Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Unsere öffentliche Auftraggeber – Kunden sind Städte.

Es ist ihnen ein Anliegen, Kindern eine hochwertige, preiswerte und leckere Mittagsverpflegung anzubieten.

Das gemeinsame Mittagessen der Kinder ist ein zentraler Ort für Prävention und Gesundheitsförderung.

Es fördert die soziale Bindung und den Zusammenhalt.

Unser Konzept

1 Kindertagesstätten sind mit einer Mittagsverpflegung zu versorgen

Die Übernahme der Betriebskosten erfolgt durch die Stadt …. Die Kosten für die Mittagsverpflegung werden über die Benutzungsgebühren finanziert.

2 Vergabeverfahren

2.1 Zeitlicher Ablauf Vergabe

Die Mittagsverpflegung soll im Rahmen einer europaweiten Vergabe als offenes Verfahren vergeben werden.

Bei einem offenen Verfahren fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten auf. Jedes interessierte Unternehmen kann ein Angebot abgeben.

Die Frist für den Eingang der Angebote (Angebotsfrist) beträgt mindestens 35 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung.

Der öffentliche Auftraggeber kann die Frist um fünf Tage verkürzen, wenn er die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert.

Der öffentliche Auftraggeber darf von den Bietern nur Aufklärung über das Angebot oder deren Eignung verlangen. Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote oder Preise, sind unzulässig.

Hierbei ist folgender Zeitplan vorgesehen:

Veröffentlichung der EU-Bekanntgabe …

Submission …

Auswertung der Angebote ab …

Behandlung im Ausschuss …

Behandlung im Gemeinderat …

Bieterabsage gemäß § 134 GWB …

2.2 Vorgaben zur Teilnahme an der Ausschreibung

Die Angebote müssen folgende Kriterien umfassen:

– Aussagen zu den zwingenden und fakultativen Ausschlussgründen nach §§ 123,124 GWB

– Belege zur wirtschaftlichen, finanziellen, technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit:

– Nachweis einer entsprechenden Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherung

– Nachweis über einschlägige berufliche Qualifikation der Unternehmensleitung

– Beschreibung der Maßnahmen zur Qualitätssicherung

– Nachweis über technische Fachkraft in der Qualitätskontrolle

– Erklärung zur durchschnittlichen Zahl der Beschäftigten

– Erklärung über den Gesamtumsatz und den Umsatz in dem Tätigkeitsfeld des Auftrages

– Angemessene Anzahl an Referenzen über geeignete Leistungen der letzten drei Jahre

Die Teilnehmer:innen der Ausschreibung beschreiben das mögliche Angebot einer qualifizierten Mittagsverpflegung für die oben genannte Einrichtung.

Die Angebote müssen wie im Folgenden beschrieben Angaben enthalten zu:

– Bio-Anteilen von mindestens 20 Prozent (Der monetäre Anteil der einzusetzenden Produkte aus ökologischer/ biologischer Produktion i.S.d. Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28.06.2007 gemessen am pro Quartal einzusetzenden auftragsgegenständlichen monetären Gesamtwareneinsatz (Brutto))

– Bezugsquellen von Gemüse & Obst (40 %) sowie von Fleisch (100 %) aus einem Umkreis von max. 150 km Entfernung um den Verarbeitungsbetrieb

– Lieferung der Mittagsverpflegung mit Fahrzeugen, die mindestens die Euro-Norm 5 bzw. V aufweisen

– Warmhaltezeiten (Verpflegungssystem: Cook & Hold)

– Stornofristen

Die Teilnehmer:innen machen vollständige Angaben zur möglichen Gestaltung des Speiseplans.

Ansprechpartner:in für Rückfragen

Die Kommunikation im Vergabeverfahren läuft allgemein über das elektronische Vergabeportal.

3 Wareneinsatz

3.1 Anforderungen an die Speisenherstellung

Das Angebot des Auftragnehmers soll den Kindern eine ausgewogene und gesundheitsförderliche Ernährung ermöglichen. Demnach ist eine fettarme Zubereitung der Speisen im Blick zu behalten, ein Angebot von frittierten und/oder panierten Produkten erfolgt maximal 4 Mal innerhalb von 20 Verpflegungstagen. Für die Zubereitung von unter anderem Gemüse werden Garmethoden eingesetzt, die ebenso fettarm und nährstofferhaltend sind.

Im Angebot nicht enthalten ist Folgendes:

– Gerichte, die Alkohol oder alkoholaromatische Zutaten enthalten

– Formfleischerzeugnisse

– Lebensmittel aus gentechnisch veränderten Organismen (GVO)

– Speisen mit Nüssen

– Speisen mit Schweinefleisch

– Vitaminierte Produkte

3.2 Nahrungsmittel aus ökologischem Landbau (Bio)

Der monetäre Anteil der eingesetzten Produkte aus ökologischer/ biologischer Produktion i.S.d. Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28.06.2007 gemessen am pro Quartal einzusetzenden auftragsgegenständlichen monetären Gesamtwareneinsatz (Brutto) beträgt mindestens 20 Prozent.

Mit Angebotsabgabe ist entweder ein aktuell gültiges Bio-Zertifikat einer zugelassenen Öko-Kontrollstelle vorzulegen (EU Bio-Siegel oder ein gleichwertiges Gütezeichen gemäß EU-Bio-Verordnung (EU) Nr. 2018/848) oder eine Erklärung, dass ein solches bei derzeit fehlender Erteilung eines gültigen Zertifikats bis spätestens zum Vertragsbeginn nachgereicht wird. Eine gleichwertige Zertifizierung (bspw. Bio-Außer-Haus-Verpflegung) ist ebenfalls erlaubt.

Dem Auftraggeber sind auf Aufforderung der Einsatz der Lebensmittel aus ökologischem Landbau in einfacher und eindeutiger Weise nachvollziehbar nachzuweisen (z.B. über Rechnungen, Lieferbelege).

3.2.1 Zusatzkriterium

Es werden als Zuschlagskriterium zusätzliche Bewertungspunkte für einen höheren Bio-Anteil vergeben (siehe Kapitel 13.3).

3.3 Seefisch aus nachhaltigem Fischfang

In den Speisen verarbeiteter Fisch erfüllt die Anforderung des Gütezeichens „Marine Stewardship Council“ (MSC), „Aquaculture Stewardship Council“ (ASC) oder eines Gütezeichens in gleichwertiger Art.

3.4 Kulturelle Essgewohnheiten und Essen für Kinder mit Unverträglichkeiten

Es sollen möglichst alle Kinder an der Verpflegung teilnehmen können. Kinder mit Allergien oder krankheitsbedingten Einschränkungen soll, nach Einreichung eines entsprechenden Attests oder Allergiepasses, die Teilnahme am Essen durch ein diesem Personenkreis gerecht werdendes Essensangebot ermöglicht werden. Sondergerichte für teilnehmende Kinder wie beispielsweise mit einer Laktose- oder Glutenunverträglichkeit sind durch den Auftragnehmer auf Verlangen ohne Preisaufschlag zu liefern. Es muss eine Veröffentlichung der Sondergerichte über den Speiseplan, eine Abbildung über ein Bestellsystem des Caterers oder die Mitteilung an die Leitung der Einrichtung vor Ort erfolgen.

3.5 Häufigkeiten und Mengenangaben von Lebensmitteln

Je nach Alter der Kinder liegt eine Varianz bezüglich des Energie- und Nährstoffbedarfes vor. Auch eine Varianz der Portionsgröße liegt demnach je nach Kindesalter vor. Die folgende Tabelle stellt eine Übersicht der Mengen und Häufigkeiten an Lebensmitteln dar, die es bei 5 Verpflegungstagen umzusetzen gilt. Die Daten entsprechen den Qualitätsstandards für die Verpflegung in Kitas der Deutschen Gesellschaft für Ernährung (DGE):

von Thomas Ax

Nach einem Urteil des BGH vom 11. November 2014 dürfen Auftraggeber:innen Bieter:innen nicht dazu zwingen, Arbeiten auszuführen, deren Preis auf einem erheblichen Kalkulationsirrtum beruht. In dem vorliegenden Fall wurden Straßenbauarbeiten an einen Bieter erteilt, der kurz vor Zuschlagserteilung um Ausschluss seines Angebots gebeten hatte. Ihm sei bei der Kalkulation ein Fehler unterlaufen, der zu dem unschlagbaren Preis von 455.000 Euro geführt habe. Das nächsthöhere Angebot lag bei 621.000 Euro. Die Vergabe schloss das Angebot jedoch nicht aus, sondern erteilte dem Bieter den Zuschlag, der sich jedoch weigerte, die Arbeit auszuführen. Daraufhin wurde ein anderes Unternehmen beauftragt und die Mehrkosten vom ursprünglich beauftragten Bieter als Schadensersatz verlangt. Der BGH entschied zugunsten des Bieters. Der Auftraggeber habe gegen seine Rücksichtnahmepflicht verstoßen, indem er an einem Angebot festgehalten hat, da auf einem erheblichen Kalkulationsirrtum beruht. Von einem erheblichen Kalkulationsirrtum könne man sprechen, wenn ein verständiger öffentlicher Auftraggeber erkennen kann, dass sich ein:e Bieter:in extrem zum eigenen Nachteil verkalkuliert habe, wie er im vorliegenden Rechtsstreit durch den großen preislichen Abstand zum nächsten Angebot der Fall war. Dann könne weder auf Vertragserfüllung noch auf Schadensersatz geklagt werden. Die Richter:innen betonen jedoch, dass dieses Urteil keinen Freibrief für Bieter:innen darstellt, unter dem Vorwand eines Kalkulationsirrtums ein bewusst günstig kalkuliertes Angebot abzugeben, um sich die Möglichkeit offenzuhalten, das Angebot zurückzuziehen. Bieter:innen sollten ihren Irrtum gut nachweisen können.

Im Einzelnen:

Die Erteilung des Zuschlags auf ein von einem Kalkulationsirrtum beeinflusstes Angebot kann einen Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des betreffenden Bieters darstellen. Die Schwelle zu einem solchen Pflichtenverstoß ist überschritten, wenn dem Bieter aus Sicht eines verständigen öffentlichen Auftraggebers bei wirtschaftlicher Betrachtung schlechterdings nicht mehr angesonnen werden kann, sich mit dem irrig kalkulierten Preis als einer auch nur annähernd äquivalenten Gegenleistung für die zu erbringende Bau-, Liefer- oder Dienstleistung zu begnügen (Weiterführung von BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 – X ZR 17/97, BGHZ 139, 177).

BGH, Urteil vom 11. 11. 2014 – X ZR 32/14 – Fahrbahnerneuerung II; OLG Celle (lexetius.com/2014,4365)

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. November 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Gröning und Dr. Bacher sowie die Richterinnen Schuster und Dr. Kober-Dehm für Recht erkannt:

Die Revision gegen das am 20. Februar 2014 verkündete Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

[1] Tatbestand: Die Klägerin wurde in einem von der Straßenbaubehörde des beklagten Landes durchgeführten Vergabeverfahren mit Straßenbauarbeiten an der L 200 beauftragt und erbrachte die entsprechenden Leistungen. Ihre daraus resultierende Werklohnforderung, von der sie im vorliegenden Rechtsstreit restliche 164.567,29 € einklagt, ist nach Grund und Höhe unstreitig. Die Parteien streiten allein darum, ob die Klageforderung durch Aufrechnung der Beklagten mit einer Gegenforderung erloschen ist. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde.

[2] Die Beklagte hatte auch Bauarbeiten zur Fahrbahnerneuerung an der L 341 ausgeschrieben und die Klägerin dort mit einer Angebotssumme von 455.052,29 € das weitaus günstigste Angebot abgegeben. Nach dem Eröffnungstermin teilte sie der Vergabestelle mit, sie habe in der Position 00. 02. 0009 des Leistungsverzeichnisses einen falschen Mengenansatz für den Asphaltbinder gewählt. Statt der geforderten Abrechnungseinheit “Tonne” (Menge: 4. 125) sei die Abrechnungseinheit “m2” und als Massenansatz 150 kg/m2 zugrunde gelegt worden. Der korrekte Einheitspreis müsse auf 59,59 € /t lauten. Die Klägerin bat, ihr Angebot wegen dieses Irrtums aus der Wertung zu nehmen. Dem entsprach die Vergabestelle nicht, sondern erteilte der Klägerin nach weiterer Korrespondenz den Zuschlag. Nachdem diese zum Ausdruck gebracht hatte, dass sie den Auftrag nicht ausführen werde, erklärte die Vergabestelle den Rücktritt vom Vertrag und beauftragte einen anderen Bieter. Dieser rechnete für die Ausführung einen Betrag ab, der um 175.559,14 € über dem Angebotspreis der Klägerin lag.

[3] Die Klage auf restlichen Werklohn aus dem Bauvorhaben L 200 hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Land- und Oberlandesgericht haben eine aufrechenbare Gegenforderung des Landes verneint. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt das Land seinen Klageabweisungsantrag weiter.

[4] Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht verneint, dass die Klägerin berechtigt gewesen sei, ihr Vertragsangebot betreffend die Arbeiten an der L 341 wegen (Erklärungs-) Irrtums (§ 119 Abs. 1 BGB) anzufechten. Die Annahme des Vertragsangebots durch das beklagte Land stelle jedoch eine unzulässige Rechtsausübung dar. Das Berufungsgericht hat hierzu erwogen, ob die für das Land handelnde Vergabestelle verpflichtet gewesen sein könnte, das Angebot der Klägerin auf Plausibilität und Richtigkeit zu überprüfen, weil es in Anbetracht der Angebotssumme und der Preisstruktur aller Angebote einen “Ausreißer nach unten” dargestellt habe. Dies hat es mit Blick darauf dahinstehen lassen, dass die Klägerin die Vergabestelle vor Vertragsschluss auf ihren Irrtum hingewiesen habe. Aufgrund der gemachten Angaben habe diese den Kalkulationsfehler ohne Weiteres nachvollziehen können. Die Prüfrechnung zur Schlussrechnung des Unternehmens, welches den Auftrag schließlich ausgeführt habe, weise einen Positionspreis von 55,29 € /t aus gegenüber 9,60 € /m2 im Angebot der Klägerin. Dem habe das Land sich ebenso wenig verschließen dürfen, wie es das Loskommen der Klägerin von ihrem Angebot nicht von dem Nachweis habe abhängig machen können, dass das Angebot deutlich unauskömmlich sei und die Auftragsausführung sie in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten bringe und eine Insolvenz zu erwarten sei oder dass vergleichbar schwerwiegende Gründe gegen die Zuschlagserteilung sprächen. Die Unzumutbarkeit der Auftragsausführung habe sich vielmehr bereits aus den dem Land bekannten Umständen ergeben. Unzumutbarkeit müsse nicht mit dem ausführenden Unternehmen, seiner Größe und seiner Leistungsfähigkeit zusammenhängen, sondern liege bereits vor, wenn die Ausführung des Auftrags infolge der Unangemessenheit des verlangten Preises erkennbar unauskömmlich sei. Davon sei jedenfalls dann auszugehen, wenn der Kalkulationsfehler so massiv sei wie hier, wo bei der betreffenden Position ein Sechstel des üblichen Preises angeboten worden und der Endpreis mit 27 % besonders auffällig niedriger gewesen sei als der Preis, den der nächstgünstigste Bieter als auskömmlich angeboten habe. Trete die Unzumutbarkeit so offen zutage, handle der Auftraggeber rechtsmissbräuchlich, wenn er den Zuschlag erteile, um einen in keiner Weise marktkonform günstigen Vertragspreis mit der Folge einer deutlichen wirtschaftlichen Schädigung des Vertragspartners zu erzielen.

[5] II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.

[6] 1. Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Behandlung von Kalkulationsirrtümern ausgegangen, wonach der öffentliche Auftraggeber aufgrund des mit der Ausschreibung und der Abgabe von Angeboten entstehenden, Vertrauensschutz begründenden Rechtsverhältnisses unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss verpflichtet sein konnte, den Bieter auf einen von ihm, dem Auftraggeber, erkannten Kalkulationsfehler hinzuweisen (BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 – X ZR 17/97, BGHZ 139, 177 = NJW 1998, 3192; Urteil vom 19. Dezember 1985 – VII ZR 188/84, NJW-RR 1986, 569; Urteil vom 4. Oktober 1979 – VII ZR 11/79, NJW 1980, 180). Darüber hinaus konnte es eine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) darstellen, wenn der Empfänger eines Vertragsangebots dieses annimmt und auf der Durchführung des Vertrages besteht, obwohl er erkannt hat oder sich treuwidrig der Erkenntnis verschloss, dass es auf einem (erheblichen) Kalkulationsirrtum des Anbieters beruht (BGHZ 139, 177, 184 unter 2 b mwN).

[7] 2. Die für den Beklagten handelnde Vergabestelle hat mit der Erteilung des Zuschlags an die Klägerin gegen § 241 Abs. 2 BGB verstoßen.

[8] a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Schadensersatzanspruch wegen Fehlverhaltens in Vergabeverfahren nicht mehr an in Anspruch genommenes und enttäuschtes Vertrauen in die Rechtmäßigkeit des vergabebezogenen Handelns geknüpft, sondern an die Verletzung der in § 241 Abs. 2 BGB konstituierten Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 – X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 ff. – Rettungsdienstleistungen II). Diese Pflichten hat die Vergabestelle verletzt, als sie den Zuschlag auf das Angebot der Klägerin erteilte, obwohl ihr bekannt war, dass dieses von einem erheblichen Kalkulationsirrtum beeinflusst war. Der Schutz aus § 241 Abs. 2 BGB ist nicht auf Einhaltung der spezifisch vergaberechtlichen, den Schutz der Gegenseite bezweckenden Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der Vergabeverordnung und den Vergabe- und Vertragsordnungen begrenzt, sondern schließt das gesamte vorvertragliche Verhalten im Vergabeverfahren ein. Da die Herbeiführung des Vertragsschlusses im Streitfall gegen § 241 Abs. 2 BGB verstieß, kann der Beklagte aus der Nichterfüllung des Vertrages durch die Klägerin keine Ansprüche herleiten und keine vermeintlichen Mehrkosten aus der Ausführung des Auftrags zur Aufrechnung gegen die Werklohnforderung der Klägerin stellen.

[9] b) Die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber allerdings nicht, bei jeglichem noch so geringen Kalkulationsirrtum von der Annahme des Angebots abzusehen. Die Regelung ist kein Korrektiv, durch das Unternehmen sich bei Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit von jeder Verantwortung für ihr eigenes geschäftliches Handeln freizeichnen könnten. Sie dient vielmehr als Ausprägung des Gedankens von Treu und Glauben dem Schutz eines redlichen Geschäftsverkehrs. Dieser setzt die prinzipielle Bindung an das eigene geschäftliche Handeln gerade da voraus, wo beim Leistungsaustausch die andere Seite gleichermaßen auf ihren Vorteil bedacht sein darf. Das ist auch in Vergabeverfahren der Fall, wo öffentliche Auftraggeber Waren oder Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb beschaffen (vgl. § 97 Abs. 1 GWB), um die ihnen zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel effektiv einzusetzen.

[10] Die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB darf Bietern auch keinen Vorwand liefern, sich im Nachhinein unter Berufung auf einen vermeintlichen Kalkulationsirrtum von einem in Wirklichkeit mit Bedacht sehr günstig gestalteten Angebot zu lösen, wenn sie die diese besonders günstige Kalkulation nach Angebotsabgabe reut.

[11] c) Die Schwelle zum Pflichtenverstoß durch Erteilung des Zuschlags zu einem kalkulationsirrtumsbehafteten Preis ist im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge aber dann überschritten, wenn dem Bieter aus Sicht eines verständigen öffentlichen Auftraggebers bei wirtschaftlicher Betrachtung schlechterdings nicht mehr angesonnen werden kann, sich mit dem irrig kalkulierten Preis als einer auch nur annähernd äquivalenten Gegenleistung für die zu erbringende Bau-, Liefer- oder Dienstleistung zu begnügen. Verhält es sich so und führt der Auftraggeber gleichwohl den Vertragsschluss herbei, kann der Bieter vertraglichen Erfüllungs- oder Schadensersatzansprüchen ein Leistungsverweigerungsrecht entgegensetzen.

[12] 3. Steht der Kalkulationsirrtum, wie hier, im Zeitpunkt der Entscheidung über die Zuschlagserteilung außer Streit, hängt die Entscheidung nur noch davon ab, ob der Auftraggeber im Hinblick auf die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des betroffenen Bieters (§ 241 Abs. 2 BGB) von der Zuschlagserteilung hätte absehen müssen (vorstehend II 2 c). Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht bejaht.

[13] a) Im Streitfall, kommt es nicht darauf an, unter welchen indiziellen Voraussetzungen anzunehmen ist, die Vergabestelle habe sich treuwidrig der Erkenntnis verschlossen, dass ein Angebot von einem ganz erheblichen Kalkulationsirrtum beeinflusst sein muss. Denn die Klägerin hatte der Vergabestelle ihren Irrtum noch vor Vertragsschluss schriftlich hinreichend erläutert. Der im Leistungsverzeichnis angegebene Einheitspreis von 9,60 € /m2 ergab nach dem Mengenansatz des Leistungsverzeichnisses (4. 125) den im Angebot angegebenen Gesamtpreis von 39.600 €. Soweit der Preis, den die Klägerin eigentlich ansetzen wollte, einmal auf 59,59 € /t und einmal auf 64 € /t beziffert ist, hängt dies ersichtlich damit zusammen, dass sie ihren Berechnungen einmal die eigenen, aus der Übersicht “Herstellkosten” (Anlage K9) ersichtlichen Kosten von 8,94 €, und einmal ihren im Leistungsverzeichnis geforderten Preis von 9,60 € zugrunde gelegt hat. Die Vergabestelle hat dementsprechend auch nicht infrage gestellt, dass das Angebot der Klägerin überhaupt von einem Kalkulationsirrtum beeinflusst war, sondern lediglich die Ansicht vertreten, dieser habe kein hinreichend gravierendes Ausmaß.

[14] In diesem wesentlichen Punkt unterscheidet sich der Streitfall von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. Juli 1998 (BGHZ 139, 177 ff.).

[15] Nach den dort tatrichterlich getroffenen Feststellungen hatte der öffentliche Auftraggeber im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine Kenntnis der einen Kalkulationsirrtum und eine Unzumutbarkeit der Vertragsdurchführung begründenden Tatsachen. Aus dem Angebot des dort beklagten Bieters war nicht zu entnehmen, dass die Transport- und Montagekosten, deren Nichtberücksichtigung dieser Bieter als Kalkulationsirrtum geltend gemacht hatte, nicht in die Einheitspreise der einzelnen Leistungspositionen eingerechnet waren, und der vermeintliche Kalkulationsirrtum war auch sonst nicht hinreichend substantiiert worden (BGHZ 139, 177, 185 ff.). Deshalb kam es für die dortige Entscheidung darauf an, ob anzunehmen war, dass sich der Auftraggeber nach den gesamten Umständen treuwidrig der Kenntnis vom Kalkulationsirrtum verschlossen hatte. In diesem Zusammenhang ist die Struktur der angebotenen Preise von Bedeutung. Auf einen Kalkulationsirrtum kann hindeuten, wenn allein der Abstand zum nächsthöheren Angebotspreis besonders groß ist (BGHZ 139, 177, 189). So verhält es sich vorliegend, denn das dem Preis der Klägerin von 455.052,29 € nächstkommende Angebot belief sich bereits auf 621.054,68 €. Der indizielle Wert der Angebotsstruktur kann demgegenüber ganz anders zu bewerten sein, wenn die Angebotssummen ohne signifikanten Abstand zwischen dem günstigsten und den folgenden Angeboten breit gestreut sind, wie in dem vom Bundesgerichtshof am 7. Juli 1998 entschiedenen Fall, wo Preise von 305.812,60 DM, 312.094,70 DM, 349.014,10 DM, 403.344,10 DM, 405.202,50 DM und 476.209,83 DM angeboten worden waren (vgl. BGH NJW 1998, 3192, insoweit nicht in BGHZ 139, 177 ff. abgedruckt).

[16] Von indiziellem Wert kann überdies je nach Fall auch sein, ob der geltend gemachte Kalkulationsirrtum nur eine einzige oder allenfalls vereinzelte Positionen betrifft oder ob noch weitere Teile des Angebots davon beeinflusst sein sollen.

[17] b) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Rücksichtnahmepflichten der Vergabestelle aus § 241 Abs. 2 BGB nicht erst dann einsetzen, wenn dem betroffenen Bieter bei Durchführung des Auftrags zum Angebotspreis in absehbarer Zeit Insolvenz oder vergleichbar prekäre wirtschaftliche Schwierigkeiten drohen, wie die Vergabestelle in dem vom Berufungsgericht erwähnten Schreiben vom 7. Oktober 2011 gemeint hat. Die Verpflichtung, aus Rücksicht auf die Interessen des Bieters von der Zuschlagserteilung abzusehen, greift nicht erst ein, wenn dessen wirtschaftliche Existenz auf dem Spiel steht. Wie die Vergabestelle in dem genannten Schreiben selbst zutreffend erwogen hat, ist ein einzelner nicht auskömmlicher Auftrag dafür normalerweise nicht ausreichend. Es wäre unbillig, das Eingreifen von Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB gleichwohl davon abhängig zu machen, dass eine existenzielle Bedrohung des anderen Teils im Raum steht. Dafür ist vielmehr darauf abzustellen, ob zwischen dem Wert der für den Auftraggeber erbrachten Leistung und dessen Gegenleistung eine unbillige Diskrepanz herrscht (oben II 2 c).

[18] c) Raum dafür, im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe vom Vertragsschluss nach § 241 Abs. 2 BGB abzusehen, wenn der Auftraggeber den irrig kalkulierten Preis billigerweise nicht mehr als auch nur im Ansatz äquivalentes Entgelt für die erbrachte Leistung auffassen kann, bietet im Übrigen der in den Vergabe- und Vertragsordnungen seit jeher verankerte Appell, öffentliche Aufträge zu angemessenen Preisen zu erteilen (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, § 2 Abs. 1 VOL/A). Dieser darf zwar nicht als Handhabe dafür missverstanden werden, die Preisbildung in einem funktionierenden Vergabewettbewerb infrage zu stellen. Die Regelung rechtfertigt aber, eine unmäßige Übervorteilung eines Bieters abzuwenden, die diesem aus der Bindung an einen Preis droht, der von einem erheblichen Kalkulationsirrtum beeinflusst ist.

[19] d) Hinsichtlich des erforderlichen Gewichts der Umstände, unter denen der Bieter den Vertrag nicht erfüllen muss, ergibt sich, wie das Berufungsgericht ebenfalls richtig erkannt hat, aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nichts Gegenteiliges. In der Entscheidung vom 7. Juli 1998 (BGHZ 139, 177 ff.) wird die Unzumutbarkeit der Auftragsausführung ganz allgemein und beispielhaft damit in Verbindung gebracht, dass der Bieter in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät, wenn er den Auftrag zu dem irrig kalkulierten Preis ausführen müsste (BGHZ 139, 177, 185). Nähere Vorgaben zur Ausfüllung des Begriffs der erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten enthält die Entscheidung nicht, und zwar ersichtlich deshalb nicht, weil es für die Entscheidung darauf nicht ankam, nachdem der Auftraggeber bereits keine zurechenbare Kenntnis von dem geltend gemachten Kalkulationsirrtum erlangt hatte.

[20] 4. Wann diese Voraussetzung als erfüllt anzusehen ist, lässt sich nicht allgemeinverbindlich festlegen, sondern bedarf einer alle erheblichen Umstände des Einzelfalls berücksichtigenden Bewertung. Das Ergebnis, zu dem das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung im Streitfall gelangt ist, kann im Revisionsverfahren nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob dabei gegen Denkgesetze oder allgemein anerkannte Erfahrungssätze verstoßen wurde oder das Vorbringen der Parteien verfahrensfehlerhaft widersprüchlich oder unvollständig gewürdigt worden ist. Solche Rechtsfehler deckt die Revision nicht auf.

[21] a) Das Berufungsgericht hat zum einen auf die Massivität des Irrtums abgestellt, der zu einem Positionspreis in Höhe von etwa einem Sechstel des üblichen Preises geführt habe und zum anderen darauf, dass der Endpreis des Angebots der Klägerin mit 27 % in besonders auffälligem Maß unter dem Preis gelegen habe, den der nächstgünstige Mitbewerber als auskömmlich angeboten habe. Das steht grundsätzlich in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die dem Ausmaß des Irrtums im Rahmen der Frage, ob die Umstände für den Auftraggeber einen erheblichen Kalkulationsirrtum nahelegen, wesentliche Bedeutung zumisst (BGHZ 139, 177, 185), und lässt auch in der Anwendung auf den vorliegenden Streitfall keinen Rechtsfehler erkennen.

[22] Es ist lediglich darauf hinzuweisen, dass der Wert von 27 % nicht als allgemeinverbindliches, in jedem Beschaffungsvorgang bei jedem beliebigen Auftragsvolumen erforderliches, aber auch hinreichendes Maß für den die Unzumutbarkeit der Auftragsausführung begründenden Abstand zum nächstgünstigen Angebot zu verstehen ist. Wie bereits ausgeführt, müssen stets die Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden. Dabei kann insbesondere auch das jeweilige Auftragsvolumen von Bedeutung sein. Stehen beispielsweise die Folgen eines Kalkulationsirrtums bei einem Auftragsvolumen in Rede, welches dasjenige des Streitfalls um ein Vielfaches übersteigt, muss das nicht heißen, dass der Bieter auch in einem solchen Fall erst bei Erreichen einer gleichhohen Quote aus Gründen der Rücksichtnahme auf seine Interessen nicht am irrtumsbedingten Preis festgehalten werden kann. Umgekehrt muss die bei einem besonders großen Auftragsvolumen zugrunde gelegte Abweichung nicht auch für deutlich geringere Volumina maßgeblich sein.

[23] b) Soweit die Revision nähere Feststellungen des Berufungsgerichts zu den der Klägerin bei Vertragsdurchführung drohenden Nachteilen und zu ihrer Gewinnspanne vermisst, ist ihr zuzugeben, dass die Gewinnspanne für die Prüfung, ob die Auftragsausführung zu einem falsch kalkulierten Preis unzumutbar ist, grundsätzlich eine gewisse indizielle Bedeutung haben kann. Aber selbst eine überdurchschnittliche Gewinnspanne – die das Berufungsgericht in Bezug auf das Angebot der Klägerin unangegriffen nicht festgestellt hat – verliert bei wirtschaftlicher Betrachtung umso mehr an Bedeutung, je größer die Preisabweichung als solche ist. Das Berufungsgericht konnte die Abweichung vom nächstgünstigen Bieter nach den gesamten Umständen auch ohne genaue Kenntnis der Gewinnspanne der Klägerin als tragfähiges Indiz dafür bewerten, dass ihr Angebotspreis für sie äußerst nachteilig war. Das legt schon der Vergleich des tatsächlich verlangten und des irrtumsbereinigten Preises nahe.

[24] Letzterer übersteigt nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts den tatsächlichen Angebotspreis der Klägerin von 455.052,29 € um mehr als 224.400 €.

[25] c) Die Klägerin handelte entgegen der Auffassung der Revision jedenfalls nicht treuwidrig, als sie den modifizierten Vergleichsvorschlag der Vergabestelle ablehnte, den Auftrag zum Angebotspreis auszuführen, gleichzeitig gerichtlich feststellen zu lassen, ob ein Anfechtungsrecht besteht und nur in diesem Fall eine weitere Vergütung bis zur Höhe eines von ihr, der Klägerin selbst vergleichsweise vorgeschlagenen Preises für die Position 00. 02. 0009 zu erhalten. Mit dem von der Revision herangezogenen, vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1985 – VII ZR 188/84, NJW-RR 1986, 569) ist der Streitfall nicht vergleichbar. Dort ging es nicht um die Vergütung einer Position bis zur Höhe eines nachträglich vergleichsweise vorgeschlagenen Betrags, sondern darum, ob der dort geschlossene Vertrag dahin auszulegen war, dass eine bestimmte Teilleistung einbezogen war oder nicht.

[26] d) Die Revision möchte der Klägerin schließlich in Analogie zu den Regeln für die Behandlung von Angeboten mit unangemessen niedrigen Preisen (vgl. § 16 Abs. 6 Nr. 1 und 2 VOB/A) die Berufung auf die Unzumutbarkeit der Vertragsausführung versagt wissen. Eine entsprechende Anwendung der dafür geltenden Regelungen kommt jedoch nicht in Betracht, weil sie anderen Schutzzwecken dienen. Sie schützen nach ständiger Rechtsprechung in erster Linie die öffentlichen Auftraggeber und sind kein Instrument dafür, dem einzelnen Bieter die Folgen seines eigenen unauskömmlichen Angebots zu ersparen (vgl. BGH, Beschluss vom 31. August 1994 – 2 StR 256/94, NJW 1995, 737; BGH NJW 1980, 180). Vielmehr sollen die öffentlichen Auftraggeber davor bewahrt werden, dass der Unternehmer die geschuldete Leistung infolge der Unauskömmlichkeit der Vergütung mangelhaft oder nicht vollständig erbringt. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen dem Auftragnehmer die Vertragsdurchführung nicht mehr zugemutet werden kann, betrifft gänzlich anders gelagerte Interessen, was einem Rückgriff auf die für die Behandlung von Unterkostenangeboten geltenden Grundsätze entgegensteht. Auch aus der von der Revision herangezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu spekulativen Positionspreisen, die bei Mehrmengen ein wucherähnliches Missverhältnis zwischen Preis und Bauleistung nach sich ziehen können (BGH, Urteil vom 14. März 2013, BGHZ 196, 355), lassen sich keine tragfähigen Parallelen für die Bindung an kalkulationsirrtumsbehaftete Angebotspreise ziehen.

[27] III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

von Thomas Ax

Richterin gnadenlos(?)Das Landgericht (LG) Frankfurt hält an einem geplanten Termin fest, obwohl die Anwältin des beklagten Unternehmens eine Terminverlegung beantragt hatte, weil ihr Vater unerwartet verstorben war. Das LG Frankfurt lehnt zweimal ab und stellt sogar Bedingungen. Das ist stark (und schädigt das Vertrauen in eine unvoreingenommene Verfahrensführung): Dass das LG Frankfurt dem Antrag nicht entspricht, geht schlussendlich erst aus Sicht des OLG über den Maßstab der strengen Verfahrensführung hinaus: Das starre Festhalten am Termin begründe objektive Zweifel an der Unparteilichkeit der Vorsitzenden Richterin (Beschl. v. 12.11.2025, Az. 26 W 15/25).

In dem Fall handelt es sich um einen Handelsvertreterprozess mit internationalem Einschlag. Das beklagte Unternehmen hat seinen Sitz in Spanien und wird von der Einzelanwältin vertreten. Diese spricht nicht nur die deutsche, sondern auch die spanische Sprache verhandlungssicher. Das LG Frankfurt setzt sodann einen Termin an, der ausdrücklich als Güteverhandlung vorgesehen war – also als Termin, in dem das Gericht gemeinsam mit den Parteien erst einmal eine einvernehmliche Lösung ausloten will. Vier Tage vor dem Termin stirbt der Vater der Anwältin. Noch am selben Abend beantragt die Frau, die Verhandlung zu verschieben. Das ist nach § 227 Abs. 1 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO) möglich, wenn es dafür gewichtige Gründe gibt. Sie schildert die unvorhergesehen eingetretene, belastende Situation, verweist auf die noch zahlreichen anfallenden Termine rund um die Beerdigung und macht klar, dass sie den Gerichtstermin unter diesen Umständen weder sinnvoll vorbereiten noch wahrnehmen könne. Sie weist außerdem darauf hin, dass sie nicht einfach ersetzt werden könne: Für Gespräche mit der Mandantin brauche es Spanischkenntnisse – gerade, wenn es um einen möglichen Vergleich gehe. Das LG lässt sich davon nicht beeindrucken. Zwei Anträge auf Terminverlegung lehnt es ab. Zur Begründung heißt es, die Frau habe eine Verhinderung nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Stattdessen könne ein Unterbevollmächtigter den Termin wahrnehmen, zudem habe der Anwalt der klagenden Partei seine Reise bereits organisiert. Am Rande lässt die Vorsitzende Richterin anklingen, dass der Termin aufgehoben werden könne, wenn das beklagte Unternehmen, welches von der Anwältin vertreten wird, die erste Stufe der Klage anerkenne. Die Anwältin reagiert für ihre Mandantin mit einem Befangenheitsantrag nach § 42 Abs. 2 ZPO. Der Termin findet trotzdem statt – und zwar ohne die Anwältin. Ergebnis: ein Teil-Versäumnisurteil, weil das beklagte Unternehmen ohne seine Anwältin im Termin nicht vertreten war. An diesem Punkt setzt die rechtliche Bewertung des OLG Frankfurt an:

Die Verweigerung einer beantragten Terminverlegung begründet die Besorgnis der Befangenheit dann, wenn erhebliche Gründe für eine Terminverlegung (§ 227 ZPO) offensichtlich vorliegen, die Zurückweisung des Antrags für die betreffende Partei schlechthin unzumutbar wäre und somit deren Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzt oder sich aus der Ablehnung der Terminverlegung der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung einer Partei aufdrängt. Hiervon ist in der Regel auszugehen, wenn die mit dem Sach- und Streitstand vertraute Prozessbevollmächtigte aufgrund eines Todesfalls im engsten Familienkreis an der Wahrnehmung des Verhandlungstermins kurzfristig gehindert ist, die Entsendung eines Unterbevollmächtigten aufgrund Besonderheiten im Mandatsverhältnis (hier: erforderliche Spanischkenntnisse) unzumutbar ist und das Gericht die Verlegung von einem bestimmten prozessualen Verhalten (hier: Erklärung eines Teilanerkenntnisses) abhängig macht.

Gründe

I.

Die Beklagte wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen die Zurückweisung ihres Ablehnungsgesuchs.

Die in Spanien ansässige Beklagte wird im Wege der Stufenklage von dem Kläger, einem ehemaligen Handelsvertreter der Beklagten, auf Erteilung eines Buchauszugs sowie Provisionszahlung in Anspruch genommen. Nachdem die Auslandszustellung der am 12.02.2024 anhängig gewordenen Klage nebst Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens an die Beklagte letztlich am 18.04.2024 bewirkt worden war, teilte die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht mit Verfügung vom 13.07.2024 (Bl. 132.A LGA) unter anderem mit, es könne kein Versäumnis-Teilurteil hinsichtlich der Erteilung des Buchauszuges ergehen, weil der Klageantrag zu 1a) nicht dem Bestimmtheitserfordernis genüge und eine in Bezug genommene Anlage zur Klageschrift unlesbar sei. Mit Beschluss vom 17.09.2024 (Bl. 198 ff. LGA) wurde Termin zur Güteverhandlung und ggf. anschließender Termin zur mündlichen Verhandlung vor der abgelehnten Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen für Montag, 19.05.2025, 10.30 Uhr angesetzt. Zugleich ordnete die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht das persönliche Erscheinen des Klägers und des Geschäftsführers der Beklagten an, erteilte rechtliche Hinweise und regte an, dass die Beklagte zur Kostenminimierung einen Buchauszug erstellen solle.

Nachdem der Kläger beglaubigte Übersetzungen dieser Verfügung vorgelegt hatte und die Auslandszustellung der Ladung bewirkt worden war, legitimierte sich mit Schriftsatz vom 26.11.2024 die Beklagtenvertreterin Rechtsanwältin Y (Kanzlei1), Stadt1, für die Beklagte. Die Beklagtenvertreterin spricht spanisch und ist als Einzelanwältin tätig. Nachdem sie mit der Verteidigungsanzeige zunächst in Aussicht gestellt hatte, den begehrten Buchauszug zu erteilen, erhob die Beklagte mit der im Mai 2025 eingegangenen Klageerwiderung Einwände gegen den Auskunfts- und Zahlungsanspruch und machte unter anderem die Anwendbarkeit spanischen Rechts geltend. Sie unterbreitete außerdem unter Bezugnahme auf Berechnungen eines Wirtschaftsprüfers einen konkret bezifferten Vergleichsvorschlag hinsichtlich der mit dem Antrag zu 2) begehrten Provisionszahlung (Bl. 251 ff. LGA).

Mit am Donnerstag, 15.05.2025, um 21.16 Uhr eingegangenen Schriftsatz beantragte die Beklagte Verlegung des für Montag, 19.05.2025, angesetzten Verhandlungstermins wegen eines Todesfalls im engsten Familienkreis ihrer Prozessbevollmächtigten (Bl. 292 ff. LGA). Ihr Vater war wenige Stunden zuvor verstorben.

Die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht lehnte das Verlegungsgesuch mit Verfügung vom 16.05.2025 ab, weil die Verhinderung nicht glaubhaft gemacht und der Beklagten bereits geraten worden sei, einen Buchauszug zu erteilten. Der Termin könne aufgehoben werden, wenn die Beklagte die Klage in der ersten Stufe anerkenne (Bl. 297 LGA). Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten kontaktierte daraufhin am 16.05.2025 die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht telefonisch. Diese fertigte folgenden Telefonvermerk über das geführte Telefonat (Bl. 303 LGA):

„Die Geschäftsstelle ruft um ca. 13.30 Uhr an und erklärt, sie habe die Bekl.V.in am Apparat, die weinen würde. Nach Durchstellen des Telefonats sagt die Bekl.V.in, sie wisse nicht, wie sie das alles schaffen solle, es sei ausgeschlossen, dass die Bekl. ihr die Freigabe für ein Anerkenntnis der 1. Stufe erteilen werde. Auf meinen Hinweis, dass die überschaubare Sache dann streitig zu entscheiden sei, wofür ein Unterbevollmächtigter entsandt werden könne, sagt sie, die anberaumte Güteverhandlung sei durchzuführen. Auf meinen Hinweis, dass sie sich wegen eines Vergleiches mit dem Kl.V. in Verbindung setzen könne, meint sie, dass dies nicht erfolgreich sei, da die Bekl. nur bereit sei, den ss.lich angegebenen Betrag zu zahlen. Auf meinen Hinweis, dass ein Vergleich nach § 779 BGB ein gegenseitiges Nachgeben ist, erklärt sie, sie sehe das nicht so, die Bekl. sei nur verpflichtet, den angegebenen Betrag zu zahlen. Ich erkläre, dass ich ihren avisierten Schriftsatz abwarten werde und mich dann weiter entscheiden werde. Sie erklärt, dass sie – wenn ich nicht verlegen werde – über eine Ablehnung nachdenken müsse.

Nachdem der Schriftsatz der Bekl.V. in der eAkte eingegangen ist, ruft der Kl.V. an, und erklärt, ihm sei auch der weitere Schriftsatz zugegangen, seine Reise für den kommenden Montag sei schon gebucht, bei einer Terminaufhebung würden also Kosten anfallen, und bittet, den Termin zwecks Fortgangs des Verfahrens nicht zu verlegen“

Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten beantragte nach dem Telefonat mit Schriftsatz vom 16.05.2025 neuerlich Verlegung und trug zur Glaubhaftmachung vor, ihr Vater sei am 15.05.2025 um 17.45 Uhr verstorben. Ein Bestatter sei beauftragt und mit diesem für Sonntag, 18.05.2025, eine Besprechung vereinbart worden. Die Bestattung solle zwischen Mittwoch und Freitag der Folgewoche stattfinden; es seien weitere Termine mit der Friedhofsverwaltung und dem Pfarrer zu vereinbaren. Sie könne als Einzelanwältin keinen anderen Kollegen mit der Terminswahrnehmung beauftragen, zumal es aus der Sitzung heraus ggf. telefonischer Abstimmung mit der in Spanien ansässigen Mandantin bedürfe, die ein anderer Kollege so nicht vornehmen könne. Die Richtigkeit der Angaben wurde anwaltlich versichert. Mit Verfügung vom 16.05.2025 lehnte die Vorsitzende eine Terminverlegung neuerlich ab. In der Verfügung heißt es.

„Sehr geehrte Frau Rechtsanwältin Y, hiermit spreche ich Ihnen mein Beileid aus.

Leider kann aber eine Terminverlegung nicht erfolgen. Eine Verhinderung für Montagvormittag ist nicht dargetan. Wie telefonisch besprochen, bestünde die Möglichkeit, einen Unterbevollmächtigten zu entsenden und einen Klageabweisungsantrag stellen zu lassen – zumal die überschaubare Sache ausgeschrieben ist, das persönliche Erscheinen des Geschäftsführers der Beklagten angeordnet ist und die Beklagte weder den Antrag zu lit.a) anerkennen möchte noch Vergleichsgespräche zielführend erscheinen. Zudem hat der Klägervertreter telefonisch erklärt, die Reise sei bereits gebucht, so dass bei einer Terminverlegung entsprechende Kosten anfallen würden.“

Am 18.05.2025 ging um 14.59 Uhr bei dem Landgericht ein Ablehnungsgesuch gegen die Vorsitzende Richterin am Landgericht ein, auf das wegen aller Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 316 f. d.A.). Am 19.05.2025 fand die mündliche Verhandlung statt; es erging ein Teil-Versäumnisurteil gegen die Beklagte. Ausweislich des Vermerks der JOSìn Z erschien das Ablehnungsgesuch erst am 20.05.2025 im Pensum der 15. Kammer für Handelssachen.

Die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht äußerte sich mit dienstlicher Erklärung vom 22.05.2025 (Bl. 348 LGA) zu dem Ablehnungsgesuch. Nachdem diese dienstliche Erklärung den Parteien mit Verfügung vom 30.06.2025 übermittelt worden war, nahm die Beklagte mit Schriftsatz vom 15.07.2025 (Bl. 396A ff. LGA) ergänzend Stellung und machte im Wesentlichen geltend, der Inhalt des Telefonats am 16.05.2025 sei unzutreffend dargestellt; es sei insbesondere nicht wiedergegeben, dass in dem Telefonat thematisiert worden war, dass kein „x-beliebiger Unterbevollmächtigter“ habe beauftragt werden können, da wegen der Rücksprache mit der Mandantschaft Spanischkenntnisse erforderlich seien. Zudem habe sie im Rahmen des Telefonats unter Tränen dargelegt, dass sie nicht alles „unter einen Hut bringen“ könne und zu diesem Zeitpunkt weitere zeitnahe Termine zwar noch nicht konkret festgestanden hätten, aber absehbar gewesen seien, nämlich Termine mit der Friedhofsverwaltung, dem Pfarrer, dem Restaurant wegen des Trauerkaffees, der Gärtnerei wegen des Blumenschmuckes, dem Organisten und dem Steinmetz, und angesichts der zwei- bis dreistündigen stündigen An- und Abfahrt nach Frankfurt eine Terminswahrnehmung zeitlich unmöglich gewesen sei.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 06.08.2025 (Bl. 411 ff. LGA) hat das Landgericht Frankfurt das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen. Der Beschluss ist der Beklagten am 25.08.2025 zugestellt worden. Mit am 04.09.2025 eingegangenen Schriftsatz (Bl. 433 ff. LGA) hat die Beklagte hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt.

Sie macht im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe verkannt, dass die vorgebrachten Umstände alleine, vor allem aber in ihrer Gesamtschau geeignet seien, an der Unparteilichkeit der Vorsitzenden zu zweifeln. Mit diesen Umständen habe sich das Landgericht nicht oder nur oberflächlich befasst. Die Versagung der Verlegung stelle eine eklatante Verletzung der Fürsorgepflicht des Gerichts dar; die Prozessbevollmächtigte habe sich in einer außergewöhnlichen Ausnahmesituation befunden. Die Forderung nach weitergehenden Nachweisen oder Terminbestätigungen sei derart lebensfremd und formalistisch, dass dieses Verhalten geeignet gewesen sei, Zweifel an der Unvoreingenommenheit der Richterin zu begründen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne die Verweigerung einer Verlegung die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen, wenn die Zurückweisung des Antrags schlichtweg unzumutbar sei und sich aus der Ablehnung der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung einer Partei aufdränge. So liege der Fall hier. Das Verhalten der Vorsitzenden Richterin sei nicht nur verfahrensfehlerhaft gewesen, sondern habe aufgrund sozialer Inadäquanz und Pietätlosigkeit erheblich zu der Besorgnis beigetragen, die Belange der Beklagten nicht angemessen zu berücksichtigen. Dies gelte umso mehr, als die Verlegung in Aussicht gestellt worden sei, falls die Beklagte den Antrag zu 1) anerkenne. Hierdurch habe sie unzulässig darauf hingewirkt, dass die Beklagte den Einwand der Anwendbarkeit spanischen Rechts und des fehlenden Rechtschutzinteresses des Klägers sowie die Möglichkeit aufgebe, in der Verhandlung Vergleichsgespräche zu führen. Die in Spanien ansässige Beklagte habe eine Prozessbevollmächtigte ausgewählt, mit der sie in ihrer eigenen Sprache kommunizieren könne und sei mehr als befremdet, dass die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht ihr genau diese Möglichkeit in dem deutschen Gerichtsverfahren habe nehmen wollen, indem sie auf die Möglichkeit eines beliebigen Unterbevollmächtigten verwiesen worden sei.

Mit Beschluss vom 13.10.2025 (Bl. 487 ff. LGA) hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. Die Beklagte hat zu dem Nichtabhilfebeschluss mit Schriftsatz vom 31.10.2025 (Bl. 23 ff. EA) ergänzend Stellung genommen.

Die Beklagte beantragt:

1. den Beschluss des Landgerichts Frankfurt vom 06.08.2025, Az. 3-15 O 9/24, aufzuheben,
2. festzustellen, dass die Vorsitzende Richterin am Landgericht X wegen Besorgnis der Befangenheit von der Mitwirkung im Verfahren ausgeschlossen ist,
3. hilfsweise die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Der Kläger hatte rechtliches Gehör; auf seine Schriftsätze vom 05.09.2025 (Bl. 481 LGA) und 04.11.2025 (Bl. 35 EA) wird Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den angefochtenen Beschluss ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß § 46 Abs. 2, 2. Halbsatz, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Sie hat auch in der Sache Erfolg. Das Ablehnungsgesuch ist begründet.

1. Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung eines Richters wegen der Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiliche Amtsführung des abgelehnten Richters zu rechtfertigen. Hierbei kommen nur solche objektiven Gründe in Betracht, die aus der Sicht einer vernünftigen Partei die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und unparteiisch gegenüber (Zöller/Vollkommer ZPO, 35. Auflage, § 42 Rn. 8 und 9 m.w.N.). Unerheblich ist demgegenüber, ob der abgelehnte Richter tatsächlich befangen ist oder sich für befangen hält (BVerfGE 73, 335; 99, 56).

Die Verweigerung einer beantragten Terminverlegung begründet die Besorgnis der Befangenheit dann, wenn erhebliche Gründe für eine Terminverlegung (§ 227 ZPO) offensichtlich vorliegen, die Zurückweisung des Antrags für die betreffende Partei schlechthin unzumutbar wäre und somit deren Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzte oder sich aus der Ablehnung der Terminverlegung der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung einer Partei aufdrängt (BGH, Beschluss vom 03.05.2021 – AnwZ (Brfg) 63/18, juris Rn. 11 mwN). Dies gilt insbesondere dann, wenn die in der Ablehnung eines Terminverlegungsantrages liegende Verletzung der Verfahrensgrundrechte einer Partei auf rechtliches Gehör und prozessuale Waffengleichheit aus Sicht einer vernünftigen Partei den Eindruck erweckt, der Richter stehe ihr nicht mehr unvoreingenommen gegenüber (vgl. BGH, Beschluss vom 21.04.2022 – I ZB 36/21, juris Rn. 42; Zöller/Vollkommer, a.a.O. Rn. 23). In die Entscheidung über die Terminsverlegung sind alle Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls einzubeziehen, beispielsweise die Art des kollidierenden Gerichtstermins und des Zeitpunkts seiner Bestimmung, die Besonderheiten der Mandatsbeziehung oder den Termin durch einen Vertreter wahrnehmen zu lassen (vgl. BVerfG, NJW 2021, 3384 Rn. 17; BGH, Beschluss vom 23.06.2022 – VII ZB 58/21, juris Rn. 27; BGH, Beschluss vom 30.01.2024 – VIII ZR 47/23 Rn. 27; jeweils m.w.N.). Ob eine Vertretung durch einen anderen Rechtsanwalt zumutbar ist, hängt unter anderem davon ab, zu welchem Zeitpunkt der Termin unter Beteiligung des verhinderten Rechtsanwalts voraussichtlich nachgeholt werden kann, welches Interesse die Partei für eine Vertretung durch gerade diesen Rechtsanwalt geltend macht und welcher zusätzliche Aufwand bei einer Einarbeitung durch einen anderen Rechtsanwalt entsteht. Auch das Interesse der anderen Partei an einer zügigen Durchführung des Verfahrens ist in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 21.04.2022 – I ZB 36/21, juris Rn. 24 m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen erweist sich das Ablehnungsgesuch bereits deshalb als begründet, weil jedenfalls die zweite Zurückweisung des Verlegungsantrags am 16.05.2025 aus Sicht einer vernünftigen Partei die Befürchtung wecken konnte, dass die abgelehnte Vorsitzende Richterin der Sache nicht unparteiisch gegenüberstehen, sondern einseitig dem Interesse des Klägers an der Durchführung des Verhandlungstermins Vorrang vor den berechtigten Interessen der Beklagten an einer sachgerechten Prozessvertretung geben und hierdurch das Grundrecht auf rechtliches Gehör der Beklagten verletzt werden würde, der ein Festhalten am Verhandlungstermin objektiv unzumutbar war.

a) Soweit es in der Zurückweisung des Verlegungsantrags heißt, eine „Verhinderung für Montagvormittag“ sei nicht dargetan, ist dies in Ansehung des vorausgegangenen Schriftsatzes der Beklagten vom 16.05.2025 und des von der abgelehnten Vorsitzenden Richterin abgefassten Telefonvermerks bereits offensichtlich unzutreffend, ohne dass es darauf ankommt, ob dieser Vermerk – wie die Beklagte geltend macht – unvollständig ist. Wie in dem ca. 20 Stunden nach dem Tod des Vaters der Beklagtenvertreterin abgefassten Schriftsatz hinreichend deutlich erläutert wurde und überdies ohne weiteres nachvollziehbar ist, waren mit Blick auf die möglicherweise bereits am Mittwoch, 21.05.2025, stattfindende Bestattung zahlreiche Termine zu koordinieren und wahrzunehmen. Es liegt auf der Hand, dass hierbei der Termin mit dem Bestatter, der am Sonntag, 18.05.2025, stattfinden sollte, entscheidend für sämtliche weiteren Absprachen mit den übrigen von der Beklagtenvertreterin benannten (allgemein üblichen) Stellen sein würde und es der Beklagtenvertreterin damit am Nachmittag des 16.05.2025 nicht zuletzt wegen des anstehenden Wochenendes nicht möglich war, einen konkreten Zeitplan für die nächsten Tage bis zur Bestattung vorzulegen. Gleichwohl war hinreichend dargelegt, dass die Beklagtenvertreterin aufgrund des Todes ihres Vaters und der Planung einer zeitnahen Bestattung bereits aus organisatorischen Gründen gerade mit Blick auf die mehrstündige An- und Abreise der in Stadt1 ansässigen Einzelanwältin am nächsten Wochentag verhindert sein würde, den Termin wahrzunehmen. Zugleich war offensichtlich, dass die Beklagtenvertreterin aufgrund ihrer (nachvollziehbaren) persönlichen Verfassung am Freitag, dem 16.05.2025, weder den anstehenden Verhandlungstermin sachgerecht vorbereiten und wahrnehmen konnte, noch – inmitten der Vorbereitung der Beerdigung ihres Vaters – sachgerechte, der wirtschaftlichen Bedeutung des Verfahrens gerecht werdende Vergleichsgespräche mit der Beklagten oder dem Klägervertreter zu führen in der Lage war.

b) Soweit die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht in ihrer Verfügung vom 16.05.2025 neuerlich auf die Möglichkeit der Entsendung eines Unterbevollmächtigten verwiesen hat, lässt die Verfügung zudem nicht erkennen, dass im Rahmen der Entscheidung über die beantragte Verlegung der im Schriftsatz der Beklagten vom 16.05.2025 aufgeführte Umstand beachtet wurde, dass zwecks Abstimmung mit der in Spanien ansässigen Beklagten Spanischkenntnisse erforderlich seien (Bl. 305 LGA) und nicht jeder Rechtsanwalt über entsprechende Sprachkenntnisse verfügt. Da der Verhandlungstermin ausweislich der Ladung als Termin zur Güteverhandlung und ggf. anschließender Termin zur mündlichen Verhandlung angesetzt und das persönliche Erscheinen des Klägers und des Geschäftsführers der Beklagten angeordnet waren, war anzunehmen, dass in dem Termin umfassend zur Sache verhandelt und Vergleichsgespräche geführt werden würden. Die Beklagte hatte daher ein anerkennenswertes Interesse, durch die von ihrem gewählten Prozessbevollmächtigten mit Spanischkenntnissen vertreten zu werden (vgl. allgemein BGH, Urteil vom 21.01.2025 – II ZR 52/24, juris Rn. 16). Die Verfügung vom 16.05.2025 lässt ebenso wenig wie die dienstliche Erklärung der abgelehnten Vorsitzenden Richterin am Landgericht vom 22.05.2025 (Bl. 348 d.A.) erkennen, dass diese Besonderheit des Mandatsverhältnisses und das berechtigte Interesse der Beklagten, mit dem Prozessbevollmächtigten ihres Vertrauens in ihrer eigenen Sprache kommunizieren zu können, im Rahmen der Entscheidung über die beantragte Verlegung überhaupt bedacht worden wären.

Soweit mit der Entscheidung über die Verlegung zudem ausgeführt wurde, Vergleichsgespräche erschienen nicht zielführend und die überschaubare Sache sei ausgeschrieben, war aus Sicht einer verständigen Partei in der Rolle der Beklagten zudem zu besorgen, dass das Gericht den als Güteverhandlung in persönlicher Anwesenheit der Parteien mit ggf. anschließendem Haupttermin angesetzten Termin auf einen bloßen Durchlauftermin verengen, hierbei den Inhalt des schriftsätzlich kurz zuvor seitens der Beklagten unterbreiteten Vergleichsvorschlags, der bis dahin seitens des Klägers unerwidert geblieben war, gehörswidrig außer Acht lassen und ihr Recht an einer interessengerechten Vertretung durch einen mit dem Sach- und Streitstand vertrauten und ihrer Sprache mächtigen Prozessbevollmächtigten einseitig verkürzen werde.

Zudem lässt sich der Verfügung vom 16.05.2025 nicht entnehmen, wann ein Ausweichtermin frühestens möglich gewesen wäre. Welche konkrete zeitliche Verzögerung sich durch die Verlegung ergeben hätte und welche Überlegungen die abgelehnte Vorsitzende Richterin zu diesem Aspekt in ihre Entscheidung über das Verlegungsgesuch angestellt hat, lässt sich aus der Akte daher nicht nachvollziehen. Es ist ferner nicht ersichtlich, dass die Vorsitzende in ihre Ermessensentscheidung hat einfließen lassen, dass sich aus der Akte keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Beklagte den Prozess mit ihrem – ersten – Verlegungsantrag hätte verschleppen wollen.

c) Selbst wenn man – wie offenbar das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung – annehmen wollte, die vorgenannten Umstände würden bloße Rechtsanwendungsfehler darstellen, welche die Besorgnis der Befangenheit nicht rechtfertige, so wäre das Befangenheitsgesuch jedenfalls deshalb begründet, weil die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht ausweislich beider Verfügungen vom 16.05.2025 und des Telefonvermerks den Verlegungsantrag zum Anlass genommen hat, auf ein Anerkenntnis der Beklagten zur Auskunftsstufe hinzuwirken. Insoweit hat die abgelehnte Vorsitzende Richterin bereits in ihrer ersten Versagung der Verlegung vom 16.05.2025 ausdrücklich ausgeführt, der Termin könne aufgehoben werden, wenn die Beklagte die Klage in der ersten Stufe anerkenne. Ausweislich ihrer dienstlichen Erklärung hat die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht in dem Telefonat am 16.05.2025 nähere Vorschläge zum Inhalt eines solchen Anerkenntnisses unterbreitet und die fehlende Bereitschaft zu einem solchen Anerkenntnis in ihrer zweiten Verfügung vom 16.05.2025 (Bl. 309 LGA) neuerlich thematisiert.

Angesichts der konkreten Umstände des hiesigen Falles war zu besorgen, dass die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht die Entscheidung über den Verlegungsantrag in prozessual unzulässiger Weise von der Abgabe eines Anerkenntnisses und dem damit verbundenen Verzicht auf die gegen den Klageantrag insoweit erhobenen Einwänden abhängig machen werde und hierbei unter Verletzung ihrer prozessualen Fürsorgepflicht in der konkreten Gesprächssituation am 16.05.2025 unangemessenen Druck gegenüber der erkennbar emotional hoch belasteten Prozessbevollmächtigten aufgebaut haben könnte.

Jedenfalls in der Gesamtschau mit den unter a) und b) aufgeführten Umständen liegt in diesem Verhalten insgesamt ein Grund, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Vorsitzenden Richterin am Landgericht zu begründen.  Auf die weiteren von der Beklagten zur Begründung ihres Ablehnungsgesuchs vorgebrachten Umstände kommt es nicht mehr an.

Eine Kostenentscheidung ist im Ablehnungsverfahren bei erfolgreicher Beschwerde entbehrlich, da es sich insoweit bei den Kosten um solche des Rechtsstreits handelt (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO, 35. Auflage, § 46 Rn. 22).

Nach § 104 Abs. 1 Nr. 5 GO NRW ist die Prüfung von Auftragsvergaben eine Pflichtaufgabe der örtlichen Rechnungsprüfung. Diese gliedert sich in Vergaben für Bauleistungen sowie der Vergabe für Liefer- und Dienstleistungen, einschließlich der Vergabe von freiberuflichen Leistungen.
Oberhalb der Auftragsschwellenwerte gilt europäisches Vergaberecht (sog. „Kartellvergaberecht“). Es dient – anders als das nationale Vergaberecht – nicht in
erster Linie der sparsamen Mittelverwendung, sondern der Sicherstellung eines effektiven Wettbewerbs auf dem EU-Binnenmarkt. Am 17.04.2014 sind neue EU-Vergaberichtlinien in Kraft getreten. Durch die Novellierung des EU-Vergaberechts sollen Vergabeverfahren vereinfacht und flexibilisiert, die elektronische Vergabe weiterentwickelt sowie der Zugang zu Vergabeverfahren für kleine und mittlere Unternehmen verbessert werden. Außerdem sollen soziale und umweltpolitische Ziele bei Vergabeverfahren stärker berücksichtigt werden. Als gesetzliche Grundlagen sind hier das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit der Vergabeverordnung (VgV) zu nennen. Für die Vergabe von Bauleistungen verweist die VgV auf die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A – EU).
Unterhalb der Schwellenwerte gilt das nationale Vergaberecht, welches sich im Wesentlichen aus haushaltsrechtlichen Vorschriften des Bundes, der Länder und der Kommunen ergibt (sog. „Haushaltsvergaberecht“). Im Vordergrund stehen hier die wirtschaftliche Verwendung der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel und die damit einhergehende Schutzfunktion für die öffentlichen Haushalte.
Maßgeblich für die entsprechenden Prüfungen sind § 26 der Kommunalhaushaltsverordnung Nordrhein-Westfalen (KomHVO NRW), die Kommunalen Vergabegrundsätze nach § 26 KomHVO NRW des Ministeriums für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung des Landes Nordrhein-Westfalens (MHKBG NRW), die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) sowie die Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unterschwellenvergabeordnung – UVgO). Weitere Gesetze, wie z.B. das Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein–Westfalen (TVgG NRW) nehmen mittelbar Einfluss auf das Vergaberecht.
In beiden Vergaberechtsbereichen (Ober- und Unterschwellenbereich) gelten gleichermaßen allgemeingültige vergaberechtliche Grundsätze. Jedes Vergabeverfahren muss sich insbesondere an den Grundsätzen des freien Wettbewerbs, des Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebots, des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgebots messen lassen. Bieter müssen zudem für die Erbringung der Leistungen geeignet sein und dürfen nicht diskriminiert werden. Nur unter Einhaltung dieser allgemeinen Vergabegrundsätze lassen sich rechtssichere Vergabeverfahren durchführen, die zu wirtschaftlichen Ergebnissen für den kommunalen Haushalt beitragen.
Auf Grund der zahlreichen Gesetze und Verordnungen, der hohen Anforderungen an die Beschreibung des Leistungsgegenstandes, der formalen Ausgestaltung des Vergabeverfahrens sowie der uneinheitlichen Vergaberechtsprechung können rechtliche Unwägbarkeiten bei Ausschreibungsverfahren in Einzelfällen nicht immer ausgeschlossen werden. Sie können durch gründliche Bedarfsermittlungen, eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibungen, die Nutzung vergaberechtlichen Expertenwissens sowie der begleitenden Beratung ausgeschlossen werden. Eine fachbereichsübergreifende, kooperative Zusammenarbeit aller Beteiligten im Sinne eines Ausschreibungserfolges ist dabei unerlässlich. Sie impliziert jedoch auch das gegenseitige Verständnis für die Belange der jeweils anderen am Verfahren Beteiligten.
Wir stehen für frühzeitige Beratungen zur Verfügung. Dem Grundsatz „Fehlervermeidung vor Fehlersuche“ folgend, entspricht es unserem Selbstverständnis, im Vorhinein beratend mitzuwirken. Dabei steht die Entwicklung tragfähiger Lösungen im Sinne eines nachhaltigen Projekterfolges und unter Ausnutzung zulässiger vergaberechtlicher Spielräume im Vordergrund.
Probleme im Nachhinein lassen sich so vermeiden. Eine frühzeitige Einbindung wird gerade im Hinblick auf die strategische Vorgehensweise bei Beschaffungsvorhaben und dem sich stetig ändernden Vergaberecht empfohlen.
Wir unterstützen nw Kommunen aber auch bei den notwendigen Vergabeprüfungen.
Wir führen für nw Kommunen die Vergabeprüfungen anforderungsgerecht durch.

Einhaltung der vergaberechtlichen Vorgaben und Grundsätze

Im Wesentlichen erstreckt sich unsere Vergabeprüfung auf die Einhaltung der vergaberechtlichen
Vorgaben und Grundsätze unter Beachtung der dazu ergangenen aktuellen Rechtsprechung.
Im Folgenden wird ein Überblick über die üblicherweise angewendeten Prüfansätze im Bereich der
Vergabeprüfung vermittelt.

Gegenstand der Prüfung von Vergaben

Gegenstand der Prüfung von Vergaben durch uns für die örtliche Rechnungsprüfung ist die Überprüfung der Einhaltung der Vergaberechtsvorschriften bei der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen durch zentrale Vergabestellen oder einzelne Fachabteilungen eines öffentlichen Auftraggebers. Verstöße gegen das geltende Vergaberecht oberhalb des EU-Schwellenwertes (nachfolgend „Oberschwellenbereich“ genannt) können zu Nachprüfungsverfahren vor einer Vergabekammer führen. Ferner kann es zu finanziellen Nachteilen für den öffentlichen Auftraggeber kommen, da Bieter Schadensersatzansprüche geltend machen können und/oder Bewilligungsbehörden

Die Überprüfung der Einhaltung der Vergaberechtsvorschriften bei der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen kann zudem als Instrument der Korruptionsprävention angesehen werden und ermöglicht transparente Vergabeverfahren unter Beachtung des Diskriminierungsverbotes und des Wettbewerbsgrundsatzes.

Prüfkriterien der Vergabeprüfung

Prüfkriterien für die Auswahl der zu prüfenden Vergaben können z. B. sein:
∑ Alle Vergabevorgänge, die eine festgelegte Auftragssumme überschreiten,
∑ Alle Vergabevorgänge, die eine sehr geringe Anzahl eingegangener Angebote aufweisen,
∑ Alle Vergabevorgänge mit einer Abweichung der Schätzkosten vom Auftragswert,
∑ Alle Vergabevorgänge, die von den Vergabewertgrenzen für Beschränkte Ausschreibungen und Verhandlungsvergaben abweichen,
∑ Alle Vergabevorgänge, bei denen die Zuschlagserteilung nicht anhand der zuvor festgelegten Zuschlagskriterien erfolgt ist.
Der von uns für die Prüfung von Liefer- und Dienstleistungen erstellte Fragenkatalog dient als Orientierungshilfe bzw. als Leitfaden für die Prüfung von öffentlichen Beschaffungsvorgängen.

Prüfungsmaßstab der Vergabeprüfung

Bei der Prüfung handelt es sich um einen „Soll-/Ist-Vergleich“, der von prozessunabhängigen Prüfern weisungsfrei durchgeführt wird. Bei dem Vergleich des „SOLL“ mit dem „IST“ sind die festgestellten Abweichungen bzw. Nichtabweichungen das Ergebnis der Prüfung.
Die gesetzlichen Vorgaben (Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit) bilden das „SOLL“ einer Vergabeprüfung und den Prüfungsmaßstab ab. Der Prüfungsmaßstab ist mithin nicht willkürlich zu bestimmen.
Die Prüfungsunterlagen der Vergabe (Leistungsbeschreibung, Auftragsbekanntmachung,
Vergabevermerk, Formblätter etc.) hingegen bilden den „IST“-Zustand ab.
Die „Ordnungsmäßigkeit“ umfasst als Oberbegriff die Begriffe „Rechtmäßigkeit“, „Zweckmäßigkeit“ und „Wirtschaftlichkeit“.
Rechtmäßigkeit
Die örtliche Rechnungsprüfung ist als vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht und somit an den Grundsatz der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns gebunden.
Wie bereits zuvor erläutert, handelt es sich bei der Prüfung um einen „SOLL-/IST-Vergleich“. Zur Festlegung des „SOLL“ ist zuvor die Auslegung des Inhalts der Gesetze und sonstigen Bestimmungen nach den Regeln juristischer Methodik erforderlich. Die Rechtmäßigkeit kann bestätigt werden, wenn die IST-Vergabeunterlagen dem SOLL entsprechen und keine Abweichungen im Zuge der Vergabeprüfung durch die örtliche Rechnungsprüfung festgestellt wurden. Erkenntnisse aus der aktuellen Rechtsprechung sollen ebenfalls in die Vergleichsaufstellung einfließen und neben der Fülle an Regeln und Verordnungen im Vergaberecht zur Untermauerung der Prüffeststellungen führen.
Zweckmäßigkeit
Die Verwaltung ist verpflichtet, sich zweckmäßig zu verhalten. Unter diesem Begriff ist bei der örtliche Vergabeprüfung nachzuvollziehen, ob Ziele als Anlass für ein Vergabeverfahren gesetzt und diese durch die Durchführung des Verfahrens auch erreicht wurden.
Wirtschaftlichkeit
Die Verwaltung ist verpflichtet, sich in jedem Fall wirtschaftlich zu verhalten. Die Aufgabe der örtlichen Rechnungsprüfung besteht darin, das Verhältnis zwischen dem Aufwand für die Durchführung eines Vergabeverfahrens und dem dadurch erzielten Ergebnis unter Einhaltung der rechtlichen Vorgaben zu prüfen und die Wirtschaftlichkeit des Beschaffungsergebnisses zu bewerten. Vor diesem Hintergrund werden auch Wirtschaftlichkeitsanalysen im Rahmen der Bedarfsermittlung durchgeführt und Fragestellungen wie beispielsweise: „Kauf oder Leasing?“ in die Prüfung einbezogen.

Zeitpunkt der Vergabeprüfung

Der Zeitpunkt der Vergabeprüfung ist nicht vorgeschrieben. Die Vergabeprüfung kann erfolgen:
∑ Bereits vor Versand der Ausschreibungsunterlagen (vorgelagerte Prüfung)
Durch die Prüfung der Vergabeunterlagen vor Versand an die Bieter bzw. der Auftragsbekanntmachung können etwaige Fehler in der Leistungsbeschreibung frühzeitig erkannt und behoben werden.
∑ Vor der Auftragserteilung (vorgelagerte Prüfung)
Ist die Vergabeprüfung vor der Auftragserteilung (z.B. nach Öffnung der Angebote und rechnerischer Prüfung) vorgesehen, können Mängel bei beabsichtigten Auftragsvergaben und somit auch investitionsverzögernde Vergabebeschwerden vermieden werden. Der Umfang der Prüfung ist durch die örtliche Rechnungsprüfung frei wählbar, sollte jedoch so gewählt werden, dass gravierende Mängel rechtzeitig erkannt und beseitigt bzw. verhindert werden können.
∑ Nach Erteilung des Auftrags (nachgelagerte Prüfung)

Eine Prüfung nach der Erteilung des Auftrags erfolgt in der Regel erst nach der Fertigstellung und Abrechnung der beauftragten Leistungen. Ist unmittelbar nach Auftragserteilung festzustellen, dass der Beschaffungsvorgang etwaige Auffälligkeiten aufwies, muss in jedem Fall umgehend nachgelagert geprüft werden. Fehler in den Vergabeunterlagen sind zu diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht mehr zu korrigieren, da das Vergabeverfahren bereits angeschlossen wurde.

Prüfungsablauf

Eine Vergabeprüfung erfolgt nach unserem erprobten Schema.
Gerne können wir auch auf Ihre spezifischen Belange eingehen.

Einzureichende Unterlagen

Bei Vergabevorgängen
Dokumentation des Vergabeverfahrens von Beginn an fortlaufend in Textform nach § 126 b) BGB mit folgenden Mindestinhalten als wesentliche Teile der Vergabeakte. Die Dokumentation erfolgt für EU-Vergabeverfahren gem. § 8 (1) VgV und ist für nationale Vergabeverfahren analog anzuwenden:
• Auftragswertschätzung in Textform gemäß § 3 VgV zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung oder sonstigen Einleitung des Vergabeverfahrens
• Mündliche und schriftliche Kommunikation mit Unternehmen
• Interne Beratungen (Gesprächsprotokolle)
• Vorbereitung der Auftragsbekanntmachung und der Vergabeunterlagen (Eignung, Leistung, Losbildung etc.)
• Öffnung der Angebote, Teilnahmeanträge und Interessenbestätigungen
• Ergebnis der Prüfung nachgeforderter Unterlagen
• Verhandlungen und Dialoge mit den teilnehmenden Unternehmen
• Gründe für die Auswahlentscheidung und den Zuschlag
• Niederschrift der Angebotseröffnung
• Prüfvermerk der Kalkulationsstelle zur Angemessenheit der Preise (nur für Bauleistungen)
• Preisspiegel
• alle Angebote bzw. Teilnahmeanträge sämtlicher Bieter bzw. Bewerber im Original, rechnerisch und sachlich / fachlich geprüft und testiert
• ggf. Bieteranfragen und Antworten
• Komplette Vergabeunterlagen mit Anschreiben, Bewerbungsbedingungen und allen Vertragsunterlagen
• Nachweis der bereitgestellten Haushaltsmittel
• Vergabevermerk in Textform nach § 126 BGB mit folgenden Mindestinhalten gemäß § 8 (2) VgV für EU-Vergabeverfahren, in analoger Anwendung auch für nationale Verfahren:
Mindestinhalt des Vergabevermerkes:
– Name und Anschrift des öffentlichen Auftraggebers
– Gegenstand und Wert des Auftrags oder der Rahmenvereinbarung
– Namen der berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Auswahl
– die nicht berücksichtigten Angebote und Teilnahmeanträge sowie die Namen der nicht berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Nichtberücksichtigung
– die Gründe für die Ablehnung von Angeboten, die für ungewöhnlich niedrig befunden wurden
– den Namen des erfolgreichen Bieters und die Gründe für die Auswahl seines Angebots sowie, falls bekannt, den Anteil am Auftrag oder an der Rahmenvereinbarung, den der Zuschlagsempfänger an Dritte weiterzugeben beabsichtigt und ggf. soweit zu jenem Zeitpunkt bekannt, die Namen der Unterauftragnehmer des Hauptauftragnehmers
– bei Verhandlungsvergaben, Verhandlungsverfahren, beschränkten Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb, freihändigen Vergaben und wettbewerblichen Dialogen die Umstände, die die Anwendung dieser Verfahren rechtfertigen
– ggf. die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung verzichtet hat
– ggf. die Gründe, aus denen andere als elektronische Mittel für die Einreichung der Angebote verwendet wurden
– ggf. Angaben zu aufgedeckten Interessenkonflikten und getroffenen Abhilfemaßnahmen
– ggf. die Gründe, aus denen mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben wurden
– ggf. Gründe für die Art der Losbildung
– ggf. Gründe für den Verzicht auf Losbildung
– ggf. die Gründe für die Nichtangabe der Gewichtung von Zuschlagskriterien
– Angaben zur Finanzierung / Verfügbarkeit ausreichender Haushaltsmittel

Bei Auftragsänderungen (Nachträgen)

• Dokumentation der Auftragsänderungen (Nachträge) mit Begründung der Notwendigkeit und Unvorhersehbarkeit
• Nachtragsangebot, rechnerisch und sachlich / fachlich geprüft und testiert
• Kalkulationsunterlagen zum Nachtragsangebot
• Prüfvermerk der Kalkulationsstelle zur Angemessenheit der Preise (nur für Bauleistungen)
• Nachweis der Bereitstellung der zusätzlich erforderlichen Haushaltsmittel
• Hauptangebot mit Vertrag und Bestellung zum Hauptauftrag
• Vergabevermerk zum Hauptauftrag
• Vorgänge zu evtl. bereits erfolgten Auftragsänderungen (Nachträgen)
• Ggf. weitere ergänzende Unterlagen

Bei Schlussrechnungen:

• Schlussrechnung, rechnerisch und sachlich / fachlich geprüft und testiert im Original
• Abschlagsrechnungen
• Mengenermittlung zur Schlussrechnung
• Aufmaßblätter, Planunterlagen etc.
• Wiege- und Lieferscheine
• Stundenlohnberichte
• Bautagesberichte
• Abnahmebescheinigungen
• Dokumentation der erfolgten Mängelbeseitigung
• Hauptangebot mit Vertrag und Bestellung zum Hauptauftrag
• sämtliche Nachtragsangebote und die zugehörigen Bestellungen
• Vergabevermerke zum Hauptauftrag und zu den Nachträgen (Auftragsänderungen) zusätzlich bei Zuwendungsmaßnahmen: Zuwendungsbescheid u. ggf. Änderungsbescheide

vorgestellt von Thomas Ax

Preisangaben aus Vergabeverfahren werden auch nach Zuschlagserteilung als Geschäftsgeheimnisse behandelt. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV sind die Interessensbekundungen, Interessensbetätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln. Der Schutz dieser Vorschrift erstreckt sich nicht nur auf die in § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV genannten Unterlagen, sondern auf sämtliche Unterlagen, die den schutzwürdigen Inhalt wiedergeben. Da es sich bei der Preisgestaltung um den Kernbereich der Geschäftsgeheimnisse handelt (Urteil der Kammer vom 2. September 2016 – VG 2 K 87.15 – juris Rn. 33), umfasst die Vertraulichkeitspflicht auch die im auf Grund des Angebotes abgeschlossenen Vertrag enthaltene Preisangabe (vgl. Urteil der Kammer vom 9. März 2017 – VG 2 K 111/15 – juris Rn. 35). Aus Unionsrecht folgt nichts anderes. Nach Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe (ABl. L 94 vom 28. März 2014, S. 65 – Vergaberichtlinie) gibt ein öffentlicher Auftraggeber keine von ihm von den Wirtschaftsteilnehmern übermittelten und von diesen als vertraulich eingestuften Informationen weiter, „[s]ofern in dieser Richtlinie oder im nationalen Recht, dem der öffentliche Auftraggeber unterliegt, insbesondere in den Rechtsvorschriften betreffend den Zugang zu Informationen, nichts anderes vorgesehen ist […].“ Die Berufung auf diese Öffnungsklausel geht ins Leere. Weder die Vergaberichtlinie 2014/24/EU noch das deutsche Recht enthalten eine hier relevante Ausnahme zu § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV.

Tatbestand

Randnummer1

Die Klägerin begehrt Informationszugang zu Preisangaben einer Beschaffung von Software.

Randnummer2

Sie ist die Studierendenschaft der Beklagten, einer staatlichen Hochschule in Berlin. Im März 2020 vergab die Beklagte einen Auftrag über Videokonferenzsoftware an eine Vertriebspartnerin des Herstellers.

Randnummer3

Herr G … beantragte mit E-Mail vom 17. April 2021 unter Angabe der Postanschrift des Allgemeinen Studierendenausschusses (AStA) bei der Beklagten, ihm u.a. Verträge der Beklagten mit dem Hersteller sowie die Ausschreibungsdokumente dieser Beschaffungen zur Verfügung zu stellen. Hierauf beteiligte die Beklagte die Vertriebspartnerin, die einer Veröffentlichung von preislichen Angaben widersprach. Anschließend gab die Beklagte mit einer an „O … (AStA FU)“ gerichteten E-Mail vom 22. Juni 2022 fünf Dokumente ohne Schwärzungen sowie drei teilgeschwärzte Dokumente heraus. Den Widerspruch vom 17. September 2022 des Herrn G … wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 1. März 2023, der an den AStA adressiert war, unter Berufung auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Vertriebspartnerin zurück.

Randnummer4

Der AStA hat hiergegen am 31. März 2023 Klage erhoben. In der mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte erklärt, der AStA handle als Vertreter der Studierendenschaft und diese solle Klägerin sein.

Randnummer5

Die Klägerin trägt vor, sie benötige die ungeschwärzten Preisangaben für ihre Aufgabe, die Meinungsbildung in der Gruppe der Studierenden zu ermöglichen. Zudem übe der AStA mit der Anfrage bezüglich des wirtschaftlichen Handelns der Beklagten Kontrollpflichten aus, die sie – die Klägerin – dem AStA übertragen habe. Sie sei nach dem Berliner Informationsfreiheitsgesetz anspruchsberechtigt. Ausschlussgründe lägen nicht vor. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse seien allenfalls geringfügig betroffen. Jedenfalls überwiege das Transparenzinteresse wegen datenschutzrechtlicher Konflikte und der fortschreitenden Digitalisierung.

Randnummer6

Die Klägerin beantragt zuletzt,

Randnummer7

die Beklagte unter teilweise Aufhebung des Bescheids vom 22. Juni 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1. März 2023 zu verpflichten, ihr die nachfolgenden Informationen zugänglich zu machen:

Randnummer8

– bei der Vergabedokumentation gemäß § 8 VgV die Schwärzung unter Nummer 14 bei Bieter 2 zum Gesamtpreis,

Randnummer9

– beim Angebot die Schwärzung bei der Gesamtsumme und

Randnummer10

– bei der Bestellung die Schwärzung bei Gesamtbrutto inkl. MwSt.

Randnummer11

Die Beklagte beantragt,

Randnummer12

die Klage abzuweisen.

Randnummer13

Sie trägt ergänzend vor, die Anfrage sei nicht von den Aufgaben der Studierendenschaft nach dem Berliner Hochschulgesetz gedeckt. Die Geheimhaltungspflicht ergebe sich – über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse hinaus – auch unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten; als öffentliche Auftraggeberin müsse sie die Angebote einschließlich ihrer Anlagen auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich behandeln.

Randnummer14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und den übersandten Verwaltungsvorgang verwiesen.

Entscheidungsgründe

Randnummer15

1.Das Verfahren ist einzustellen, soweit die Klägerin die mit der Klageschrift vom 31. März 2023 und dem Schriftsatz vom 17. November 2023 angekündigten Anträge, die auf Zugang zu allen geschwärzten Informationen bezogen waren, auf den im Termin gestellten Antrag beschränkt und damit der Sache nach die Klage im Übrigen zurückgenommen hat (§ 92 Abs. 3 S. 1 VwGO [analog]).

Randnummer16

2. Die Klage ist unzulässig.

Randnummer17

a) Die Zulässigkeit der Klage scheitert nicht an der Umstellung des zunächst als Kläger bezeichneten AStA auf die Studierendenschaft als Klägerin. Es handelt sich dabei nicht um eine Klageänderung i.S.d. § 91 VwGO, sondern lediglich um eine Klarstellung der Beteiligtenstellung, da der AStA als Organ der Studierendenschaft nicht beteiligungsfähig ist und er nach Angaben des Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung für die Studierendenschaft handeln wollte. Eine bloß klarstellende Ergänzung der Beteiligtenstellung kann auch nach Ablauf der Klagefrist des § 74 VwGO erfolgen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. Januar 1978 – X OVG B 173/77 – DVBl. 1978, 271 [272], Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 46. EL 2024, § 91 VwGO Rn. 12).

Randnummer18

Die Studierendenschaft ist als juristische Person im Sinne des § 61 Nr. 1 VwGO beteiligungsfähig, da sie eine rechtsfähige Teilkörperschaft der Hochschule gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 des Berliner Hochschulgesetzes (BerlHG) ist. Sie ist gemäß § 62 Abs. 3 VwGO prozessfähig und wird durch den AStA als geschäftsführendes Organ gemäß § 19 Abs. 4 Satz 1 BerlHG vertreten.

Randnummer19

b) Die Klägerin ist indes nicht klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist eine Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. Die Verletzung eigener Rechte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheinen. Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn die von dem Kläger behaupteten Rechte offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise bestehen oder ihm zustehen können (stRspr, BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 2021 – 4 A 2/20 – juris Rn. 12). So liegt der Fall hier. Auf der Grundlage des Vorbringens der Klägerin ist eine Verletzung ihrer Rechte durch die Versagung des begehrten Informationszugangs zu den Preisangaben ausgeschlossen.

Randnummer20

Die Klägerin beruft sich auf ihr Informationsrecht gemäß § 3 Abs. 1 IFG des Berliner Informationsfreiheitsgesetzes (IFG Bln) i.V.m. § 18 Abs. 2 Nr. 2 BerlHG. Aus dem Umstand, dass das Informationsrecht gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 IFG Bln auch von juristischen Personen geltend gemacht werden kann, ergibt sich noch keine mögliche Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten im vorliegenden Fall. Verfassungsrechtlich darf der Studierendenschaft als öffentlich-rechtlicher Zwangsverband nur die Wahrnehmung spezifischer studentischer Gruppeninteressen übertragen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Mai 1999 – 6 C 14/98 – juris Rn. 20). In diesem Rahmen dient die in § 18 Abs. 1 Satz 1 BerlHG geregelte Konstituierung der Studierendenschaft zu einer rechtsfähigen Teilkörperschaft mit Selbstverwaltungsbefugnis gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 BerlHG dem Anliegen, die studentischen Belange in Hochschule und Gesellschaft wahrzunehmen und die Verwirklichung der Ziele und Aufgaben der Hochschule zu fördern. Das Prinzip beschränkt Umfang und Grenzen ihres Betätigungsfeldes auch für das ausdrücklich nur „in diesem Sinne“ eingeräumte „politische Mandat“ (§ 18 Abs. 2 Satz 2 BerlHG) auf die Wahrnehmung solcher Interessen, die sich aus der Rolle der Studierenden in ihrer spezifischen Situation als Lernende an einer Hochschule ergeben (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 15. Januar 2004 – 8 S 133.03 – juris Rn. 12 zum insoweit unveränderten § 18 BerlHG a.F.). Der begehrte Informationszugang betrifft nicht die Wahrnehmung studentischer Gruppeninteressen.

Randnummer21

Bei abstrakter Betrachtung gehört die Geltendmachung des Informationsrechts gemäß § 3 Abs. 1 IFG Bln von vorneherein nicht dazu. Dieses zeichnet sich nicht durch eine gruppenspezifische Zielsetzung aus, sondern dient dazu, „der Allgemeinheit“ das in Akten festgehaltene Wissen und Handeln öffentlicher Stellen zugänglich zu machen (§ 1 Abs. 1 IFG Bln). Aber auch im Hinblick auf den konkreten IFG-Antrag der Klägerin geht es im vorliegenden Fall nicht um die Wahrnehmung studentischer Gruppeninteressen. Eine solche folgt insbesondere nicht aus der hierfür vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung angeführten Aufgabe der Klägerin gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 2 BerlHG, die Meinungsbildung in der Gruppe der Studierenden zu ermöglichen. Zur Erfüllung dieser Aufgabe ist die Klägerin unter keinem Gesichtspunkt auf den begehrten Informationszugang angewiesen. Die Klägerin hat nicht dargetan, worin der Bezug der begehrten Preisangaben zu der Gruppe der Studierenden besteht. Der Hinweis auf die gewünschte Meinungsbildung reicht hierfür nicht aus.

Randnummer22

Die Klägerin kann auch keine Klagebefugnis aus einer möglichen Verletzung des Informationsrechts ableiten, das den Studierenden als natürlichen Personen zusteht. Für die Geltendmachung der Rechte anderer bedürfte es einer gesetzlichen Ermächtigung gemäß § 42 Abs. 2 VwGO (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2004 – 9 A 6/03 – juris Rn. 17), die es nicht gibt.

Randnummer23

3. Zudem ist die Klage unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 22. Juni 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1. März 2023 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO); sie hat keinen Anspruch auf die beantragte Offenlegung der Schwärzungen in der Vergabedokumentation gemäß § 8 VgV, dem Angebot vom 26. März 2020 sowie der Bestellung der Beklagten vom 27. März 2020.

Randnummer24

a) Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 3 Abs. 1 IFG Bln. Nach Satz 1 dieser Vorschrift hat jeder Mensch nach Maßgabe dieses Gesetzes gegenüber den in § 2 IFG Bln genannten öffentlichen Stellen nach seiner Wahl ein Recht auf Einsicht in oder Auskunft über den Inhalt der von der öffentlichen Stelle geführten Akten. Diese Rechte nach Satz 1 können auch von juristischen Personen geltend gemacht werden (Satz 2). Die Klägerin ist zwar eine juristische Person, aber als rechtsfähige Teilkörperschaft einer staatlichen Hochschule im Sinne des 18 Abs. 1 Satz 2 BerlHG nicht anspruchsberechtigt im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 IFG Bln.

Randnummer25

Der Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 2 IFG Bln verhält sich nicht dazu, ob er auch juristische Personen des öffentlichen Rechts erfasst. Dies wird auch durch die Formulierung in § 1 IFG Bln zum Zweck des Gesetzes, Informationen „der Allgemeinheit zugänglich zu machen“, nicht von vorneherein ausgeschlossen. Aus der Gesetzesbegründung (AbgH.-Drs. 13/1623, S. 4 f.) ergibt sich indes eine grundsätzliche Gegenüberstellung der Anspruchsberechtigten einerseits und dem Staat andererseits: Das Berliner Informationsfreiheitsgesetz legt fest, dass „jede Bürgerin/jeder Bürger“ Akteneinsicht nehmen bzw. -auskunft erhalten kann. Dem Gesetzgeber ging es um die „Öffentlichkeit staatlichen Handelns“ als Grundvoraussetzung einer „aktiven Mitgestaltung der gesellschaftlichen Realität durch kritische Bürgerinnen und Bürger als Souveräne dieser Gesellschaft“ sowie um ein „Gesetz, das im Sinne eines allgemeinen Akteneinsichtsrechts der Bürgerinnen und Bürger die Auskunftsmöglichkeiten gegenüber öffentlichen Stellen regelt“. Insoweit entspricht die Struktur des Berliner Informationsfreiheitsgesetzes derjenigen des Informationsfreiheitsgesetzes des Bundes (vgl. BT-Drs. 15/4494, S. 7) und des Umweltinformationsgesetzes (UIG). Für den Anspruch auf Zugang zu Umweltinformationen gemäß § 3 Abs. 1 UIG kommt es auf eine vergleichbare „Informationslage“ an; entscheidend ist, ob eine juristische Person des öffentlichen Rechts als Antragsteller bezogen auf die bei staatlichen und staatlich kontrollierten Stellen vorhandenen Umweltinformationen ein vergleichbares Informationsbedürfnis wie natürliche und juristische Personen des Privatrechts hat und ob er in vergleichbarer Weise wie diese auf eine Informationsbeschaffung nach dem Umweltinformationsgesetz angewiesen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2017 – 7 C 31/15 – juris Rn. 34 f.). Dieser Maßstab gilt auch hier.

Randnummer26

Die Klägerin befindet sich gegenüber der Beklagten als informationspflichtiger Stelle nicht in einer vergleichbaren Informationslage wie eine natürliche Person oder eine juristische Person des Privatrechts. Vielmehr ist sie als rechtsfähige Teilkörperschaft (§ 18 Abs. 1 Satz 2 BerlHG) unter der Rechtsaufsicht des Präsidiums (§ 18 Abs. 4 Satz 1 BerlHG) in die Beklagte eingebunden, die als staatliche Hochschule ihrerseits Körperschaft des öffentlichen Rechts und zugleich staatliche Einrichtung ist (§ 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 Satz 1 BerlHG).

Randnummer27

Zudem gestaltet das Berliner Hochschulgesetz die akademische Selbstverwaltung durch miteinander verzahnte Informationsrechte und -pflichten sowie Mitwirkungsrechte und Kooperationspflichten der verschiedenen Organe, Gruppen und Gremien der Hochschule aus. So zählen die eingeschriebenen Studierenden, die in der Klägerin verfasst sind (§ 18 Abs. 1 Satz 1 BerlHG), zu den Mitgliedern der Hochschule (§ 43 Abs. 1 Nr. 4 BerlHG). Diese sind als Mitglieder eines Gremiums an Weisungen nicht gebunden und verfügen über „ein umfassendes Informationsrecht“ (§ 44 Abs. 2 Satz 2 BerlHG). Darüber hinaus sind die eingeschriebenen Studierenden eine der Gruppen, die für die Vertretung in den Hochschulgremien gebildet werden (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 BerlHG sowie § 60 Abs. 1 Nr. 1, § 62 Nr. 1, § 64 Abs. 1 Nr. 1 BerlHG). An den Sitzungen der zentralen Organe der Hochschule (Präsidium, Akademischer Senat und der Erweiterte Akademische Senat) nimmt u.a. ein Vertreter oder eine Vertreterin des AStA mit Rede- und Antragsrecht teil (§ 51 Abs. 3 BerlHG). Zugleich ist das Präsidium verpflichtet, sich mindestens einmal im Semester mit den studentischen Vertretern oder Vertreterinnen im Akademischen Senat zu treffen, um über Angelegenheiten des Studiums und der Lehre zu informieren und zu beraten (§ 52 Abs. 9 BerlHG). Für die nach Maßgabe von § 3 BerlHG von der Hochschule zu erlassende Grundordnung ist gesetzlich vorgegeben, dass dort für Mitglieder direkt gewählter Gremien „umfassende Informationsrechte“ vorzusehen sind (§ 3 Abs. 2 Satz 2 BerlHG).

Randnummer28

Ein Informationsbedürfnis der Klägerin folgt auch nicht aus den von ihr pauschal behaupteten Kontrollpflichten bezüglich des wirtschaftlichen Handelns der Beklagten. Für die Haushaltskontrolle der Beklagten ist die Klägerin schon nicht zuständig (vgl. § 52 Abs. 7, § 65 Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 88 BerlHG).

Randnummer29

b) Ungeachtet dessen ist der Informationszugangsanspruch gemäß § 17 Abs. 4 IFG Bln wegen auf Bundesrecht beruhender Geheimhaltungspflichten ausgeschlossen. Als solche sind die auf § 113 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gestützten vergaberechtlichen Vertraulichkeitspflichten nach § 5 Abs. 2 Satz 2 der Vergabeverordnung (VgV) anzusehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2020 – 10 C 24/19 – juris Rn. 22; Schoch, IFG, 3. Aufl. 2024, § 3 Rn. 220d), auf die sich die Beklagte ausdrücklich beruft.

Randnummer30

Die Vertraulichkeitspflichten gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV sind hier zu beachten. Ausweislich der Vergabedokumentation gemäß § 8 VgV hat die Beklagte die ausgeschriebene Leistung nach dem Kartellvergaberecht der §§ 97 ff. GWB vergeben und den Zuschlag nach § 58 VgV i.V.m. § 127 GWB erteilt. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV sind die Interessensbekundungen, Interessensbetätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln. Der Schutz dieser Vorschrift erstreckt sich nicht nur auf die in § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV genannten Unterlagen, sondern auf sämtliche Unterlagen, die den schutzwürdigen Inhalt wiedergeben. Da es sich bei der Preisgestaltung um den Kernbereich der Geschäftsgeheimnisse handelt (Urteil der Kammer vom 2. September 2016 – VG 2 K 87.15 – juris Rn. 33), umfasst die Vertraulichkeitspflicht auch die im auf Grund des Angebotes abgeschlossenen Vertrag enthaltene Preisangabe (vgl. Urteil der Kammer vom 9. März 2017 – VG 2 K 111/15 – juris Rn. 35).

Randnummer31

Aus Unionsrecht folgt nichts anderes. Ohne Erfolg verweist die Klägerin auf Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe (ABl. L 94 vom 28. März 2014, S. 65 – Vergaberichtlinie). Danach gibt ein öffentlicher Auftraggeber keine von ihm von den Wirtschaftsteilnehmern übermittelten und von diesen als vertraulich eingestuften Informationen weiter, „[s]ofern in dieser Richtlinie oder im nationalen Recht, dem der öffentliche Auftraggeber unterliegt, insbesondere in den Rechtsvorschriften betreffend den Zugang zu Informationen, nichts anderes vorgesehen ist […].“ Die Berufung der Klägerin auf diese Öffnungsklausel geht ins Leere. Weder die Vergaberichtlinie 2014/24/EU noch das deutsche Recht enthalten eine hier relevante Ausnahme zu § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV. Vielmehr bleibt diese bundesrechtliche Geheimhaltungspflicht gemäß § 17 Abs. 4 IFG Bln unberührt.

Randnummer32

Dieser Geheimhaltungspflicht gemäß § 17 Abs. 4 IFG Bln i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV unterfallen die streitbefangenen Informationen. Die in der Vergabedokumentation gemäß § 8 VgV vorgenommenen Schwärzungen unter Nummer 14 bei Bieter 2 zum Gesamtpreis betreffen das „Angebot“ bzw. dessen „Wertung“, die Schwärzungen im Angebot vom 26. März 2020 betreffen das „Angebot“. Die Schwärzung in der Bestellung der Beklagten vom 27. März 2020 bei Gesamtbrutto inkl. MwSt betrifft den auf Grund des Angebots geschlossenen Vertrag und damit wiederum das „Angebot“ i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV. Hierfür ist unerheblich, dass die Klägerin in der Bestellung nur noch die Offenlegung des Gesamtbruttowerts begehrt. Gleichwohl würde schutzwürdiger Inhalt des Angebots vom 26. März 2020 (dort: „Gesamtsumme“) bzw. der Vergabedokumentation gemäß § 8 VgV (dort unter Nummer 14 bei Bieter 2: „Gesamtpreis“) wiedergegeben. Zudem setzt sich der in der Bestellung enthaltene Gesamtbruttopreis aus nur zwei offengelegten Positionen zusammen, die mit Artikel und Anzahl genau bezeichnet und hierüber dem Angebot 26. März 2020 mit entsprechenden Positionen zuordenbar sind.

Randnummer33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.

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Das Dienstleistungsangebot der AXProjects umfasst einen Beratungsprozess, der unter Anwendung der geltenden technischen und rechtlichen Normen u.a. die folgenden Einzelschritte beinhaltet:

• Prüfung vorhandener Unterlagen und Daten
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Hintergrund

Die ordnungsgemäße Entsorgung von kommunalem Klärschlamm ist eine stetige und unverzichtbare kommunale Aufgabe. Ab dem 1. Januar 2029 gilt gemäß der bundesweit geltenden Klärschlammverordnung (AbfKlärV) die Pflicht, Phosphor aus Klärschlamm und Klärschlammasche zurückzugewinnen. Klärschlamm ist ein unvermeidbarer Abfall. In Deutschland trägt jeder Mensch täglich zum Entstehen dieses Abfalls bei. Kommunaler Klärschlamm zählt zur Gruppe der Siedlungsabfälle und ist somit dem Regelungsbereich des europäischen und nationalen Kreislaufwirtschaftsrechts unterworfen. Damit fallen die kommunalen Klärschlämme unter die Bestimmungen der EU-Abfallrahmenrichtlinie (RL 2008/98/EG) zuletzt geändert durch Richtlinie (EU) 2018/851) und deren Umsetzung durch das Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG). In der Klärschlammverordnung ist die Verwertung von Klärschlamm, Klärschlammgemischen und Klärschlammkomposten geregelt. Bei der bodenbezogenen Verwertung von Klärschlämmen sind zudem die Bestimmungen des Düngerechts, insbesondere der Düngemittelverordnung zu beachten. Die Klärschlammverordnung von 2017 hat mit den verpflichtenden Regelungen, Phosphor zurückzugewinnen und aus der direkten bodenbezogenen Verwertung auszusteigen bundesweit die Weichen für die Phosphorrückgewinnung gestellt und gleichzeitig den Ausstieg aus der landwirtschaftlichen Klärschlammverwertung weiter forciert.

Pflicht zur Phosphorrückgewinnung aus Klärschlamm und Klärschlammasche

Wesentliche Neuerung in der Klärschlammverordnung ist die ab dem 1. Januar 2029 geltende Pflicht zur Phosphorrückgewinnung aus Klärschlamm und Klärschlammasche. Diese Pflicht gilt grundsätzlich für alle kommunalen Abwasserbehandlungsanlagen unabhängig von deren Ausbaugröße, sofern der Klärschlamm 20 Gramm oder mehr Phosphor je Kilogramm Trockensubstanz (TS) enthält. Darüber hinaus dürfen Klärschlämme aus Abwasserbehandlungsanlagen mit einer Ausbaugröße von mehr als 50.000 Einwohnerwerten (EW) ab dem Jahr 2032 nicht mehr bodenbezogen verwertet werden. Gleiches gilt für Abwasserbehandlungsanlagen größer als 100.000 Einwohnerwerten bereits ab dem Jahr 2029. Die bodenbezogene Verwertung von Klärschlamm bei Kläranlagen bis 50.000 Einwohnerwerten bleibt eingeschränkt möglich. Von Bedeutung sind hier zusätzlich einzuhaltende Grenzwerte und Untersuchungspflichten, die seit dem Inkrafttreten der Klärschlammverordnung ohne Übergangsfrist sofort gelten. Gleichzeitig besteht für Abwasserbehandlungsanlagen mit einer Ausbaugröße von bis zu 50.000 Einwohnerwerten in begründeten Einzelfällen die Möglichkeit, die anfallenden Klärschlämme nach Zustimmung der zuständigen Behörde ohne vorherige Phosphorrückgewinnung einer anderweitigen Verwertung im Sinne des Kreislaufwirtschaftsgesetzes zuzuführen, also einer energetischen Verwertung. Die Zwischenlagerung von Klärschlammaschen mit dem Ziel der späteren Aufbereitung und Phosphorrückgewinnung ist grundsätzlich unbefristet möglich. Hier ergeben sich dabei zu berücksichtigende Anforderungen (unter anderem Verbot zur Vermischung mit anderen Abfällen oder Stoffen und Gewährleistung einer späteren Phosphorrückgewinnung aus den gelagerten Klärschlammaschen). Der Phosphor in Klärschlämmen ist gemäß Klärschlammverordnung so zurückzugewinnen, dass entweder 50 Prozent des enthaltenen Phosphors gewonnen werden oder der Phosphorgehalt im behandelten Klärschlamm auf weniger als 20 Gramm pro Kilogramm Trockenmasse (zwei Prozent) reduziert wird. Bei Klärschlammverbrennungsaschen müssen mindestens 80 Prozent des enthaltenen Phosphors zurückgewonnen werden. Wird Phosphor bereits im Rahmen der Abwasserbehandlung zurückgewonnen, sind die Anforderungen der Klärschlammverordnung nur dann erfüllt, wenn dadurch der Phosphorgehalt im Klärschlamm auf weniger als zwei Prozent reduziert werden kann. Andernfalls wäre für den betreffenden Klärschlamm und die Klärschlammasche eine erneute Phosphorrückgewinnung gemäß Klärschlammverordnung erforderlich. Aufgrund der langen Vorlaufzeiten für Planung und Genehmigung der dafür erforderlichen Anlagen müssen sich die Kläranlagenbetreiber im Land bereits heute damit befassen, wie eine Phosphorrückgewinnung erfolgen kann.

Mengen und Entsorgungswege in Baden-Württemberg

Bei einer Phosphorrückgewinnungsquote von 70 Prozent könnten in Baden-Württemberg pro Jahr insgesamt etwa 5.500 Tonnen Phosphor aus kommunalen Klärschlämmen gewonnen werden. Damit ließen sich theoretisch knapp 50 Prozent der derzeit im Land mit mineralischen Düngemitteln zugeführten Phosphormenge abdecken und der Import von mineralischem Phosphordünger könnte entsprechend verringert werden. Nahezu jeder Betrieb und fast jeder Einwohner in Baden-Württemberg ist über die Kanalisation an eine kommunale Kläranlage angeschlossen. Der in Baden-Württemberg anfallende Klärschlamm wird bereits seit vielen Jahren zu über 99 Prozent verbrannt. In die Landwirtschaft und in den Landschaftsbau gehen insgesamt weniger als ein Prozent der Klärschlämme (aktuelle Zahlen sind der jeweils aktuellen Abfallbilanz von Baden-Württemberg zu entnehmen). Die energetische Verwertung von Klärschlamm aus Baden-Württemberg erfolgt bislang in fünf Klärschlamm-Monoverbrennungsanlagen, in einer Klärschlamm-Vergasungsanlage sowie in Kohlekraftwerken und Zementwerken in und außerhalb Baden-Württembergs. Da die Kohlekraftwerke im Zuge der Energiewende Zug um Zug abgeschaltet werden, müssen für die Verwertung der Klärschlämme weitere Monoverbrennungsanlagen errichtet werden. Es ist essenziell, dass die kommunalen Entscheidungsträger, falls noch nicht geschehen, zeitnah Lösungen für die ordnungsgemäße Behandlung und Entsorgung ihrer Klärschlämme über das Jahr 2028 hinaus sicherstellen. Die Klärschlammverordnung macht keine Vorgaben zur technischen und organisatorischen Umsetzung dieser Anforderungen. Die Wahl einer Strategie obliegt daher den betroffenen Klärschlammerzeugern, also den Städten und Gemeinden. Das Vorgehen bei der Klärschlammverwertung und Phosphorrückgewinnung hängt stark von der Menge und Qualität des anfallenden Klärschlamms und davon ab, ob die Städte und Kommunen entsprechend ihrer Organisationshoheit in der Abfallentsorgung die thermische Verwertung ihres Klärschlammes mit oder ohne Phosphorrückgewinnung selbst durchführen oder an ein externes Unternehmen vergeben. Grundsätzlich ist zu empfehlen, dass die betroffenen Klärschlammerzeuger interkommunale Kooperationen und mögliche Synergieeffekte prüfen. Viele Kommunen und Abwasserzweckverbände konzentrieren sich derzeit vorrangig auf den Aufbau einer langfristigen, von anderen Einflussfaktoren wie der konjunkturellen Entwicklung unabhängigen Entsorgungssicherheit durch den Aufbau von Klärschlamm-Monoverbrennungsanlagen. Dieses Verfahren gewährleistet eine sichere und ordnungsgemäße Behandlung, insbesondere da die Möglichkeiten der bodenbezogenen Verwertung und die Mitverbrennung nahezu wegfallen. Die Phosphorrückgewinnung soll dann in einem zweiten Schritt überwiegend durch spezielle thermochemische Prozesse bereits während der thermischen Behandlung oder über eine nachgelagerte Rückgewinnung aus der Asche erfolgen. Wo genau Anlagen zur Klärschlammverwertung und/oder Phosphorrückgewinnung geplant und errichtet werden, liegt in der Verantwortung der Kommunen als Klärschlammerzeuger sowie der von den Kommunen beauftragten Dienstleister. Je nach Vorhabenträger bestehen naturgemäß unterschiedliche Rahmenbedingungen und Abhängigkeiten. Ziel muss es sein, die Infrastruktur bestmöglich an die jeweiligen regionalen Rahmenbedingungen anzupassen. Seitens der Landesregierung gibt es keine Vorgaben zu konkreten möglichen Anlagenstandorten. Geplante Anlagen müssen den bestehenden gesetzlichen Vorgaben entsprechen und die nötigen Zulassungsverfahren bei den zuständigen Behörden durchlaufen. Zur Unterstützung der Kläranlagenbetreiber wurde durch den DWA-Landesverband Baden-Württemberg mit Unterstützung des Umweltministeriums sowie unter ideeller Trägerschaft des Städtetags, Landkreistags und Gemeindetags zum 1. Januar 2019 die Plattform „P-RÜCK Baden-Württemberg“ gegründet. Ziel dieser Plattform ist der Ausbau eines Wissens- und Erfahrungsnetzwerks zu den Themen Klärschlammentsorgung und Phosphorrückgewinnung.

von Thomas Ax

Die Besonderheiten mögen eine jede für sich und isoliert betrachtet zwar nicht genügen, von einer Fachlosausschreibung abzusehen. Jedoch ist eine Gesamtschau und -bewertung der Gründe vorzunehmen. Aus der Gesamtwürdigung der Umstände geht hervor, dass die Entscheidung der Vergabestelle für eine Gesamtvergabe im Ergebnis vertretbar und daher hinzunehmen ist.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.11.2009 – VII-Verg 27/09

Gründe

I. Durch EG-weite Bekanntmachung vom 18.4.2009 schrieb die Vergabestelle den sechsstreifigen Ausbau der Autobahn A 40 im Stadtgebiet von B. nebst Brücken- und Lärmschutzwandarbeiten im offenen Verfahren aus (km 1,8 + 60 bis km 3,6 + 25). Die A 40 wird an der Stelle täglich von etwa 100.000 Kraftfahrzeugen befahren. Der Auftragswert war auf 13 Millionen Euro geschätzt worden. Eine Losaufteilung nahm die Vergabestelle nicht vor, sondern gab (im Wesentlichen) einer Generalunternehmervergabe den Vorzug.

Die Antragstellerin betätigt sich als mittelständisches Unternehmen u.a. auf dem Gebiet der Errichtung von Lärmschutzwänden. Sie bezeichnet sich als Systemhersteller. Die Antragstellerin rügte unter dem 22.4.2009 die unterbliebene Losaufteilung. Ihrer Auffassung zufolge war im Mittelstandsinteresse nach § 97 Abs. 3 GWB a.F. geboten, für die Lärmschutzwandarbeiten ein Fachlos zu bilden. Nachdem die Vergabestelle die Rüge abschlägig beschieden hatte, brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag an.

In den Vergabeakten vermerkte die Vergabestelle in einem anfänglichen undatierten Vermerk:

Begründung für das Abweichen von der Fachlosvergabe:

Bei dieser Baumaßnahme handelt es sich um ein Mischlos. Die hier ausgeschriebenen Arbeiten sind so miteinander verzahnt, dass eine Fachlosvergabe bis auf die u.a Arbeiten nicht sinnvoll ist.

Folgende Arbeiten wurden bzw. werden getrennt ausgeschrieben:

Bauwerk Hohenstein (Rad- und Gehwegbrücke) Regenrückhaltebecken Leither Bach Schutzplankenarbeiten Fäll- und Rodungsarbeiten Fahrbahnmarkierungsarbeiten Herstellung von Verkehrszeichenbrücken und Kragarmen Notrufsäulen und Kabelarbeiten Schneiden von Induktionsschleifen.

Zudem wies die Vergabestelle darin auf gleichzeitige Kanalerneuerungsarbeiten der Stadt B. im Bereich der auf einer Steilwand aufstehenden neuen Lärmschutzwand hin.

Im weiteren Vermerk vom 20.1.2009 zitierte die Vergabestelle wie folgt gemäß dem bestandskräftigen Planfeststellungsbeschluss bei den Bauarbeiten einzuhaltende Vorgaben:

Um die Lärmbelastung für die Anwohner während der Bauphase möglichst gering zu halten, wird dem Vorhabenträger aufgegeben, die vorhandenen Lärmschutzwände nach Möglichkeit erst nach Fertigstellung der neuen Wände zu beseitigen. … Davon unabhängig hat der Vorhabenträger alle ihm zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, um die Zeiträume – und die jeweils betroffenen Bereiche -, in denen weder alte noch neue Wände Lärmschutz bieten, auf das unumgänglich notwendige Maß zu begrenzen.

Darum, so der Vermerk vom 20.1.2009, sei in der Ausschreibung vorgesehen worden:

Die Ausbau-/Abbruchabschnitte der abzubrechenden Lärmschutzwand sind auf max. 300 m zu begrenzen. Vor dem Beginn weiterer Abbrucharbeiten ist die so entstandene Lücke im Lärmschirm mit der neuen Lärmschutzwand zu schließen. Die Dauer der Öffnung des Lärmschirms ist hier auf ein Minimum zu begrenzen. Die Ausbauabschnitte sind so zu wählen, dass eine maximale Öffnungszeit von sechs Wochen realisiert werden kann. Alle hieraus entstehenden Erschwernisse sind in die entsprechenden EP einzurechnen.

Alsdann fuhr der Vermerk fort:

Die Herstellung der Bauwerke und Lärmschutzwände ist eng mit dem Straßenbau verzahnt, weil sie gleichzeitig an verschiedenen Stellen hergestellt werden müssen. Es entsteht eine schwierige technische Koordination. Einzelne Zeitfenster können nicht eingeplant werden.

Als besonders schwierig in der Abstimmung sind die beiden Lärmschutzwände, die vorhandene sowie die eingeplante, die nicht in der gleichen Achse (verlaufen), sondern “mäandern”, d.h. in einigen Bereichen steht die vorhandene Wand hinter der geplanten sowie umgekehrt, in sehr vielen Bereichen kreuzen sich die beiden Wände. Die neue Böschungskante liegt teilweise vor und teilweise hinter der alten Böschungskante. Das heißt für den Ausbau der vorhandenen Wand, dass die Bohrpfähle in unterschiedlichen Höhen sowie als Ganzes ausgebaut werden müssen, da teilweise an gleicher Stelle wieder ein neuer Bohrpfahl erstellt werden muss.

In der Antwort vom 28.4.2009 auf die Rüge der Antragstellerin verwies die Vergabestelle

auf das ARS 31/97 Straßenbau des BMV vom 30.6.1997 (Bemerkung: Bundesministerium für Verkehr, Allgemeines Rundschreiben Straßenbau Nr. 31/97 vom 30.6.1997), das einen Ausnahmefall vom Gebot der Fachlosvergabe für den Fall vorsieht, dass eine Beschleunigung der Bauarbeiten … an BAB-Betriebsstrecken zur Verbesserung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs erfolgt.

Zudem wurde darin abermals eine erschwerte Koordination von miteinander verzahnten Bauarbeiten hervorgehoben und auf die bei der Errichtung der Lärmschutzwände anzutreffenden Grundsituationen und die Auswirkungen auf die Bauabläufe eingegangen, und zwar bei Lärmschutzwänden

auf freier Strecke, vor geplanten Stützwänden, auf geplanten Stützwänden, auf geplantem Steilwall.

Im weiteren Vermerk vom 27.5.2009 beschrieb die Vergabestelle detailliert den Gegenstand und Ablauf der Arbeiten an Lärmschutzwänden.

Die Antragstellerin legte zur Widerlegung der Annahmen der Vergabestelle im Verfahren der Vergabekammer das Privatgutachten der C… und Partner GbR, Ingenieurgesellschaft für Bauwirtschaft in H., vom 11.6.2009 vor (im folgenden: Privatgutachten).

Im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren haben die Verfahrensbeteiligten vor allem über die Tragfähigkeit der Begründung der Vergabestelle dafür, weshalb bei den Lärmschutzwandarbeiten von einer Fachlosvergabe abgesehen worden sei, gestritten. Mit dem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin hauptsächlich angestrebt, dass das Vergabeverfahren zurückversetzt und der Vergabestelle eine losweise Vergabe der Lärmschutzwandarbeiten aufgegeben werde, an der sie, die Antragstellerin, sich beteiligen könne.

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag entsprochen und dem Antragsgegner aufgegeben, das Vergabeverfahren aufzuheben und es bei fortbestehender Vergabeabsicht unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung zu wiederholen. Nach Auffassung der Vergabekammer hat die Vergabestelle die Entscheidung für eine Gesamtvergabe in Ansehung einer tatsächlich möglichen Fachlosvergabe der Lärmschutzwandarbeiten nicht zureichend abgewogen und begründet. Der Hinweis auf einen gesteigerten Koordinierungsaufwand genüge nicht. Bei dem in § 97 Abs. 3 GWB a.F. zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers, Mittelstandsinteressen zu fördern, habe der Antragsgegner das Vergabeverfahren durch Bilden von Fachlosen so zuzuschneiden, dass sich nicht nur die Antragstellerin, sondern auch andere auf dem überregionalen Markt tätige Fachunternehmen an der Auftragsvergabe beteiligen könnten. Dies sei nur im Wege einer Aufhebung der Ausschreibung zu erreichen.

Dagegen hat der Antragsgegner sofortige Beschwerde eingelegt, mit der er die Sachentscheidung der Vergabekammer, hilfsweise aber auch deren Kostenentscheidung angreift, wonach er mit den Kosten des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens belastet worden ist.

In der Sache wiederholen und vertiefen die Verfahrensbeteiligten ihre im Verfahren vor der Vergabekammer eingenommenen Rechtsstandpunkte und ihren Vortrag.

Der Antragsgegner beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen, soweit sie sich gegen die Hauptsacheentscheidung der Vergabekammer richtet.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die von den Verfahrensbeteiligten zu den Akten gereichten Anlagen, auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses sowie auf die vorstehend genannten Bestandteile der Vergabeakten und der Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen.

II. Das Rechtsmittel ist ungeachtet des Umstands, dass der Rechtsfolgenausspruch der Vergabekammer (Aufhebung des Vergabeverfahrens) durch keine bei der Antragstellerin eingetretene Rechtsverletzung gedeckt ist, begründet.

Der Antragsgegner ist im Streitfall aufgrund der Besonderheiten der Baumaßnahme vergaberechtlich nicht verpflichtet, die Lärmschutzwandarbeiten als Fachlos auszuschreiben. Eine Gesamtvergabe mit den übrigen Bauarbeiten, soweit diese nicht getrennt vergeben worden sind oder vergeben werden sollen (siehe die Aufzählung im anfänglichen, undatierten Vergabevermerk), ist ausnahmsweise nicht zu beanstanden. Der Überprüfung ist das GWB in seiner früheren Fassung zugrundezulegen, da das Vergabeverfahren (spätestens) aufgrund der Vergabebekanntmachung vom 18.4.2009 begonnen hat.

1. Der Nachprüfungsantrag ist allerdings zulässig.

a) Freilich hat der Senat amtswegig eine Änderung des Passivrubrums vorgenommen. Während die Vergabekammer die Bundesrepublik Deutschland als Antragsgegner geführt hat, ist richtiger Antragsgegner das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch das Ministerium für Bauen und Verkehr, dieses vertreten durch den Landesbetrieb Straßenbau Nordrhein-Westfalen. Darüber verhält sich auch der Beschluss des Senats vom 14.9.2009 (VII-Verg 20/09), in dem der Senat ausgeführt hat:

Nach dem durch Art. 10 des Zweiten Gesetzes zur Modernisierung von Regierung und Verwaltung in Nordrhein-Westfalen vom 9.5.2000 (GV NRW 462) in das Landesorganisationsgesetz (LOG NRW) eingefügten § 14 a sind Landesbetriebe rechtlich unselbständige, (lediglich) organisatorisch abgesonderte Teile der Landesverwaltung. Der Landesbetrieb Straßenbau NRW nimmt für das Land Nordrhein-Westfalen die hoheitlichen Aufgaben des Straßenbaulastträgers bei Landesstraßen (§ 43 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Straßen- und Wegegesetz – StrWG NRW) sowie kraft Bundesauftragsverwaltung bei Bundesfernstraßen wahr (Art. 90 Abs. 2, Art. 85 GG in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Verordnung zur Durchführung des Bundesfernstraßengesetzes). Als rechtlich unselbständige, nur organisatorisch ausgegliederte Verwaltungseinheit ist der Landesbetrieb Straßenbau NRW (anders als vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit, vgl. § 5 Ausführungsgesetz VwGO NRW und anders als der Bau- und Liegenschaftsbetrieb NRW in Vergabenachprüfungsverfahren, vgl. § 1 Bau- und Liegenschaftsbetriebsgesetz – BLBG: teilrechtsfähiges Sondervermögen mit eigener Wirtschafts- und Rechnungsführung; vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.9.2004 – VII-Verg 38/04, VergabeR 2005, 107) in Vergabenachprüfungsverfahren nicht beteiligungsfähig, sondern steht als Teil der Landesverwaltung weiterhin in der Rechtsträgerschaft des Landes Nordrhein-Westfalen, das als Antragsgegner am Vergabenachprüfungsverfahren beteiligt ist. Antragsgegner des Nachprüfungsverfahrens ist der Auftraggeber (§ 109 Satz 1 GWB). Auftraggeber der vom Landesbetrieb Straßenbau abzuschließenden Beschaffungsverträge ist das Land Nordrhein-Westfalen. Wegen des Prinzips des landeseigenen Vollzugs von Bundesgesetzen (Art 83, 84 GG) gilt dies auch für jenen Teil des Aufgabenbereichs des Landesbetriebs Straßenbau, der die Straßenbaulast bei Bundesfernstraßen betrifft (Ende des Zitats).

b) Die Antragstellerin ist, wie auch die Vergabekammer entschieden hat, antragsbefugt, obwohl sie zum Vergabeverfahren kein Angebot eingereicht hat. Macht der Antragsteller – wie hier die Antragstellerin – geltend, durch den beanstandeten Vergaberechtsverstoß (hier: unterlassene Losaufteilung) an der Einreichung eines zuschlagsfähigen Angebots gehindert worden zu sein, muss er im Vergabeverfahren kein Angebot eingereicht haben, ein solches allein wegen des Nachprüfungsverfahrens auch nicht einreichen oder darlegen, welches Angebot er bei einer von seinem Standpunkt her vergaberechtskonformen Ausschreibung abgegeben hätte (vgl. u.a. Senat, Beschl. v. 9.7.2003 – Verg 23/093; Beschl. v. 8.9.2004 – VII-Verg 38/04, NZBau 2004, 688 = VergabeR 2005, 107; Beschl. v. 30.4.2008 – VII-Verg 23/08, NZBau 2008, 461 = VergabeR 2008, 835, 839 f.; Beschl. v. 14.5.2008 – VII-Verg 27/08, VergabeR 2008, 661, 663; Beschl. v. 21.5.2008 – VII-Verg 19/08; Beschl. v. 19.6.2008 – VII-Verg 23/08; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 29.5.2007 – 11 Verg 12/06; Thüringer OLG, Beschl. v. 6.6.2007 – 9 Verg 3/07, VergabeR 2007, 677, 679). Ein solches Angebot oder eine solche Darlegung sind nutz- und sinnlos; sie sind dem Antragsteller nicht zuzumuten.

Die Antragstellerin hat den von ihr beanstandeten Vergaberechtsverstoß (unterbliebene Losaufteilung) unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Insoweit kann auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen werden.

2. Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache ungeachtet vom Antragsgegner geltend gemachter, das Angebot der Antragstellerin betreffender Ausschlussgründe keinen Erfolg.

a) Die Antragstellerin beansprucht entgegen der von der Vergabestelle im Wesentlichen durchgeführten Generalunternehmerausschreibung eine Fachlosvergabe der Lärmschutzwandarbeiten. Solche Arbeiten können bei Auftragsvergaben der vorliegenden Art Gegenstand eines Fachloses sein. Der Begriff des Fachloses knüpft nicht nur an einschlägige Handwerksleistungen, sondern auch an die bei der Auftragsausführung anfallenden Gewerke an, sofern diese sachlich abgrenzbar sind. Lärmschutzwandarbeiten bilden bei Straßenbauarbeiten der hier zu beurteilenden Art ein abgrenzbares Gewerk. Dafür hat sich der Senat schon im Beschluss vom 11.7.2007 (VII-Verg 10/07) ausgesprochen. Daran ist festzuhalten. Bei Lärmschutzwandarbeiten hat sich – wie zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht im Streit steht – ein sachlich eigenständiger und nach den Umständen bundesweit abzugrenzender Angebotsmarkt entwickelt, auf dem u.a. die Antragstellerin (nach eigener Angabe als sog. Systemhersteller und wenngleich mit nur wenigen Wettbewerbern) gewerblich tätig ist. Die Richtigkeit dieser Annahme wird durch die von der Forschungsgesellschaft für Straßen- und Verkehrswesen e.V. in Köln herausgegebenen “Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für die Ausführung von Lärmschutzwänden an Straßen – ZTV-Lsw 06” und durch das allgemeine Rundschreiben Straßenbau Nr. 25/2006 des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 22.9.2006 bestätigt, wonach jene Vertragsbedingungen und Richtlinien in öffentliche Bauverträge aufzunehmen und demnach – selbstverständlich – auch bei Ausschreibungen zu beachten sind. Vergaberechtlich gesehen hätten Lärmschutzwandarbeiten demnach als Fachlos ausgeschrieben werden können, wobei Einiges dafür spricht, dass dazu auch die Gründungsarbeiten zählen, jedenfalls soweit Lärmschutzwände auf Betonbohrpfählen oder Rammpfählen errichtet werden (vgl. dazu auch Nr. 4.1, 6.1 ZTV-Lsw 06).

b) Zu einer entsprechenden Fachlosbildung war die Vergabestelle im Streitfall jedoch nicht verpflichtet.

aa) Den rechtlichen Rahmen für die mit dem Nachprüfungsantrag geforderte Losaufteilung geben § 97 3 GWB a.F. und bei Bauauftragsvergaben § 4 Nr. 2 und 3 VOB/A vor.

§ 97 Abs. 3 GWB a.F. bestimmt, dass mittelständische Interessen – wie dasjenige der Antragstellerin – vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose zu berücksichtigen sind. Nach § 4 Nr. 2 VOB/A (in der hier anzuwendenden Fassung des Jahres 2006) sollen umfangreiche Bauleistungen möglichst in Lose geteilt und nach Losen vergeben werden (Teillose). § 4 Nr. 3 VOB/A schreibt vor, dass Bauleistungen verschiedener Handwerks- oder Gewerbezweige in der Regel getrennt zu vergeben sind (Fachlose). Aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen dürfen mehrere Fachlose zusammen vergeben werden.

Eine (im Streitfall allein in Betracht kommende) Fachlosvergabe hat danach im Sinn eines an den öffentlichen Auftraggeber gerichteten bieterschützenden und justiziablen vergaberechtlichen Gebots die Regel zu sein. Eine Gesamt- oder zusammenfassende Vergabe darf nach dem in § 97 Abs. 3 GWB a.F. zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers aus Gründen der Mittelstandsförderung hingegen nur in Ausnahmefällen stattfinden (so u.a. Senat, Beschl. v. 8.9.2004 – VII-Verg 38/04, NZBau 2004, 688, 689; Beschl. v. 11.7.2007 – VII-Verg 10/07; Thüringer OLG, Beschl. v. 6.6.2007 – 9 Verg 3/07, VergabeR 2007, 677, 679; Brandenburgisches OLG, Beschl. v. 27.11.2008 – Verg W 15/08, VergabeR 2009, 652, 657 sowie u.a. Hailbronner in Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 GWB Rn. 155). Der Ausnahmefall einer vergaberechtlich zulässigen Gesamtvergabe ist in § 4 Nr. 3 VOB/A geregelt. Die Norm unterstellt die Entscheidung für eine Gesamtvergabe dem Ermessen des öffentlichen Auftraggebers (“in der Regel”, “dürfen … zusammen vergeben werden”). Dafür können in einem generell weit zu verstehenden Sinn wirtschaftliche und/oder technische Gründe maßgebend sein. Da bei der Entscheidung – z.B. im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit der Bauausführung, die Bauabläufe und die Einhaltung zeitlicher Vorgaben – in der Regel komplexe und in die Zukunft gerichtete, prognostische Betrachtungen und Überlegungen anzustellen sind, ist dem Auftraggeber auch nach bisherigem Recht eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen (Senat, Beschl. v. 11.7.2007 – VII-Verg 10/07).

Indes macht das in § 97 Abs. 3 GWB (a.F.) normierte Regel-Ausnahme-Verhältnis deutlich, dass sich der Auftraggeber nach dem Normzweck bei der Entscheidung für eine zusammenfassende Vergabe in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen hat. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Ermessensentscheidung bedarf es deshalb einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen (soweit in den vorstehend zitierten Entscheidungen von überwiegenden Gründen die Rede ist, kennzeichnet dies folglich das Ergebnis des Abwägungsvorgangs).

Für das Maß eines Überwiegens lassen sich keine allgemeinen Regeln, sondern allenfalls Orientierungshilfen aufstellen. So können der mit einer Fachlos- oder gewerkeweisen Vergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie ein höherer Aufwand bei Gewährleistungen eine Gesamtvergabe für sich allein nicht rechtfertigen. Dabei handelt es sich um einen Fachlosvergaben immanenten und damit typischerweise verbundenen Mehraufwand, der nach dem Zweck des Gesetzes in Kauf zu nehmen ist und bei der Abwägung grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben hat (so auch Senat, Beschl. v. 11.7.2007 – VII-Verg 10/07). Anders kann es sich freilich bei Synergieeffekten verhalten, die aus prognostischer Sicht durch eine zusammenfassende Vergabe zu erwarten sind (vgl. Senat a.a.O.). Umgekehrt ist indes genauso wenig zu fordern, eine Fachlosausschreibung müsse, um davon ermessensfehlerfrei absehen zu dürfen, generell unverhältnismäßige Kostennachteile mit sich bringen und/oder zu einer starken Verzögerung des Beschaffungsvorhabens führen. Soweit der Senat davon im Beschluss vom 8.9.2004 (VII-Verg 38/04, NZBau 2004, 688, 689) gesprochen hat, ist dadurch lediglich zum Ausdruck gebracht worden, dass der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers für eine Gesamtvergabe eine umfassende Interessenabwägung voranzugehen und dass diese überwiegende, für eine solche Vergabe streitende Gründe hervorzubringen hat, die bei vertretbarer Würdigung einen wertungsmäßig hinzunehmenden Überhang aufweisen, der nicht lediglich in einer Vermeidung des mit einer Fachlosvergabe typischerweise verbundenen Mehraufwands liegt. Danach können auch einfache, jedenfalls nicht vernachlässigbare, Kostennachteile oder Verzögerungen genügen. Tendenziell wird ein Überhang aber umso geringer sein dürfen, desto mehr die Bauaufgabe als solche, und zwar hinsichtlich ihres Umfangs oder ihrer Komplexität, ohnehin schon besonderen, insbesondere erschwerenden Anforderungen unterliegt.

Der Maßstab der rechtlichen Kontrolle ist freilich beschränkt. Die Ermessensentscheidung des Auftraggebers ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Ermessensfehlbetätigung, namentlich auf Willkür, beruht. Dabei ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen auch zu beachten, dass das Vergaberecht nicht nur Bieterrechte eröffnet, sondern auch eine wirtschaftliche und den vom öffentlichen Auftraggeber gestellten Anforderungen entsprechende Leistungsbeschaffung gewährleisten soll. Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager hat durch seine Ausschreibungen nicht bestimmte Märkte oder Marktteilnehmer zu bedienen. Vielmehr bestimmt allein der Auftraggeber im Rahmen der ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben den daran zu messenden Beschaffungsbedarf und die Art und Weise, wie dieser gedeckt werden soll. Am Auftrag interessierte Unternehmen haben sich darauf einzustellen (so auch Müller-Wrede, NZBau 2004, 643, 646). Nicht aber hat der öffentliche Auftraggeber Ausschreibungen so zuzuschneiden, dass sich bestimmte Unternehmen – auch wenn dies für sie von wirtschaftlichem Vorteil ist – daran beteiligen können.

In Fällen der vorliegenden Art ist ebenso wenig Gegenstand der vergaberechtlichen Überprüfung, ob der öffentliche Auftraggeber die ihm bei einer Fachlosvergabe zufallenden Aufgaben, insbesondere eine Koordinierung und Überwachung der Bauarbeiten, mit eigenen Kräften genauso gut bewältigen kann wie der im Rahmen einer Gesamtvergabe damit beauftragte Generalunternehmer (vgl. auch OLG München VergabeR 2006, 914, 921). Dahingehende Überlegungen liegen außerhalb des Normzwecks. Die diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin im Prozess sind unerheblich. Demnach kommt es für die Entscheidung ebenso wenig auf den vom Antragsgegner im Senatstermin vorgelegten Bauzeitenplan (in Form eines Strecken-Zeit-Diagramms) an.

bb) An den vorstehend dargestellten Grundsätzen gemessen hat die Antragstellerin bei den Lärmschutzarbeiten am fraglichen Bauabschnitt der A 40 eine Fachlosvergabe nicht zu beanspruchen. Sie ist zwar ein mittelständisches Unternehmen und von daher durch § 97 3 GWB, § 4 Nr. 3 GWB in ihrem Interesse an einer Fachlosvergabe geschützt. Auf der anderen Seite weist die Baumaßnahme, und zwar sowohl nach den Vortrag des Antragsgegners als auch aufgrund der eigenen, durch das Privatgutachten vom 11.6.2009 unterlegten Sachdarstellung der Antragstellerin, jedoch Besonderheiten auf, welche die Entscheidung der Vergabestelle gegen eine gesonderte Ausschreibung der Lärmschutzwandarbeiten und für eine zusammenfassende Vergabe nicht als ermessensfehlerhaft erscheinen lassen.

Der die Bauarbeiten betreffende Streckenabschnitt der A 40 durchquert das Stadtgebiet von B.. Die Bebauung reicht nördlich und südlich der A 40 unmittelbar an die Baustelle heran. Dies veranschaulicht der von der Antragstellerin im Senatstermin ausgehändigte und aus Luftbildern zusammengesetzte Lageplan der Baustelle, der Grundlage für die nachfolgende Erörterung war. Daraus ergeben sich für die am Bau Beteiligten räumlich sehr beengte Arbeitsverhältnisse. Sämtliche Bauarbeiten, namentlich die Arbeiten an Lärmschutzwänden, können – wie außer Streit steht – unter Inkaufnahme von Verkehrsbeeinträchtigungen nur von der Fahrbahnseite her ausgeführt werden.

Die Arbeiten an Lärmschutzwänden sind mit den übrigen Bauarbeiten verwoben, woraus sich den Bauabläufen entsprechend die Notwendigkeit ergeben kann, Lärmschutzwände teilweise auf relativ kurzen Streckenabschnitten, gleichzeitig, zu verschiedenen Zeiten und an unterschiedlichen Stellen, an denen zuvor andere Baubeteiligte tätig gewesen sind, zu errichten. Es ist danach, und zwar auch nach dem vorgelegten Privatgutachten vom 11.6.2009, keineswegs so, dass – wie die Antragstellerin behauptet – die Lärmschutzwandarbeiten allen übrigen Arbeiten auf der Baustelle örtlich und zeitlich vollständig nachfolgen werden. Auch wenn ein Ineinandergreifen der Lärmschutzwandarbeiten mit anderen Straßenbauarbeiten – so das Privatgutachten vom 11.6.2009 – nicht völlig unüblich sein mag, kennzeichnet dies Erschwernisse bei der Auftragsausführung. Hinzu kommt, dass sich – von der Antragstellerin eingeräumt – aus Abhängigkeiten der Lärmschutzwandarbeiten von vorgehenden Arbeiten Behinderungen für den Lärmschutzwandbauer ergeben können. Der Aspekt einer örtlichen und zeitlichen Verzahnung der Arbeiten ist sowohl für die Kosten als auch für die Bauzeit relevant.

Schwierigkeiten wirft auch das von der Vergabestelle so genannte Mäandern der Lärmschutzwände auf, was bedeutet, dass die vorhandenen und die neu zu errichtenden Lärmschutzwände nicht in derselben Achse verlaufen, sondern dass die neue Wand mal vor und mal hinter der alten Lärmschutzwand zu stehen kommen soll, und dass auch die neuen Böschungskanten teils vor und teils hinter der alten liegen. Dies setzt technische und zeitliche Abstimmungen mit dem Erdbauer, der die vorhandenen Lärmschutzwände und deren Gründung in Form von Bohrpfählen zu entfernen hat, voraus – auch wenn dies (so das Privatgutachten vom 11.6.2009) nur auf wenigen Streckenabschnitten zu geschehen hat. Der Lärmschutzwandbauer hat die neuen Bohrpfähle zu setzen.

Ein Abstimmungs- und Bauleitungsbedarf tritt darüber hinaus auch bei der Frage auf, wann und unter welchen Bedingungen Lärmschutzwände im Zusammenwirken der Baubeteiligten auf Stützwänden, Steilwänden und Brücken zu errichten und in die Gesamtbauleistung zu integrieren sind. An der Herstellung vorgehender (Teil-)Gewerke ist die Antragstellerin nicht beteiligt. Auch insofern kann bei den Lärmschutzarbeiten nicht von einem komplett “nachlaufenden” Gewerk gesprochen werden. Die Lärmschutzwände können – vor allem im Interesse einer Beschleunigung der Arbeiten – nach und nach errichtet werden.

Unabhängig davon findet die Baumaßnahme auf der A 40 statt, die mit täglich etwa 100.000 Kraftfahrzeugen zu den meist frequentierten Autobahnen Deutschlands zählt und mitten durch die Wohnbebauung der Stadt B. führt. Aus dem Grund sind dem Vorhabenträger in der Planfeststellung besondere Anstrengungen zum Schutz der Anwohner vor Lärmbelästigungen auferlegt worden. Die vorhandenen Lärmschutzwände sollen nach Möglichkeit erst anschließend an die Fertigstellung der neuen Wände beseitigt werden. Die Zeiträume und die Teilstrecken, in und auf denen an den Lärmschutzwänden gearbeitet wird (Entfernung alter und Herstellung neuer Lärmschutzwände), sollen auf das unumgänglich notwendige Maß beschränkt werden. Die Vergabestelle hat dem in den Ausschreibungsunterlagen durch die Vorgaben Rechnung getragen, dass die einzelnen Abbruch-/Ausbauabschnitte auf höchstens 300 Meter zu begrenzen sind, und dass die Zeiträume, in denen eine durch den Abbruch vorhandener Wände entstandene Lücke im Lärmschutz durch neu errichtete Lärmschutzwände noch nicht wieder geschlossen worden ist, höchstens sechs Wochen betragen dürfen. Bei den Bauarbeiten ist mithin in besonderer Weise Rücksicht auf den Schutz der Anwohner vor Lärmbelästigungen zu nehmen.

Durch die Bauarbeiten wird ferner in den laufenden Straßenverkehr eingegriffen. Sämtliche Gewerke können nur fahrbahnseitig ausgeführt werden. Dies schränkt den Verkehrsraum bis zur Fertigstellung aller Arbeiten erheblich ein. Daraus resultieren anhaltende Störungen des Verkehrsflusses sowie die Gefahr von Staus und Verkehrsunfällen. Sowohl die Lärmbeeinträchtigung für die Anwohner als auch die Auswirkungen der Baumaßnahme auf den Straßenverkehr sind als Umstände anzuerkennen, die – nachvollziehbar – eine besondere Beschleunigung der Arbeiten angeraten erscheinen lassen.

Die vorstehend beschriebenen Besonderheiten mögen eine jede für sich und isoliert betrachtet zwar nicht genügen, von einer Fachlosausschreibung abzusehen. Jedoch ist eine Gesamtschau und -bewertung der Gründe vorzunehmen. Aus der Gesamtwürdigung der Umstände geht hervor, dass die Entscheidung der Vergabestelle für eine Gesamtvergabe im Ergebnis vertretbar und daher hinzunehmen ist. Allerdings treten die Erleichterungen bei der Vergabestelle vornehmlich bei den Koordinierungs- sowie bei den Bauleitungs- und Überwachungsaufgaben auf, die auf den Generalunternehmer übertragen werden. Solche Erleichterungen sind für sich genommen nicht geeignet, eine Gesamtvergabe zu rechtfertigen. Darin hat sich ersichtlich die Wertung der Vergabestelle aber auch nicht erschöpft. Die Baumaßnahme ist mehrschichtig und komplex gelagert. Besonderheiten stellen sich aus verschiedenen, vorhin beschriebenen Richtungen, unter anderem aufgrund der unter den Gewerken bestehenden Abhängigkeiten, aber auch und vor allem unter den Gesichtspunkten des Lärmschutzes und der Auswirkungen der Baumaßnahmen auf den Straßenverkehr. Bei einem solchen Befund ist im Rahmen der Ermessensausübungskontrolle nicht zu tadeln, wenn der Auftraggeber die Ausführung der Arbeiten einer besonderen Beschleunigung unterwirft. Es ist ebenso wenig etwas daran auszusetzen, wenn er bei einer komplexen Baumaßnahme wie der in Rede stehenden jede Möglichkeit zu einer Beschleunigung wahrnimmt, und die Wirkungen bei zusammenfassender Betrachtung aus vertretbarer Sicht der Dinge den Eintritt eines nicht vernachlässigbaren Beschleunigungseffekts erwarten lassen. So liegt der Fall hier. Die Vergabestelle durfte sich von einer Gesamtvergabe und Verlagerung der Koordinierungs- und Überwachungsaufgaben auf den Generalunternehmer eine gewisse Beschleunigung der Arbeiten versprechen, dies allein deswegen, weil dadurch eine Koordinierungsebene entfiel. Die Beschleunigungswirkung weist gewissermaßen als Überhang den entscheidenden weiteren Effekt auf, dass die von den Baumaßnahmen ausgehenden spezifischen Beeinträchtigungen durch Straßenlärm, Verkehrsbehinderungen und Unfallgefahren voraussichtlich geringer gehalten, d.h. abgekürzt werden können. Die von der Vergabekammer behandelten alternativen Überlegungen – Umleitung auf Ausweichstrecken, Verkehrslenkung – können, auch wenn sie von der Vergabestelle nicht angestellt worden sein sollten, bei der allseits bekannten Verkehrsbelastung der Autobahnen und sonstigen Verbindungsstraßen im Ruhrgebiet hingegen als unpraktikabel und nicht erfolgversprechend angesehen werden.

Das von der Antragstellerin vorgelegte Privatgutachten kommt zwar zu einem anderen Ergebnis. Dies ist im Wesentlichen jedoch darauf zurückzuführen, dass der Überprüfung der Ermessensentscheidung der Vergabestelle ein unzutreffender rechtlicher Maßstab zugrunde gelegt worden ist und für eine Gesamtvergabe zwingende technische oder baubetriebliche Gründe, unverhältnismäßige Kostennachteile oder eine starke Verzögerung der Bauarbeiten gefordert worden sind. Auch hat der Privatgutachter die für eine Gesamtvergabe sprechenden Umstände nicht zusammenfassend, sondern lediglich isoliert gewürdigt.

Ist danach im Streitfall eine zusammenfassende Ausschreibung nicht zu beanstanden, kommt es nicht darauf an, in welchem generellen Verhältnis Fachlosvergaben zu Gesamtvergaben der Vergabestelle bei Straßenbauarbeiten stehen. Die Sachdarstellungen der Verfahrensbeteiligten sind insofern nicht kongruent. Darüber muss indes nicht aufgeklärt werden. Die Berechtigung zur Gesamtausschreibung ist ohnedies in jedem Einzelfall gesondert zu prüfen.

c) Die Entscheidung der Vergabestelle ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer auch nicht unter den Gesichtspunkten einer mangelhaften Abwägung der widerstreitenden Belange oder einer fehlerhaften Dokumentation der Gründe (§§ 30, 30 a VOB/A) zu beanstanden. Die für die Entscheidung wesentlichen Gründe ergeben sich aus dem Vergabevermerk vom 20.1.2009. Auch wenn darin ausdrückliche Ausführungen zum Abwägungsvorgang fehlen, macht die Begründung doch ersichtlich, dass nach dem Ergebnis der von der Vergabestelle vorgenommenen Gesamtwürdigung die für eine zusammenfassende Ausschreibung angeführten Argumente dominierten.

Einer Entscheidung über die vom Antragsgegner auch gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer eingelegten Beschwerde bedarf es nicht. Sie ist infolge des Obsiegens in der Hauptsache gegenstandslos. In der Sache ist der Landesbetrieb Straßenbau Nordrhein-Westfalen allerdings gebührenbefreit (vgl. Senat, Beschl. v. 14.9.2009 – VII-Verg 20/09).

Soweit der nachgereichte Schriftsatz der Antragstellerin vom 12.10.2009 nicht nachgelassenes Vorbringen enthält, ist eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht veranlasst (analog § 156 ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB sowie auf einer entsprechenden Anwendung des § 91 ZPO.

Den Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens hat der Senat auf der Grundlage des § 50 Abs. 2 GKG geschätzt.

Dicks Schüttpelz Frister

von Thomas Ax

Die Koalition plant das sogenannte „Tariftreuegesetz“. Beschäftigte in der Privatwirtschaft, die öffentliche Aufträge abarbeiten, sollen tarifvertraglich bezahlt werden. Unternehmen, die sich auf staatliche Aufträge ab 50.000 Euro bewerben, sollen tarifvertragliche Bedingungen, wie Tariflöhne, Weihnachtsgeld, Urlaubsansprüche, Ruhezeiten und Ruhepausenzeiten auch dann einhalten, wenn sie nicht tarifgebunden sind.

Probleme sind vorprogrammiert

Es gibt im Mittelstand und bei Start-ups viele Unternehmen ohne Tarifbindung. Tarifverträge gelten nur für knapp ein Viertel aller Unternehmen und etwa die Hälfte der Beschäftigten. Das Tariftreuegesetz will das ändern: Es soll auch für Subunternehmer gelten, allerdings nicht für Aufträge der Bundeswehr.

Bürokratie-Monster

Das Bundesarbeitsministerium will in einer Rechtsverordnung festlegen, welche Bedingungen für welche Aufträge sowie Branchen eingehalten werden müssen. Die Unternehmen müssen dokumentieren, dass sie sich bei der Durchführung des staatlichen Auftrags an die Tarifbedingungen halten und ihre Mitarbeiter über die Konditionen informieren. Nicht-tarifgebundene Unternehmen, die am Vergabeverfahren teilnehmen wollen, müssten stundengenaue Lohn-, Urlaubs- und Arbeitszeitabrechnungen in die Kalkulation einstellen und nachweisen.

Für den zusätzlichen bürokratischen Aufwand müssen neue, zusätzliche Kapazitäten im Unternehmen aufgebaut werden. Dies wäre extrem aufwendig, weshalb damit zu rechnen ist, dass sich noch weniger Betriebe auf staatliche Aufträge bewerben.

Verfassungsmäßigkeit zweifelhaft

Unternehmen, die sich – in der Regel aus Kostengründen – gegen eine Mitgliedschaft in einem Arbeitsgeberverband entscheiden und deshalb an Tarifverträgen auch nicht mitwirken, werden gezwungen, die Tarifvereinbarungen zu übernehmen. Dies stellt einen staatlichen Eingriff nicht nur in die Tarifautonomie, sondern auch in die unternehmerische Freiheit dar. Und das obwohl Unternehmer grundgesetzlich geschützt darin frei sind, innerhalb des gesetzlichen Rahmens (Mindestlohngesetz, Urlaubsgesetz, Arbeitszeitgesetz etc.) die Arbeitsbedingungen im Betrieb festzulegen. Der Eingriff ist erheblich, da das Auftragsvolumen öffentlicher Aufträge des Bundes bei jährlich immerhin knapp 40 Milliarden Euro liegt. Hinzu kommt das kreditfinanzierte „Sondervermögen“ für Infrastrukturmassnahmen in Höhe von 500 Milliarden Euro, das innerhalb von zwölf Jahren investiert werden soll.

Praktikabilität des Gesetzes zu bezweifeln

Die Einhaltung der Tarifbedingungen gilt nur für die Dauer des staatlichen Auftrags und nur für die Arbeitnehmer, die den Auftrag ausführen. Arbeitnehmer eines Betriebs werden zeitweise für gleiche Arbeit unterschiedlich entlohnt. Das stört den Betriebsfrieden und hat unnötige Arbeitsprozesse zur Folge. Wenn Mitarbeiter nur zum Teil an staatlichen Aufträgen arbeiten und zum Teil Privataufträge erledigen oder Mitarbeiter sich krankheitsbedingt vertreten, sind die Abrechnungen für den Arbeitgeber, insbesondere im Mittelstand, praktisch nicht leistbar. Es kommt hinzu, dass sie Tarifvertragsregelungen, die ihnen nicht vertraut sind, für jeden Arbeitnehmer gesondert anwenden müssen.

Überbordende Dokumentationspflichten

Erneut zeigt sich, dass den Unternehmen misstraut wird und Dokumentationspflichten einem Verstoß gegen das Gesetz vorbeugen bzw. ihn erschweren sollen. Pikanterweise handelt es sich hier auch noch um einen Vertragspartner der öffentlichen Hand, also um privatwirtschaftliches und nicht hoheitliches Handeln. Bei Zuwiderhandlung droht dem Unternehmen eine „Vertragsstrafe“, die es aber nicht etwa bei Schlechtleistung zahlen muss, sondern bei Verletzung von Arbeitnehmerschutzregeln. Der Staat vermischt hier Gemeinwohlinteressen und fiskalisches Handeln.

Es soll eine neue Behörde gegründet werden

Und on top soll eine neue Prüfstelle bei der Deutschen Rentenversicherung Bund errichtet werden. Reduzierung von Behörden und Aufgaben sowie Bündelung von Zuständigkeiten. Fehlanzeige!