen das geltende Vergaberecht oberhalb des EU-Schwellenwertes (nachfolgend „Oberschwellenbereich“ genannt) können zu Nachprüfungsverfahren vor einer Vergabekammer führen. Ferner kann es zu finanziellen Nachteilen für den öffentlichen Auftraggeber kommen, da Bieter Schadensersatzansprüche geltend machen können und/oder Bewilligungsbehörden Die Überprüfung der Einhaltung der Vergaberechtsvorschriften bei der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen kann zudem als Instrument der Korruptionsprävention angesehen werden und ermöglicht transparente Vergabeverfahren unter Beachtung des Diskriminierungsverbotes und des Wettbewerbsgrundsatzes.

Prüfkriterien der Vergabeprüfung

Prüfkriterien für die Auswahl der zu prüfenden Vergaben können z. B. sein:
∑ Alle Vergabevorgänge, die eine festgelegte Auftragssumme überschreiten,
∑ Alle Vergabevorgänge, die eine sehr geringe Anzahl eingegangener Angebote aufweisen,
∑ Alle Vergabevorgänge mit einer Abweichung der Schätzkosten vom Auftragswert,
∑ Alle Vergabevorgänge, die von den Vergabewertgrenzen für Beschränkte Ausschreibungen und Verhandlungsvergaben abweichen,
∑ Alle Vergabevorgänge, bei denen die Zuschlagserteilung nicht anhand der zuvor festgelegten Zuschlagskriterien erfolgt ist.

Der von uns für die Prüfung von Liefer- und Dienstleistungen erstellte Fragenkatalog dient als Orientierungshilfe bzw. als Leitfaden für die Prüfung von öffentlichen Beschaffungsvorgängen.

Prüfungsmaßstab der Vergabeprüfung.

Bei der Prüfung handelt es sich um einen „Soll-/Ist-Vergleich“, der von prozessunabhängigen Prüfern weisungsfrei durchgeführt wird. Bei dem Vergleich des „SOLL“ mit dem „IST“ sind die festgestellten Abweichungen bzw. Nichtabweichungen das Ergebnis der Prüfung.
Die gesetzlichen Vorgaben (Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit) bilden das „SOLL“ einer Vergabeprüfung und den Prüfungsmaßstab ab. Der Prüfungsmaßstab ist mithin nicht willkürlich zu bestimmen. Die Prüfungsunterlagen der Vergabe (Leistungsbeschreibung, Auftragsbekanntmachung, Vergabevermerk, Formblätter etc.) hingegen bilden den „IST“-Zustand ab. Die „Ordnungsmäßigkeit“ umfasst als Oberbegriff die Begriffe „Rechtmäßigkeit“, „Zweckmäßigkeit“ und „Wirtschaftlichkeit“.

Rechtmäßigkeit
Die örtliche Rechnungsprüfung ist als vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht und somit an den Grundsatz der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns  gebunden. Wie bereits zuvor erläutert, handelt es sich bei der Prüfung um einen „SOLL-/IST-Vergleich“. Zur Festlegung des „SOLL“ ist zuvor die Auslegung des Inhalts der Gesetze und sonstigen Bestimmungen nach den Regeln juristischer Methodik erforderlich. Die Rechtmäßigkeit kann bestätigt werden, wenn die IST-Vergabeunterlagen dem SOLL entsprechen und keine Abweichungen im Zuge der Vergabeprüfung durch die örtliche Rechnungsprüfung festgestellt wurden. Erkenntnisse aus der aktuellen Rechtsprechung sollen ebenfalls in die Vergleichsaufstellung einfließen und neben der Fülle an Regeln und Verordnungen im Vergaberecht zur Untermauerung der Prüffeststellungen führen.

Zweckmäßigkeit
Die Verwaltung ist verpflichtet, sich zweckmäßig zu verhalten. Unter diesem Begriff ist bei der örtliche Vergabeprüfung nachzuvollziehen, ob Ziele als Anlass für ein Vergabeverfahren gesetzt und diese durch die Durchführung des Verfahrens auch erreicht wurden.

Wirtschaftlichkeit
Die Verwaltung ist verpflichtet, sich in jedem Fall wirtschaftlich zu verhalten. Die Aufgabe der örtlichen Rechnungsprüfung besteht darin, das Verhältnis zwischen dem Aufwand für die Durchführung eines Vergabeverfahrens und dem dadurch erzielten Ergebnis unter Einhaltung der rechtlichen Vorgaben zu prüfen und die Wirtschaftlichkeit des Beschaffungsergebnisses zu bewerten. Vor diesem Hintergrund werden auch Wirtschaftlichkeitsanalysen im Rahmen der Bedarfsermittlung durchgeführt und Fragestellungen wie beispielsweise: „Kauf oder Leasing?“ in die Prüfung einbezogen.

Zeitpunkt der Vergabeprüfung

Der Zeitpunkt der Vergabeprüfung ist nicht vorgeschrieben. Die Vergabeprüfung kann erfolgen:

∑ Bereits vor Versand der Ausschreibungsunterlagen (vorgelagerte Prüfung)
Durch die Prüfung der Vergabeunterlagen vor Versand an die Bieter bzw. der Auftragsbekanntmachung können etwaige Fehler in der Leistungsbeschreibung frühzeitig erkannt und behoben werden.

∑ Vor der Auftragserteilung (vorgelagerte Prüfung)
Ist die Vergabeprüfung vor der Auftragserteilung (z.B. nach Öffnung der Angebote und rechnerischer Prüfung) vorgesehen, können Mängel bei beabsichtigten Auftragsvergaben und somit auch investitionsverzögernde Vergabebeschwerden vermieden werden. Der Umfang der Prüfung ist durch die örtliche Rechnungsprüfung frei wählbar, sollte jedoch so gewählt werden, dass gravierende Mängel rechtzeitig erkannt und beseitigt bzw. verhindert werden können.

∑ Nach Erteilung des Auftrags (nachgelagerte Prüfung)
Eine Prüfung nach der Erteilung des Auftrags erfolgt in der Regel erst nach der Fertigstellung und Abrechnung der beauftragten Leistungen. Ist unmittelbar nach Auftragserteilung festzustellen, dass der Beschaffungsvorgang etwaige Auffälligkeiten aufwies, muss in jedem Fall umgehend nachgelagert geprüft werden. Fehler in den Vergabeunterlagen sind zu diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht mehr zu korrigieren, da das Vergabeverfahren bereits angeschlossen wurde.

Prüfungsablauf
Eine Vergabeprüfung erfolgt nach unserem erprobten Schema.
Gerne können wir auch auf Ihre spezifischen Belange eingehen.

Einzureichende Unterlagen

Bei Vergabevorgängen
Dokumentation des Vergabeverfahrens von Beginn an fortlaufend in Textform nach § 126 b) BGB mit folgenden Mindestinhalten als wesentliche Teile der Vergabeakte. Die Dokumentation erfolgt für EU-Vergabeverfahren gem. § 8 (1) VgV und ist für nationale Vergabeverfahren analog anzuwenden:

• Auftragswertschätzung in Textform gemäß § 3 VgV zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung oder sonstigen Einleitung des Vergabeverfahrens
• Mündliche und schriftliche Kommunikation mit Unternehmen
• Interne Beratungen (Gesprächsprotokolle)
• Vorbereitung der Auftragsbekanntmachung und der Vergabeunterlagen (Eignung, Leistung, Losbildung etc.)
• Öffnung der Angebote, Teilnahmeanträge und Interessenbestätigungen
• Ergebnis der Prüfung nachgeforderter Unterlagen
• Verhandlungen und Dialoge mit den teilnehmenden Unternehmen
• Gründe für die Auswahlentscheidung und den Zuschlag
• Niederschrift der Angebotseröffnung
• Prüfvermerk der Kalkulationsstelle zur Angemessenheit der Preise (nur für Bauleistungen)
• Preisspiegel
• alle Angebote bzw. Teilnahmeanträge sämtlicher Bieter bzw. Bewerber im Original, rechnerisch und sachlich / fachlich geprüft und testiert
• ggf. Bieteranfragen und Antworten
• Komplette Vergabeunterlagen mit Anschreiben, Bewerbungsbedingungen und allen Vertragsunterlagen
• Nachweis der bereitgestellten Haushaltsmittel
• Vergabevermerk in Textform nach § 126 BGB mit folgenden Mindestinhalten gemäß § 8 (2) VgV für EU-Vergabeverfahren, in analoger Anwendung auch für nationale Verfahren:

 Mindestinhalt des Vergabevermerkes:
– Name und Anschrift des öffentlichen Auftraggebers
– Gegenstand und Wert des Auftrags oder der Rahmenvereinbarung
– Namen der berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Auswahl
– die nicht berücksichtigten Angebote und Teilnahmeanträge sowie die Namen der nicht berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Nichtberücksichtigung
– die Gründe für die Ablehnung von Angeboten, die für ungewöhnlich niedrig befunden wurden
– den Namen des erfolgreichen Bieters und die Gründe für die Auswahl seines Angebots sowie, falls bekannt, den Anteil am Auftrag oder an der Rahmenvereinbarung, den der Zuschlagsempfänger an Dritte weiterzugeben beabsichtigt und ggf. soweit zu jenem Zeitpunkt bekannt, die Namen der Unterauftragnehmer des Hauptauftragnehmers
– bei Verhandlungsvergaben, Verhandlungsverfahren, beschränkten Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb, freihändigen Vergaben und wettbewerblichen Dialogen die Umstände, die die Anwendung dieser Verfahren rechtfertigen
– ggf. die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung verzichtet hat
– ggf. die Gründe, aus denen andere als elektronische Mittel für die Einreichung der Angebote verwendet wurden
– ggf. Angaben zu aufgedeckten Interessenkonflikten und getroffenen Abhilfemaßnahmen
– ggf. die Gründe, aus denen mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben wurden
– ggf. Gründe für die Art der Losbildung
– ggf. Gründe für den Verzicht auf Losbildung
– ggf. die Gründe für die Nichtangabe der Gewichtung von Zuschlagskriterien
– Angaben zur Finanzierung / Verfügbarkeit ausreichender Haushaltsmittel

Bei Auftragsänderungen (Nachträgen)

• Dokumentation der Auftragsänderungen (Nachträge) mit Begründung der Notwendigkeit und Unvorhersehbarkeit
• Nachtragsangebot, rechnerisch und sachlich / fachlich geprüft und testiert
• Kalkulationsunterlagen zum Nachtragsangebot
• Prüfvermerk der Kalkulationsstelle zur Angemessenheit der Preise (nur für Bauleistungen)
• Nachweis der Bereitstellung der zusätzlich erforderlichen Haushaltsmittel
• Hauptangebot mit Vertrag und Bestellung zum Hauptauftrag
• Vergabevermerk zum Hauptauftrag
• Vorgänge zu evtl. bereits erfolgten Auftragsänderungen (Nachträgen)
• Ggf. weitere ergänzende Unterlagen

Bei Schlussrechnungen:

• Schlussrechnung, rechnerisch und sachlich / fachlich geprüft und testiert im Original
• Abschlagsrechnungen
• Mengenermittlung zur Schlussrechnung
• Aufmaßblätter, Planunterlagen etc.
• Wiege- und Lieferscheine
• Stundenlohnberichte
• Bautagesberichte
• Abnahmebescheinigungen
• Dokumentation der erfolgten Mängelbeseitigung
• Hauptangebot mit Vertrag und Bestellung zum Hauptauftrag
• sämtliche Nachtragsangebote und die zugehörigen Bestellungen
• Vergabevermerke zum Hauptauftrag und zu den Nachträgen (Auftragsänderungen) zusätzlich bei Zuwendungsmaßnahmen: Zuwendungsbescheid u. ggf. Änderungsbescheide

Wir gehen von einem Aufwand von 10 bis 15 Stunden aus.

Wir legen Ihnen binnen weniger Tage nach Überlassung der Unterlagen einen ausgearbeiteten Prüfbericht vor.

von Thomas Ax

Nach § 104 Abs. 1 Nr. 5 GO NRW ist die Prüfung von Auftragsvergaben eine Pflichtaufgabe der örtlichen Rechnungsprüfung. Diese gliedert sich in Vergaben für Bauleistungen sowie der Vergabe für Liefer- und Dienstleistungen, einschließlich der Vergabe von freiberuflichen Leistungen.

Oberhalb der Auftragsschwellenwerte gilt europäisches Vergaberecht (sog. „Kartellvergaberecht“). Es dient – anders als das nationale Vergaberecht – nicht in erster Linie der sparsamen Mittelverwendung, sondern der Sicherstellung eines effektiven Wettbewerbs auf dem EU-Binnenmarkt. Am 17.04.2014 sind neue EU-Vergaberichtlinien in Kraft getreten. Durch die Novellierung des EU-Vergaberechts sollen Vergabeverfahren vereinfacht und flexibilisiert, die elektronische Vergabe weiterentwickelt sowie der Zugang zu Vergabeverfahren für kleine und mittlere Unternehmen verbessert werden. Außerdem sollen soziale und umweltpolitische Ziele bei Vergabeverfahren stärker berücksichtigt werden. Als gesetzliche Grundlagen sind hier das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit der Vergabeverordnung (VgV) zu nennen. Für die Vergabe von Bauleistungen verweist die VgV auf die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A – EU).

Unterhalb der Schwellenwerte gilt das nationale Vergaberecht, welches sich im Wesentlichen aus haushaltsrechtlichen Vorschriften des Bundes, der Länder und der Kommunen ergibt (sog. „Haushaltsvergaberecht“). Im Vordergrund stehen hier die wirtschaftliche Verwendung der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel und die damit einhergehende Schutzfunktion für die öffentlichen Haushalte.

Maßgeblich für die entsprechenden Prüfungen sind § 26 der Kommunalhaushaltsverordnung Nordrhein-Westfalen (KomHVO NRW), die Kommunalen Vergabegrundsätze nach § 26 KomHVO NRW des Ministeriums für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung des Landes Nordrhein-Westfalens (MHKBG NRW), die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) sowie die Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unterschwellenvergabeordnung – UVgO). Weitere Gesetze, wie z.B. das Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein–Westfalen (TVgG NRW) nehmen mittelbar Einfluss auf das Vergaberecht.

In beiden Vergaberechtsbereichen (Ober- und Unterschwellenbereich) gelten gleichermaßen allgemeingültige vergaberechtliche Grundsätze. Jedes Vergabeverfahren muss sich insbesondere an den Grundsätzen des freien Wettbewerbs, des Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebots, des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgebots messen lassen. Bieter müssen zudem für die Erbringung der Leistungen geeignet sein und dürfen nicht diskriminiert werden. Nur unter Einhaltung dieser allgemeinen Vergabegrundsätze lassen sich rechtssichere Vergabeverfahren durchführen, die zu wirtschaftlichen Ergebnissen für den kommunalen Haushalt beitragen.

Auf Grund der zahlreichen Gesetze und Verordnungen, der hohen Anforderungen an die Beschreibung des Leistungsgegenstandes, der formalen Ausgestaltung des Vergabeverfahrens sowie der uneinheitlichen Vergaberechtsprechung können rechtliche Unwägbarkeiten bei Ausschreibungsverfahren in Einzelfällen nicht immer ausgeschlossen werden. Sie können durch gründliche Bedarfsermittlungen, eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibungen, die Nutzung vergaberechtlichen Expertenwissens sowie der begleitenden Beratung ausgeschlossen werden. Eine fachbereichsübergreifende, kooperative Zusammenarbeit aller Beteiligten im Sinne eines Ausschreibungserfolges ist dabei unerlässlich. Sie impliziert jedoch auch das gegenseitige Verständnis für die Belange der jeweils anderen am Verfahren Beteiligten.

Wir unterstützen nw Kommunen bei den notwendigen Vergabeprüfungen.
Wir führen für nw Kommunen die Vergabeprüfungen anforderungsgerecht durch. 
Wir stehen aber auch für frühzeitige Beratungen zur Verfügung. Dem Grundsatz „Fehlervermeidung vor Fehlersuche“ folgend, entspricht es unserem Selbstverständnis, im Vorhinein beratend mitzuwirken. Dabei steht die Entwicklung tragfähiger Lösungen im Sinne eines nachhaltigen Projekterfolges und unter Ausnutzung zulässiger vergaberechtlicher Spielräume im Vordergrund.
Probleme im Nachhinein lassen sich so vermeiden. Eine frühzeitige Einbindung wird gerade im Hinblick auf die strategische Vorgehensweise bei Beschaffungsvorhaben und dem sich stetig ändernden Vergaberecht empfohlen.