Autor: Dr. jur. Thomas Ax

von Thomas Ax

Wir vertreten seit Jahren ERFOLGREICH Unternehmen in Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer Westfalen.

Vergabekammern sind zuständig für die Nachprüfung von Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber. Sie kontrollieren, ob öffentliche Auftraggeber bei einer laufenden, europaweiten Auftragsausschreibung gegen das Vergaberecht verstoßen haben. Außerdem prüfen sie, ob in einem solchen Fall Unternehmen, die ein Interesse am Auftrag haben, in ihren Rechten verletzt worden sind.
Eine Vergabekammer ist vergleichbar mit einem Gericht, weshalb insbesondere auch Gebühren erhoben werden. Sie wird immer dann tätig, wenn ein Unternehmen, das sich für einen Auftrag oder eine Konzession interessiert, einen Nachprüfungsantrag stellt.

In Nordrhein-Westfalen gibt es zwei Vergabekammern, die bei den Bezirksregierungen angesiedelt sind. Die Zuständigkeit bestimmt sich danach, in welchem Regierungsbezirk der öffentliche Auftraggeber seinen Sitz hat. Die Vergabekammer Westfalen bei Bezirksregierung Münster ist zuständig für die Nachprüfung von Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber mit Sitz im Regierungsbezirk Arnsberg, Detmold und Münster.
Für die Nachprüfung von Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber mit Sitz in den Regierungsbezirken Düsseldorf und Köln ist die Vergabekammer Rheinland zuständig.
Die Vergabekammern sind sachlich zuständig, wenn
• ein öffentlicher Auftrag europaweit ausgeschrieben wurde (Auftragswert überschreitet bestimmte Schwellenwerte)
• eine Vergabestelle keine Ausschreibung macht, obwohl sie dazu verpflichtet wäre (De-facto-Vergabe).
Für öffentliche Aufträge des Bundes sind die Vergabekammern des Bundes zuständig.
Eine Vergabekammer darf nicht beraten und keine Rechtsauskunft erteilen.

Öffentlicher Auftraggeber
Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers ist in § 99 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) geregelt. In § 100 GWB und in § 101 GWB wird bestimmt, wer „öffentlicher Auftraggeber“ im Sektorenbereich und im Bereich der Konzessionsvergaben ist.
Zu den öffentlichen Auftraggebern gehören in erster Linie die Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen. Zum Beispiel das Land Nordrhein-Westfalen, die Kreise und die Städte.

Öffentlicher Auftrag
Ein öffentlicher Auftrag ist ein entgeltlicher Vertrag zwischen öffentlichem Auftraggeber, Sektorenauftraggeber, Konzessionsauftraggeber und Unternehmen.
Er hat Dienstleistungen-, Liefer- oder Bauleistungen zum Gegenstand bzw. Aufträge im Bereich der Sektorentätigkeiten. Mit dem Inkrafttreten des neuen GWB sind auch die Konzessionsaufträge erfasst. Die Wettbewerbe sind in § 103 Abs. 6 GWB genannt.
Bei den Wettbewerben handelt es sich um Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen. Die bisherige VOF ist aufgehoben; die Planungswettbewerbe und die Besonderen Vorschriften für die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen finden sich nunmehr in den Abschnitten 5 und 6 der Vergabeverordnung.

Schwellenwert
Die Vergabekammer prüft Aufträge, deren Auftragswert jeweils einen bestimmten Schwellen-wert erreicht oder überschreitet (§ 106 GWB). Auftrag¬geber müssen Aufträge, die einen bestimmten Schwellenwert erreichen oder überschreiten, europaweit ausschreiben.
Gemäß § 106 Abs. 3 GWB gibt das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die geltenden Schwellen¬werte, nachdem sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind, im Bundesanzeiger bekannt.
Der Schwellenwert errechnet sich nach der vorab geschätzten Nettoauftragssumme. Bei mehreren Losen sind für die Berechnung des Schwellenwertes alle Lose zu berücksichtigen. Das führt bei umfangreichen Baumaßnahmen häufig dazu, dass das einzelne Gewerk zwar nicht den oben genannten Auftragswert erreicht, aber die Gesamtbaumaßnahme über dem Schwellenwert liegt.
Bei Dienstleistungs- und Lieferaufträgen ist darauf zu achten, dass auch alle Optionsrechte (beispielsweise einseitige Verlängerung der Vertragslaufzeit durch die Vergabestelle) mitberücksichtigt werden.
Weitere Einzelheiten zu den Schwellenwerten und der Berechnung finden Sie in § 3 Vergabeverordnung.

Nachprüfungsantrag rechtzeitig stellen
Verstöße gegen Vergabevorschriften zuvor anforderungsgerecht, insbesondere rechtzeitig rügen

Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens
Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. Der Antragsteller sollte den Antrag auf Nachprüfung möglichst an die Vergabekammer faxen. Dies ist wegen der kurzen Entscheidungsfristen sinnvoll. Erreicht der Nachprüfungsantrag die Vergabekammer, wenn der Zuschlag bereits erteilt ist, kann er nicht mehr aufgehoben werden. Ein Nachprüfungsverfahren wäre dann unzulässig.
Etwas anderes gilt nur, wenn die Vergabestelle zuvor vergaberechtswidrig keine Ausschreibung vorgenommen hat. Das kann ebenfalls auf Antrag eine Vergabekammer überprüfen.
Checkliste Nachprüfungsantrag
Die Vergabekammer Westfalen prüft anhand der §§ 160, 161 GWB, ob der Antrag zulässig ist.
1. Das Nachprüfungsverfahren setzt einen schriftlichen Antrag voraus
2. Der Antrag ist unverzüglich wie folgt zu begründen:
    o Bezeichnung des Antragsgegners
    o Bezeichnung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung
    o ggf. Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel
    o Darlegung, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist
    o Benennung sonstiger Beteiligter, soweit bekannt
3. Die Antragsbefugnis ist darzulegen.
Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Antragsteller durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
4. Der Antrag soll ein bestimmtes Begehren enthalten, also eine nachvollziehbare Darstellung, wo aus Sicht des Antragstellers das Problem liegt.
5. Dem Antrag ist eine Kopie der Rüge beizufügen.
6. Darüber hinaus ist es zweckmäßig,
o dem Nachprüfungsantrag eine Kopie der Vergabebekanntmachung beizufügen
o Angaben zu dem vom Auftraggeber geschätzten Auftragswert zu machen.
7. Ein Kostenvorschuss wird durch die Vergabekammer Westfalen nicht erhoben. Die Kosten werden erst nach Abschluss des Verfahrens festgesetzt.

Nachprüfungsantrag
Einen Antrag auf Nachprüfung darf jedes Unternehmen stellen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und sich in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verletzt sieht. Ein Interesse am Auftrag wird in der Regel angenommen, wenn das Unternehmen sich beworben oder ein Angebot abgegeben hat. Aber auch dann, wenn kein Angebot abgegeben wurde, weil die Vergabeunterlagen bereits beanstandet werden, kann ein Antrag gestellt werden. Ein Schaden droht, wenn das Unternehmen reelle Chancen auf den Zuschlag hat.
In dem Antrag muss das Unternehmen darlegen, inwiefern der Auftraggeber die Vergabevorschriften verletzt hat. Außerdem muss es angeben, welcher Schaden ihm damit entstanden ist oder zu entstehen droht.

Rüge
Bevor der Antragsteller einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer einreichen kann, muss er den Vergabeverstoß gegenüber dem Auftraggeber rügen. Die Rüge muss möglichst frühzeitig beim Auftraggeber eingereicht werden. Die Rüge ist formlos möglich. Um sich abzusichern, sollte der Antragsteller sie aber schriftlich erteilen.
Der Antragsteller kann nur die Vergabeverstöße rügen, die erkennbar sind. Häufig werden durch die Einsicht in die Vergabeakten während des bereits eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens weitere Vergabeverstöße erkannt. Diese können dann ohne Weiteres ebenfalls zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht werden.
Der Antragsteller muss nicht immer auf eine Antwort des Auftraggebers warten, bevor er eine Nachprüfung beantragt. Steht der Zuschlag kurz bevor, darf er unmittelbar nachdem er die Rüge eingelegt hat, einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer stellen. Es ist auch möglich, Rüge und Nachprüfungsantrag zeitgleich zu stellen.
Im Einzelnen ist der Antrag unzulässig, wenn (siehe § 160 Abs. 3 GWB):
• der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß erkannt und nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat
• aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbare Verstöße nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gerügt werden
• mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Nichtabhilfe-Mitteilung des Auftraggebers vergangen sind.
• In der Begründung des Nachprüfungsantrags muss der Antragsteller darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist.
Ablauf eines Nachprüfungsverfahrens
Nachdem ein Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer Westfalen eingegangen ist, prüft sie zunächst, ob er offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Dabei überprüft die Vergabekammer Westfalen nur summarisch die Zugangsvoraussetzungen für ein Nachprüfungsverfahren.
In der Regel prüft sie, ob eine Rüge vorliegt und der Schwellenwert überschritten ist. Das reicht aus, um den Nachprüfungsantrag an den öffentlichen Auftraggeber zu übermitteln. Diese Prüfung erfolgt in der Regel innerhalb von wenigen Stunden, weil in vielen Fällen der Zuschlag unmittelbar bevorsteht.
Sofern der Antrag nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist, informiert die Vergabekammer Westfalen den öffentlichen Auftraggeber über den Antrag.

Zuschlagsverbot
Die Vergabekammer Westfalen übermittelt den Antrag in Kopie an den öffentlichen Auftraggeber. Der Zugang der Antragsschrift löst ein Zuschlagsverbot aus. Das heißt, der öffentliche Auftraggeber darf dann den Zuschlag so lange nicht erteilen, bis die Vergabekammer Westfalen über den Antrag entschieden hat. Ein dennoch erteilter Zuschlag wäre unwirksam.

Vergabeakten
Zeitgleich mit der Übermittlung der Antragskopie fordert die Vergabekammer Westfalen die Ausschreibungsunterlagen beim Auftraggeber an. Dies sind die sogenannten Vergabeakten, die das Vergabeverfahren dokumentieren.
Nachdem die Vergabeakten eingegangen sind, ermöglicht es die Vergabekammer Westfalen den am Verfahren Beteiligten auf Antrag, die Akten einzusehen. Die Vergabekammer Westfalen hat allerdings die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, geboten ist.

Beiladung
Die Vergabekammer Westfalen prüft die Vergabeakten darauf, ob die Interessen eines anderen Unternehmens von der Entscheidung der Kammer schwerwiegend berührt sein könnten. Ein solches Unternehmen wird zu dem Nachprüfungsverfahren beigeladen.
Üblich ist es, einen Bieter beizuladen, für den im Vergabeverfahren bereits ein Zuschlag vorgesehen ist, denn das Nachprüfungsverfahren könnte sich auf seine Position negativ auswirken. Für ihn könnte sich das Nachprüfungsverfahren negativ auf seine Position auswirken. Seine Beiladung gewährleistet, dass er sich am Verfahren beteiligen und eigene Rechte wahrnehmen kann.
Aufklärung des Sachverhalts
Die Vergabekammer Westfalen überprüft den Sachverhalt vorrangig auf die Punkte, die die Parteien als vergaberechtswidrig beanstandet haben. Die Parteien sollten deshalb alles vortragen, was für die Aufklärung des Sachverhaltes relevant sein könnte.
Darüber hinaus überprüft die Vergabekammer Westfalen auch anhand der Ausschreibungsunterlagen, ob grundsätzliche Vergabeverstöße festzustellen sind.

Mündliche Verhandlung
Nachdem sich die Parteien schriftlich ausgetauscht haben, findet die mündliche Verhandlung statt. Hierzu lädt die Vergabekammer Westfalen Antragsteller, Antragsgegner und Beigeladene ein und gibt allen Beteiligten die Möglichkeit, Stellung zu nehmen.
Die Parteien können zur Unterstützung weitere Teilnehmer zur mündlichen Verhandlung mitbringen. Dies sind häufig Vertreter von Ingenieurbüros, die mit der Ausschreibung befasst waren oder Sachverständige, die von den Parteien beauftragt wurden. Diese Teilnehmer bekommen keine Kosten ersetzt, wenn sie nicht von der Vergabekammer Westfalen geladen wurden. Sie werden auch nur dann vor der Kammer gehört, wenn diese es für erforderlich hält.
Die mündliche Verhandlung ist vergleichbar mit einer Gerichtsverhandlung. Zunächst wird der Sachverhalt vorgetragen. Die für die Entscheidung relevanten Gesichtspunkte werden mit allen Beteiligten erörtert. Soweit erforderlich, führt die Vergabekammer Westfalen auch eine Beweisaufnahme durch.

Beschluss
Anschließend entscheidet die Vergabekammer Westfalen mit einem Beschluss, der für alle Beteiligten bindend ist. Innerhalb einer Frist von fünf Wochen, nachdem der Antrag eingegangen ist, trifft und begründet die Vergabekammer Westfalen in der Regel ihre Entscheidung. Gegen den Beschluss kann innerhalb von zwei Wochen nachdem er zugestellt wurde, Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt werden.

Rechtsprechungsübersicht
VK Westfalen

• VK Westfalen, 26.12.2024 – VK 3-42/24

Dokumentationspflicht besteht trotz Ministerialerlass!

• VK Westfalen, 12.09.2024 – VK 2-23/24

Sind Referenzen eines verbundenen Unternehmens zurechenbar?

• VK Westfalen, 09.07.2024 – VK 2-17/24

Bauzeitverschiebung ist kein Aufhebungsgrund!

• VK Westfalen, 27.05.2024 – VK 1-10/24

Wie ist die Preisprüfung eines Unterkostenangebots zu dokumentieren?

• VK Westfalen, 17.05.2024 – VK 3-9/24

Unzureichende Vorabinformation bringt Bieter nicht näher an den Zuschlag!

• VK Westfalen, 23.02.2024 – VK 2-44/23

Gleichwertige Gütezeichen ≠ identische Gütezeichen!

• VK Westfalen, 22.02.2024 – VK 2-45/23

Keine Chance auf den Zuschlag: Nachprüfungsantrag unzulässig!

• VK Westfalen, 21.02.2024 – VK 3-42/23

Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung nur mit Schätz-/Höchstmenge!

• VK Westfalen, 16.02.2024 – VK 3-47/23

Wer wird denn so nachtragend sein?

• VK Westfalen, 21.12.2023 – VK 1-37/23

Nachforderungsschreiben muss eindeutig und vollständig sein!

• VK Westfalen, 27.10.2023 – VK 3-30/23

Schwerwiegende Vergaberechtsverstöße werden von Amts wegen aufgegriffen!

• VK Westfalen, 27.10.2023 – VK 1-31/23

Vorgabe einer Nutzschichtdicke: Keine produktneutrale Ausschreibung!

• VK Westfalen, 15.08.2023 – VK 3-18/23

Keine Änderung der Vergabeunterlagen bei unklarer Ausschreibung!

• VK Westfalen, 07.08.2023 – VK 1-22/23

Wann erfüllt ein Angebot die geforderte Textform?

• VK Westfalen, 19.07.2023 – VK 3-15/23

Bewertungsnote muss plausibel vergeben werden!

• VK Westfalen, 03.07.2023 – VK 1-19/23

Aufgreifschwelle nicht überschritten: Keine Preisaufklärung erforderlich!

• VK Westfalen, 17.02.2023 – VK 3-48/22

Auch bei funktionaler Ausschreibung: Angebote müssen vergleichbar sein!

• VK Westfalen, 01.02.2023 – VK 1-49/22

Konzeptbewertung ist nachvollziehbar zu begründen und zu dokumentieren!

• VK Westfalen, 09.11.2022 – VK 3-42/22

Grafik-Karte kann nicht, was sie können soll: Angebot wird ausgeschlossen!

• VK Westfalen, 19.08.2022 – VK 2-29/22

Gut gemeint ist nicht immer gut gemacht!

• VK Westfalen, 12.07.2022 – VK 3-24/22

Preissteigerungen wegen Ukraine-Krieg sind ungewöhnliches Wagnis!

• VK Westfalen, 15.06.2022 – VK 1-20/22

Bereichsausnahme für Rettungsdienst richtet sich nach Landesrecht!

• VK Westfalen, 15.06.2022 – VK 1-10/22

Im Verhandlungsverfahren sind die Bieter gefordert!

• VK Westfalen, 16.03.2022 – VK 2-7/22

Vergabe von Bodenbelagsarbeiten – Vergabekammer überprüft ästhetische Erwägungen …

• VK Westfalen, 09.02.2022 – VK 3-1/22
• VK Westfalen, 09.02.2022 – VK 2-59/21

Preiserläuterung ist keine Änderung an den Vergabeunterlagen!

• VK Westfalen, 17.12.2021 – VK 2-47/21

Vergabeunterlagen unklar: Kein Ausschluss widersprüchlicher Angebote!

• VK Westfalen, 29.11.2021 – VK 1-43/21

Bewachungsdienstleistungen sind weder sozial noch besonders!

• VK Westfalen, 21.10.2021 – VK 2-41/21

Sektorenvergabe nur im Rahmen der Sektorentätigkeit!

• VK Westfalen, 19.08.2021 – VK 1-33/21

Mangelhafte Referenzen “fehlen” nicht!

• VK Westfalen, 13.08.2021 – VK 3-26/21

Erhöhter Koordinierungsaufwand rechtfertigt keine Gesamtvergabe!

• VK Westfalen, 14.07.2021 – VK 2-20/21

Alte Referenzen sind keine Referenzen!

• VK Westfalen, 05.05.2021 – VK 1-12/21

Zwei Firmen, ein Geschäftsführer: Angebote können ausgeschlossen werden!

• VK Westfalen, 05.05.2021 – VK 1-11/21

Zwei Firmen, ein Geschäftsführer: Angebote können ausgeschlossen werden!

• VK Westfalen, 05.05.2021 – VK 1-10/21

Leistung funktional beschrieben: Preis als alleiniges Zuschlagskriterium …

• VK Westfalen, 29.04.2021 – VK 1-6/21

Beschaffung von Entsorgungsleistungen, Leistungsbestimmungsrecht, funktionale …

• VK Westfalen, 31.03.2021 – VK 1-9/21

Auf Vergabeplattform eingestellte Nachrichten gelten als zugegangen!

• VK Westfalen, 31.03.2021 – VK 1-09/21
• VK Westfalen, 16.03.2021 – VK 2-1/21

Preise vergleichbarer LV-Positionen müssen nicht gleich kalkuliert werden!

• VK Westfalen, 24.02.2021 – VK 1-53/20

Rahmenvereinbarung birgt höhere Kalkulationsrisiken!

• VK Westfalen, 17.02.2021 – VK 1-52/20

Wertung der Eignung: Nur für das Personal, das den Auftrag durchführen soll!

• VK Westfalen, 27.01.2021 – VK 1-51/20

Bieter erläutert Angebot nicht fristgerecht: Auftraggeber muss nicht nachfragen!

• VK Westfalen, 02.10.2020 – VK 3-25/20

Konkretes Produkt abgefragt: Mehrfachnennungen unzulässig!

• VK Westfalen, 29.09.2020 – VK 1-28/20

Wirklichkeitsnahe Auftragswertschätzung auch für Interimsaufträge!

• VK Westfalen, 29.09.2020 – VK 1-24/20
• VK Westfalen, 29.09.2020 – VK 1
• VK Westfalen, 18.09.2020 – VK 1-28/20

Bieterrechte gefährdet: Vergabekammer kann Vertragsschluss untersagen!

• VK Westfalen, 21.08.2020 – VK 1-24/20

Interimsauftrag geschlossen: Keine Vorabgestattung des Zuschlags!

• VK Westfalen, 20.08.2020 – VK 3-19/20

Kein Ausschluss des Bestbieters ohne Aufklärung des Angebots!

• VK Westfalen, 24.07.2020 – VK 2-VK 13/20

• VK Westfalen, 24.07.2020 – VK 2-13/20

Maximalpunktzahl erhalten: Einführung von Unterkriterien bleibt folgenlos!

• VK Westfalen, 22.07.2020 – VK 1-17/20

Grundstücksbeschaffung ist Bietersache!

• VK Westfalen, 25.06.2020 – VK 1-14/20

Referenzen müssen vergleichbar, nicht identisch sein!

• VK Westfalen, 12.03.2020 – VK 1-1/20

Höhe des Auftragswerts bei gemischten Aufträgen?

• VK Westfalen, 12.03.2020 – VK 1-01/20
• VK Westfalen, 20.02.2020 – VK 1-41/19
• VK Westfalen, 18.12.2019 – VK 1-34/19

Planungsleistungen sind wertmäßig zu addieren!

• VK Westfalen, 15.11.2019 – VK 2-30/19

Festgelegt ist festgelegt!

• VK Westfalen, 09.10.2019 – VK 1-3/19
• VK Westfalen, 04.09.2019 – VK 2-22/19

Gesamtvergabe setzt umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange voraus!

• VK Westfalen, 04.09.2019 – VK 2-20/19

Gesamtvergabe setzt umfassende Abwägung voraus!

• VK Westfalen, 19.07.2019 – VK 2-13/19

Bieter muss (mit-)versichert sein!

• VK Westfalen, 02.07.2019 – VK 1-17/19

Wann ist eine Vergabe ohne Bekanntmachung zulässig?

• VK Westfalen, 27.05.2019 – VK 2-6/19

Keine freihändige Vergabe oberhalb des EU-Schwellenwerts!

• VK Westfalen, 27.05.2019 – VK 2-06/09
• VK Westfalen, 25.04.2019 – VK 2-41/18

Wer nach Kartellbeteiligung wieder mitbieten will, muss umfassend aufklären!

• VK Westfalen, 03.04.2019 – VK 1-9/19

Zeitvorgaben sind einzuhalten!

• VK Westfalen, 03.04.2019 – VK 1-09/19
• VK Westfalen, 07.03.2019 – VK 1-4/19

Planungsleistungen gefordert: Honorar nach HOAI!

• VK Westfalen, 22.02.2019 – VK 1-40/18
• VK Westfalen, 20.02.2019 – VK 1-40/18

Probleme bei E-Vergabe: Organisationsverschulden des Auftraggebers?

• VK Westfalen, 14.02.2019 – VK 1-44/18

Dokumentation der Angebotswertung: Reichen Stichpunkte aus?

• VK Westfalen, 23.01.2019 – VK 1-39/18

Was tun bei unklaren Mindestanforderungen?

• VK Westfalen, 03.12.2018 – VK 1-37/18

Bereichsausnahme ist Recht, keine Pflicht!

• VK Westfalen, 01.08.2018 – VK 1-24/18

“Schadstoffklassen bei eingesetzten Transportmitteln” ist zulässiges …

• VK Westfalen, 25.07.2018 – VK 2-19/18
• VK Westfalen, 19.06.2018 – VK 1-10/18

Wann ist eine Direktvergabe durch eine “Gruppe von Behörden” möglich?

• VK Westfalen, 18.06.2018 – VK 1-18/18

Interimsvereinbarung ist europaweit auszuschreiben!

• VK Westfalen, 23.05.2018 – VK 1-13/18

Forderung nach Referenz “Bewachung von Asylbewerberunterkünften” ist zulässig!

• VK Westfalen, 08.05.2018 – VK 1-12/18

Nur vertragsuntypische und branchenunübliche Praktiken sind unzumutbar!

• VK Westfalen, 02.05.2018 – VK 1-6/18

Vergleichbar heißt nicht identisch!

• VK Westfalen, 02.05.2018 – VK 1-06/18
• VK Westfalen, 26.03.2018 – VK 1-47/17

Nicht offenes Verfahren: Nur vorhandene Vergabeunterlagen sind bereitzustellen!

• VK Westfalen, 26.03.2018 – VK 1-1/18

Nicht offenes Verfahren: Nur vorhandene Vergabeunterlagen sind bereitzustellen!

• VK Westfalen, 20.03.2018 – VK 1-37/17

Scheinaufhebung führt zur Fortsetzung des Vergabeverfahrens!

• VK Westfalen, 15.03.2018 – VK 1-46/17

Kalkulationshinweise sind keine Änderung der Vergabeunterlagen!

• VK Westfalen, 01.02.2018 – VK 1-39/17

Können Dokumentationsmängel im Nachprüfungsverfahren geheilt werden?

• VK Westfalen, 30.01.2018 – VK 1-42/17

Personalwechsel zwischen Wettbewerbern: Verstoß gegen den Geheimwettbewerb?

• VK Westfalen, 25.01.2018 – VK 1-43/17

Errichtung und Betrieb eines Breitbandinfrastrukturnetzes: Bauauftrag oder …

• VK Westfalen, 23.01.2018 – VK 1-29/17

Unternehmensbezogene Zuschlagskriterien sind bei Planungsleistungen zulässig!

• VK Westfalen, 21.12.2017 – VK VOL 23/17
• VK Westfalen, 21.12.2017 – VK 1-40/17

Nachprüfungsverfahren auch für Interims-Direktvergaben!

• VK Westfalen, 20.12.2017 – VK 1-41/17

Was bedeutet “rechtsverbindliche” Unterzeichnung?

• VK Westfalen, 20.12.2017 – VK 1-32/17-VK 1-41/17
• VK Westfalen, 20.12.2017 – VK 1-32/17

Was bedeutet “rechtsverbindliche” Unterzeichnung?

• VK Westfalen, 04.12.2017 – VK 1-31/17

Unerfüllbare Leistungsbeschreibung: Auftragserteilung unmöglich!

• VK Westfalen, 29.11.2017 – VK 1-33/17

“Wissensmitnahme” ist kein Vergaberechtsverstoß!

• VK Westfalen, 28.11.2017 – VK 1-28/17

Ehemaliger Mitarbeiter nimmt Wissen mit: Verstoß gegen den Geheimwettbewerb?

• VK Westfalen, 28.11.2017 – VK 1-27/17

Vergebene Punktzahl für Konzepte muss sachlich nachvollziehbar sein!

• VK Westfalen, 27.11.2017 – VK 1-28/17

Wissen ehemaliger Mitarbeiter: Verstoß gegen Geheimwettbewerb?

• VK Westfalen, 26.10.2017 – VK 1-21/17

Produktneutrale Ausschreibung: Auftraggeber darf Datenblätter anfordern!

• VK Westfalen, 09.06.2017 – VK 1-12/17

Geforderte Herstellerangabe kann nicht nachgeholt werden!

• VK Westfalen, 07.04.2017 – VK 1-7/17

Zweifel bei der Auslegung des Angebots gehen zulasten des Bieters!

• VK Westfalen, 07.04.2017 – VK 1-07/17
• VK Westfalen, 28.02.2017 – VK 1-2/17

“Ansichten” sind inhaltlich voll überprüfbar!

• VK Westfalen, 28.02.2017 – VK 1-1/17

Auch Ingenieurleistungen sind möglichst vollständig zu beschreiben!

• VK Westfalen, 15.02.2017 – VK 1-51/16

Keine Bereichsausnahme für qualifizierte Krankentransportfahrten!

• VK Westfalen, 07.02.2017 – VK 1-50/16

Keine Chance auf den Zuschlag: Keine Wiederholung der Wertung!

• VK Westfalen, 31.01.2017 – VK 1-49/16

Auch Abfallrecht ist in die Vergabenachprüfung einzubeziehen!

• VK Westfalen, 25.01.2017 – VK 1-47/16

Ausschreibung darf Unternehmen nicht zum Monopolisten machen!

• VK Westfalen, 25.11.2016 – VK 1-42/16

Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie ist nicht als Notarzt geeignet!

• VK Westfalen, 11.11.2016 – VK VOL 14/16
• VK Westfalen, 28.10.2016 – VK 1-33/16

Wann liegt eine Aufgabe “nichtgewerblicher Art” vor?

• VK Westfalen, 25.10.2016 – VK 1-36/16

“Fabrikatsabfrageliste” nicht selbsterklärend: Kein Ausschluss!

• VK Westfalen, 21.09.2016 – VK 1-30/16

Privatschule e.V. ist öffentlicher Auftraggeber!

• VK Westfalen, 08.09.2016 – VK 1-27/16

“Plausibilität der Kalkulation” ist kein Eignungsnachweis!

• VK Westfalen, 01.09.2016 – VK 2-28/16

Keine Beschreibung technischer Anforderungen ohne Zusatz “oder gleichwertig”!

• VK Westfalen, 16.08.2016 – VK 1-29/16

Berechnungsmethode nicht offen gelegt: Wertung muss wiederholt werden!

• VK Westfalen, 29.07.2016 – VK 2-25/16

Nicht wertungsrelevante Preise können nachgefordert werden!

• VK Westfalen, 28.07.2016 – VK 2-24/16

Grenzüberschreitende Vergabe: Gerichtsstandsvereinbarung ist zulässig!

• VK Westfalen, 17.06.2016 – VK 1-21/16

Überprüfung einer Aufhebungsentscheidung setzt Erreichen des Schwellenwerts …

• VK Westfalen, 29.04.2016 – VK 2-14/16

Tariftreueverpflichtung ist zusätzliche Anforderung an die Auftragsausführung!

• VK Westfalen, 28.04.2016 – VK 1-16/16
• VK Westfalen, 19.04.2016 – VK 1-12/16
• VK Westfalen, 14.04.2016 – VK 1-9/16

Systemanforderungen müssen sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben!

• VK Westfalen, 01.03.2016 – VK 1-2/16

Beschaffung von Software-Lizenzen: Kein Ausschluss von Gebrauchtlizenzen!

• VK Westfalen, 29.02.2016 – VK 1-5/16

Abwendung nachteiliger Auslagenerstattung ist berechtigtes Interesse für …

• VK Westfalen, 29.02.2016 – VK 1-05/16
• VK Westfalen, 26.01.2016 – VK 1-44/15

Quersubventionierung muss aufgeklärt werden!

• VK Westfalen, 21.01.2016 – VK 2-36/15
• VK Westfalen, 27.10.2015 – VK 1-29/15

Rüge mit Angebot im verschlossenen Umschlag abgegeben: Nachprüfungsantrag …

• VK Westfalen, 27.10.2015 – VK 1-28/15

Was ist der Unterschied zwischen Kalkulationstabellen und Kalkulationsvorgaben?

• VK Westfalen, 26.10.2015 – VK 2-27/15

Auftraggeber muss negative Referenz nicht überprüfen!

• VK Westfalen, 26.10.2015 – VK 2-17/15
• VK Westfalen, 20.10.2015 – VK 2-26/15

Zeitgleicher Rückbau gefordert, sukzessiver Rückbau angeboten: Angebot ist …

• VK Westfalen, 14.10.2015 – VK 2-24/15
• VK Westfalen, 26.08.2015 – VK 2-23/15

Preisanpassung ist kein Neuabschluss!

• VK Westfalen, 05.08.2015 – VK 2-16/15

Kanalreinigung, Kanaluntersuchung und -dokumentation sind keine Bauarbeiten!

• VK Westfalen, 01.06.2015 – VK 2-9/15
• VK Westfalen, 01.06.2015 – VK 2-7/15

Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sind ausschreibungspflichtig!

• VK Westfalen, 01.06.2015 – VK 2-07/15
• VK Westfalen, 22.05.2015 – VK 2-14/15

Auftrag über Bauarbeiten an der “BAB 30 NU Bad Oeynhausen 4. BA

• VK Westfalen, 06.05.2015 – VK 1-11/15

Wann muss eine Aufhebung entschädigungslos hingenommen werden?

• VK Westfalen, 22.04.2015 – VK 1-12/15

Angebote konzernverbundener Unternehmen: Wie ist die Vertraulichkeit sicher zu …

• VK Westfalen, 22.04.2015 – VK 1-10/15

Wie ist die Auskömmlichkeitsprüfung vorzunehmen?

• VK Westfalen, 16.04.2015 – VK 2-9/15

Umbau eines erheblich schadstoffkontaminierten Gebäudes: Anforderungen an die …

• VK Westfalen, 16.04.2015 – VK 2-09/15
• VK Westfalen, 18.03.2015 – VK 1-6/15

Eignungskriterien können nachträglich noch geändert werden!

• VK Westfalen, 18.03.2015 – VK 1-06/15
• VK Westfalen, 12.03.2015 – VK 1-5/15

Vorabinformationsschreiben stellt keinen Zuschlag dar!

• VK Westfalen, 12.03.2015 – VK 1-05/15
• VK Westfalen, 25.02.2015 – VK 23/14

Wertungskriterium nicht qualitativer Art von 1%-Gewicht ist ungeeignet

• VK Westfalen, 13.02.2015 – VK 2-2/15

Unzureichender Nachweis kann nicht ersetzt werden!

• VK Westfalen, 13.02.2015 – VK 2-02/15
• VK Westfalen, 03.02.2015 – VK 1-1/15

“Schadstoffemissionen und Energieverbrauch” ist zulässiges Zuschlagskriterium!

• VK Westfalen, 03.02.2015 – VK 1-01/15
• VK Westfalen, 26.01.2015 – VK 24/14

Widersprüchliche Erklärungen = fehlende Erklärungen!

• VK Westfalen, 21.01.2015 – VK 18/14
  Verpflichtungserklärung zum Tarif- bzw. Mindestlohn ist kein Eignungsnachweis!

Öffentliche Beschaffung
Umweltaspekte lassen sich in allen Phasen eines Vergabeverfahrens berücksichtigen:
Bereits bei der Auswahl des Auftragsgegenstandes besteht die Möglichkeit, von vornherein eine umweltfreundliche Alternative zu wählen. In die Leistungsbeschreibung können Umweltanforderungen als technische Spezifikationen einfließen. Im Rahmen der Eignungsprüfung darf verlangt werden, dass das Unternehmen bestimmte Normen für das Umweltmanagement erfüllt – soweit diese für die Ausführung des Auftrags relevant sind. Umweltkriterien können darüber hinaus als Zuschlagskriterien in die Angebotswertung einbezogen werden. Es ist auch zulässig, Umweltkriterien in die zusätzlichen Bedingungen für die Ausführung des Auftrags einfließen zu lassen.

Gesetzgebungsdefizit
Unbestimmte, unklare nur Soll- oder Kann-, keine Mussvorschriften:
Bsp. VwV Beschaffung
Nach der neuen Verwaltungsvorschrift der bawü Landesregierung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VwV Beschaffung) vom 23. Juli 2024, – Az.: WM17-02-134/171 – ist „Nachhaltige Beschaffung … das Ziel der Landesregierung.
Dabei heißt Nachhaltigkeit in diesem Zusammenhang, neben wirtschaftlichen Aspekten – unter Berücksichtigung von § 7 Landeshaushaltsordnung (LHO) – qualitative, innovative, soziale, klima- und umweltbezogene Aspekte angemessen zu berücksichtigen, um sicherzustellen, dass die zur Verfügung stehenden Ressourcen nicht auf Kosten kommender Generationen verbraucht werden.
Und weiter sind „Bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung … nachhaltige Aspekte zu berücksichtigen, soweit sachgerecht und sofern ein sachlicher Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand besteht, es sei denn eine Berücksichtigung ist nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich.“
Das mündet dann darin, dass
„Die Auftraggeber … von den Unternehmen ein klimafreundliches Verhalten auch bei der Ausführung des Auftrags fordern (sollen), solange es sich um Bedingungen handelt, die sich auf die Auftragsausführung beziehen und im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen.“
Bsp
5.2 CO2-Schattenpreis, CO2-Emissionen
In Umsetzung von § 8 Absatz 2 Klimaschutz- und Klimawandelanpassungsgesetz Baden-Württemberg (KlimaG BW) soll bei der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen durch das Land im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung ein rechnerischer Preis veranschlagt werden. Dieser Preis entspricht dem vom Umweltbundesamt wissenschaftlich ermittelten und empfohlenen Wert für jede über den Lebenszyklus der Maßnahme entstehende Tonne Kohlenstoffdioxid (CO2) (CO2-Schattenpreis).
Bsp
Ein CO2-Schattenpreis ist nicht zu veranschlagen, wenn der Auftragswert die Höhe von 100 000 Euro ohne Umsatzsteuer nicht übersteigt. Ein CO2-Schattenpreis ist auch dann nicht zu veranschlagen, wenn keine verlässlichen und belastbaren Hilfestellungen für die Berechnung von CO2-Emissionen der Leistung beziehungsweise Leistungs- oder zumindest Produktgruppe verfügbar sind.
Bsp.
11.2.2 Nachhaltige Beschaffung von Lebensmitteln
Bei der Beschaffung von Lebensmitteln und Speisen sind die Leitsätze der Ernährungsstrategie des Landes Baden-Württemberg und die Ziele des Biodiversitätsstärkungsgesetzes des Landes Baden-Württemberg zu beachten. Umweltund klimagerechte Aspekte, wie zum Beispiel nachhaltige, transparente und nachvollziehbare Lieferketten und kurze Transportwege von pflanzlichen und von tierischen Produkten, sollen berücksichtigt werden.
Bsp.
11.2.4 Fair gehandelte Produkte
Im Rahmen der Vergabevorschriften sollen unter den für den vorgesehenen Verwendungszweck gleichwertig geeigneten Erzeugnissen beziehungsweise Dienstleistungen fair gehandelte Produkte bevorzugt werden. Dies kommt insbesondere bei Agrarprodukten wie zum Beispiel Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis,
Orangen- oder Tomatensaft, Blumen sowie bei Sportartikeln, insbesondere Bällen, Teppichen und Textilien in Betracht.
Eine Berücksichtigung von fair gehandelten Produkten im Rahmen der Zuschlagskriterien setzt voraus, dass die für die Ausschreibung relevanten Kriterien des fairen Handels in der Leistungsbeschreibung aufgeführt sind.
Bsp
13 Wertung der Angebote, Zuschlagserteilung
Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Neben dem Preis oder den Kosten können unter anderem auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden.
Bei der Berücksichtigung nachhaltiger Aspekte einschließlich gegebenenfalls ermittelter Lebenszykluskosten ist der unter Umständen höhere Preis für die Beschaffung kein Hindernis, sofern er unter Berücksichtigung des § 7 LHO als wirtschaftlich angesehen werden kann.
?
Zum Zwecke der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes sollen sogenannte Bewertungsmatrizen erstellt werden, in denen die maßgeblichen Zuschlagskriterien entsprechend der vorher festgelegten Gewichtung aufgeführt werden und in denen für die einzelnen Angebote Punktzahlen vergeben werden.
?

Vollzugsdefizit-Beschaffung der öffentlichen Hand
Eindrücke aus unserer Beratungstätigkeit:
Beschaffungsstellen werden ihrer Rolle als Manager, Förderer und Berater für nachhaltige Beschaffung nicht ausreichend gerecht.
Beschaffungsstellen regeln nicht verbindlich, dass und wie die gesetzlichen und sonstigen Vorgaben von den Beschäftigten im jeweiligen Geschäftsbereich anzuwenden sind.
Es ist überwiegend der Eigeninitiative der Bedarfsträger und Beschäftigten der Beschaffungsstellen überlassen, wo und wie sie mit vertretbarem Aufwand recherchieren, um möglichst viele Nachhaltigkeitsaspekte zu finden, die sie im Vergabeverfahren berücksichtigen können.
Beschaffungsstellen versäumen, bei der Abwicklung von Beschaffungen sicherzustellen, dass die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitskriterien oder Gründe für ihre Nichtberücksichtigung bei allen Vergabeverfahren dokumentiert werden.
Beschaffungsstellen versäumen, die Beschäftigten systematisch und regelmäßig zum Thema nachhaltige Beschaffung weiterzubilden.
Die Beschäftigten der Vergabestellen berücksichtigten bei Vergaben überwiegend überhaupt keine Nachhaltigkeitskriterien.
Die Beschäftigten der Vergabestellen sind auch nicht bestrebt, bei jeder Beschaffung möglichst viele Nachhaltigkeitsaspekte einzubeziehen.
Behörden und Einrichtungen prüfen nicht, ob Nachhaltigkeitsaspekte berücksichtigt werden können.
Behörden und Einrichtungen prüfen nicht, ob zusätzlichen Kriterien, die über die zwingend vorgeschriebenen oder von den Bedarfsträgern benannten Kriterien hinausgehen, einbezogen werden können.
Behörden und Einrichtungen beziehen zur Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots regelmäßig Nachhaltigkeitsaspekte bei der Wertung nicht ein.
Behörden und Einrichtungen beziehen zur Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots regelmäßig innovative Aspekte nicht ein und lassen Nebenangebote in der Regel nicht zu.
Behörden und Einrichtungen stellen nicht durch ihre internen Vorgaben sicher, dass die Beschäftigten Nachhaltigkeitsaspekte in der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung berücksichtigten.

von Thomas Ax

Im Konzessionsvergaberecht gibt es keinen geschriebenen Ausschlussgrund für ein ungewöhnlich niedriges Angebot. Die KonzVgV eröffnet dem Konzessionsgeber aber, das Verfahren frei auszugestalten, sodass dem Konzessionsgeber grundsätzlich das Recht aber auch die Pflicht obliegt, einen Ausschlussgrund entsprechend dem in § 60 Abs. 3 S. 1 VgV normierten selber zu regeln, um ein Angebot auf dieser Grundlage vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Die Verschriftlichung eines Ausschlussgrundes ist vor dem Hintergrund der Durchbrechung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit in Gestalt der Bezuschlagung des Angebots mit dem wirtschaftlichsten Gesamtvorteil auch zwingend notwendig. Wenn ein Ausschlussgrund, der die Antragsgegnerin zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin aufgrund dessen, dass der ungewöhnlich niedrige Angebotspreis nicht aufgeklärt werden konnte, berechtigte, den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen ist, ist der Ausschluss nicht rechtmäßig erfolgt.

von Thomas Ax

Die Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote ist in der KonzVgV, anders als bei Verfahren der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen, wo in § 60 VgV explizit die Prüfung ungewöhnlich niedriger Preise sowie ein darauf gegründeter Angebotsausschluss geregelt sind, nicht vorgesehen. Allerdings gilt nach § 12 Abs. 1 KonzVgV der Grundsatz der freien Verfahrensgestaltung, der es dem Konzessionsgeber erlaubt, die Bedingungen des Verfahrens frei zu gestalten. Dem Konzessionsgeber steht es nach Ansicht der Vergabekammer frei, sich in den Vergabeunterlagen ein Recht zur Prüfung der Auskömmlichkeit in entsprechender Anwendung der Regelungen des § 60 VgV vorzubehalten, von dem er dann nach pflichtgemäßem Ermessen Gebrauch machen kann. Die Regelungen in § 60 VgV über den möglichen Ausschluss von ungewöhnlich niedrigen Angeboten und die damit korrespondierende Prüfungspflicht basieren auf dem Erfahrungswissen, dass niedrige Preise für die öffentlichen Belange von einem bestimmten Niveau an nicht mehr von Nutzen sein, sondern diese umgekehrt sogar gefährden können, weil sie das gesteigerte Risiko einer nicht einwandfreien Ausführung von Bauleistungen einschließlich eines Ausfalls bei der Gewährleistung oder der nicht einwandfreien Lieferung bzw. Erbringung der nachgefragten Dienstleistung und damit einer im Ergebnis unwirtschaftlichen Beschaffung bergen.

Geschützt wird dementsprechend in erster Linie das haushaltsrechtlich begründete Interesse des Auftraggebers und der Öffentlichkeit an der jeweils wirtschaftlichsten Beschaffung. Die Berechtigung des Auftraggebers, den Zuschlag auf Angebote, deren geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten mit der Prüfung nicht zufriedenstellend aufgeklärt werden können, abzulehnen, trägt dem Anliegen des Vergabewettbewerbs Rechnung, die wirtschaftlichste Beschaffung zu realisieren. Unangemessen niedrige Angebotspreise bergen insoweit gesteigerte Risiken, die sich in vielfältiger Weise verwirklichen können. Dies gilt etwa für die in der Rechtsprechung der Vergabesenate angeführte Möglichkeit, dass der Auftragnehmer infolge der zu geringen Vergütung in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten und den Auftrag deshalb nicht vollständig ausführen kann. Der Schutz der öffentlichen Interessen setzt aber nicht erst bei derart gravierenden Gefährdungen ein. Öffentliche Interessen sind in schützenswerter Weise auch dadurch gefährdet, dass der betreffende Anbieter in Anbetracht des zu niedrigen Preises versuchen könnte, sich des Auftrags so unaufwändig wie möglich und insoweit auch nicht vertragsgerecht zu entledigen, durch möglichst viele Nachträge Kompensation zu erhalten oder die Ressourcen seines Unternehmens auf besser bezahlte Aufträge zu verlagern, sobald sich die Möglichkeit dazu bietet (BGH, Beschluss vom 31.01.2017, XZB 10/16). Bei Dienstleistungskonzessionen, bei denen die Entgelte üblicherweise durch Dritte, nämlich die Nutzer, und nicht durch den Konzessionsgeber, gezahlt werden, besteht zwar für den Konzessionsgeber nicht dieselbe Gefahr durch unauskömmliche Preise wie bei einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag.

Jedenfalls kann aber eine vergleichbare Gefahrensituation gegeben sein.

Auch bei Dienstleistungskonzessionen kann es bei einem unauskömmlichen Angebot durch den Konzessionsnehmer dazu kommen, dass die nachgefragte Dienstleistung nicht einwandfrei erbracht wird, was sich dann zwar nicht vorrangig in einer Diskrepanz von Leistung des Konzessionsnehmers und Gegenleistung durch den Konzessionsgeber zeigt, aber dennoch im Ergebnis die Gefahr einer unwirtschaftlichen Beschaffung für den öffentlichen Auftraggeber birgt. Der wirtschaftliche Gesamtvorteil ist für den Konzessionsgeber bei Angeboten, die nicht auskömmlich sind, dann nicht mehr gegeben, was gegebenenfalls darin münden kann, dass der Konzessionsgeber den Bürgern nur eine unzureichende Leistungserbringung zur Verfügung stellen kann oder die Leistung im Rahmen eines weiteren Vergabeverfahrens neu ausschreiben müsste und Zeit sowie zusätzliche finanzielle Mittel aufwenden müsste. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, der als allgemeiner vergaberechtlicher Grundsatz auch bei der Vergabe von Konzessionen gilt, gebietet daher die Überprüfung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes auch bei Dienstleistungskonzessionen.

von Thomas Ax

Eine Dienstleistungskonzession unterscheidet sich von einem Dienstleistungsauftrag dadurch, dass die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung entweder ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Ob und inwieweit der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs von den Umständen des Einzelfalls ab (EuGH, Urteile vom 10.03.2011, C-274/09 –, und vom 10.11.2011, C-348/10 –; BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 –). Maßgeblich ist, ob der Auftragnehmer das Betriebsrisiko vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil trägt. Unter dem Betriebsrisiko ist das Risiko zu verstehen, den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt zu sein, das sich im Risiko der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, dem Risiko eines Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage, dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit derjenigen, die die Bezahlung der erbrachten Dienstleistungen schulden, dem Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen oder dem Risiko der Haftung für einen Schaden im Zusammenhang mit einem Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistung äußern kann.

Hingegen sind Risiken, die sich aus einer mangelhaften Betriebsführung oder aus Beurteilungsfehlern des Wirtschaftsteilnehmers ergeben, für die Einordnung eines Vertrags als öffentlicher Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession nicht entscheidend, da diese Risiken jedem Vertrag immanent sind, gleichgültig ob es sich dabei um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag oder um eine Dienstleistungskonzession handelt. Die Zahlung eines Zuschusses hindert grundsätzlich nicht die Annahme einer Dienstleistungskonzession. Soll neben dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung zusätzlich ein Preis gezahlt werden, kann der Vertrag jedoch dann nicht als Dienstleistungskonzession angesehen werden, wenn die zusätzliche Vergütung oder (Aufwands- )Entschädigung ein solches Gewicht hat, dass ihr bei wertender Betrachtung kein bloßer Zuschusscharakter mehr beigemessen werden kann, sondern sich darin zeigt, dass die aus der Erbringung der Dienstleistung möglichen Einkünfte allein ein Entgelt darstellen würden, das weitab von einer äquivalenten Gegenleistung läge (EuGH, Urteile vom 10. März 2011, C-274/09 –, und vom 10. November 2011, C-348/10 –; BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 –; Senatsbeschluss vom 21. Juli 2010 – Verg 19/10).

von Thomas Ax

Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten.

Nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Auftragsbekanntmachung (Nr. 2) bzw. aufgrund der Vergabeunterlagen (Nr. 3) erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Für die Erkennbarkeit nach § 160 Abs. 3 S.1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB gilt ein objektiver Maßstab. Erkennbar sind Verstöße, die vom durchschnittlichen Unternehmen des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen bereits in tatsächlicher und in laienhaft rechtlicher Hinsicht erkannt werden können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2020 – Verg 33/20). Dabei ist es erforderlich, dass der geltend gemachte Fehler nicht nur in tatsächlicher, sondern auch in einer rechtlichen Hinsicht erkennbar ist für den durchschnittlichen Bieter; der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebotes auffallen muss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.02.2023 – Verg 6/22.).

Eine Rügepräklusion hinsichtlich der Wahl der falschen Verfahrensart kommt nicht in Betracht, wenn in den Vergabeunterlagen zwar Informationen zur Verfahrenswahl enthalten sind, diese jedoch nicht geeignet sind, der Antragstellerin eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ausreichende Grundlage zu vermitteln, einen Vergaberechtsverstoß betreffend die Wahl der Verfahrensart zu rügen. Um einschätzen zu können, ob der öffentliche Auftraggeber die richtige Verfahrensart gewählt hat, ob insbesondere eine Dienstleistungskonzession in Abgrenzung zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages vorliegt, bedarf es weitergehender Informationen, als dass gegebenenfalls Zuschusszahlungen notwendig werden, sowie der Kenntnis der tatsächlichen Grundlagen, die den Auftraggeber zu seiner Entscheidung für einen Dienstleistungsauftrag bewogen haben. Fehlen diese, kommt eine Rügepräklusion nicht in Betracht.

von Thomas Ax

Der Auftraggeber ist grundsätzlich befugt, über eine Verlängerung der Angebotsfrist im Rahmen ihres Ermessensspielraums zu entscheiden. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Fallgruppe des § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO vorliegt. Die vom Auftraggeber festgesetzte Angebotsfrist ist kein öffentlich-rechtlicher Hoheitsakt.
Im Vergabeverfahren handelt der Auftraggeber fiskalisch; er ist vor allem gehalten, möglichst wirtschaftlich einzukaufen. Dementsprechend ist die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Gleiches gilt für alle im Vergabeverfahren vorgenommenen Handlungen des Auftraggebers. Sie stellen kein öffentlich-rechtliches Handeln dar, sondern sind nach vergaberechtlichen Normen zu beurteilen. Insoweit ergibt sich ein deutlicher Unterschied des Vergabeverfahrens zu öffentlich-rechtlichem Verwaltungshandeln. So ist die Angebotsfrist als Ausschlussfrist gestaltet, die bei einem Überschreiten zu einer Nichtberücksichtigung der entsprechenden Angebote nach § 57 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO führt.
Anders als nach zivil- oder verwaltungsprozessualen Normen ist bei einem Verstreichen dieser Frist beispielsweise eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausgeschlossen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 26. September 2001, VK 2 – 30/01). Die Angebotsfrist nach § 20 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO ist deshalb mit Fristen in Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren nicht vergleichbar (vgl. Rechten in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO, 2017, § 20 Rn. 11). § 20 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO steht der Entscheidung der Ag über eine Verlängerung der Angebotsfrist nicht entgegen. Einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage für die Verlängerung der einmal festgelegten Angebotsfrist bedarf es nicht.
§ 20 Abs. 1 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO stellt die grundlegenden Kriterien für eine ordnungsgemäße Fristenberechnung auf. Danach sind vom Auftraggeber bei der Festlegung der Fristen für den Eingang der Angebote und Teilnahmeanträge die Komplexität der Leistung und die Zeit für die Ausarbeitung der Angebote angemessen zu berücksichtigen. Daneben sind für die verschiedenen Verfahrensarten nach §§ 15 bis 19 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO verschiedene Mindestfristen zu beachten. So hat im offenen Verfahren die Frist für den Eingang der Angebote gemäß § 15 Abs. 2 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO mindestens 35 Tage zu betragen. Grundsätzlich gilt im Vergabeverfahren, dass im Hinblick auf Beschleunigung und Effizienz der Beschaffung die Fristen für Teilnahmeanträge und Angebote so kurz wie möglich gehalten werden sollen, ohne unzulässige Hürden für Wirtschaftsteilnehmer zu schaffen (vgl. Erwägungsgrund 80 zu Art. 47 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU, umgesetzt in § 20 Abs. 1 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO). Die EU-Richtlinie hat an dieser Stelle aber auch klargestellt, dass die Notwendigkeit, sicherzustellen, dass die Wirtschaftsteilnehmer über genügend Zeit für die Erstellung entsprechender Angebote verfügen, möglicherweise dazu führen kann, dass die ursprünglich festgelegten Fristen verlängert werden müssen (vgl. Erwägungsgrund 81 der Richtlinie 2014/24/EU). Art. 47 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU regelt insoweit zwei Fallgruppen, in denen eine Verlängerung der ursprünglichen Frist zwingend zu erfolgen hat. § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO setzt dies in innerstaatliches Recht um. Die Angebotsfrist ist danach zwingend zu verlängern, wenn durch die Vergabestelle zusätzliche Informationen zur Verfügung gestellt werden oder wenn der öffentliche Auftraggeber wesentliche Änderungen an den Vergabeunterlagen vornimmt. Die Fristverlängerung muss in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Information oder Änderung stehen und gewährleisten, dass alle Unternehmen Kenntnis von den Informationen oder Änderungen nehmen können, § 20 Abs. 3 Satz 2 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO.
Im Umkehrschluss ergibt sich aber aus der zwingenden Verlängerung der Angebotsfrist in § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO kein bieterschützendes Recht auf Nichtverlängerung der Angebotsfrist in möglichen weiteren Fällen. Ob § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO zu einer Beschränkung der Entscheidungsbefugnis des Auftraggebers führt, aus anderen Gründen eine Verlängerung der Angebotsfrist anzuordnen, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 21. März 2018, VIII ZR 104/17). Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Aus dem Wortlaut des § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO allein, nämlich der zwingenden Anordnung einer Verlängerung, kann nicht auf den Ausschluss einer fakultativen Verlängerung geschlossen werden. Vielmehr ist zur Ermittlung des Willens des Gesetzgebers auch auf die Gesetzesmaterialien und Sinn und Zweck der Norm abzustellen. So wird in der EU-Richtlinie grundsätzlich auf die Möglichkeit verwiesen, dass die ursprünglich festgesetzten Fristen zur Vermeidung unzulässiger Hürden für die Teilnahme verlängert werden müssen. Für zwei Fallgruppen, die in der Sphäre des Auftraggebers begründet liegen, wird eine Pflicht zur Verlängerung geregelt. Aufgrund der gewählten Formulierungen („Dies wäre insbesondere der Fall“, „Dies könnte insbesondere dann der Fall sein“, Erwägungsgrund 81 der Richtlinie 2014/24/EU) wird aber deutlich, dass weitere Fallkonstellationen denkbar sind. Hier ist beispielsweise an Einflussfaktoren zu denken, die der Auftraggeber gerade nicht selbst zu verantworten hat. Auch aus Sinn und Zweck der Regelung zur angemessenen Fristberechnung und -festlegung lässt sich eine solche Auslegung ableiten. Da der Auftraggeber die Teilnahme- bzw. Angebotsfrist bereits in einem frühen Stadium des Vergabeverfahrens festlegen und mittels Bekanntmachung publizieren muss, ist es nicht unwahrscheinlich, dass während des Vergabeverfahrens neue Sachverhalte auftreten, die über § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO hinausgehend eine Fristverlängerung notwendig machen können (so auch Rechten in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, § 20 Rn. 23, 41; Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 20 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO, Rn. 25).
Festzustellen ist, dass eine nicht ausreichende Frist gegebenenfalls im erforderlichen Umfang verlängert werden kann (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010, Verg W 5/09). Die Verlängerungsentscheidung muss sich im Rahmen sachgerechter Ermessensausübung bewegen und ist auf entsprechende Fehler hin im Nachprüfungsverfahren überprüfbar. Die Entscheidung des Auftraggebers über die Verlängerung der Angebotsfrist kann nur dahingehend überprüft werden, ob er bei der Verlängerung der Angebotsfrist die Grenzen des Ermessens eingehalten hat und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (vgl. allgemein BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012, IV ZR 110/10). Bei der Entscheidung über eine Verlängerung der Angebotsfrist darf der Auftraggeber beispielsweise berücksichtigen, welchen Umfang Antworten auf Bieterfragen einnehmen; er darf die Komplexität von Sachverhalten berücksichtigen. Auch darf er einbeziehen, ob und gegebenenfalls welches Risiko besteht, dass ein Nachprüfungsverfahren wegen einer von ihm abgelehnten Verlängerung der Angebotsfrist oder wegen einer zu kurz bemessenen Verlängerung eingeleitet wird (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 209, Verg W 5/09). Die Grenze sachgerechter Ermessensausübung ist bei der Entscheidung über die Verlängerung der Angebotsfrist durch den Auftraggeber erst dann überschritten, wenn sachfremde Erwägungen bei dieser Entscheidung eine Rolle spielen. Eine solche sachfremde Erwägung wäre dann zu bejahen, wenn einem „bestimmten“ präferierten Bieter noch die fristgerechte Abgabe eines Angebotes ermöglicht werden soll.
Eine solche Vorgehensweise liefe auf eine Umgehung des § 57 Abs.1 Nr. 1 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO und damit eine vergaberechtswidrige Manipulation des Ergebnisses des Vergabeverfahrens hinaus. Anhaltspunkte für eine eventuelle Bevorzugung eines bestimmten Bewerbers sind selten ersichtlich. Eine Benachteiligung geschweige denn eine gezielte Benachteiligung der anderen Bieter kann darin zumeist nicht gesehen werden. Sachfremde Erwägungen sind meistens nicht einmal im Ansatz erkennbar. Im Ergebnis sollte es wie immer gehen und geht es um die Ermöglichung eines Angebotsvergleichs im Wettbewerb und wenn möglich eine wirtschaftliche Beauftragung.

von Thomas Ax

Im nationalen deutschen Recht sehen weder das allgemeine Zivilrecht noch das Vergaberecht eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers vor, ein von ihm eingeleitetes Vergabeverfahren mit einem Zuschlag abzuschließen. Auch der fiskalisch handelnde öffentliche Auftraggeber kann sich auf die zivilrechtliche Privatautonomie berufen. Er muss einen Vertrag nicht abschließen, unabhängig davon, wie intensiv die auf einen Vertragsschluss gerichteten Verhandlungen gewesen sind. Das gilt auch, wenn keiner der in der einschlägigen Vergabevorschrift – hier § 17 EU Abs. 1 VOB/A – geregelten, zu einer Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist (vgl. nur Seebo in: MüKo-EuDtWettbR (Säcker) – Vergaberecht, Bd. 4, 2. Aufl. 2019, § 17 EU VOB/A Rn. 5, 7 und 9; Mehlitz in: Burgi/Dreher, Vergaberecht, Bd. 2, 3. Aufl. 2019, § 17 VOB/A-EU Rn. 13 mit Verweis auf § 63 VgV Rn. 16 f., jeweils m.w.N.).

Die Möglichkeit eines öffentlichen Auftraggebers, eine von ihm eingeleitete Ausschreibung beim Vorliegen eines sachlichen Grundes ohne Zuschlag zu beenden, ist auch notwendige Folge davon, dass ein Zweck des Vergaberechts gerade darin besteht, der öffentlichen Hand eine die Bindung der ihr anvertrauten Mittel an das Gebot sparsamer Wirtschaftsführung beachtende Beschaffung bei angemessenem Mitteleinsatz zu ermöglichen und die Situation der öffentlichen Hand in dieser Hinsicht durch die Organisation eines fairen, wirksamen und transparenten Wettbewerbs zu verbessern. Damit wäre die Annahme, dass ein einmal eingeleitetes Vergabeverfahren in jedem Falle mit einem Zuschlag abzuschließen ist, schlechthin unvereinbar, weil es viele Gründe geben kann, die – unabhängig davon, ob ein nach der maßgebenden vergaberechtlichen Vorschrift vorgesehener Grund für eine rechtmäßige Aufhebung vorliegt – den Ausschreibenden hindern, eine einmal in die Wege geleitete Ausschreibung ordnungsgemäß mit der Erteilung des Zuschlags an einen Bieter zu beenden. (vgl. BGH, Urteil v. 05.11.2002 “Ziegelverblendung” – VergabeR 2003, 163 m.w.N.).

Die Vergabe öffentlicher Aufträge dient nicht dem Bieterinteresse, sondern allein der Befriedigung des öffentlichen Beschaffungsbedarfs. Will der Auftraggeber diesen Bedarf – aus welchen Gründen auch immer – nicht weiterverfolgen und sieht er deshalb von der Erteilung des Zuschlags ab, werden hierdurch keine Bieterrechte verletzt (zuletzt BGH, Urteil v. 08.12.2020 – XIII ZR 19/19 “Flüchtlingsunterkunft” – BGHZ 228, 15, Rz. 21; so schon Summa VergabeR 2007, 734). Diese Sichtweise hat auch der Normgeber übernommen: In § 63 Abs. 1 Satz 2 VgV heißt es ausdrücklich, dass der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich nicht verpflichtet ist, den Zuschlag zu erteilen. Hiermit hat der Normgeber ausweislich der Begründung des Verordnungsentwurfs keine Änderung der bislang bestehenden und für den Bereich der Vergabe öffentlicher Bauaufträge gleichermaßen geltenden Rechtslage bezweckt, sondern aus Gründen der Rechtsklarheit die hierzu ergangene Rechtsprechung aufgegriffen und klarstellend kodifiziert (vgl. Portz in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Aufl. 2022, § 63 Rn. 17 m.w.N.; so auch Pauka in: MüKo-EuDtWettbR (Säcker), Bd. 3, 2. Aufl. 2018, § 63 VgV Rn. 7; Mehlitz, a.a.O., § 63 VgV Rn. 17).

Auch aus Bietersicht kann ein Teilnehmer am Vergabeverfahren zwar darauf vertrauen, dass das Vergabeverfahren nach den zuvor bekannt gegebenen “Spielregeln” geführt wird, was einschließt, dass eine Aufhebung nur rechtmäßig und deswegen entschädigungslos hinzunehmen ist, wenn einer der normierten Aufhebungsgründe vorliegt, nicht aber darauf, dass das Verfahren stets mit einem Zuschlag abgeschlossen wird. Unterbleibt die Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags, so kommt regelmäßig nur eine Entschädigung im Hinblick auf das Vertrauen in Betracht, nicht im Ergebnis nutzlose Aufwendungen für die Erstellung des Angebots und die Teilnahme am Vergabeverfahren tätigen zu müssen (vgl. BGH, Beschluss v. 18.02.2003 – X ZB 43/02 “Jugendstrafanstalt” – BGHZ 154, 32; BGH, Beschluss v. 20.03.2014 – X ZB 18/13 “Fahrbahnerneuerung I” – VergabeR 2014, 538, Rz. 20). Schließlich liegt es – spiegelbildlich dazu – grundsätzlich auch nicht in der Kompetenz der vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen, im Rahmen von § 168 Abs. 1 GWB zur Beseitigung einer Rechtsverletzung eine Maßnahme anzuordnen, welche für einen öffentlichen Auftraggeber, der trotz Einleitung eines Vergabeverfahrens einen Auftrag nicht mehr erteilen will, einen rechtlichen oder tatsächlichen Zwang bedeutete, sich doch vertraglich zu binden (vgl. BGH, Beschluss v. 16.02.2003 – X ZB 43/02 “Jugendstrafanstalt” – BGHZ 154, 32; vgl. auch Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR, 5. Aufl. 2024, § 168 Rn. 24, 26; Seebo, a.a.O., § 17 EU VOB/A Rn. 8).

Dem steht im Bereich der EUweiten Ausschreibungspflicht das Unionsrecht nicht entgegen. Die Richtlinie – hier ist die RL 2014/24/EU vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe (künftig: VRL) einschlägig – enthält keine Bestimmung über Voraussetzungen der Beendigung eines Vergabeverfahrens ohne Zuschlagserteilung. Die in Art. 55 Abs. 1 VRL normierte Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, die Teilnehmer des Vergabeverfahrens über den Ausgang desselben zu unterrichten, setzt die Möglichkeit eines Verzichts des öffentlichen Auftraggebers auf die Vergabe des Auftrags voraus, ohne deren Voraussetzungen zu regeln. Die Befugnis des öffentlichen Auftraggebers zum Verzicht auf einen Vertragsabschluss ist nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht beschränkt auf Ausnahmefälle, so dass auch bloße Zweckmäßigkeitserwägungen einen solchen Verzicht rechtfertigen können (vgl. EuGH, Urteil v. 16.09.1999 – C-27/98 “Metalmeccanica Fracasso SpA” – NZBau 2000, 153, Rn. 33 zur RL 93/37/EWG – Bau-KRL; EuGH, Urteil v. 18.06.2002 – C-92/00 “Hospital Ingenieure” – VergabeR 2002, 361, Rn. 47 zur RL 92/50/EWG – DL-KRL; EuGH, Beschluss v. 16.10.2003 – C-244/02 “Kauppatalo Hansel Oy” – Rn. 36 zur RL 93/36/EWG – Liefer-KRL; Portz, a.a.O., § 63 VgV Rn. 3 m.w.N.).

Allerdings bewegt sich der öffentliche Auftraggeber bei der Entscheidung über die Beendigung eines von ihm eingeleiteten Vergabeverfahrens ohne Zuschlag nicht in einem rechtsfreien Raum.

Vielmehr sind auch bei der Entscheidung über eine Aufhebung – sei es vollständig oder teilweise, sei es in Form einer zeitlichen Zurückversetzung in ein früheres Stadium des Verfahrens oder in Form eines endgültigen Verzichts – die in § 97 GWB normierten Grundsätze des Vergabeverfahrens zu beachten, d.h. insbesondere der Wettbewerbsgrundsatz (Abs. 1 Satz 1), der Gleichbehandlungsgrundsatz (Abs. 2) sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Abs. 1 Satz 2; vgl. auch EuGH, Urteil v. 18.06.2002 – C-92/00 “Hospital Ingenieure” – VergabeR 2002, 361, Rn. 62; dazu schon ausführlich Kaeble ZfBR 2003, 657). Die Einhaltung dieser Grundsätze, die nach § 97 Abs. 6 GWB als subjektive Bieterrechte ausgestaltet sind, kann Gegenstand der vergaberechtlichen Nachprüfung sein.

Eine Anordnung der Fortführung des Vergabeverfahrens durch die vergaberechtliche Nachprüfungsinstanz kommt deswegen in Betracht, wenn die Aufhebung als ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeit erscheint, z.B. nur zum Schein erfolgt, um außerhalb des Vergabeverfahrens den Auftrag an ein Unternehmen zu erteilen, welches im laufenden Vergabeverfahren den Zuschlag nicht bekommen hätte, oder um einen Bieter, der in dem Vergabeverfahren eine echte Zuschlagschance hat, zu benachteiligen (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 13.05.2003 – 1 Verg 2/03 “Thermische Abfallbehandlung II” – VergabeR 2003, 588), wenn die Aufhebung rechtsirrtümlich (z.B. in der fehlerhaften Annahme des Vorliegens von Ausschlussgründen für sämtliche eingegangene Angebote oder in irriger Annahme des Vorliegens eines Zuschlagshindernisses) (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 13.10.2006 – 1 Verg 7/06 “BAB: Erd- und Deckenbau IV”) oder sonst ohne sachlichen Grund erfolgt (vgl. z.B. OLG München, Beschluss v. 04.04.2013 – Verg 4/13 “Ortbetonpfähle” – VergabeR 2013, 729; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 – VII-Verg 29/14 “Polizeipräsidium” – VergabeR 2015, 435), oder wenn die Aufhebung auf einer fehlerhaften Ermessensausübung beruht bzw. unverhältnismäßig ist (vgl. OLG München, Beschluss v. 31.10.2012 – Verg 19/12 “Kinderpalliativzentrum” – VergabeR 2013, 487; ebenso OLG Naumburg, Beschluss v. 13.10.2006 – 1 Verg 7/06 “BAB: Erd- und Deckenbau IV”; vgl. allgemein zu den Anwendungsfällen BGH, 20.03.2014 – X ZB 18/13 “Fahrbahnerneuerung I” – VergabeR 2014, 538; Portz, a.a.O., § 63 VgV Rn. 21 m.w.N.; VK Berlin, Beschluss v. 08.09.2024 – VK B 1 – 39/23; Reidt, a.a.O., § 168 GWB Rn. 28 m.w.N.).

Die Anordnung der Fortführung des Vergabeverfahrens durch die Nachprüfungsinstanz steht einer Verpflichtung zur Zuschlagserteilung nicht gleich. Der öffentliche Auftraggeber kann u.U. auch in diesem Falle das Vergabeverfahren ohne Zuschlagserteilung durch erneute Aufhebung – natürlich unter Beachtung der Auffassung der Nachprüfungsinstanz – abschließen. Die Verpflichtung zur Zuschlagserteilung bildet eine absolute Ausnahme.

Allerdings ist ein öffentlicher Auftraggeber bei seiner Entscheidung über die Beendigung des Vergabeverfahrens ohne Zuschlag stets verpflichtet, das Für und Wider einer Fortsetzung bzw. einer Beendigung des Verfahrens gegeneinander sorgsam abzuwägen und insoweit eine Ermessensentscheidung zu treffen. Selbst wenn dem öffentlichen Auftraggeber ein Aufhebungsgrund i.S.v. § 17 EU Abs. 1 VOB/A zur Seite steht, ist die Aufhebung rechtswidrig, wenn er dieses Ermessen nicht oder fehlerhaft ausübt. Die Notwendigkeit einer Abwägung der sich gegenüberstehenden betroffenen Interessen besteht umso mehr, wenn kein die Rechtmäßigkeit der Aufhebung vermittelnder Grund gegeben ist. Eine ordnungsgemäße Ausübung eines Ermessensspielraums setzt grundsätzlich voraus, dass der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt wurde, dass die o.a. Verfahrensgrundsätze eingehalten wurden, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind, die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte angemessen und vertretbar gewichtet wurden und der durch die einschlägigen Rechtsnormen bzw. durch die vom öffentlichen Auftraggeber selbst vorgegebene Rahmen bzw. Maßstab beachtet wird.

Der nach § 2 VgV auch auf die Vergabe von Bauaufträgen anzuwendende § 8 VgV (vgl. auch Klarstellung in § 20 EU VOB/A) verlangt insoweit neben einem abschließenden und zusammenfassenden Vergabevermerk mit bestimmten Pflichtinformationen (Abs. 2) eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist (Abs. 1). Hiervon wird auch die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über die Aufhebung des Vergabeverfahrens umfasst (vgl. nur OLG Naumburg, Beschluss v. 17.12.2021 – 7 Verg 3/21 “Ersatzneubau Gymnasium” – VergabeR 2022, 668). Gemessen an den Zwecken dieser Dokumentationspflicht bedarf es somit einer in Textform gebrachten Niederlegung, die in einem engeren zeitlichen Zusammenhang mit den zu dokumentierenden Gründen bzw. Vorgängen steht, sodass eine sachgemäße Entscheidungsfindung plausibel und substanziell nachvollziehbar ist sowie Willkür und Manipulationsgefahr ausgeschlossen sind (vgl. Brauser-Jung in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Aufl. 2022, § 8 Rn. 25 m.w.N.). Gleichwohl kann die nach § 8 Abs. 1 VgV vorgeschriebene Dokumentation grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren nachgeholt werden, d.h. dass auch die vom öffentlichen Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Umstände und Gesichtspunkte, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung nachträglich verteidigt werden soll, von der Nachprüfungsinstanz auf ihre Stichhaltigkeit zu prüfen sind. Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat insoweit eine Verhältnismäßigkeitsbetrachtung angestellt und hierzu grundsätzlich ausgeführt:

“Der Auftraggeber kann im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. Vielmehr ist, soweit es die Frage der möglichen Heilung von Dokumentationsmängeln im Vergabevermerk betrifft, einerseits zu berücksichtigen, dass insbesondere die zeitnahe Führung des Vergabevermerks die Transparenz des Vergabeverfahrens schützen und Manipulationsmöglichkeiten entgegenwirken soll. Andererseits gibt das Gesetz der Vergabekammer – was für die Beschwerdeinstanz entsprechend zu gelten hat – vor, bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird (§ 110 Abs. 1 Satz 4 GWB a.F. – jetzt § 163 Abs. 1 Satz 4 GWB). Mit dieser dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz verpflichteten Regelung wäre es … nicht vereinbar, bei Mängeln der Dokumentation im Vergabevermerk generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert von einer Berücksichtigung im Nachprüfungsverfahren abzusehen und stattdessen eine Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Vergabeverfahrens anzuordnen. Dieser Schritt sollte vielmehr Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten.” (vgl. BGH, Beschluss v. 08.02.2011 – X ZB 4/10 “S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I” – BGHZ 188, 200, Rz. 73).

Diese noch zur Rechtslage unter Geltung der VOL/A 2009 ergangene Rechtsprechung wird, soweit ersichtlich einhellig, auf die Regelungen des § 8 VgV übertragen (vgl. nur OLG München, Beschluss v. 09.03.2018 – Verg 10/17 “Straßenaufbruch” – VergabeR 2018, 437; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.05.2018 – Verg 13/18 m.w.N.; KG Berlin, Beschluss v. 15.02.2019 – Verg 9/17 “Notarztleistungen”; auch Brauser-Jung, a.a.O., § 8 VgV Rn. 29 m.w.N.; Langenbach in: Burgi/ Dreher, Vergaberecht, Bd. 2, 3. Aufl. 2019, § 8 VgV Rn. 10, 11 auch unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien).

von Thomas Ax

Die Antragsgegner vorgenommene Zurückversetzung des Verfahrens ist rechtsdogmatisch als (Teil-)Aufhebung des Vergabeverfahrens anzusehen (vgl. Portz in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2. Aufl. 2022, § 63 VgV, Rn. 30; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 – VII-Verg 29/14).

Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht dazu verpflichtet, ein begonnenes Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung abzuschließen (vgl. Mehlitz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar (Hrsg. Burgi/Dreher), Bd. 2, 3. Aufl. 2019, § 17 VOB/A-EU, Rn. 13).

Er kann grundsätzlich jederzeit rechtswirksam auf die Vergabe des Auftrags verzichten, unabhängig davon, ob ein gesetzlich normierter Aufhebungsgrund i.S.v. § 17 EU Abs. 1 VOB/A vorliegt oder nicht (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2021 – Verg 22/20; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.03.2024 – 54 Verg 2/23,; VK Südbayern, Beschluss vom 21.05.2024 – 3194.Z3-3_01-24-8). Auch selbstverschuldete Aufhebungsgründe hindern den öffentlichen Auftraggeber nicht daran, ein Vergabeverfahren abzubrechen (vgl. zur weitestgehend identischen Aufhebungsregelung des § 63 VgV: Mehlitz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar (Hrsg. Burgi/Dreher), Bd. 2, 3. Aufl. 2019, § 63 VgV, Rn. 18 m.w.N. auf: EuGH 16.10.2003 – Rs. C-244/02, Rn. 36 und EuGH 11.12.2014 Rs. C-440/13). Die Rechtswirksamkeit der Aufhebung setzt lediglich voraus, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder nur zum Schein erfolgt (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.05.2023 – Verg 45/22 m.w.N).

Bei der Rückversetzung handelt es sich nur dann um eine Scheinaufhebung, wenn der Auftraggeber unter Missbrauch seiner Gestaltungsmöglichkeiten nur den Schein einer Aufhebung gesetzt hat (vgl. OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.03.2024 – 54 Verg 2/23).

Wie und in welchem Umfang ein öffentlicher Auftraggeber einen erkannten Fehler in seiner Ausschreibung behebt, unterliegt seiner Gestaltungsfreiheit, die allerdings an die vergaberechtlichen Gebote der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung gebunden ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 – VII-Verg 29/14).

Die Rechtsprechung vertritt die Auffassung, dass ein fairer Wettbewerb in den Fällen nicht mehr gewährleistet ist, in denen die von der Änderung betroffenen Positionen die Preisstruktur des Angebots im Übrigen mitbestimmen und das Preisgefüge des Angebots in relevanter Weise berühren kann (vgl. vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 – VII-Verg 29/14). Ob ein Einzelpreis für die übrige Preiskalkulation von Bedeutung ist und deshalb einer isolierten Neufestsetzung entzogen ist, bestimmt sich nach seinem im Einzelfall bestehenden Einfluss auf andere Angebotspreise. Aus Gründen des fairen Wettbewerbs und des Gebots der Gleichbehandlung muss der öffentliche Auftraggeber, bevor er eine nur auf bestimmte Preispositionen beschränkte, zweite Angebotsrunde eröffnet, prüfen, ob die auf bestimmte Preise bezogene Preisänderung Einfluss auf das Preisgefüge im Übrigen haben kann. Schon wenn dies nur zu befürchten steht, ist der Auftraggeber an einer solchen Fehlerkorrektur gehindert und muss vollständig neue Angebote einholen. An die Prüfungstiefe öffentlicher Auftraggeber dürfen dabei nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden, weil sie in aller Regel nicht über das gleiche Fachwissen und Knowhow verfügen wie die am Wettbewerb beteiligten Bieter (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 – VII-Verg 29/14).

Bei seiner Entscheidung zur Zurückversetzung hat der Auftraggeber von dem ihm bei solchen Aufhebungsentscheidungen zustehenden Ermessen ordnungsgemäß Gebrauch zu machen und seine entsprechenden Erwägungen im Vergabevermerk zu dokumentieren. Kann die Vergabekammer keine Ermessensfehler erkennen, ist sie an die diesbezügliche Entscheidung des Auftraggebers gebunden (vgl. zur mit § 17 EU VOB/A weitestgehend identischen Aufhebungsregelung des § 63 VgV: Mehlitz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar (Hrsg. Burgi/Dreher), Bd. 2, 3. Aufl. 2019, § 63 VgV, Rn. 82).

von Thomas Ax

Werden Bauleistungen gewerkeweise als Einzelvergaben vergeben, erfordert das die Durchführung einer Vielzahl von Ausschreibungen. Dies bedingt einen hohen Aufwand des Auftraggebers zur präzisen Definition der Leistungsschnittstellen und der Koordination der verschiedenen Einzelunternehmer.

Hier besteht die Chance der GU-Vergabe darin, den Aufwand des Auftraggebers in die Definition und Kontrolle der Schnittstellen zwischen den einzelnen Gewerken zu reduzieren. Je zahlreicher die Schnittstellen sind und je komplexer ihre Definition und je schwächer umgekehrt die Bauherrenkompetenz des Auftraggebers ist, desto stärker sprechen die Argumente für eine GU-Vergabe.
Insbesondere, wenn der Bauherr über nicht genügend qualifiziertes Personal verfügt, erscheint eine GU-Vergabe sinnvoll, da der personelle Aufwand für die Koordination der einzelnen Gewerke und deren Schnittstellen auf den GU verlagert wird und damit Managementaufwand beim Auftraggeber entfällt. Öffentliche Auftraggeber sollten bei Großprojekten nicht verpflichtet sein, die Planungs- und Bauleistungen in Losen zu vergeben.

Für die Begründung müssen Gründe vorliegen, die über solche Schwierigkeiten hinausgehen, die typischerweise mit jeder losweisen Ausschreibung verbunden sind. Allein die Angabe, die Vergabe an einen Generalunternehmer würde den Auftraggeber von der Koordinierung entlasten oder hätte den Vorzug, nur einen Vertragspartner zu haben, oder die einfachere Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen reichen nicht aus, um die Vergabe an einen Generalunternehmer zu begründen.

Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB – dessen Inhalt von § 5 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 bis 3 EU VOB/A wiederholt wird – sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. Es sollten die Nachteile der mittelständischen Wirtschaft gerade bei der Vergabe großer Aufträge mit einem Volumen, das die Kapazitäten mittelständischer Unternehmen überfordern könnte, ausgeglichen werden. Mit der 2009 eingeführten Regelung des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sollten der aus Sicht des Mittelstands zunehmenden Praxis der Bündelung von Auftragsvergaben entgegengewirkt und die Mittelstandsklausel in ihrer Wirkung verstärkt werden. Deshalb sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können (BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet allerdings entgegen einer teilweise in der Literatur vertretenen, hier von der Antragstellerin zitierten Auffassung (Antweiler in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 97 Abs. 4 GWB Rn. 51; wohl auch Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 97 GWB Rn. 95) nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18 -, Rn. 68-73, juris; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 – Verg 10/18 -, Rn. 55-62, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – VII-Verg 10/20 -, Rn. 27-29, juris, Beschluss vom 25. Mai 2022 – VII-Verg 33/21 -, Rn. 99, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 – 15 Verg 2/22 -, Rn. 57-58, juris). Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes gebieten kein abweichendes Verständnis des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB. Auch den Materialien zum Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 (BGBl. I, S. 790) ist hierfür nichts zu entnehmen. Der Gesetzgeber wollte der – empfundenen – Praxis der Auftragsbündelung entgegenwirken, also die tatsächliche Wirkung der Mittelstandsklausel verstärken und Auftraggeber zur Dokumentation der Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen verpflichten (vgl. BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Die Rechtsprechung hatte demgegenüber bereits unter Geltung des § 97 Abs. 3 GWB a.F. strenge Maßstäbe angelegt und ist von dem Regel-/Ausnahmeverhältnis ausgegangen. Dass der Gesetzgeber auch diese Maßstäbe ändern wollte, ist weder dem Wortlaut noch der Begründung der Gesetzesänderung zu entnehmen. Dementsprechend hat die vergaberechtliche Rechtsprechung auch unter Geltung des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB hieran festgehalten.
Ein anderer Maßstab folgt auch nicht daraus, dass der Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 BwBBG eine Gesamtvergabe in Abweichung von § 97 Abs. 4 GWB bereits dann zulässt, wenn wirtschaftliche, technische oder zeitliche Gründe dies (nur) „rechtfertigen“. Zwar ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, es handele sich um einen niedrigeren Maßstab als das „Erfordern“ nach § 97 Abs. 4 S. 3 GWB (BT-Drucksache 20/2353, S. 15). Dies lässt aber nicht den Rückschluss zu, ein Erfordern könne nur bei objektiv zwingenden Gründen – also dem maximalen Grad – bejaht werden. Ohnehin könnte eine entsprechende Annahme des aktuellen Gesetzgebers das Verständnis des § 97 Abs. 4 GWB nicht ändern. Angesichts der gefestigten Rechtsprechung hätte der Gesetzgeber es vielmehr in der Hand gehabt, den Maßstab durch Änderung des § 97 Abs. 4 GWB anzupassen. Macht er das nicht, war dies offenbar nicht gewollt und besteht kein Anlass, die einheitliche Linie der Rechtsprechung zu ändern.
Ist die Entscheidung somit Ergebnis einer Abwägung, ist die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Zielerreichung keine Wagnisse und Risiken eingehen muss und einen sicheren Weg wählen darf (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – VII-Verg 10/20 -, Rn. 29, juris) oder die Gesamtvergabe – wie sie meint – nicht mit einem sicheren Weg begründet werden darf (so auch Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 97 GWB Rn. 94 a.E.), in dieser Allgemeinheit im erstgenannten Sinn zu beantworten. Eigenständige Bedeutung kommt dem indes nicht zu. Jedenfalls bei konkreten und erheblichen Risiken der Fachlosvergabe kann der Auftraggeber nicht gezwungen sein, sehenden Auges diesen Weg zu beschreiten. Andererseits ist der Antragstellerin zuzugeben, dass die Gesamtvergabe nicht mit jeglichen, ggf. fernliegenden Risiken begründet werden kann („sicherster Weg“). Das Gewicht des einzelnen Risikos ist nach Eintrittswahrscheinlichkeit und Ausmaß – nach den oben dargestellten Grundsätzen – im Einzelfall zu bestimmen.
Bei der Prognose der Vor- und Nachteile der Losvergabe, deren Gewichtung und der Abwägung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. jeweils zur Fachlosaufteilung OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18 -, Rn. 68-73, juris; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 – Verg 10/18 -, Rn. 55-62, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – VII-Verg 10/20 -, Rn. 27-29, juris, Beschluss vom 25. Mai 2022 – VII-Verg 33/21 -, Rn. 99, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 – 15 Verg 2/22 -, Rn. 57-58, juris). Die Entscheidung des Auftraggebers über die Gesamtvergabe ist deshalb von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht. Den Nachprüfungsinstanzen ist es im Umkehrschluss verwehrt, die Entscheidung des Auftraggebers durch eine eigene Beurteilung zu ersetzen, solange sie nicht auf eine einzige Entscheidungsmöglichkeit verdichtet ist. Soweit das Kammergericht (Beschluss vom 26. März 2019 – Verg 16/16 -, Rn. 26, juris) – worauf die Antragstellerin verweist – in einem obiter dictum (a.a.O. Rn. 27 a.E.) und damit nicht im Sinn des § 179 Abs. 2 GWB zur Vorlage veranlassend die Auffassung vertreten hat, anders als bei Teillosen bestehe bei Fachlosen kein Beurteilungsspielraum und sei die Entscheidung des Auftraggebers uneingeschränkt nachprüfbar, folgt der Senat dem nicht. Gründe für die Unterscheidung zwischen Teil- und Fachlosen sind nicht zu erkennen. Vielmehr ist an der bereits zuvor begründeten Rechtsprechung festzuhalten.
Unter technischen und wirtschaftlichen Gründen im Sinne des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sind solche zu verstehen, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen. Dabei sind technische Gründe alle Aspekte, die zu einem vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungsprofil in einem unauflöslichen Zusammenhang stehen. Dies kann auch bei komplexen, miteinander verflochtenen Dienstleistungen der Fall sein oder wenn die Aufteilung in Fachlose unverhältnismäßige Kostennachteile mit sich bringen oder zu einer starken Verzögerung des Vorhabens führen würde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022 – VII-Verg 33/21 -, Rn. 100, juris). Wirtschaftliche Gründe können auch darin liegen, dass es sich um ein eilbedürftiges Vorhaben wie die Fertigstellung eines Bauabschnitts einer vielbefahrenen Autobahn handelt. Weil es sich um auftragsbezogene Besonderheiten handelt, kann die mit einer Gesamtvergabe verbundene Straffung und Beschleunigung der Abläufe das Vorliegen der Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB begründen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – VII-Verg 10/20 -, Rn. 28, juris, dort naheliegende Verzögerung um mehrere Jahre und Folgekosten in Millionenhöhe, in anderen Entscheidungen auch weniger; Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 97 GWB Rn. 90).

Durch ein projektspezifisches Risiko- und Chancenmanagement bereits in der Phase der Projektvorbereitung wird die Projektleitung frühzeitig in die Lage versetzt, Risiken zu identifizieren, zu bewerten und durch risikominimierende Maßnahmen zu steuern und zu bewältigen. Da bei GU-Vergaben jedoch bestimmte Ausführungsrisiken auf den GU übertragen werden, kommt es hier in der Praxis häufig zwangsläufig vor Zuschlagserteilung zu einer Risikoallokation. Einhergehend mit seiner gesamtheitlichen Verantwortung für die Bauausführung übernimmt der GU typischerweise wesentliche Bauausführungs- und Koordinationsrisiken. Das umfasst häufig auch die verbindliche Zusage eines Pauschalpreises sowie der Einhaltung eines vertraglich festgelegten Fertigstellungsdatums auf der Grundlage der beschriebenen Leistungen.20 Demgegenüber bleiben bei Angebotsabgabe nicht erkennbare Baugrund- und Bestandsrisiken regelmäßig beim Auftraggeber. Das Risiko für Insolvenzen seiner Nachunternehmer liegt beim GU.

Diese von einer Einzelvergabe abweichende Risikoverteilung bringt auch wesentliche Änderungen der Rolle des Auftraggebers nach einer GU-Vergabe mit sich, derer er sich bewusst sein und die er annehmen muss. Das betrifft z. B. den Bereich der Bauüberwachung. Es ist die alleinige Verantwortung des GU, die Leistungen seiner Nachunternehmer zu überwachen, zu koordinieren und abzunehmen.
Er haftet für ihre Mangelfreiheit und trägt bis zur Abnahme des Bauherrn ihm gegenüber auch das Risiko von Schäden an bereits fertiggestellten Teilleistungen. Die vom Bauherrn direkt durchzuführenden bzw. zu veranlassenden Überwachungstätigkeiten sind bei GU-Vergaben weniger umfangreich als bei Einzelvergaben.

Eine komplette Bauüberwachung i. S. d. Grundleistungen der Leistungsphase 8 HOAI ist nicht erforderlich. Andererseits ist es aber auch nicht zu empfehlen, den GU ganz ohne Überwachung durch den Bauherrn bauen zu lassen. Hier gilt es, passende angepasste (reduzierte) Leistungsbilder mit den Bauüberwachern zu vereinbaren, um die eigenen (internen) Obliegenheiten als fachkundiger Bauherr zu erfüllen und einen qualitativ hochwertigen und termingerechten Bau sicherzustellen. Der Bauherr bzw. sein hierzu extern beauftragter Bauüberwacher kontrolliert nur den GU. Direkte Anordnungen gegenüber Nachunternehmern kann er nicht treffen und er sollte dies aus vertrags- und haftungsrechtlichen Gründen auch unterlassen. In der Praxis gibt es zur GU-Überwachung passende Leistungsbilder, wobei die anteiligen Leistungen zwischen 10 % und 15 % (statt 32 % LPH 8 Objektplanung Gebäude) bewertet werden.

Statt kleinteiliger Überwachung bzw. Koordination der einzelnen Bauleistungen und Termine geht es um Qualitäts- und Terminsicherung in den zentralen Bereichen. Abweichungen vom herkömmlichen Prozess gibt es je nach Ausgestaltung der Vergütungsregelung z. B. auch in den Bereichen der Aufmaß- und Rechnungsprüfung.

Die ganzheitliche Leistungserbringung des GU kann Kosten- und Terminvorteile mit sich bringen, wenn der GU die Bauabläufe weitgehend selbst gestalten kann. Denn der GU ist dann in der Lage, den Bauablauf an seine individuelle Vorgehensweise anzupassen, etwa durch den Standort von Kränen, Lagern, die Koordination von Fahrzeugen, die Abfolge einzelner Bauabschnitte oder den Einsatz vorgefertigter Bauteile.

Die Öffnung des Wettbewerbs für große Systemhaushersteller, die ausschließlich mit eigenen Planern arbeiten, ist im Rahmen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB kein legitimes Anliegen. Im Übrigen sind diese – anders als bei einer Gesamtvergabe kleine und mittlere Unternehmen – bei einer getrennten Ausschreibung nicht ausgeschlossen. Vielmehr können sie im Wettbewerb eine auf die eigene Bauweise zugeschnittene Planung vorlegen und eine Kostenschätzung abgeben. Richtig ist zwar, dass ein solcher Anbieter größeres Interesse an dem Gesamtauftrag als nur an der Planung haben dürfte, was bei getrennter Ausschreibung nicht sichergestellt wäre. Dies entspricht aber dem vom Gesetzgeber mit § 97 Abs. 4 S. 3 GWB verfolgten Zweck.

Die ökonomischen und terminlichen Vorteile der GU-Vergabe sind noch größer, wenn der GU auch Freiheiten in der Ausführungsplanung hat. Er ist in diesem Fall in der Lage, Bauweisen zu wählen, für die sein Betrieb besonders ausgerichtet ist und/oder für die am Markt Leistungen optimal verfügbar sind sowie Materialien und Technik einzusetzen, mit deren Verwendung er besonders erfahren ist und für die er gute Bezugskonditionen hat. Daher eignen sich GU-Vergaben immer dann besonders, wenn der Auftraggeber seine Qualitätsziele in einer funktionalen Leistungsbeschreibung (z. B. auf Basis einer Leistungsphase 2 plus Leitdetails) oder auch einer Genehmigungsplanung (Leistungsphasen 3, 4) definieren kann. Dies ist insbesondere für Bauprojekte mit einem hohen Grad von Standardisierung möglich.

Dass eine funktionale Leistungsbeschreibung vorliegt und die Vergabe im wettbewerblichen Dialog erfolgen soll, schließt die Aufteilung nicht aus. Zwar wird dies etwa im Zusammenhang mit komplexen IT-, Forschungs-, Beratungs- oder Pilotprojekten sowie sicherheitstechnischen Anlagen in Justizvollzugsanstalten, wenn dadurch die Sicherheit erhöht oder Fehlerquellen und Funktionsbeeinträchtigungen vermieden werden können, als technischer Grund im Sinn des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB diskutiert (vgl. MüKoEuWettbR/Knauff, 4. Aufl. 2022, GWB § 97 Rn. 266, beck-online; Kapellmann/Messerschmidt/Stickler, 8. Aufl. 2023, VOB/A § 5 Rn. 31). Funktionale Vorgaben und ein wettbewerblicher Dialog wären insbesondere bei sukzessiver Ausschreibung erst der Planungsleistungen und danach der Bauleistungen ebenso möglich. Dies gilt ebenso für das Beschaffungsziel, zu dem die Integration als solche wie ausgeführt nicht zählt. Dabei würde auch nicht die Gefahr bestehen, dass der Auftraggeber Teilleistungen erhält, die zwar jeweils ausschreibungskonform sind, aber nicht zusammenpassen und deshalb in ihrer Gesamtheit nicht geeignet sind, den Beschaffungsbedarf in der angestrebten Qualität zu befriedigen. Es ist auch nicht belastbar ausgeführt, eine sukzessive Vorgehensweise sei aus zeitlichen, sich wirtschaftlich auswirkenden Gründen nicht möglich.

Ein klar begrenztes Budget des Auftraggebers und das Bedürfnis hoher Kostensicherheit sprechen für eine GU-Vergabe, denn eine getrennte Beauftragung einzelner Gewerke erlaubt erst zu einem relativ späten Zeitpunkt die Festlegung der Gesamtkosten des Projektes. So stehen etwa bei einer Teil- und Fachlosvergabe die Gesamtbaukosten erst weit nach Beginn der Bauausführung fest. Dadurch wird das Risiko geschaffen, den zuvor gesetzten Kostenrahmen nicht einzuhalten oder mit Qualitätsabstrichen in den später vergebenen Losen reagieren zu müssen. Im Gegensatz dazu kann bei der Gesamtlosvergabe an einen GU bereits bei Zuschlagserteilung und somit vor Baubeginn ein Pauschalpreis vereinbart werden.

Einen Kostenvorteil kann die GU-Vergabe gegenüber der Losvergabe erzielen, wenn der Auftraggeber von Managementleistungen entlastet wird, die er anderenfalls selbst hätte beschaffen müssen (z. B. Teilleistungen der Bauüberwachung LPH 8 HOAI) oder wenn der GU Freiheiten erhält, durch die er sein Know-how für Kosteneinsparungen nutzen kann. Solche sind insbesondere die Freiheiten für den Bauablauf und die Ausführungsplanung.

Die Gefahr der Terminüberschreitung lässt sich durch keine Form der Projektorganisation gänzlich ausschließen. GU-Projekte lassen sich jedoch vielfach zügiger realisieren als Projekte in Losvergabe. Denn durch die Koordination der einzelnen Gewerke kann der GU den Bauablauf an seine Bedürfnisse und Fähigkeiten anpassen. Streitigkeiten über Schlechtleistungen oder Verzögerungen in einzelnen Gewerken behindern wegen der Gesamtverantwortung des GU und seiner Durchgriffsrechte gegenüber Nachunternehmern weniger den Bauablauf. Die Terminfortschreibung bei Störungen und die dazu erforderliche Koordinierung der Gewerke liegen im Verantwortungsbereich des GU.