Autor: Dr. jur. Thomas Ax

vorgestellt von Thomas Ax

	Zur Kostentragungspflicht eines Teilerbbauberechtigten für eine diesem öffentlich-rechtlich obliegende Prüfung der Standsicherheit von tragenden Teilen des Gemeinschaftseigentums an einem Bauwerk besonderer Art (überbauter Fernbahnhof). BGH, Urteil vom 23.05.2025 – V ZR 39/24 Tatbestand:
1	Die Klägerin und die Streithelferin der Beklagten bilden die beklagte Gemeinschaft der Teilerbbauberechtigten (nachfolgend GdEB). Der Teilerbbaurechtsanteil der Klägerin beträgt 330/1.000, derjenige der Streithelferin 670/1.000. Das aufgrund des Erbbaurechts errichtete Gebäude besteht im Wesentlichen aus dem von der Klägerin betriebenen Fernbahnhof Frankfurt am Main/Flughafen und dessen Überbauung mit einem 600 Meter langen, bis zu 65 Meter breiten und bis zu 45 Meter hohen Gebäude. Die Platte, auf der das Gebäude errichtet ist, fußt auf einem Stahltragwerk. Die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien werden durch die Teilungserklärung aus dem Jahr 2014 sowie die Mitberechtigtenordnung (nachfolgend: MBO) nebst der Tabelle Anlage B 3.1 bestimmt, die Regelungen zur Verteilung der Kosten für die Unterhaltung, Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums enthalten. Nach Nr. 13 und 14 der Tabelle Anlage B 3.1 sind die Kosten der konstruktiven Elemente im Bereich der Achsen 31 bis 89, jeweils bis Oberkante Platte Ebene 03 von der Klägerin in Höhe von 5 % und von der Streithelferin zu 95 % zu tragen, während sie im Bereich der übrigen Achsen der Streithelferin in vollem Umfang zur Last fallen.
2	Als Bahnhofsbetreiberin ist die Klägerin gegenüber dem Eisenbahn-Bundesamt (nachfolgend: EBA) verpflichtet, das Stahltragwerk regelmäßig auf seine Standsicherheit zu überprüfen. Im Jahr 2015 erstellte die Klägerin ein (vereinfachtes) Inspektionskonzept, wonach nach einem “rollierenden” System in einem Drei-Jahres-Turnus auszuwählende Stützen der Querträger des Stahltragwerks (jeweils wechselnd zwei bis drei Achsen) sowie bestimmte festgelegte “Referenzstellen” geprüft werden, was Kosten von jeweils etwa 2 Mio. € verursacht. Bis zum Jahr 2081 sollen sämtliche Stützen geprüft sein. Auf ihren Antrag erteilte das EBA dazu die Zustimmung im Einzelfall (ZiE 2020). Die Tragung der Kosten für die Prüfung des Stahltragwerks war Gegenstand mehrerer Teilerbbauberechtigtenversammlungen, ohne dass ein Beschluss gefasst wurde. Die Klägerin ließ in den Jahren 2018 bis 2022 die Standsicherheitsprüfungen durchführen.
3	In der Versammlung vom 5. Mai 2022 beantragte die Klägerin zu beschließen, die von dem EBA angeordnete Bauwerksprüfung Tragwerk Fernbahnhof in der Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft jeweils durch eine Entnahme aus der Erhaltungsrücklage zu finanzieren, die zu diesem Zwecke mit einer Sonderumlage nach Maßgabe der in der MBO vorgesehenen Kostenverteilung für die konstruktiven Elemente im Bereich der Achsen aufgefüllt werden sollte, und zwar in Höhe von 3,5 Mio. € für die Jahre 2018 bis 2020 (TOP 2.1), in Höhe von 2 Mio. € für die Jahre 2021 bis 2022 (TOP 2.2) und in Höhe von 1,825 Mio. € pro turnusmäßige Prüfung ab dem Jahr 2024 (TOP 2.3). Daneben beantragte sie unter TOP 2.4 bis 2.6 inhaltsgleiche Beschlussfassungen mit der Maßgabe, dass die Sonderumlagen gemäß den jeweiligen “Miteigentumsanteilen” gezahlt werden. Sämtliche Beschlussanträge wurden abgelehnt.
4	Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin, die Negativbeschlüsse für ungültig zu erklären (Klageantrag zu 1). Ferner erstrebt sie die gerichtliche Ersetzung der unter TOP 2.1 bis 2.3 (Klageantrag zu 2), hilfsweise der unter TOP 2.4 bis 2.6 beantragten Beschlüsse (Klageantrag zu 3). Darüber hinaus will die Klägerin feststellen lassen, dass die Kosten der Finanzierung der auf Grund öffentlich-rechtlicher Vorschriften erforderlichen Tragwerksprüfungen des Fernbahnhofs ab dem Jahr 2024 durch eine Entnahme aus der Erhaltungsrücklage erfolgt und die Erhaltungsrücklage zu diesem Zweck mit einer Sonderumlage in Höhe der tatsächlich anfallenden Kosten gemäß der Regelung in der der MBO anliegenden Tabelle von ihr und der Streithelferin nach “Achsen” aufgefüllt wird (Klageantrag zu 4), hilfsweise nach “Miteigentumsanteilen” (Klageantrag zu 5). Das Amtsgericht hat der Klage nach den Hauptanträgen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten und der Streithelferin hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision will die Klägerin die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung erreichen. Die Streithelferin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgründe: A.
5	Das Berufungsgericht hält die Negativbeschlüsse für rechtmäßig. Die Beschlussanträge zu TOP 2.1 bis 2.3 seien nicht hinreichend bestimmt, weil die von den Teilerbbauberechtigten jeweils zu leistenden Beträge weder konkret beziffert noch anhand des genannten Verteilungsschlüssels ermittelbar seien. Die Beschlussanträge zu TOP 2.4 und 2.5 widersprächen ordnungsmäßiger Verwaltung, da es an einem zu deckenden Finanzbedarf der Beklagten fehle. Die Klägerin habe die Tragwerksprüfungen durchführen lassen, obwohl die Beklagte für derartige Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum zuständig sei und daher über die Ausführung hätte beschließen müssen. Ein Erstattungsanspruch der eigenmächtig handelnden Klägerin gegen die Beklagte scheide aus. Schließlich sei auch nicht der Negativbeschluss zu TOP 2.6 für ungültig zu erklären. Der Beklagten stehe hinsichtlich der Art und Weise der Finanzierung der Kosten für die zukünftigen Tragwerksprüfungen ein Ermessen zu, welches nicht auf Null reduziert sei. Statt einer Entnahme aus der Erhaltungsrücklage und Erhebung einer Sonderumlage sei es ebenso möglich, diese Kosten im Rahmen der aufzustellenden Wirtschaftspläne zu kalkulieren oder ein Darlehen aufzunehmen.
6	Aus denselben Gründen komme auch eine Beschlussersetzung nicht in Betracht. Soweit es für die angestrebte Beschlussfassung gleichberechtigte Alternativen gebe, könne eine Beschlussfassung zur Wahrung des Selbstorganisationsrechts der Teilerbbauberechtigten nicht durch das Gericht ersetzt werden. Die Feststellungsanträge seien unzulässig, weil sie auf die abstrakte Auslegung einer Kostenregelung der MBO abzielten und nicht auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses. B.
7	Im Ergebnis bleibt die Revision ohne Erfolg. Obwohl die Beklagte in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten war, ist durch streitiges Urteil zu entscheiden. Zum einen hat die dem Rechtsstreit unbeanstandet beigetretene Streithelferin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung einen Revisionsantrag gestellt (vgl. § 67 Satz 1 Halbs. 2 ZPO; BGH, Urteil vom 11. Januar 2012 – XII ZR 194/09, NJW 2012, 852 Rn. 7). Zum anderen ist ohnehin durch Endurteil zu entscheiden, weil sich die Revision als unbegründet erweist. I.
8	Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung kann zunächst der auf den Hauptantrag zu TOP 2.3 bezogene Beschlussersetzungsantrag nicht abgewiesen werden (Teil des Klageantrags zu 2). Er betrifft die Finanzierung der Kosten für die künftigen Tragwerksprüfungen. Die Klägerin möchte, wie bereits in der Vergangenheit, auch künftig bis zum Jahr 2081 die Tragwerksprüfungen nach der ZiE 2020 durchführen. Die Kosten soll die GdEB tragen. Auf das Verhältnis der Teilerbbauberechtigten untereinander und zur GdEB sind gemäß § 30 Abs. 3 Satz 2 WEG die Vorschriften über das Wohnungseigentum (Teileigentum) entsprechend anwendbar.
9	1. Die Beschlussersetzungsklage gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG ist begründet, wenn der klagende Wohnungseigentümer (bzw. hier der klagende Teilerbbauberechtigte) einen Anspruch auf den seinem Rechtsschutzziel entsprechenden Beschluss hat, weil nur eine Beschlussfassung ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht (vgl. Senat, Urteil vom 9. Februar 2024 – V ZR 244/22, NZM 2024, 241 Rn. 8). Hat der klagende Wohnungseigentümer einen Anspruch auf eine Beschlussfassung und verbleibt den Wohnungseigentümern bei der Auswahl der zu treffenden Maßnahmen – wie dies regelmäßig etwa bei der Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums der Fall ist (vgl. Senat, Urteil vom 14. Juni 2019 – V ZR 254/17, BGHZ 222, 187 Rn. 15) – ein Gestaltungsspielraum, wird bei der Beschlussersetzungsklage das den Wohnungseigentümern zustehende Ermessen durch das Gericht ausgeübt. Eine Beschlussersetzungsklage ist deshalb, anders als die Anfechtungsklage gegen die Ablehnung eines Beschlussantrags (sog. Negativbeschluss), nicht nur dann begründet, wenn das Ermessen der Wohnungseigentümer in dem Sinne auf Null reduziert ist, dass nur ein Beschluss mit dem in dem Klageantrag konkret formulierten Inhalt ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht (vgl. Senat, Urteil vom 16. September 2022 – V ZR 69/21, NJW 2023, 63 Rn. 9; Urteil vom 23. Juni 2023 – V ZR 158/22, NZM 2023, 724 Rn. 21).
10	2. Nach diesen Grundsätzen ist die Annahme des Berufungsgerichts, bereits aus den Ausführungen in dem Berufungsurteil zu der Erfolglosigkeit der Anfechtungsklage ergebe sich, dass die Klägerin die erstrebte Beschlussersetzung nicht verlangen könne, unzutreffend.
11	a) Das gilt zunächst, soweit das Berufungsgericht auf die Unbestimmtheit des Beschlussantrags verweist. Unter der Geltung des § 21 Abs. 8 WEG aF war anerkannt, dass es für die Bestimmtheit eines Beschlussersetzungsantrags – anders als nach der allgemeinen Vorschrift des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO – ausreichend ist, wenn das Rechtsschutzziel hinreichend deutlich wird (vgl. Senat, Urteil vom 24. Mai 2013 – V ZR 182/12, NJW 2013, 2271 Rn. 23; Urteil vom 8. April 2016 – V ZR 191/15, NJW 2017, 64 Rn. 7). Für das neue Recht gilt nichts Anderes. Gemessen daran ist der Beschlussersetzungsantrag zu TOP 2.3 hinreichend bestimmt, weil er das Rechtsschutzziel angibt. Die Klägerin will die Finanzierung der von dem EBA angeordneten und künftig durchzuführenden Prüfung der Stahlstützen durch eine in die Erhaltungsrücklage zu zahlende Sonderumlage und die Verteilung der Sonderumlage auf die beiden Teilerbbauberechtigen nach dem Verteilungsschlüssel der Anlage B 3.1 Nr. 13 und Nr. 14 der MBO erreichen.
12	b) Auch soweit das Berufungsgericht ergänzend die für die Abweisung der auf den Negativbeschluss zu TOP 2.6 bezogenen Anfechtungsklage (künftige Kosten nach “Miteigentumsanteilen”) gegebene Begründung heranzieht, trägt dies die Abweisung des zu TOP 2.3 gestellten Beschlussersetzungsantrags nicht. Handelte es sich nämlich, wovon das Berufungsgericht jedenfalls bei diesem Antrag offenbar ausgeht, bei den Kosten der von dem EBA angeordneten Tragwerksprüfung um solche, die die GdEB tragen müsste, könnte die Beschlussersetzung nicht deshalb abgelehnt werden, weil die künftigen Prüfmaßnahmen im Rahmen des Wirtschaftsplans über Vorschüsse (§ 28 Abs. 1 WEG) oder durch Aufnahme eines Darlehens finanziert werden könnten. Besondere oder unvorhergesehene Ausgaben werden üblicherweise durch Sonderumlagen gedeckt, die neben dem Wirtschaftsplan für das Kalenderjahr beschlossen werden können und nicht in diesen integriert werden müssen (vgl. Senat, Urteil vom 19. Juli 2024 – V ZR 139/23, NJW 2024, 3157 Rn. 36). Die Sonderumlage kann auch als Zahlung zu der Erhaltungsrücklage beschlossen werden (vgl. LG Karlsruhe, ZWE 2025, 92 Rn. 6; Bärmann/Dötsch, WEG, 15. Aufl., § 19 Rn. 222). Wenn also ein zwingender besonderer Finanzbedarf bestünde, könnte ein Wohnungseigentümer bzw. ein Teilerbbauberechtigter die Erhebung einer Sonderumlage durch Beschlussersetzung erzwingen. Dass auch eine Kreditaufnahme erfolgen könnte, steht dem normalerweise nicht entgegen, weil die Sonderumlage das übliche Finanzierungsinstrument darstellt. Kommt wegen besonderer Umstände des Einzelfalls (auch) eine Kreditaufnahme ernsthaft in Betracht, ist das allein jedenfalls kein Grund für eine Klageabweisung; vielmehr müsste das Gericht dann einen Grundlagenbeschluss dahingehend ersetzen, dass der Finanzbedarf entweder durch Erhebung einer Sonderumlage oder durch Kreditaufnahme gedeckt werden muss. II.
13	Die Abweisung des hinsichtlich TOP 2.3 gestellten Beschlussersetzungsantrags erweist sich aber aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).
14	1. Zutreffend ist allerdings, dass das Stahltragwerk im gemeinschaftlichen Eigentum steht. Es ist als konstruktiver Bestandteil für den Bestand und die Sicherheit des aufgrund des Erbbaurechts errichtete Gebäudekomplexes im Sinne von § 5 Abs. 2 WEG erforderlich und somit nicht sondereigentumsfähig. Das Tragwerk stützt die Platte, auf der das Gebäude als Überbauung des Fernbahnhofs errichtet ist.
15	2. Richtig ist weiter, dass die Reparatur und Sanierung des gemeinschaftlichen Eigentums Aufgabe der Gemeinschaft wäre, also von der GdEB durchgeführt und den Regelungen der MBO entsprechend von den Teilerbbauberechtigten bezahlt werden müsste (§ 16 Abs. 2, § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 WEG). Das stellt die Streithelferin auch nicht in Abrede, wie ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat. Um die Behebung von (im Zuge der Standsicherheitsprüfungen festgestellten) Sicherheitsmängeln an den Achsen geht es aber nicht, sondern (lediglich) um die vorgelagerte Überprüfung der Standsicherheit des Stahltragwerks.
16	3. Die von der Klägerin erstrebte Beschlussersetzung zu TOP 2.3 kommt jedoch aus Rechtsgründen nicht in Betracht. Sie ist nämlich nicht darauf gerichtet, dass die GdEB Maßnahmen in Gestalt der Überprüfungen der Achsen gemäß der ZiE 2020 durchführt, die dann von den Teilerbbauberechtigten finanziert werden müssen. Die Klägerin will vielmehr erreichen, dass die GdEB für solche Prüfmaßnahmen zahlt, die die Klägerin ihrerseits in Erfüllung eigener öffentlich-rechtlichen Pflichten durchführt. Die Prüfmaßnahmen sollen aus der Erhaltungsrücklage finanziert werden, die zu diesem Zweck von den Teilerbbauberechtigten aufgefüllt werden sollen. Eine solche Verfahrensweise sieht das Wohnungseigentumsgesetz nicht vor.
17	a) Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums und die Durchführung von Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum, die die ordnungsmäßige Verwaltung erfordert, obliegt gemäß § 18 Abs. 1 WEG allein der Gemeinschaft. Diese erfüllt die ihr zugewiesenen Aufgaben durch ihre Organe (vgl. Senat, Urteil vom 21. Juli 2023 – V ZR 90/22, BGHZ 239, 1 Rn. 11; Urteil vom 5. Juli 2024 – V ZR 34/24, BGHZ 241, 98 Rn. 5). Die Wohnungseigentümer (bzw. hier die Teilerbbauberechtigten) trifft dagegen die Pflicht, die Kosten der Gemeinschaft zu tragen (§ 16 Abs. 2 WEG). Sie müssen die Aufbringung der für die ordnungsmäßige Verwaltung erforderlichen Mittel sicherstellen (vgl. Senat, Urteil vom 8. Juli 2011 – V ZR 176/10, NJW 2011, 2958 Rn. 8; Urteil vom 17. Oktober 2014 – V ZR 9/14, BGHZ 202, 375 Rn. 17).
18	b) Die Klägerin erfüllt mit den Standsicherheitsprüfungen eigene Pflichten und kann die damit verbundenen Kosten nicht auf die GdEB abwälzen.
19	aa) Ohne Erfolg verweist die Revision auf die Inanspruchnahme eines Wohnungseigentümers durch Abgabenbescheid bei landesgesetzlich angeordneter gesamtschuldnerischer Haftung der Wohnungseigentümer als Miteigentümer des Grundstücks. Weil die Erfüllung einer solchen Abgabenschuld eine gemeinschaftsbezogene Pflicht im Sinne des § 9a Abs. 2 WEG darstellt, ist im Innenverhältnis die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer verpflichtet, den als Gesamtschuldner in Anspruch genommenen Wohnungseigentümer freizustellen. Erfüllt der Wohnungseigentümer die Abgabenforderung aus eigenen Mitteln, steht ihm deshalb gegen die Gemeinschaft ein Erstattungsanspruch zu (zu § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG aF Senat, Urteil vom 14. Februar 2014 – V ZR 100/13, NJW 2014, 1093 Rn. 11 ff.).
20	bb) Mit einer öffentlich-rechtlichen Abgabenlast lassen sich die Prüfpflichten der Klägerin nach der ZiE 2020 aber schon im Ansatz nicht vergleichen, weil es sich nicht um eine gesamtschuldnerisch zu tragende Last der Teilerbbauberechtigten handelt. Vielmehr richtet sich die Anordnung durch das EBA nur an die Klägerin und nicht an die Streithelferin und auch nicht an die beklagte GdEB.
21	(1) Dem EBA obliegt nach § 3 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 Bundeseisenbahnverkehrsverwaltungsgesetz (BEVVG) die Bauaufsicht für Betriebsanlagen der Eisenbahnen des Bundes. Nach § 5 Abs. 1, Abs. 1a Nr. 1, Abs. 1e Abs. 2 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) ist das EBA zudem für die Eisenbahnaufsicht zuständig und befugt, die Einhaltung dieses Gesetzes sowie der darauf beruhenden Rechtsverordnungen zu überwachen. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG müssen Eisenbahninfrastrukturen und Fahrzeuge so beschaffen sein, dass sie den Anforderungen der öffentlichen Sicherheit an den Bau und an den Betrieb genügen. Nach § 4 Abs. 3 AEG sind Eisenbahnen und die Halter von Eisenbahnfahrzeugen verpflichtet, ihren Betrieb sicher zu führen und die Eisenbahninfrastruktur sicher zu bauen und in betriebssicherem Zustand zu halten. Die Ausgestaltung der Sicherungspflichten ist in der auf der Grundlage von § 26 AEG erlassenen Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung (EBO) geregelt. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 EBO müssen Bahnanlagen und Fahrzeuge so beschaffen sein, dass sie den Anforderungen der Sicherheit und Ordnung genügen. Diese Anforderungen gelten nach § 2 Abs. 1 Satz 2 EBO als erfüllt, wenn die Bahnanlagen und Fahrzeuge den Vorschriften der EBO und, soweit diese keine ausdrücklichen Vorschriften enthält, anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Dazu gehören, wovon die Klägerin und die Streithelferin übereinstimmend ausgehen, u.a. die DB-RiL 804.8001 i.V.m. DB-RiL 804.8003 und DB-RiL 804.8004 betreffend die Inspektion von Ingenieurbauwerken. Durch eine “Zustimmung im Einzelfall” (ZiE) kann – wie hier – von diesen anerkannten Regeln der Technik beim Brandschutz abgewichen werden (vgl. Pietrzyk, UPR 2015, 470, 473).
22	(2) Nach diesen Grundsätzen konkretisiert die ZiE 2020 die die Klägerin treffenden öffentlich-rechtlichen Pflichten zur Inspektion des Stahltragwerks gegenüber dem EBA. Es handelt sich um auf den Bahnbetrieb bezogene und der Klägerin als Bahnbetreiberin obliegende Prüfpflichten. Dementsprechend ist die ZiE 2020 nur an die Klägerin adressiert und nicht an die GdEB, die an dem Verwaltungsverfahren mit dem EBA auch nicht beteiligt war.
23	(3) Besteht die Gefahr, dass die Klägerin ihre – durch die ZiE 2020 konkretisierte – Pflicht nach § 4 AEG i.V.m. § 2 Abs. 1 EBO verletzt, ist das EBA berechtigt, die für die Gewährleistung der Sicherheit des Eisenbahnbetriebs erforderlichen Maßnahmen zu treffen (§ 5a Abs. 1 und 2 AEG; dazu BVerwG, NVwZ 2020, 397 Rn. 18). Möglich wären danach beispielsweise Anordnungen, die den Eisenbahnbetrieb einschränken oder untersagen (vgl. VG Frankfurt a.M., BeckRS 2020, 45283 Rn. 21). Gegenüber der GdEB hat das EBA dagegen keinerlei Weisungs- und Eingriffsbefugnisse; sie kann insbesondere nicht die Nutzung des von der Streithelferin genutzten Bürogebäudes einschränken oder untersagen. Diesem fehlt die Eisenbahnbetriebsbezogenheit, d.h. die Verkehrsfunktion und der räumliche Zusammenhang mit dem Eisenbahnbetrieb (vgl. BVerwGE 102, 269, 274). Das Gebäude liegt oberhalb des Fernbahnhofs und ist nicht dem Bahnverkehr, sondern dem Allgemeinverkehr zugeordnet. Die Kompetenz zum Einschreiten hätte deshalb nur das Bauordnungsamt, das für nicht eisenbahnbetriebsbezogene Nutzungen zuständig ist (zur Abgrenzung OVG Münster, BauR 1999, 383, 384; OVG Schleswig, BeckRS 2017, 137139 Rn. 22 ff. mwN). Das Bauordnungsamt hat die Prüfmaßnahmen aber nicht angeordnet. Deshalb hat die Klägerin nicht, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang meint, eigenmächtig Aufgaben der GdEB ausgeführt, sondern ist als Bahnbetreiberin im eigenen Interesse und in Erfüllung eigener öffentlich-rechtlicher Pflichten tätig geworden und will dies auch künftig tun. Auf die von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin in dem – nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingereichten – Schriftsatz vom 7. April 2025 angestellten Erwägungen zu einem Ersatzanspruch des eigenmächtig handelnden Wohnungseigentümers (vgl. Senat, Urteil vom 14. Juni 2019 – V ZR 254/17, BGHZ 222, 187 Rn. 13 ff.) kommt es somit nicht an.
24	(4) Aus der gegenseitigen Treuepflicht der Teilerbbauberechtigten untereinander ergibt sich allerdings die Pflicht der Streithelferin, der Klägerin die Durchführung der von dem EBA angeordneten Prüfungen zu ermöglichen. Zwischen den Mitgliedern einer GdWE/GdEB besteht nämlich ein gesetzliches Schuldverhältnis, durch das die Verhaltenspflichten des § 14 WEG begründet werden, aus dem aber auch darüber hinausgehende Treue- und Rücksichtnahmepflichten im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB folgen können (vgl. Senat, Urteil vom 8. Juli 2022 – V ZR 207/21, NZM 2022, 806 Rn. 15 mwN; Urteil vom 25. Oktober 2024 – V ZR 17/24, NJW-RR 2025 Rn. 13). Vor diesem Hintergrund kann das von der Klägerin geschilderte Verhalten der Streithelferin, die ihr völlig “freie Hand” gelassen habe, nur so verstanden werden, dass die Streithelferin – der bestehenden Treuepflicht entsprechend – die Durchführung der Prüfmaßnahmen durch die Klägerin und die damit verbundenen Eingriffe in das Gemeinschaftseigentum duldet. Die Treuepflicht der Wohnungseigentümer bzw. der Teilerbbauberechtigten untereinander reicht entgegen der von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin in dem Schriftsatz vom 7. April 2025 vertretenen Auffassung aber nicht über solche Duldungspflichten hinaus. Sie begründet keine von den Regelungen des Wohnungseigentumsgesetzes abweichenden Kostentragungspflichten; insbesondere führt die Treuepflicht nicht dazu, dass die Kosten einer einem Wohnungseigentümer bzw. Teilerbbauberechtigten öffentlich-rechtlich obliegenden Maßnahme gemeinschaftlich getragen werden müssten.
25	c) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, auch unabhängig von den Vorgaben des EBA sei die Überprüfung der Achsen für die GdEB, wie in der ZiE 2020 angeordnet, zwingend geboten.
26	aa) Insoweit argumentiert die Klägerin wie folgt: Die Bauwerksprüfungen entsprängen allgemeinen bauaufsichtlichen Notwendigkeiten, wie sie etwa auch aus der DIN 1076 ganz allgemein für Ingenieurbauwerke wie Brücken und Stützbauwerke folgten. Das Tragbauwerk (sog. Fischbauch), auf dem das Gebäude lagere, sei ein Ingenieurbauwerk in Form eines Stützbauwerks im Sinne der DIN 1076. Die Anordnungen der Bauwerksprüfung seien demnach nicht auf den Bahnbetrieb bzw. den Zugverkehr auf den Gleisen und den Passagierverkehr auf den Bahnsteigen und deren Zuwegungen zurückzuführen, sondern auf die Konstruktion des Gesamtgebäudes auf einem im Gemeinschaftseigentum stehenden Ingenieurbauwerk. Selbst wenn also unterhalb dieser Konstruktion eine andere Nutzung als ein Bahnbetrieb erfolgte, wäre eine Bauwerksprüfung nötig und baurechtlich vorgeschrieben, um die Standsicherheit des Gesamtgebäudes/Gemeinschaftseigentums dauerhaft sicherzustellen. Da auch die DIN 1076 “Ingenieurbauwerke im Zuge von Straßen und Wegen- Überwachung und Prüfung” regelmäßige Prüfpflichten vorsehe und danach das gesamte Tragwerk unter Entfernung der Brandschutzverkleidung an den Achsen zu prüfen wäre, entstünde ein erheblicher größerer Aufwand als nach der ZiE 2020.
27	bb) Das verhilft der Revision nicht zum Erfolg.
28	(1) Allerdings gehört zu einer ordnungsmäßigen Verwaltung im Sinne von § 19 Abs. 1, 2 WEG auch die Erfüllung der auf das gemeinschaftliche Eigentum bezogenen Verkehrssicherungspflichten (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2019 – V ZR 43/19, ZfIR 2020, 433 Rn. 14; Urteil vom 9. März 2012 – V ZR 161/11, MDR 2012, 701 Rn. 12). Umfasst sind ferner Maßnahmen, die die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften sicherstellen (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2017 – V ZR 102/16, ZWE 2017, 367 Rn. 8) oder die allgemein Gefahren für andere Wohnungseigentümer, Dritte oder das Gemeinschaftseigentum verhindern und eine Haftung der GdWE bzw. der GdEB abwenden sollen (vgl. Senat, Urteil vom 15. Oktober 2021 – V ZR 225/20, NJW 2022, 326 Rn. 16). Stünden die Standsicherheit und der Brandschutz des Gesamtgebäudes in Frage, wirkte sich das auf die zweckentsprechende und in der Teilungsordnung vorgesehene Nutzung des Gesamtgebäudes aus. Dafür käme es im Grundsatz, wie die Revision zutreffend anmerkt, nicht darauf an, welcher Bereich des Gemeinschaftseigentums betroffen und welche Behörde zum Einschreiten befugt wäre. 29 (2) Die die Beklagte danach möglicherweise treffenden Pflichten sind jedoch nicht identisch mit denjenigen, die die Klägerin als Bahnhofsbetreiberin treffen.
30	(a) Soweit es um die Beseitigung von gravierenden Mängeln der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums geht, entspricht zwar nur eine den allgemein anerkannten Stand der Technik sowie die Regeln der Baukunst beachtende Sanierung den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung. Da DIN-Normen die Vermutung in sich tragen, dass sie den Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben, sind solche Sanierungen grundsätzlich DINgerecht auszuführen (näher Senat, Urteil vom 24. Mai 2013 – V ZR 182/12, NJW 2013, 2271 Rn. 25 f. mwN). Dies betrifft aber nur die Maßnahme selbst; daraus folgt keine bloße Kostentragungspflicht der GdEB. Selbst wenn das Ermessen der GdEB hinsichtlich der Prüfmaßnahme auf Null reduziert wäre, folgte daraus (nur) ein Anspruch der Teilerbbauberechtigten gegen die GdEB auf eine DINgerechte Prüfung des Gemeinschaftseigentums. Insoweit ist schon nicht ersichtlich, warum eine solche Prüfung genau denselben Inhalt haben sollte wie von dem EBA angeordnet. Das Wohnungseigentumsgesetz kennt schlichte Zahlungspflichten der Gemeinschaft ohne Einflussnahme auf die zugrundeliegende Maßnahme nicht. Unabhängig davon bliebe die Klägerin gegenüber dem EBA öffentlich-rechtlich zur Durchführung der Tragwerksprüfung gemäß der ZiE 2020 verpflichtet.
31	(b) Ebenfalls ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Hessische Bauordnung verhalte sich in §§ 12, 14 HBO zu Fragen der Standsicherheit und des Brandschutzes von Gebäuden. Sind durch die GdEB öffentlich-rechtliche Vorschriften der Hessischen Bauordnung nicht beachtet worden und droht ein materiell baurechtswidriger Zustand, ist zwar auch ein Einschreiten des Magistrats der Stadt Frankfurt als Bauaufsichtsbehörde nach § 53 Abs. 2 Nr. 19, 20 HBO gegen die Beklagte möglich. Dazu ist es aber bislang nicht gekommen. Zudem regeln die Vorschriften der §§ 12, 14 HBO nicht im Einzelnen, ob und ggf. welche Prüfpflichten die GdEB hinsichtlich des Strahltragwerks treffen.
32	d) Die Prüfung der Achsen nach der ZiE 2020 ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht deshalb Gemeinschaftsaufgabe, weil die Teilungserklärung den Bahnbetrieb vorsieht und insoweit ein einheitliches Bauwerks- und Nutzungskonzept besteht.
33	aa) Ohne Erfolg verweist die Revision darauf, dass das Stahltragwerk die Überbauung des Bahnhofs und damit die Nutzung des “Gemeinschaftseigentums Allgemein” erst ermögliche. Das Bauwerks- und Nutzungskonzept alleine genügt nicht, um die der Klägerin als Bahnhofsbetreiberin obliegenden Pflichten als solche der Beklagten anzusehen. Andernfalls würden im Ergebnis die Befugnisse des EBA erweitert und der GdEB auf dem Umweg über die Klägerin Pflichten auferlegt, obwohl die GdEB weder Bahnhofsbetreiberin noch Adressatin der eisenbahnbehördlichen Anordnung ist (vgl. Rn. 22).
34	bb) Der von der Revision herangezogene Vergleich mit der gemeinschaftlichen Pflicht zur Beseitigung von konstruktionsbedingten Gefährdungen bei Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen trägt ebenfalls nicht. An Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen besteht zwar ein Gemeinschaftsrechtsverhältnis, an dem gemäß § 1 Abs. 6 Eisenbahnkreuzungsgesetz (EKrG) sowohl das Unternehmen, welches die Baulast des Schienenweges der kreuzenden Eisenbahn trägt, als auch der Träger der Baulast der kreuzenden Straße beteiligt sind. Liegen die Voraussetzungen für Kreuzungsänderungen gemäß § 3 EKrG vor, besteht eine gemeinsame Kreuzungsbaulast. Aus ihr folgt eine gemeinschaftliche Pflicht zur Beseitigung von kreuzungsbedingten Gefährdungen (näher dazu BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 – III ZR 294/05, NJW-RR 2007, 457 Rn. 10; BVerwGE 116, 312, 316). § 3 EKrG normiert eine eigenständige kreuzungsrechtliche Baulast, für die es in anderen Bereichen keine Entsprechung gibt (vgl. BVerwG, VkBl. 1992, 460, 462). Anders als in den Fällen des § 3 EKrG geht es hier aber nicht um die Beseitigung einer kreuzungsbedingten Gefährdung. Die die Klägerin als Bahnhofsbetreiberin treffende öffentlich-rechtliche Prüfpflicht gegenüber dem EBA und die die Beklagte treffende Pflicht gegenüber der Bauaufsichtsbehörde bestehen nebeneinander und betreffen unterschiedliche Pflichtenkreise. Eine originäre Verpflichtung der GdEB, sich an den Kosten der auf den Bahnbetrieb bezogenen Prüfpflichten zu beteiligen, besteht nicht.
35	e) Es lässt sich zwar nicht von der Hand weisen, dass es sich bei dem aufgrund des Erbbaurechts errichteten Gebäude um einen Gebäudekomplex handelt, dessen besondere Bauart und besondere Nutzung kostspielige Standsicherheitsprüfungen verursacht, von denen letztlich, worauf die Revision zutreffend hinweist, auch die Streithelferin und die GdEB profitieren. Das ändert aber nichts daran, dass die Prüfmaßnahmen nach der ZiE 2020 allein auf den Bahnbetrieb der Klägerin bezogen sind und den damit verbundenen spezifischen Gefahren entgegenwirken sollen. Eine Zahlungspflicht der GdEB für die von dem EBA allein gegenüber der Klägerin angeordneten und von dieser durchzuführenden öffentlich-rechtlichen Tragwerksprüfung lässt sich im System des Wohnungseigentumsrechts nicht begründen. III.
36	Infolgedessen hält auch die Abweisung der auf die Vergangenheit und Gegenwart bezogenen Beschlussersetzungsanträge der Klägerin zu TOP 2.1, 2.2, 2.4 und 2.5 sowie des auf die Zukunft bezogenen Beschlussersetzungsantrags zu TOP 2.6 (Teil der Klageanträge zu 2 und Klageantrag zu 3) der Nachprüfung stand, weil das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht einen Finanzbedarf der GdEB verneint. Ein Erstattungsanspruch für die Vergangenheit bestünde schon deshalb nicht, weil die Klägerin eigene Pflichten erfüllt hat (vgl. Rn. 23). Gleichermaßen sind die Beschlussanfechtungsanträge (Klageantrag zu 1) ebenso wie die Feststellungsanträge (Klageanträge zu 4 und 5), die auf dasselbe Rechtsschutzziel wie die Beschlussersetzungsanträge zu TOP 2.3 und TOP 2.6 gerichtet sind, jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden. C.
37	Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 Halbsatz 1 ZPO.

von Thomas Ax

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A besteht eine Ausnahme von dem Grundsatz, in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmen bereitgestellten Produkte charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen oder einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen zu dürfen, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Dann darf nicht gleichzeitig die Öffnungsklausel “oder gleichwertig” verwendet werden. § 7 Abs. 2 VOB/A sieht bereits nach seinem klaren Wortlaut zwei voneinander zu unterscheidende Vorgehensweisen vor, bei denen alternativ (Nummer 1) der Produktbezug durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist oder (Nummer 2) der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemeinverständlich beschrieben werden kann. Nur in letzterem Fall “sind” die Verweise jedoch (zwingend) mit dem Zusatz “oder gleichwertig” zu versehen (vgl. Trutzel, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 31 VgV Rn. 55). Auch nach dem Sinn und Zweck der Ausnahmeregelungen, die sowohl der Forderung nach Eindeutigkeit der Ausschreibung als auch dem Wettbewerbsgedanken Rechnung tragen sollen (vgl. Franke/Kaiser, VOB-Kommentar, 7. Aufl. 2020, § 7 EU VOB/A, Rn. 112) liegt es nahe, dass jedenfalls die produktbezogene Ausschreibung mit dem Zusatz “oder gleichwertig” den Teilnahmewettbewerb verzerren kann, wenn insbesondere die Parameter der Gleichwertigkeit nicht näher beschrieben sind (vgl. VK Rheinland, Beschluss vom 26. Mai 2021 – VK 3/21 -, m.w.N.). Dies ergibt sich im Übrigen auch aus Art. 42 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU vom 6. Februar 2014, in dem es heißt: “Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein bestimmtes Verfahren […] oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden […]. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann.” Nur bei solchen allgemeinen Verweisen wegen mangelnder Beschreibbarkeit ist also der Zusatz “oder gleichwertig” gerechtfertigt (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. September 2016 – 15 Verg 7/16 -, BeckRS 2016, 121911 Rn. 26 m.w.N.). Der Einwand der Klägerseite, nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A stehe es dem Auftraggeber stets frei, den Ausschreibungsinhalt festzulegen, übergeht, dass diese Regelung bereits von ihrem Wortlaut her lediglich die Form der Einreichung der Angebote erfasst. Darüber hinaus ist § 13 Abs. 1 VOB/A nicht losgelöst von § 7 VOB/A zu sehen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2023 – XIII ZR 14/21 -, Rn. 20 f. m.w.N.); insbesondere werden die Regelungen über die produktneutrale Ausschreibung und deren Ausnahmen nicht durch § 13 VOB/A verdrängt.
VG Schwerin, Urteil vom 10.04.2025 – 3 A 1671/20

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Aufhebung eines Teilwiderrufsbescheides hinsichtlich einer Zuwendung für den Ausbau eines Weges in ihrem Gemeindegebiet.

Auf ihren Antrag vom 13. August 2018 bewilligte der Beklagte der Klägerin mit Zuwendungsbescheid vom 27. März 2019 für das Vorhaben ### eine nicht rückzahlbare Zuwendung zur Projektförderung als Anteilsfinanzierung

“in Höhe von 75,00 Prozent der zuwendungsfähigen tatsächlichen Ausgaben bis zu einem Höchstbetrag von 205.332,81 Euro”

aus Mitteln der Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes (ILERL M-V). Ausdrücklich heißt es in dem Zuwendungsbescheid unter Nummer 1. “Zweck und Inhalt der Zuwendung” im 5. Absatz:

“Es darf nicht produktbezogen ausgeschrieben werden.”

Als Bewilligungszeitraum wurde der 19. März 2019 bis zum 30. November 2019 festgelegt. Der Finanzierungsplan, der zum Bestandteil des Bescheides gemacht wurde, wies Eigenmittel in Höhe von 68.444,27 Euro aus. Die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur integrierten ländlichen Entwicklung (ANBest-ILE) und die baufachlichen Nebenbestimmungen (NBest-Bau) wurden zum Bestandteil des Bescheides gemacht. Nach Nummer 6.1.1 ANBest-ILE wird der öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen beauflagt, das Vergabegesetz Mecklenburg-Vorpommern (VergG-MV) in der jeweils geltenden Fassung und die nach § 2 Abs. 1 VergG-MV anzuwendenden Verwaltungsvorschriften einzuhalten, insbesondere Teil A Abschnitt 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) und Teil A Abschnitt 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) jeweils in der gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 VergG-MV maßgeblichen Fassung. Der Bescheid wurde bestandskräftig.

Für die Vergabe der Bauleistungen führte die Klägerin mit öffentlicher Bekanntmachung vom 21. Mai 2019 die öffentliche Ausschreibung durch. Das von der Klägerin beauftragte Ingenieurbüro ### erstellte unter dem 21. Mai 2029 ein Leistungsverzeichnis, das dem Beklagten am 24. Mai 2019 per E-Mail (CC-)übersandt wurde. Der Beklagte reagierte darauf und wies die Klägerin darauf hin, dass einige Leistungspositionen “eventuell” nicht produktneutral beschrieben worden seien, und bat um weitere Erläuterung. Am Ende seiner E-Mail heißt es:

“Ich bitte um Aufklärung, danach wird im Hause entschieden, ob diese schlüssig und die Produktneutralität gewahrt ist.”

Die bemängelten Leistungspositionen betrafen den Leistungsbereich 12 “Umverlegung TW-VL und TW-HA”. Dabei handelte es sich um beabsichtigte Baumaßnahmen im Anlagenbestand des Zweckverbands Kühlung (ZVK). Das von der Klägerin beauftragte Ingenieurbüro überarbeitete das Leistungsverzeichnis; verwies aber weiterhin in den Leistungspositionen 12.18 bis 12.21 und 12.30 auf bestimmte Herstellerprodukte, weil diese entsprechend der Betriebsmittelvorschrift des ZVK so benannt worden seien.

Zu den Leistungspositionen 12.18, 12.20, 12.21 und 12.30 war außerdem im Leistungsverzeichnis neben der Abkürzung “o.g.” [oder gleichwertig] noch der Zusatz aufgenommen worden:

“Sofern ein anderes Fabrikat (wie oben genannt) angeboten wird, ist eine ausführliche Produktbeschreibung des Herstellers dieser Ausschreibung beizufügen, mit der die Gleichwertigkeit eindeutig nachgewiesen wird.”

Auch dieses Leistungsverzeichnis wurde dem Beklagten von dem Ingenieurbüro per E-Mail am 27. Mai 2019 zur Kenntnis gegeben. In der E-Mail war als “Anmerkung zum Trinkwasser” darauf hingewiesen worden, dass die Positionen 12.18 bis 12.21 und 12.30 entsprechend der Betriebsmittelvorschrift des ZVK so benannt und daher nicht geändert worden seien. Dies sollte – so das Ingenieurbüro – auch vom Fördermittelgeber so akzeptiert werden. Eine Rückäußerung des Beklagten darauf erfolgte während des Vergabeverfahrens nicht. Im Ergebnis der Ausschreibung beauftragte die Klägerin die ### aus ### mit den Bauarbeiten. Die Leistungspositionen des Leistungsbereichs 12 wurden letztlich nicht erbracht.

Mit beim Beklagten am 20. November 2019 eingegangenem Auszahlungsantrag beantragte die Klägerin die Auszahlung der Fördermittel in Höhe von 194.858,14 Euro. Darin waren die Leistungen des Leistungsbereichs 12 nicht enthalten.

Mit Bescheid vom 16. Dezember 2019 widerrief der Beklagte den Zuwendungsbescheid teilweise und mit sofortiger Wirkung, soweit die Zuwendung auf Ausgaben entfiel, die die Leistungen der ### betrafen, und

“den sich nach Kürzungen der diesbezüglichen zuwendungsfähigen Ausgaben um 5 Prozent ergebenden Zuwendungsbetrag”

überstieg. Zur Begründung führte er aus, dass die Leistungen der ### nicht im Wege der losweisen Vergabe gemäß § 5 VOB/A vergeben worden seien und gegen die vergaberechtliche Verpflichtung der produktneutralen Ausschreibung nach § 7 VOB/A verstoßen worden sei. Die zum Bestandteil des Zuwendungsbescheides gemachten ANBest-ILE sähen dies jedoch gemäß Nummer 6.1.1 vor. Der Beklagte stützte seine Entscheidung auf § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG-MV . Die Klägerin habe die entsprechende Auflage des Zuwendungsbescheides nicht eingehalten, denn sie habe die Vorschriften des Vergaberechts nicht eingehalten. Ein atypischer Ausnahmetatbestand, der bei der Entscheidung über den Widerruf zu berücksichtigen sei, liege nicht vor. Zudem sei der Beklagte gemäß Art. 35 Abs. 2 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nummer 640/2014 gehalten, die Förderung ganz oder teilweise zurückzunehmen, wenn für das Vorhaben geltende Auflagen, insbesondere die Vorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe, nicht eingehalten würden.

Hiergegen legte die Klägerin unter dem 7. Januar 2020 Widerspruch ein. Diesen stützte sie insbesondere darauf, dass sie nicht auf den Grundsatz der losweisen Vergabe von dem Beklagten hingewiesen worden sei. Die Gesamtvergabe sei aus wirtschaftlichen Gründen gerechtfertigt. Fachlich sei die Entscheidung zur Bezeichnung von Herstellern und Produkten mit dem Verweis auf die Betriebsmittelvorschriften des Zweckverbands Kühlungsborn erforderlich.

Den Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 9. Juli 2020 zurück. Darin führt er aus, dass allein aufgrund der Übersendung des Leistungsverzeichnisses per E-Mail am 27. Mai 2019 eine Hinweispflicht des Beklagten nicht habe begründet werden können. Zugrunde gelegen habe eine E-Mail des beauftragten Ingenieurbüros an die Klägerin, bei der der Beklagte nur in Kopie gesetzt worden sei. Eine Frage zur Vorprüfung sei damit nicht verbunden gewesen. Eine plausible Begründung für die Anwendung des § 7 Abs. 2 VOB/A habe nicht vorgebracht werden können. Nach den Betriebsmittelvorschriften und der Bestätigung des Zweckverbandes per E-Mail vom 27. Mai 2019 handele es sich bei den Vorschriften um Richtfabrikate, die in öffentlichen Ausschreibungsverfahren herstellerunabhängig beschrieben werden könnten. Es sei unzulässig, bestimmten Produkten oder Unternehmen einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. Der gleichberechtigte Zugang aller Bieter sei ungerechtfertigt beschränkt worden. Die zu erbringende Leistung sei hinreichend genau und allgemein verständlich im vorliegenden Leistungsverzeichnis beschrieben worden. § 7 Abs. 2 VOB/A sei daher auch nicht mit dem Zusatz “oder gleichwertig” anwendbar gewesen. Im Übrigen hält der Beklagte im Widerspruchsbescheid an seiner Auffassung, es liege eine Abweichung vom Grundsatz der losweisen Vergabe zugrunde, nicht mehr fest. Die Höhe der Kürzung beruhe auf Nr. 3 der Leitlinien der EU-Kommission für die Festsetzung von Finanzkorrekturen, die bei Verstößen gegen die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf von der Union finanzierten Ausgaben (COCOF-Leitlinien) gelten. Die Erhöhung der Kürzung nach Nummer 11 der COCOF-Leitlinien auf 10 Prozent sei nicht angewandt worden, weil ein Mindestmaß an Wettbewerb sichergestellt gewesen sei. Die Anerkennung der Begründung zur losweisen Vergabe habe keinen weiteren Einfluss auf den Korrektursatz, weil ohnehin nur eine Unregelmäßigkeit in Abzug gebracht werden könne.

Am 29. Juli 2020 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Der Teilwiderrufsbescheid sei rechtswidrig. Die Klägerin habe nicht gegen Auflagen des Zuwendungsbescheides verstoßen. Sie habe sich an den Betriebsmittelvorschriften des ZVK und den darin enthaltenen Produktvorgaben orientieren dürfen. Insoweit habe ein sachlicher Grund i. S. d. § 7 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A vorgelegen. Der Beklagte verkenne, dass gemäß § 7 Abs. 2 VOB/A in der Leistungsbeschreibung der Verweis auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft auch dann zulässig sei, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sei (Nr. 1). Der in der Rechtsprechung entwickelte Kriterienkatalog für die Produktvorgabe sei hier erfüllt. Hinzu komme, dass dem Auftraggeber – bezogen auf die sachliche Vertretbarkeit der geforderten Leistung – ein eigener Beurteilungsspielraum zustünde. Sachliche Gründe lägen immer dann vor, wenn im vorhandenen Bestand gearbeitet werde. Hier sei zudem am Bestand von Anlagen der Trinkwasserversorgung des ZVK gearbeitet worden. Insoweit sei, da es sich um sensible technische Anlagenteile wie Schieber oder Verbindungsteile gehandelt habe, davon auszugehen, dass die Betriebsmittelvorschriften des ZVK zu berücksichtigen gewesen seien. Dem stehe nicht entgegen, dass der ZVK gegenüber dem Beklagten im Widerspruchsverfahren sich dahingehend eingelassen habe, dass es sich bei den Herstellerangaben in den Betriebsmittelvorschriften um “Richtfabrikate” handele. Schließlich sei der Produktbezug nicht diskriminierend, wie sich aus der Vielzahl der eingegangenen Angebote und der Möglichkeit des Gleichwertigkeitsnachweises ergebe. Es handele sich um Produkte, die von jedem Unternehmen im Baufachhandel erworben werden könnten. Darüber hinaus habe der Beklagte das ihm nach § 49 Abs. 1 VwVfG-MV eingeräumte Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt. Der Beklagte habe verkannt, dass die Verwaltungsvorschriften sein Ermessen nicht bänden. Selbst wenn von einer Bindungswirkung im Sinne eines intendierten Ermessens auszugehen wäre, fehle es vorliegend an einer Berücksichtigung des atypischen Einzelfalls. Der Beklagte habe völlig unberücksichtigt gelassen, dass der Leistungsbereich 12 des Leistungsverzeichnisses, in dem die Produktverweise enthalten seien, überhaupt nicht realisiert worden sei. Es fehle mithin an einer Unregelmäßigkeit, die Auswirkungen auf den Haushalt habe. Schließlich habe der Beklagte einen Vertrauenstatbestand insoweit gesetzt, als er mit seiner E-Mail vom 24. Mai 2019 auf das zunächst vorgelegte Leistungsverzeichnis reagiert habe.


Die Klägerin beantragt,

den Teil-Widerrufsbescheid des Beklagten vom 16. Dezember 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Juli 2020 aufzuheben.


Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.


Er ergänzt, dass das Vergabeverfahren weitere Mängel aufgewiesen habe. Dazu gehöre, dass veraltete Formblätter verwendet, im Rahmen der Bekanntmachung falsche und widersprüchliche Angaben gemacht und in der Niederschrift entgegen § 14 Abs. 3a VOB/A 2019 die Anschriften der sieben Bieter nicht aufgeführt worden seien. Insoweit sei das Nachschieben von Gründen zulässig, da die nachträglich aufgeführten Gründe bereits bei Erlass des ursprünglichen Verwaltungsaktes vorgelegen hätten und der Verwaltungsakt durch die neuen Gründe nicht in seinem Wesen geändert werde. Der Beklagte wende die Kürzungssätze gemäß den COCOF-Leitlinien in seiner ständigen Verwaltungspraxis an. Die Klägerin habe gegen die Auflage der Nummer 1, 5. Absatz des Zuwendungsbescheides verstoßen, nach der nicht produktbezogen ausgeschrieben werden dürfe. In den Fällen, in denen sachliche Gründe für eine produktbezogene Ausschreibung durch den Auftragsgegenstand vorlägen (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A), dürfe der Zusatz “oder gleichwertig” nur dann verwendet werden, wenn die Kriterien für die Gleichwertigkeit festgelegt und mit den Ausschreibungsunterlagen veröffentlicht würden. Auch dies sei hier nicht geschehen. Es sei unerheblich, dass die bemängelten Angaben betreffend die Leistungen unter Nummer 12 der Leistungsbeschreibung letztlich nicht zur Ausführung gekommen seien. Auf die Frage, ob und in welcher Höhe dem Fördermittelgeber durch eine regelwidrige Auftragsvergabe letztendlich ein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei, komme es nicht an. Der Europäische Gerichtshof habe darauf abgestellt, dass die Möglichkeit finanzieller Auswirkungen bereits dann gegeben sei, wenn die Kriterien für die Vorauswahl der Bieter strenger seien als vom europäischen Vergaberecht gefordert, weil damit eine Begrenzung des Teilnehmerkreises für das fragliche Vergabeverfahren einherginge. Nichts anderes gelte, wenn durch die Vorgabe von Produkten und/oder Herstellern die Möglichkeit der Beschränkung des Teilnehmerkreises – wie hier geschehen – bestehe. Letztlich habe der Beklagte keinen Vertrauenstatbestand geschaffen. Der Beklagte habe das Leistungsverzeichnis vom Ingenieurbüro lediglich per E-Mail als “CC”-Nachricht erhalten. Im Übrigen habe dem Leistungsverzeichnis nicht entnommen werden können, ob sachliche Gründe für die produktbezogene Ausschreibung oder die Prüfkriterien vorgelegen haben.

Am 10. August 2023 fand vor dem damaligen Berichterstatter ein Erörterungstermin statt. Den dazu im Nachgang nach § 106 S. 2 VwGO vorgeschlagenen Vergleich hat die Klägerin nicht angenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.


Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Teil-Widerrufsbescheid des Beklagten vom 16. Dezember 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Juli 2020 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Der in dem Bescheid vom 16. Dezember 2019 enthaltene und von der Klägerin mit der vorliegenden Klage angegriffene Teil-Widerruf hinsichtlich eines Betrages von 9.049,14 Euro konnte wegen eines Auflagenverstoßes nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG-MV erfolgen. Ermessensfehler liegen insoweit nicht vor.

Nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG-MV kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Art. 5 Abs. 1 VO (EU) Nr. 65/2011 scheidet als Ermächtigungsgrundlage für die Aufhebung des zugrundeliegenden Bewilligungsbescheides aus, weil die Regelung nur zur Rückzahlung und Verzinsung verpflichtet, nicht aber eine spezialrechtliche Ermächtigungsgrundlage für den Widerruf enthält (vgl. OVG Sachsen, Urteil vom 25. September 2024 – 6 A 118/20 -, m.w.N.).
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG-MV sind hier erfüllt (I.), und der Beklagte hat sein Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt (II.).

I.

Die Klägerin hat gegen eine Auflage eines rechtmäßigen Verwaltungsakts, der auf eine Geldleistung gerichtet war, verstoßen.

1. Der Zuwendungsbescheid enthält – worauf der Beklagte jedenfalls im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch abgestellt hat – unter Nummer 1, 5. Absatz des Zuwendungsbescheides die inkorporierte ausdrückliche Auflage, nicht produktbezogen ausschreiben zu dürfen. Die Klägerin hat bereits die Leistungen der Positionen 12.18, 12.20, 12.21, 12.30, 12.35 und 12.38 hersteller- und produktbezogen ausgeschrieben und damit gegen die Auflage der Nummer 1, 5. Absatz des Zuwendungsbescheides verstoßen.

2. Darüber hinaus hat die Klägerin gegen die gemäß Nummer 3. “Allgemeine Nebenbestimmungen” zum Bestandteil des Bescheides gemachten ANBest-ILE unter Nummer 6.1.1 vorgesehenen Auflagen im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG-MV verstoßen. Denn mit diesen wird der Klägerin als Begünstigte ein bestimmtes Tun vorgeschrieben, indem sie den gesetzlichen Vergabebestimmungen unterworfen wird. Gegen die Wirksamkeit der Auflagen bestehen keine Bedenken, dergleichen sind auch von der Klägerin nicht geltend gemacht worden.

Die Klägerin hat auch gegen ihre Verpflichtung verstoßen die VOB/A einzuhalten. Sie hat nicht-vergaberechtskonform i. S. des § 7 VOB/A ausgeschrieben, indem sie entgegen § 7 Abs. 1 VOB/A produktbezogen ausgeschrieben hat. Die Annahme der Klägerin, die der Ausschreibung zugrundeliegende Leistungsbeschreibung sei mit § 7 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A vereinbar, wird von der Kammer nicht geteilt.

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A besteht eine Ausnahme von dem Grundsatz, in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmen bereitgestellten Produkte charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen oder einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen zu dürfen, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Auch wenn dies letztlich hier dahingestellt bleiben kann, spricht zur Überzeugung der Kammer doch Einiges dafür, dass die Klägerin, der als öffentliche Auftraggeberin ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht, ihre Einschätzung nachvollziehbar und auf objektive und auftragsbezogene Gründe gestützt hat, um dennoch sicher zu stellen, dass die Vergabeentscheidung insoweit willkürfrei getroffen werden konnte und andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert werden. Insoweit ist allgemein anerkannt, dass öffentlichen Auftraggebern bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. VgK Niedersachsen, Beschluss vom 18. August 2023 – VgK-23/2023 -, m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2019 – Verg 66/18 -; von Knesebeck, BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, Stand 1. Februar 2023, VOB/A § 7 EU Rn. 41 m.w.N.). Dabei liegt die Darlegungs- und Beweislast für die Notwendigkeit einer produktbezogenen Leistungsbeschreibung bei dem öffentlichen Auftraggeber (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., m.w.N.). Ausgehend hiervon und unter Berücksichtigung dessen, dass die Klägerin sich hier auf die Betriebsmittelvorschriften des ZVK zur Verringerung von Risikopotentialen in der Funktion oder Kompatibilität festgelegt hat, dürfte die produktbezogene Ausschreibung insoweit nicht zu beanstanden sein.

Zutreffend weist der Beklagte jedoch darauf hin, dass dann nicht – wie hier geschehen – gleichzeitig die Öffnungsklausel “oder gleichwertig” verwendet werden darf. § 7 Abs. 2 VOB/A sieht bereits nach seinem klaren Wortlaut zwei voneinander zu unterscheidende Vorgehensweisen vor, bei denen alternativ (Nummer 1) der Produktbezug durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist oder (Nummer 2) der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemeinverständlich beschrieben werden kann. Nur in letzterem Fall “sind” die Verweise jedoch (zwingend) mit dem Zusatz “oder gleichwertig” zu versehen (vgl. Trutzel, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 31 VgV Rn. 55). Auch nach dem Sinn und Zweck der Ausnahmeregelungen, die sowohl der Forderung nach Eindeutigkeit der Ausschreibung als auch dem Wettbewerbsgedanken Rechnung tragen sollen (vgl. Franke/Kaiser, VOB-Kommentar, 7. Aufl. 2020, § 7 EU VOB/A, Rn. 112) liegt es nahe, dass jedenfalls die produktbezogene Ausschreibung mit dem Zusatz “oder gleichwertig” den Teilnahmewettbewerb verzerren kann, wenn insbesondere die Parameter der Gleichwertigkeit nicht näher beschrieben sind (vgl. VK Rheinland, Beschluss vom 26. Mai 2021 – VK 3/21 -, m.w.N.). Dies ergibt sich im Übrigen auch aus Art. 42 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU vom 6. Februar 2014, in dem es heißt:

“Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein bestimmtes Verfahren […] oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden […]. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann.”

Nur bei solchen allgemeinen Verweisen wegen mangelnder Beschreibbarkeit ist also der Zusatz “oder gleichwertig” gerechtfertigt (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. September 2016 – 15 Verg 7/16 -, BeckRS 2016, 121911 Rn. 26 m.w.N.). Der Einwand der Klägerseite, nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A stehe es dem Auftraggeber stets frei, den Ausschreibungsinhalt festzulegen, übergeht, dass diese Regelung bereits von ihrem Wortlaut her lediglich die Form der Einreichung der Angebote erfasst. Darüber hinaus ist § 13 Abs. 1 VOB/A nicht losgelöst von § 7 VOB/A zu sehen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2023 – XIII ZR 14/21 -, Rn. 20 f. m.w.N.); insbesondere werden die Regelungen über die produktneutrale Ausschreibung und deren Ausnahmen nicht durch § 13 VOB/A verdrängt.

4. Die Klägerin hat – jeweils für sich selbständig tragend – weitere vergaberechtliche Vorgaben nicht eingehalten.

Soweit der Beklagte die folgenden Vergabemängel im Laufe des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeschoben hat, ist dies grundsätzlich und für sich genommen nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG-MV zulässig, da eine Wesensveränderung des Verwaltungsaktes damit nicht verbunden ist (vgl. Schemmer, in BeckOK, Bader/Ronellenfitsch, Stand 1. Januar 2025, VwVfG, § 45 Rn. 36 m.w.N.).

a) Die Klägerin hat, worauf der Beklagte zutreffend ergänzend abgestellt hat, veraltete Formblätter verwendet und damit potentiell den Zugang von Unternehmen zum Vergabeverfahren wettbewerbswidrig eingeschränkt (§ 8 VOB/A, § 16 VOB/A). Denn die Verwendung der veralteten Formblätter durch den Auftraggeber kann bereits deshalb Einfluss auf das Vergabeverfahren haben, weil Irritationen erzeugt werden können und Auslegungen notwendig werden können (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 10. September 2013 – Z3-3-3194-1-24-08/13 -).

b) Des Weiteren hat die Klägerin in der Bekanntmachung der Ausschreibung falsche und widersprüchliche Angaben gemacht. So hat sie im Hinblick auf die Eignungsnachweise für unbekannte Bieter nur auf § 6 VOB/A verwiesen, ohne den Hinweis auf den maßgeblichen § 6a VOB/A aufzunehmen. Die Zuschlags- und Bindefrist wurde einmal auf den 16. Juli 2019 und an anderer Stelle auf den 26. Juli 2019 angegeben. Darin liegt jeweils für sich gesehen ein zusätzlicher Verstoß gegen die Pflicht zur eindeutigen und wirksamen Aufstellung der Vergabeunterlagen (OLG Rostock, Beschluss vom 30. September 2021 – 17 Verg 3/21 -, m.w.N.). Soweit die Klägerin einwendet, dass die Abweichungen hinsichtlich der Zuschlags- und Bindefrist zu vernachlässigen seien, weil die Zuschlags- und Bindefrist durch den Auftraggeber variabel festgelegt werden könne, vermag dies nicht zu überzeugen, da sich bereits aus der Uneinheitlichkeit in den verschiedenen Veröffentlichungen Irritationen ergeben und jedenfalls unterschiedliche Bindefristen unterschiedliche Vorhaltekosten mit sich bringen und damit den Wettbewerb beeinträchtigen können (vgl. Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, VOB/A-EU § 10 Rn. 18 m.w.N.).

c) Schließlich sind in der Niederschrift über den Öffnungstermin nicht die Anschriften der sieben Bieter aufgeführt, weshalb ein Verstoß gegen § 14 Abs. 3a VOB/A vorliegt. Die unzulängliche Dokumentation läuft einem transparenten Vergabeverfahren und den hohen Anforderungen an das Dokumentationserfordernis zuwider (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 17. Dezember 2010 – 1/SVK/045/10 -).

4. Die Jahresfrist nach § 49 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG-MV ist – unabhängig davon, ob Art. 5 Abs. 3 VO (EU) Nr. 65/2011 insoweit eine abschließende Regelung enthält (vgl. OVG Sachsen, Urteil vom 25. September 2024 – 6 A 118/20 -) – gewahrt.

II.

Der Beklagte hat auch sein Ermessen im Rahmen des gerichtlich Überprüfbaren (§ 114 VwGO) fehlerfrei ausgeübt.

1. Es kann dahingestellt bleiben, ob auch im Rahmen des § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG-MV, also im Rahmen eines Auflagenverstoßes, das Ermessen regelmäßig nach den Grundsätzen des sogenannten “intendierten Ermessens” ausgeübt werden kann. In der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass nach § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 VwVfG-MV im Zuwendungsrecht die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit im Regelfall zum Widerruf einer Zuwendung, die ihren Zweck verfehlt hat, zwingen soll, wenn nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen. Denn die Haushaltsgrundsätze überwiegend im Allgemeinen das Interesse der Begünstigten, den Zuschuss behalten zu dürfen, und verbieten einen großzügigen Verzicht auf den Widerruf von Subventionen (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 – 3 C 22.96 -; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 24. Juli 2019 – 2 LB 40/14 -, wohl ausdrücklich auch für den Fall des Auflagenverstoßes).

2. Auch wenn zweifelhaft ist, ob dies generell auf die Fälle des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG-MV übertragbar ist, ergibt sich jedenfalls ein intendiertes Ermessen hier aus dem Unionsrecht, weil die streitbefangene Förderung aus EU-Mitteln gespeist wird, konkret aus Art. 35 Abs. 2 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nr. 640/2014. Danach wird die beantragte Förderung ganz oder teilweise abgelehnt oder ganz oder teilweise zurückgenommen, wenn für das Vorhaben geltende Auflagen, insbesondere Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe, nicht eingehalten werden. Damit ist das Entschließungsermessen des Beklagten bereits ausgeschlossen (vgl. OVG Niedersachsen, Urteil vom 5. Mai 2021 – 10 LB 201/20 -, m.w.N.).

3. Auch im Hinblick auf die Höhe der erfolgten Kürzung ist die Entscheidung des Beklagten nicht zu beanstanden. Die COCOF-Leitlinien dienen der einheitlichen Festlegung von Finanzkorrekturen bei Verstößen gegen die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf von der Union finanzierte Ausgaben (Beschluss C (2019) 3452 der Kommission vom 14. Mai 2019). Sie sehen unter Nummer 11 bei der Verwendung von technischen Spezifikationen, die zwar nicht diskriminierend sind, den Zugang von Wirtschaftsteilnehmern jedoch dennoch beschränken, grundsätzlich einen Korrektursatz von 10 Prozent vor. Dieser wurde hier auf 5 Prozent reduziert, weil ein Mindestmaß an Wettbewerb sichergestellt gewesen sei, wie sich aus der Einreichung einer bestimmten Anzahl an Angeboten ergebe.

Auch wenn es sich bei den COCOF-Leitlinien für die Festlegung von Finanzkorrekturen nicht originär um einen Rechtssatz der Kommission in der Form einer Verordnung handelt, hat die Kammer keinen Zweifel, dass die COCOF-Leitlinien, wie bereits ihre Bezeichnung deutlich macht, auf die hier zugrundeliegende unionsfinanzierte Förderung anzuwenden sind.

Anders ließe sich im Übrigen die Rückzahlungsverpflichtung nach Art. 5 der Verordnung (EU) Nr. 65/2011 vom 27. Januar 2011 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung (EG) Nr. 1698/2005 des Rates hinsichtlich der Kontrollverfahren unter Einhaltung anderweitiger Verpflichtungen bei Maßnahmen zur Förderung der Entwicklung des ländlichen Raums nicht realisieren. Der europarechtliche Durchsetzungsanspruch gegenüber dem nationalen Recht (“effet utile”, Art. 4 Abs. 3 EUV) würde missachtet.

Schließlich zeigt die neuere europarechtliche Rechtsetzung, etwa durch die Verordnung (EU) 2022/127 und die Durchführungsverordnung (EU) 2022/128, dass zwischenzeitlich die Regularien für die Festsetzung von Finanzkorrekturen und für die Aussetzung von Zahlungen in die europarechtlichen Verordnungen integriert werden, die Sanktionierung also bereits auf der Ebene des EU-Rechts weder aufgegeben noch für die nationalrechtliche Ausgestaltung geöffnet worden ist.

4. Nach alledem kommt es auf den Umstand, dass die Leistungen des Leistungsverzeichnisses unter Nummer 12 nicht realisiert wurden, schon nicht an. Dies deshalb, weil einerseits nicht ausgeschlossen werden kann, dass durch die insoweit fehlerhafte Ausschreibung in einem nicht in Lose aufgeteilten Verfahren der Wettbewerb eingeschränkt wurde, gleich, ob damit ein Schadenseintritt verbunden gewesen ist. Denn ausreichend ist, dass der Verstoß Auswirkungen auf den Haushalt des maßgeblichen europäischen Fonds haben konnte, nicht jedoch, dass er ihn auch tatsächlich hatte (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Oktober 2024 – Rs. C-175/23 -, Anm. 26; EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2017 – Rs. C-408/16 -, Rn. 60 und 61). Andererseits aber auch, weil diverse andere Vergaberechtsverstöße zugrunde liegen, die jeweils für sich gesehen den Widerruf und die Rückforderung rechtfertigten.

Auch der Einwand der Klägerin, der Beklagte habe, indem er auf die zweite Übersendung des Leistungsverzeichnisses nicht reagiert habe, einen Rechtsschein gesetzt, ist dementsprechend unerheblich. Im Übrigen hatte der Beklagte in seinen Hinweisen auf die davor erfolgte Übersendung des Leistungsverzeichnisses deutlich gemacht, dass es einer ausdrücklichen Entscheidung bedürfe, ob die angeforderten Erläuterungen schlüssig wären und die Produktneutralität gewährleistet werden könne.

Letztlich sei darauf hingewiesen, dass der Beklagte sein Ermessen tatsächlich im Hinblick auf die Frage, ob ein atypischer Einzelfall zugrunde gelegen hat, ausgeübt hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.


Beschluss

vom 17.04.2025

Der Streitwert wird auf 9.049,14 Euro festgesetzt.


Gründe:

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.

(…)

von Thomas Ax

Der Auftraggeber darf sich grundsätzlich auch ohne Überprüfung auf die Leistungsversprechen der Bieter verlassen, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.01.2020 – Verg 20/19. Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet zu überprüfen, ob die Bieter ihre mit dem Angebot verbindlich eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch einhalten werden. Vielmehr darf er sich grundsätzlich auch ohne Überprüfung auf die Leistungsversprechen der Bieter verlassen (Senatsbeschluss vom 15. Juli 2015, VII-Verg 11/15 – juris, Rn. 51; OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007, Verg 4/07, NJOZ 2008, 2351, 2356; Opitz in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 127 Rn. 116).

Eine Überprüfungspflicht des öffentlichen Auftraggebers ergibt sich nur dann, wenn konkrete Tatsachen das Leistungsversprechen eines Bieters als nicht plausibel erscheinen lassen (Senatsbeschluss vom 15. Juli 2015, VII-Verg 11/15 – juris, Rn. 51; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16. Juni 2015, 11 Verg 3/15 – juris, Rn. 82 bei der Entscheidung über die Eignung). In diesen Fällen muss aus Gründen der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter (§ 97 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 GWB) der öffentliche Auftraggeber bereit und in der Lage sein, das Leistungsversprechen der Bieter effektiv zu verifizieren (EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2003, C-448/01 – juris, Rn. 50 Wienstrom für die Erfüllung von Zuschlagskriterien; Kulartz/Opitz/Steding, Vergabe von IT-Leistungen, 2. Auflage 2015, 157 f.; Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147 ff.; Opitz in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 127 Rn. 115).

Der öffentliche Auftraggeber ist in der Wahl seiner Überprüfungsmittel grundsätzlich frei (OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007, Verg 4/07, NJOZ 2008, 2351, 2356; OLG Frankfurt a.M. Beschluss vom 16. Juni 2015, 11 Verg 3/15 – juris, Rn. 82 zur Eignungsbeurteilung). Er ist im Interesse einer zügigen Umsetzung der Beschaffungsabsicht und einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens und aus Gründen seiner begrenzten Ressourcen und administrativen Möglichkeiten nicht auf eine bestimmte Methode oder bestimmte Mittel der fachlichen Prüfung festgelegt (Senatsbeschluss vom 5. Juli 2012, VII-Verg 13/12 – juris, Rn. 13; Wagner in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, § 56 VgV Rn. 29 ff.; Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147; für eine niederschwellige Prüfung Pauka in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2018, § 56 VgV Rn. 11 f.).

Das vom Auftraggeber gewählte Mittel zur Überprüfung muss jedoch geeignet und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen worden sein. Der öffentliche Auftraggeber ist nur dann auf ein bestimmtes Mittel der Verifizierung zu verweisen, wenn dieses das einzige geeignete Mittel der Überprüfung der Bieterangaben darstellt und dem öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung steht (Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147). OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.01.2020 – Verg 20/19: „Gemessen daran stand es dem Antragsgegner frei, die Angaben des Beigeladenen in seinem Angebot anhand einer schriftlichen und grafischen Darstellung über die angebotene Software zu überprüfen. Die Durchführung einer verifizierenden Teststellung war nicht das einzige geeignete Mittel. Der Antragsgegner war anhand der Darstellungen in der Lage zu überblicken, welche Lösungen die anzubietende Software für die in der Leistungsbeschreibung aufgestellten Anforderungen bereithält und ob die Vorgaben der Leistungsbeschreibung realistisch eingehalten werden können. Sie versetzten ihn zudem in die Lage, hinsichtlich einzelner Komponenten konkrete Rückfragen an den Beigeladenen zu stellen. Dass einer solchen Darstellung – so die Behauptung der Antragstellerin – jegliche Aussagekraft im Hinblick auf die hier geforderten Eigenschaften fehlte, ist nicht ersichtlich und wird von der Antragstellerin auch nicht mit substantiellen Gründen vorgetragen. Es trifft auch nicht zu, dass „Rechenoperationen einer Software“ allein anhand einer „dynamischen“ Teststellung beurteilt werden könnten. Damit verkennt die Antragstellerin, dass von den Bietern die Lieferung der geforderten Software nicht bei Angebotsabgabe, sondern erst bei Leistungsbeginn verlangt war. Zwar kann eine verifizierende Teststellung grundsätzlich auch während der Entwicklungsphase der Software vor Leistungsbeginn durchgeführt werden (vgl. zu einer solchen Sachverhaltskonstellation Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 13/19). Ihr Erkenntniswert ist jedoch geringer, weil sie nur Aufschluss über den Entwicklungsstand der Software im Zeitpunkt des Testlaufs gibt und in der Regel keine sicheren Schlüsse über die Erfüllbarkeit des Angebots bei Leistungsbeginn erlaubt.“

Ein preislich unterlegener Bieter, der Zweifel daran hat, dass sein Wettbewerber die Leistung tatsächlich so wie gefordert erbringen kann, kann versuchen, diese Zweifel beim Auftraggeber zu nähren. Denn solche Zweifel können beim Auftraggeber zu einer Aufklärungspflicht führen und vielleicht sogar zum nachträglichen Ausschluss (erfahrungsgemäß indes mit geringer Wahrscheinlichkeit). Aber Vorsicht, in der Regel besteht das Leistungsversprechen darin, zum Leistungszeitpunkt die Leistung erbringen zu können und diese nicht bereits beim Angebot vorhalten zu müssen. Dies wäre vor einer entsprechenden Rüge im Einzelfall zu prüfen.

Der zweite Teil befasst sich mit dem nationalen Vergaberecht unterhalb der EU-Schwellenwerte. Hier findet sich der Anwendungsbefehl für die Verfahrensordnung der UVgO im Dienst und Lieferbereich, die die VOL/A ablöst. Wie auch in den voran geltenden Vergabeerlassen, erfährt die neue Verfahrensordnung wichtige Modifikationen:

Die zwingende Beschaffung von Dienst- und Lieferleistungen über eine elektronische Vergabeplattform wird in Hessen nicht eingeführt.
Das Papierverfahren bei Dienst- und Lieferleistungen ist weiterhin zulässig (Ausnahme zu § 7 Abs. 1,3,4 i.V. m. § 38 Abs. 3 UVgO).
Es entfällt die Pflicht, sofern elektronische Vergabeunterlagen bereitstehen, diese auf der HAD zur Verfügung zu stellen und die Verpflichtung, dass Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt auf der HAD von Unternehmen abgerufen werden können (Ausnahme zu § 29 UVgO).
Elektronische Teilnahmeanträge und Angebote müssen nicht in verschlüsselter Form übermittelt werden, das macht Fax und E-Mail als Versendungsweg zulässig (Ausnahme zu § 39 UVgO).

Bei Verhandlungsvergaben mit und ohne Teilnahmewettbewerb kann bei per Fax oder E-Mail versendeten Teilnahmeanträgen und Angeboten auch vor Fristablauf Einsicht genommen werden (Ausnahmen zu § 40 UVgO).
Direktaufträge (Ausnahme zu § 14 UVgO) sind gem. § 1 Abs. 1 HVTG bis zu einem Auftragswert von 10.000 EUR zulässig.
Hinsichtlich der Freigrenzen bei Beschaffungen von Dienst- und Lieferleistungen (vgl. § 8 Abs. 4 Nr. 17 UVgO) für Verhandlungsvergaben mit/ohne Teilnahmewettbewerb gelten die im HVTG festgesetzten Auftragswerte von bis 50.000 Euro (ohne TW) bzw. bis 100.000 Euro (mit TW).
Ziff. 1.3 des hessischen Vergabeerlasses 2020 ist entfallen.
Die dort geregelten, besonderen Ausnahmen, die eine Freihändige Vergabe bei Dienst- und Lieferleistungen ggf. mit nur einem Unternehmen ermöglichten, finden sich inhaltlich überwiegend in § 8 Abs. 4 Nr. 9 bis 14 UVgO wieder, jetzt als Verhandlungsvergabe mit und ohne Teilnahmewettbewerb.
Beschaffung über eine vorteilhafte Gelegenheit oder von Lieferleistungen auf einer Warenbörse dürfen gem. § 12 Abs. 3 UVgO i.V.m. § 8 Abs. 4 Nr. 11 und Nr. 14 UVgO mit nur einem Unternehmen durchgeführt werden.

Leistungen, die schöpferische Fähigkeiten verlangen, sind weiterhin ohne Begrenzung des Vergabevolumens im wettbewerblichen Verhandlungsverfahren (Verhandlungsvergabe) zu vergeben, ggf. auch ohne Teilnahmewettbewerb (vgl. § 8 Abs. 4 Nr. 1 UVgO).
Wenn in einer Ausschreibung keine ordnungsgemäßen oder nur unannehmbare Angebote vorliegen, kann eine Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb gem. § 8 Abs. 4 Nr. 4 UVgO durchgeführt werden, es besteht allerdings nicht die Möglichkeit, nur mit einem Unternehmen zu verhandeln (Ziff. 1.3 Erlass a.F., § 12 Abs. 1, 2 UVgO). Auch bei unverschuldeter Dringlichkeit ist das Verhandeln mit nur einem Unternehmen nicht mehr zulässig, erst wenn die Situation einer besonderen Dringlichkeit gem. § 8 Abs. 4 Nr. 9 UVgO besteht.
Die Bekanntmachungspflichten (§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 UVgO) richten sich ausschließlich nach HVTG, d.h. die HAD ist in Hessen weiterhin Pflichtbekanntmachungsorgan für EU- und nationale Vergabeverfahren. Eine Bekanntmachung hat zuerst auf der HAD zu erfolgen, bevor fakultativ andere Medien einschließlich www.bund.de genutzt werden können.

Auch vergebene Aufträge, denen keine Bekanntmachungen des Vergabeverfahrens ex ante vorausgingen, müssen weiterhin auf der HAD veröffentlicht werden.

Auch bezüglich der VOB/A /1 wurden Modifikationen vorgenommen. Dies betrifft, u.a. die zeitlich zuerst einzuhaltende Bekanntmachungspflicht auf der HAD, der andere Medien nachfolgen können (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A). Gleiches gilt für eine Bekanntmachung des vergebenen Auftrags (§ 20 Abs. 3 VOB/A), bei der keine ex- ante-Bekanntmachung erfolgt war. Beschafferprofile, die fortlaufend über beabsichtigte Vergabeverfahren vorab informieren (§ 20 Abs. 4 VOB/A), sind auf eigenen Internetportalen weiterhin zulässig. Auf den Submissionstermin bei Bauleistungen wird in Hessen bei Zulassung von Papierverfahren zukünftig verzichtet (Ausnahme zu § 14a VOB/A/1). Es gelten für schriftliche Angebote ausschließlich die Regeln für elektronische Verfahren, die keine Anwesenheit der Bieter vorsehen (§ 14 VOB/A/1).

Da Eigenerklärungen bei der Eignungsprüfung gem. HVTG grundsätzlich ausreichen, muss diese Anforderung, abweichend von der VOB, nicht ausdrücklich dokumentiert werden (§ 20 Abs. 2 VOB/A). Ausgenommen hiervon sind die Bescheinigungen der Sozialkassen und ersatzweise die der Krankenkassen, die stets als Bescheinigung vorzulegen sind.

Weiterhin sind Beschaffungen bis 10.000 Euro vom Vergaberegime ausgenommen. Bei Lieferleistungen sind ohne förmliche Angebote zwei weitere Preise über beliebige Informationsquellen zu ermitteln, bei Bau- und Dienstleistungen entfällt auch diese Pflicht und es kann eine Direktvergabe erfolgen, sofern die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit beachtet, das Unternehmen geeignet und die Beschaffung dokumentiert wird.
Anerkannte Werkstätten für Menschen mit Behinderung, Blindenwerkstätten und Inklusionsbetriebe können auch in Zukunft bevorzugt zur Abgabe von Angeboten aufgefordert und ein Angebot gegenüber anderen Bietern mit einem Abschlag von 15 % berücksichtigt werden.
Der Erlass enthält die Kontaktdaten der neuen Vergabekompetenzstellen, die zugleich die Aufgabe der Nachprüfungsstelle und VOB-Stelle auch für Gemeinden und Gemeindeverbände wahrnehmen. Für Nachprüfungsverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte sind weiterhin zwei Vergabekammern in Hessen zuständig.

Der 4. Teil des Erlasses enthält vom Auftragswert unabhängige Regelungen. Dazu gehört zunächst die Erklärungs- und Anfragepflicht beim Gewerbezentralregister ab einem Auftragswert von 30.000 Euro, die parallel zur Anfragepflicht gem. § 17 HVTG bei der Informationsstelle der OFD besteht.
Die Auskunftseinholung beim GZR wird in Zukunft entfallen, sobald das Wettbewerbsregister eine elektronische Abfrage für öffentliche Auftraggeber, unter gleichen Vorrausetzungen ab 30.000 Euro, ermöglicht. Diese Melde- und Auskunftspflicht gilt auch für Gemeinden und Gemeindeverbände.
Die Vergabehandbücher des Bundes (VHB) werden weiterhin empfohlen, soweit sie dem HVTG nicht entgegenstehen. Daher wird es auch in Zukunft Muster-Formulare geben, die das hessische Vergaberecht widerspiegeln und auf der HAD veröffentlicht werden.
Hinsichtlich nachhaltiger Beschaffungen ist die zwingende Anwendung der §§ 67 und 68 VgV bei energieverbrauchsrelevanten Dienst- und Lieferleistungen entfallen. Hinweise zu Kompetenzstellen für nachhaltige und innovative Beschaffungen sowie auf praxisrelevante Hilfestellungen bei Verwendung von Gütesiegeln wurden beibehalten.

Bei Fragen zur Tariftreue und Mindestlohnpflicht oder zu Arbeitsbedingungen und Entgelten können öffentliche Auftraggeber beim Sozialministerium Unterstützung erfahren. Vermutete Verstöße können von allen Bürgern bei den Hauptzollämtern unter den angegebenen Adressen gemeldet werden. Meldeverpflichtungen, wie auch wegen wettbewerbsbeschränkender Abreden sowie die Berichtspflichten bei Destatis sind für Gemeinden und Gemeindeverbände ebenfalls verpflichtend.

von Thomas Ax

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 23). Nach herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 – 2 BvR 2248/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/Hom/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 34; Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160, Rn. 30 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist regelmäßig eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 – X ZB 14/06).

von Thomas Ax

Der Einwand eines unzureichenden Informationsschreibens nach § 134 GWB erledigt sich regelmäßig durch die fristgerechte Einreichung des Nachprüfungsantrags, spätestens mit Antragserwiderung oder Akteneinsicht. Zweck der Regelung ist die Gewährleistung eines effektiven Primärrechtsschutzes für Bieter gegen eine sie benachteiligende Vergabeentscheidung (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10/19; OLG München, Beschluss vom 12.05.2011 – Verg 26/10 = NZBau 2011, S. 630 ff., 634). Eine Antragstellerin macht mit Einreichung des Nachprüfungsantrags umfassend die Verletzung ihrer subjektiven Rechte geltend. Was ihr weder aufgrund der Bieterinformation bekannt war, noch aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar war, ist von der Rügepräklusion nicht betroffen, kann sie daher nach Akteneinsicht vortragen. Der Zweck des § 134 GWB ist daher regelmäßig mit einem fristgerechten Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung erschöpft.

von Thomas Ax

Bei der Wertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien steht dem öffentlichen Auftraggeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist. Die Vergabekammer ist keinesfalls die Fachaufsicht des jeweiligen Auftraggebers, die ihre eigenen Erwägungen oder Wertungen an die Stelle des Auftraggebers setzen darf. Die Vergabekammer hat vielmehr den umfangreichen Beurteilungsspielraum des Auftraggebers zu respektieren (vgl. u.a. VK Westfalen, Beschluss vom 28.11.2017, VK 1-27/17, m. w. N). Die Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen beschränkt sich darauf, ob der Auftraggeber das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, keine willkürlichen oder sonstigen nicht nachvollziehbaren Erwägungen eingeflossen sind und einzelne Wertungsgesichtspunkte objektiv nicht fehlgewichtet wurden.

Die Vorgabe abstrakter Wertungskriterien ist vom BGH (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3 /17) in der sogenannten Schulnotenentscheidung als zulässig bestätigt worden. Der BGH hat dies mit der Forderung verknüpft, dass die Anwendung der abstrakten Kriterien durch eine konkrete Dokumentation für Nachprüfungsinstanzen nachvollziehbar wird.

von Thomas Ax

Grundsätzlich begründet ein Wissensvorsprung aus einer früheren Zusammenarbeit noch keinen ausgleichungspflichtigen Wettbewerbsvorteil (BayObLG NZBau 2003, 342 [344]; MüKoWettbR/Knauff [4. Aufl. 2022], GWB § 97 Rn. 72; Immenga/Mestmäcker/Dreher, Wettbewerbsrecht [6. Aufl. 2021], GWB § 97 Rn. 81). Vielmehr ergeben sich aus jeder Zusammenarbeit zwangsläufig spezifisches Wissen und Kenntnisse, etwa über den Auftragsgegenstand oder die regionalen Bedingungen, unter denen er zu erbringen ist (vgl. EuGH NZBau 2001, 221 Rn. 24 – Liikenne; OLG Bremen BeckRS 2012, 211624 Rn. 79). Wären solche besonderen Fähigkeiten vergaberechtlich per se zu beanstanden, würde dies zu dem widersinnigen Ergebnis führen, dass besonders kompetente und kosteneffizient arbeitende Bieter gerade wegen ihrer Kompetenz und Effizienz womöglich vom Verfahren ausgeschlossen werden müssten (MüKoWettbR / Knauff [4. Aufl. 2022], GWB § 97 Rn. 72). Schon deshalb müssen solche Wissensvorsprünge im Ausgangspunkt dem nicht ausgleichungspflichtigen Knowhow des jeweiligen Bieters zugerechnet werden. Tatsächlich dürften in der Mehrzahl dieser Fälle die Wissens- und damit die Kompetenzvorsprünge auch schon gar nicht ausgleichsfähig sein (Reidt/Stickler/Glahs/Ganske/Ludwig, Vergaberecht [5. Aufl. 2025], GWB § 97 Rn. 68). Ausnahmsweise sind solche Wissensvorsprünge vom Auftraggeber aber doch auszugleichen, und zwar namentlich dort, wo der Informationsvorsprung eines Bieters auf ihn selbst, den Auftraggeber, zurückzuführen ist (Reidt/Stickler/Glahs/Ganske/Ludwig, Vergaberecht [5. Aufl. 2025], GWB § 97 Rn. 69).

Dass ein aktives Verschaffen eines Informationsvorsprungs vergaberechtswidrig ist, wurde namentlich bei der nur vereinzelten Weitergabe von Schadensstatistiken in Zusammenhang mit der Vergabe von Versicherungsleistungen entschieden (VK Niedersachsen, Beschluss vom 24.11.2003 – Az. 203-VgK-29/2003).

Ob der öffentliche Auftraggeber solches Wissen aktiv nur an ausgewählte Bieter verteilt oder ob er den bestehenden Wissensvorsprung einzelner Bieter nicht ausgleicht, obwohl er dazu rechtlich und tatsächlich in der Lage ist, kann in Zusammenhang mit § 97 Abs. 2 GWB keinen Unterschied bedeuten. In solchen Fällen ist der Auftraggeber verpflichtet, Informationsvorsprünge einzelner Bieter bei den anderen Vergabeinteressenten auszugleichen, soweit dies tatsächlich möglich ist (Immenga/Mestmäcker/Dreher, Wettbewerbsrecht [6. Aufl. 2021], GWB § 97 Rn. 82). Ist der Auftraggeber demgegenüber außerstande, ein bestehendes Informationsdefizit oder einen vergleichbaren Vorteil in Natur auszugleichen, kommt grundsätzlich auch der Ausgleich von Kostenvorteilen durch Nichtberücksichtigung eines Preisabschlags in Betracht (BayObLG NZBau 2002, 348 [349]).

von Thomas Ax

Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Entscheidung wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (OLG München, Beschl. v. 28.7.2008 – Verg 10/08; OLG München, Beschl. v. 09.09.2010 – Verg 10/10, Bestuhlung; Senat, Beschl. v. 27.06.2012 – VII Verg 7/12, Fertigspritzen; Senat v. 01.08.2012 – VII Verg 10/12, Warnsystem, juris Rn 41; Senat, Beschl. v. 31.05.2017 – VII Verg 36/16, Drohnen, juris Rn 40 jeweils m.w.N.). Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren (Senat, Beschl. v. 31.05.2017 – VII Verg 36/16, Drohnen, juris Rn 40 m.w.N.).

Nach § 31 Abs. 1 S. 1 VgV hat der öffentliche Auftraggeber aber die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt. In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind nur zulässig, wenn dieser Verweis durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (§ 31 Abs. 6 S. 1, 2. HS VgV) oder wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann (§ 31 Abs. 6 S. 2, 1. HS VgV). § 31 Abs. 6 VgV regelt somit in richtlinienkonformer Umsetzung von Art. 42 Abs. 4 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU nach einhelliger Auffassung der Vergabesenate (vgl. nur OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 – 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 – VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem, juris Rn 52 jeweils m.w.N.) und der Literatur (Trutzel/Meeßen, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 31 VgV Rn 49 ff; Seebo, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 31 VgV Rn 62 ff. jeweils m.w.N.) zwei Alternativen und zwar in Satz 1 eine durch den Auftragsgegenstand ausnahmsweise gerechtfertigte Vorgabe eines bestimmten Produkts im Sinne einer produktscharfen Ausschreibung und in Satz 2 die Verwendung eines bestimmten Produkts zur Beschreibung der Leistung im Sinne eines Leitfabrikats. Die in § 31 Abs. 6 S. 2, 2. HS VgV vorgeschriebene Verwendung “oder gleichwertig” bezieht sich allein auf die im Satz 2 im ersten Halbsatz genannte beschreibende Verwendung. Nur in Bezug auf diese macht sie auch Sinn. Die von der Antragstellerin angeführten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union beziehen sich alle auf eine beschreibende Verwendung. Dass es generell keine Möglichkeit zur produktspezifischen Ausschreibung geben soll, kann dem nicht entnommen werden. Das Vergaberecht gestattet in § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b und c, Abs. 6 VgV sogar in Ausnahmefällen die Verhandlung mit nur einem Bieter. Dass der niedrigere Eingriff einer Produktvorgabe demgegenüber grundsätzlich ausgeschlossen sein soll, widerspräche dem.

Herstellerverweise sind dann durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (st. Rspr., vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 – 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 – Verg 22/19, juris Rn 128; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 – VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem, juris Rn 52; Senat, Beschl. v. 31.05.2017 – VII Verg 36/16, Drohnen, juris Rn 48; Senat, Beschl. v. 13.04.2016 – VII Verg 47/15, Voice over IP, juris Rn 26; Senat, Beschl. v. 22.05.2013 – VII Verg 16/12, Hochschulverwaltungssoftware, juris Rn 40; Senat, Beschl. v. 01.08.2012 – VII Verg 10/12, Warnsystem, juris Rn 40 ff). Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu (OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 – 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 – VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem, juris Rn 52; Senat, Beschl. v. 06.07.2005 – VII Verg 26/05 – juris Rn 6; Traupel, in: Müller-Wrede, VgV/UVgO Kommentar, 2017, § 31 VgV Rn 69; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn. 62). Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist (OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 – 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 – VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem, juris Rn 52; Senat, Beschl. v. 01.08.2012, Verg 10/12, Warnsystem, juris; ebenso OLG München, Beschl. v. 09.09.2010 – Verg 10/10 und OLG Jena, Beschl. v. 25.06.2014 – 2 Verg 1/14, juris Rn 46; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn. 61 f.). Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber (Senat, Beschl. v. 16.10.2019 – VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem, juris Rn 52; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 62).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das OLG Düsseldorf eine sachliche Rechtfertigung für eine Produktvorgabe aus technischen Gründen bejaht, wenn im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von tatsächlich bestehenden und abzuwendenden Risikopotentialen wie das Risiko von Fehlfunktionen und Kompatibilitätsproblemen bewirkt wird (Senat, Beschl. v. 16.10.2019 – VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem, juris Rn 52; Senat, Beschl. v. 31.05.2017 – VII Verg 36/16, Drohnen, juris Rn 48; Senat, Beschl. v. 13.04.2016 – VII Verg 47/15, Voice over IP, juris Rn 26; Senat, Beschl. v. 22.05.2013 – VII Verg 16/12, Hochschulverwaltungssoftware, juris Rn 40; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 57 ff.). Insbesondere im sicherheitsrelevanten Bereichen dürfen Auftraggeber den sichersten Weg einschlagen und so jedwedes Risikopotential ausschließen (OLG Celle, Beschl. v. 31.03.2020 – 13 Verg 13/19; ; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 57). Bei sonstigen Kompatibilitätsproblemen, die bei der Beschaffung neuer Systemkomponenten – insbesondere von IT-Komponenten – regelmäßig auftreten können, muss der Auftraggeber demgegenüber aufzeigen, dass durch den Wechsel des Systems oder die produktneutrale Ergänzung ein unverhältnismäßiger Mehraufwand entstünde oder die Funktionalität auf nicht hinnehmbare Weise beeinträchtigt würde (vgl. Senat, Beschl. v. 16.10.2019 – VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem, juris Rn 55; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 59).

von Thomas Ax

Qualität der angebotenen Planungs- und Bauzeit / Bauzeitenplan

Mit dem Angebot ist eine schriftliche / grafische Darstellung des Terminplans für Planung, Bauausführung und Inbetriebnahme als verknüpfter Balkenplan vorzulegen. Der Terminplan muss mindestens folgende Angaben (hier nicht in chronologischer Reihenfolge genannt) in Kalendertagen enthalten. Für die Erteilung der Baugenehmigung ist ein Zeitfenster von mindestens x Kalendertagen zu berücksichtigen: Beginn Werk- und Montageplanung x Kalendertage nach rechtsverbindlicher Beauftragung (= Zuschlagserteilung), daran unmittelbar anschließend Ausführung in weiteren x Kalendertagen.

Folgende Merkmale führen zu einer hohen Bewertung:

• Der Bauzeitenplan weist einen frühen Fertigstellungstermin aus.
• Der Bauzeitenplan ist plausibel und realistisch.
• Die einzelnen Arbeitsschritte sind klar und eindeutig dargestellt.

Die Bewertung erfolgt anhand der nachfolgend aufgeführten Maßgaben. Eine Bewertung zwischen den nachfolgend angegebenen, beispielhaften Bewertungsstufen ist im Zahlenspektrum von 1 bis 100 möglich: 100 Punkte: Der Bauzeitenplan weist einen sehr frühen und optimalen Fertigstellungstermin aus. Der Bauzeitenplan ist vollständig plausibel und realistisch. Alle Arbeitsschritte sind klar und eindeutig dargestellt. 70 Punkte: Der Bauzeitenplan weist einen mittleren Fertigstellungstermin aus. Der Bauzeitenplan ist mit Einschränkungen in Teilbereichen plausibel und realistisch. Die meisten Arbeitsschritte sind klar und eindeutig dargestellt. 30 Punkte: Der Bauzeitenplan weist einen eher späten, aber noch akzeptablen Fertigstellungstermin aus. Der Bauzeitenplan ist mit erheblichen Einschränkungen noch plausibel und realistisch. Nicht alle Arbeitsschritte sind klar und eindeutig dargestellt. 0 Punkte: Der Bauzeitenplan weist einen dem Projekt unangemessenen und inakzeptablen späten Fertigstellungstermin aus. Oder: Der Bauzeitenplan ist insgesamt nicht plausibel und nicht realistisch. Oder: Die Arbeitsschritte sind insgesamt nicht klar und eindeutig dargestellt. Die Bewertung mit 0 Punkten führt zum Ausschluss des Angebotes.

Qualität des angebotenen Planungskonzepts mit Visualisierung zur Herstellung der Baugrube

Mit dem Angebot ist ein schriftliches und grafisches Planungskonzept, welches den Umfang von 10 DIN-A4-Seiten nicht überschreiten darf, mit Visualisierung (Film / Video, Länge max. 3 min.) zur Herstellung der Baugrube einschl. Verbau mit Rückverankerung vorzulegen. Das Planungskonzept soll insbesondere folgendes enthalten: -LiDAR – Scan (dreidimensionaler Laserscan vor Ort -Visualisierung in Form von Film / Video zur Herstellung von Verbau und Baugrube -Erläuterungsbericht zum Planungskonzept -Plausible Darstellung der gewählten Verbauvariante -Plausible Darstellung der Rückverankerung -Angabe zur Planungszeit für den Verbau -Angabe zur Ausführungszeit den Verbau und die Erstellung der Baugrube

Folgende Merkmale führen zu einer hohen Bewertung:

• Die Aufgabenstellung wurde vollständig verstanden.
• Der Erläuterungsbericht und die Visualisierung berücksichtigen alle Anforderungen des konkreten Projekts, sind detailreich und vollständig nachvollziehbar.
• Die gewählte Verbauart ist plausibel.
• Der rechnerische Nachweis wurde erbracht.
• Der angesetzte Zeitrahmen für die Leistung ist plausibel.
• Die Gestaltung der Rückverankerung ist plausibel.

Die Bewertung erfolgt anhand der nachfolgend aufgeführten Maßgaben. Eine Bewertung zwischen den nachfolgend angegebenen, beispielhaften Bewertungsstufen ist im Zahlenspektrum von 1 bis 100 möglich: 100 Punkte: Die Aufgabenstellung wurde vollständig verstanden. Der Erläuterungsbericht und die Visualisierung berücksichtigen alle Anforderungen des konkreten Projekts, sind detailreich und vollständig nachvollziehbar. Die gewählte Verbau variante, der angesetzte Zeitrahmen und die Gestaltung der Rückverankerung sind plausibel. 70 Punkte: Die Aufgabenstellung wurde überwiegend verstanden. Der Erläuterungsbericht und die Visualisierung berücksichtigen die meisten Anforderungen des konkreten Projekts, sind mit gewissen Einschränkungen detailreich und vollständig nachvollziehbar. Die gewählte Verbauart, der angesetzte Zeitrahmen und die Gestaltung der Rückverankerung sind mit Einschränkungen plausibel. 30 Punkte: Die Aufgabenstellung wurde nur teilweise verstanden. Der Erläuterungsbericht und die Visualisierung berücksichtigen nicht alle Anforderungen des konkreten Projekts, sind aber mit erheblichen Einschränkungen noch nachvollziehbar. Die gewählte Verbauvariante, der angesetzte Zeitrahmen und/oder die Gestaltung der Rückverankerung sind nur teilweise plausibel. 0 Punkte: Die Aufgabenstellung wurde nicht verstanden. Oder: Der Erläuterungsbericht und die Visualisierung berücksichtigen die Anforderungen des konkreten Projekts nicht und/oder sind nicht nachvollziehbar. Oder: Die gewählte Verbauvariante, der angesetzte Zeitrahmen und/oder die Gestaltung der Rückverankerung sind nicht plausibel. Die Bewertung mit 0 Punkten führt zum Ausschluss des Angebotes.