Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Maschinen des Spezialtiefbaus haben in der Regel ein hohes Eigengewicht und einen hoch liegenden Systemschwerpunkt. Außerdem tragen sie durch ihre Fahr- und Arbeitsbewegungen häufig zyklische und dynamische Lasten in den Untergrund ein. Sie unterliegen deshalb im Baustelleneinsatz dem Risiko umzustürzen. Der Vermeidung von Maschinenumstürzen kommt aus Gründen des Arbeitsschutzes und aus wirtschaftlicher Sicht eine herausragende Bedeutung zu, denn Umstürze von Großgeräten gehören zu den folgenreichsten Unfällen im Baugeschehen. Neben der Gefahr von schweren oder tödlichen Verletzungen bei Mitarbeitern, besteht auch ein hohes Risiko für unbeteiligte Dritte. Unfälle und „Beinahe-Unfälle“ führen außerdem zu einer hohen psychischen Belastung des Baustellenpersonals, die zu einer zeitweiligen oder vollständigen Arbeitsunfähigkeit führen kann. Oftmals ist dies verbunden mit massiven Produktionsausfällen und Mehrkosten durch Projektverzögerung. Nicht zuletzt kann es zu einem erheblichen Imageverlust für die Baubeteiligten und das Bauprojekt kommen.

Allen Baubeteiligten kommen mit Blick auf die Gesetze und Regelwerke auf Grund ihrer rechtlichen Stellung innerhalb des Bauprojektes und ihrer fachlichen Kompetenz unterschiedliche Aufgaben im Zusammenhang mit der Unfallvermeidung zu.
Eine klare Regelung der Verantwortlichkeiten bei der Planung, Herstellung, Unterhaltung und Kontrolle der Arbeitsplattform ist hierfür unerlässlich. Neben den Pflichten der Auftragnehmer im Zuge der Vorbereitung und Ausführung der Bauarbeiten haben auch die Auftraggeber/Bauherren sowie die unterstützenden Fachplaner (Tragwerksplaner, Steuerer, Bodengutachter, Bauüberwachung) eine besondere Verantwortung für die Sicherheit der von ihnen veranlassten Bauarbeiten.

Der Auftraggeber/Bauherr und ihn unterstützende Fachleute sind in die gesamtheitliche Verantwortung für sicheres Arbeiten im Spezialtiefbau eingebunden.

Die gesetzlichen Regelungen (z. B. im Arbeitsrecht, Bauvertragsrecht, Strafrecht) fordern ein konsequentes und ernsthaftes Befassen mit der ordnungsgemäßen Erkundung, Planung und Herstellung sowie dem Unterhalt adäquater und hinreichend sicherer Arbeitsplattformen. Der Thematik standsicherer Arbeitsplattformen muss in besonderem Maße Rechnung getragen werden, denn viele der oben genannten Unfallursachen lassen sich durch eine vorausschauende, fachgerechte Planung und Steuerung des Baugeschehens vermeiden.

Der Bauherr/Auftraggeber ist verantwortlich für die Bereitstellung eines geeigneten Grundstücks sowie einer geeigneten und tragfähigen Arbeitsplattform (§ 4 Abs. 3 VOB/B in Verbindung mit u. a. DIN 18299 Abschnitte 0.1.9, 0.1.10, 0.1.15 und 0.1.16 sowie Abschnitt 2.1.3).

Der Bauherr ist weiterhin verpflichtet, vor Baubeginn im Zuge der Vorbereitung der Baumaßnahme eine entsprechende regelgerechte Untersuchung des Baufeldes, auch hinsichtlich der Belastbarkeit des Baugrunds für ein späteres Befahren mit schwerem Gerät zu veranlassen (gem. DIN EN 1997-2, DIN 4020). Hierzu zählt u. a. zwingend die Berücksichtigung der Thematik „Arbeitsplattform“ im Baugrundgutachten bzw. dem geotechnischen Bericht. Die sich hieraus ergebenden Erkenntnisse sind bei der Planung zu berücksichtigen. Die Arbeitsplattformen und alle damit im Zusammenhang stehenden Leistungen (z. B. Unterhalt und Rückbau) sind detailliert auszuschreiben.

Die Übertragung der Pflicht zur Bereitstellung eines geeigneten Grundstücks und einer geeigneten Arbeitsplattform auf seine Planer oder andere Erfüllungsgehilfen sollte zu Beweiszwecken schriftlich festgehalten werden. Die sehr frühzeitige Freigabe der Arbeitsplattformen ist schriftlich zu dokumentieren und rechtzeitig an die Baubeteiligten als Voraussetzung für den Baubeginn zu übergeben.
Anderenfalls können Verzögerungen beim Baubeginn oder Arbeitsunterbrechungen drohen.
Die Kosten für die Bereitstellung der Arbeitsplattformen sowie die damit verknüpften Untersuchungen und Planungsleistungen trägt im Regelfall der Bauherr/Auftraggeber. Hier ist eine frühzeitige Abklärung unter Herbeiführung notwendiger Erkenntnisse für die Belastbarkeit des Bodens zu empfehlen (vgl. ATV DIN 18299, Abschnitt 0.1.9 und 0.1.10).

Die Kostentragung für eine etwaige Beseitigung von vorhandenen oder aufgefundenen Störkörpern oder schädlichen Inhomogenitäten im Untergrund oder ähnlichen Umständen, welche die Belastbarkeit des Bodens und der darauf zu errichtenden Arbeitsplattform gefährden könnten, sind grundsätzlich ebenfalls Aufgabe des Auftraggebers/Bauherrn (vgl. ATV DIN 18299 Abschnitte 4.2.15, DIN 18300 Abschnitte 3.1.5, 3.1.6, 4.2.1; DIN 18301, Abschnitte 3.1.7, 3.1.8, 4.2.1).

Werden im Zuge der Baumaßnahmen Störkörper oder Inhomogenitäten im Untergrund (z. B. alte Kabel, Schächte, Hohlräume, Weichstellen und dergleichen) angetroffen bzw. besteht der Verdacht, dass solche das sichere Befahren der Arbeitsplattform gefährden könnten, ist unverzüglich eine schriftliche Anordnung zur Baueinstellung zu treffen. Sind danach entsprechende Sicherungsmaßnahmen zu veranlassen, trägt grundsätzlich der Auftraggeber die sich daraus ergebenden Kosten (vgl. ATV DIN 18299 Abschnitte 4.2.15, DIN 18300 Abschnitte 3.1.5, 3.1.6, 4.2.1; DIN 18301, Abschnitte 3.1.7, 3.1.8, 4.2.1).
Der Vereinbarung realistischer Bauzeiten (Beachtung der Witterung, Zusammenwirken verschiedener Gewerke etc.) – die eine fachgerechte Herstellung der Arbeitsplattformen berücksichtigt – kommt eine wesentliche Bedeutung zu.

Der Bauherr/Auftraggeber ist bei den von ihm veranlassten Bauarbeiten für die zeitliche und örtliche Koordination der Gewerke auf der Baustelle (u. a. durch SiGeKo) verantwortlich. Hierzu zählen auch klare Regelungen zu den spezifischen Verantwortlichkeiten der Baubeteiligten bzgl. der Thematik Arbeitsplattformen.

Die vorstehenden Verpflichtungen gelten grundsätzlich für öffentliche wie für private Auftraggeber, da die zugrunde liegenden Vorschriften anerkannte Regeln der Technik darstellen. Diese sind allgemein verbindlich. Bei privaten Auftraggebern ist eine abweichende Vereinbarung im Einzelfall möglich, setzt aber eine konkrete Risikozuweisung voraus.

Geotechnischer Bericht bzw. geotechnisches Gutachten

Unabdingbare Grundlage der Planung zur Herstellung einer tragfähigen Arbeitsplattform ist ein geotechnischer Bericht bzw. geotechnisches Gutachten entsprechend den Anforderungen der DIN EN 1997-2:2010-10 (Ec) und DIN 4020: 2010-12.

Geotechnische Untersuchungen nach dieser Norm sind die Voraussetzung für Standsicherheitsnachweise im Erd- und Grundbau nach DIN EN 1997-1: 2014-03 (Ec 7-1) und DIN 1054:2010-12.

Der geotechnische Bericht bzw. das geotechnische Gutachten dürfen sich deshalb nicht nur ausschließlich auf die Gründungssituation des zukünftigen Bauwerks beziehen. Vielmehr müssen auch alle Bereiche der erforderlichen Arbeitsplattformen hinsichtlich der Tragfähigkeit normgerecht untersucht und eventuell vorhandene Hohlräume, verfüllte Keller, ehemalige Wasserläufe, Torflinsen, Weichstellen, Leitungen oder Schürfgräben dokumentiert und berücksichtigt werden. In diesem Zusammenhang sind auch die Erkundungsleistungen für die i.d.R. erforderlichen Maßnahmen zur Wasserableitung, Wasserhaltung/Drainage vorzunehmen.

Im Sinne eines wirtschaftlichen Arbeitens kann es je nach Baustellensituation sinnvoll sein, die Arbeitsplattformen je nach geplanter Nutzung in verschiedene Bemessungsszenarien zu unterteilen.

Hier könnte z. B. unterschieden werden in:
• reine Fahrwege
• Zufahrten und Rampen
• Arbeitsplattform „Typ A“ mit max. Bodenpressungen, z. B. für die Herstellung von vertikalen Standardpfählen
• Arbeitsplattform „Typ B“ mit zeitweise erhöhten max. Bodenpressungen (z. B. Sonderpfähle in Eckbereichen mit lokal sehr hohen max. Bodenpressungen)

In allen Fällen ist sicherzustellen, dass das Baustellenpersonal informiert ist und die Bereiche unterschiedlicher Tragfähigkeit eindeutig erkennbar und dauerhaft gekennzeichnet sind.

Eine Ausschreibung sollte auf Grundlage einer fachgerechten Planung mindestens nachfolgend aufgeführte Sachverhalte in detaillierten Leistungspositionen enthalten:
• Sicherstellung der Kontaminations- und Kampfmittelfreiheit
• Baufeld-Beräumung, Abschieben von ungeeignetem Oberboden – bei Bedarf.
• Endgültige Bemessung der Arbeitsplattformen, Zufahrten, Rampen etc. für den Einsatz von Geräten des Spezialtiefbaus durch den Sachverständigen für Geotechnik auf Grundlage des Baugrundgutachtens bzw. des geotechnischen Berichts. (Hinweis: Als Grundlage für die endgültige Bemessung dienen die Maschinen-Kenndaten gemäß DIN 16228-1 Anhang F der tatsächlich auf der Baustelle eingesetzten, maßgeblichen Geräte. Die entsprechenden Kenndaten sind dem Auftraggeber/Bauherrn für die endgültige Planung der Arbeitsplattformen vom Auftragnehmer spätestens im Zuge der Auftragsvergabe auf Verlangen zu übergeben.)
• Erstellung des Einbaukonzeptes für die vorgesehenen Materialien einschl. zeichnerischer Darstellung in Grundriss und Schnitten. Hierbei ist die Lage von Böschungskanten, Rampen und unterirdischen Einbauten besonders zu berücksichtigen. Die Arbeitsplattformen sind vor Ort eindeutig erkennbar und dauerhaft zu markieren.
• Herstellung der Arbeitsplattform nach den Vorgaben des Fachplaners: u. a. Materialanforderungen, Angabe von ggf. erforderlichen Geokunststoffen und dem Einsatz von (hydraulischen) Bindemitteln, Schichtstärken, Zulageund Alternativpositionen für ggf. notwendige Änderungen/Anpassungen an die tatsächliche Baustellensituation, Festlegung der Einbau- und Verdichtungsanforderungen sowie der spezifischen Prüfanforderungen.
• Unterhaltung der Arbeitsplattform im Zuge der Bauarbeiten mit Sicherstellung der Gebrauchstauglichkeit (inkl. Materialien/Gerätschaften für Nacharbeiten, inkl. Leistungen zur Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Entwässerungs- und Drainagesystems, inkl. Beseitigung Bohrschlamm, Stundenlohnleistungen, Zuordnung der Verantwortlichkeiten) – sofern es sich bei diesen Arbeiten nicht ganz oder teilweise um eine Nebenleistung gemäß VOB/c handelt.
• Rückbau und Entsorgung der Arbeitsplattform unter Berücksichtigung der Verschmutzung im Zuge der Bauarbeiten und ggf. eingebauter Geokunststoffe o. ä.

Es sei in diesem Zusammenhang noch einmal darauf hingewiesen, dass die Leistungen zum „Herstellen, Befestigen, Ertüchtigen und Entfernen des Arbeitsplanums, von Stell- und Lagerflächen, Zufahrtswegen …“ u. a. gemäß ATV DIN 18304 Ramm-, Rüttel- und Pressarbeiten „Besondere Leistungen“ darstellen.

Quelle
MERKBLATT ZUR VERMEIDUNG VON MASCHINENUMSTÜRZEN IM SPEZiALTIEFBAU
Herausgegeben vom Verein zur Förderung fairer Bedingungen am Bau e.V. in Zusammenarbeit mit dem Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e.V.
(Bundesfachabteilung Spezialtiefbau)

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit der Bitte um Kenntnisnahme und Prüfung nachfolgend ein ausgereifter Vorschlag für den möglichen Inhalt einer topaktuellen Inhouse-Schulung für Sie und Ihre Leute bzw Kolleg:innen zu einem topaktuellen Thema/ Themenkomplex.

Vergabereform NRW: Mehr Freiraum für Kommunen

Am 11. Februar 2025 hat die Landesregierung Nordrhein-Westfalens einen Gesetzesentwurf zur grundlegenden Reform des kommunalen Vergaberechts vorgestellt. Ziel ist es, Kommunen mehr Flexibilität zu geben, bürokratische Hürden abzubauen und die Eigenverantwortung bei Vergaben zu stärken. Mit einer Verabschiedung des Gesetzes ist – je nach Verlauf des parlamentarischen Verfahrens – im Herbst oder Winter 2025 zu rechnen. Herzstück der geplanten Reform ist die Aufhebung von § 26 KomHVO NRW, der bislang die Anwendung der UVgO bzw. VOB/A bei Unterschwellenvergaben vorschrieb. Zukünftig soll ein neuer § 75a in die Gemeindeordnung NRW aufgenommen werden. Dieser verpflichtet Kommunen lediglich zur Einhaltung von allgemeinen Grundsätzen wie Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit, Effizienz, Gleichbehandlung und Transparenz – weitergehende Vorgaben können, müssen aber nicht, per Satzung definiert werden.

Das bedeutet: Öffentliche Auftraggeber erhalten deutlich mehr Handlungsspielraum unterhalb der EU-Schwellenwerte – aber auch mehr Verantwortung für die rechtssichere Gestaltung ihrer Verfahren.

Ein zentrales Prinzip der geplanten Reform ist die Einführung des sogenannten „Schweizer Modells“: Nicht mehr automatisch das günstigste Angebot erhält den Zuschlag, sondern das wirtschaftlichste. Das erlaubt Kommunen, Kriterien wie Qualität, Nachhaltigkeit, Lebenszykluskosten und Zweckmäßigkeit stärker in die Wertung einzubeziehen – ein wichtiger Schritt hin zu strategischer, zukunftsorientierter Beschaffung.

Trotz der angestrebten Deregulierung bleiben bestimmte Vorgaben bestehen – vor allem bei der Vergabe im Rahmen von Zuwendungen. Die Allgemeinen Nebenbestimmungen (ANBest-I) verlangen weiterhin eine strukturierte und nachvollziehbare Vergabe:

• Ab 100.000 €: Mindestens drei Angebote erforderlich.
• Ab 500.000 €: Anwendung der UVgO bzw. VOB/A verpflichtend.
• Bis 5.000 €: Direktvergabe ohne formelles Verfahren möglich.

Hier ist auch in Zukunft auf eine sorgfältige Dokumentation zu achten.

Die erste Lesung zur Änderung des Vergaberechts (§ 75a GO NRW) hat inzwischen stattgefunden. Der Gesetzentwurf – Drucksache 18/13836 – wurde mit den Stimmen aller Fraktionen an den Ausschuss für Heimat und Kommunales überwiesen. Die zweite Lesung ist für Juni 2025 vorgesehen. Gemäß Artikel 13 Absatz 2 sollen die Änderungen zum Vergaberecht in § 75a der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen sowie die damit verbundenen Anpassungen in den Verordnungen (Artikel 10 und 11) am 1. Januar 2026 in Kraft treten. Die aktuell geltenden „Kommunalen Vergabegrundsätze“ bleiben noch bis zum 31. Dezember 2025 in Kraft, sodass eine angemessene Übergangsfrist zur Umsetzung der neuen Rechtslage besteht.

Vergabereform NRW: Mehr Freiraum für Kommunen

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Vergabereform NRW: Mehr Freiraum für Kommunen

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vorgestellt von Thomas Ax

Auch wenn es keinen Erfahrungssatz dahingehend gibt, dass ein Unternehmer nur kalkulierbare Verpflichtungen eingeht und nicht auch einmal riskante Leistungen übernimmt, sind doch Mehraufwendungen, die auf falschen Angaben des Auftraggebers in der Leistungsbeschreibung beruhen, durch den vereinbarten Preis nicht abgegolten (vgl. BGH VII ZR 59/95, Urteil vom 27.06.1996, “Kammerschleuse”, zitiert nach juris, Rdn. 13 f, 21). Die Formulierung in einem Werkvertrag, die AN habe “als Fachunternehmen durch eigene Besichtigungen und Untersuchungen ausreichend Gelegenheit … (gehabt), den erforderlichen Leistungsumfang zu ermitteln”, kann daher bei verständiger Auslegung nur so verstanden werden, dass dies Offenliegendes betraf – beispielsweise die Angaben zu Flächen oder sichtbaren Materialien. Eine mit einer entsprechenden Risikoübernahme verbundene Obliegenheit, Dinge zu “ermitteln”, die ohne Bauteilöffnungen nicht sichtbar waren, kann der Klausel bei verständiger Würdigung nicht entnommen werden.

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 29.03.2018 – 22 U 104/16

Gründe

I.

Die Klägerin, ein Erdbau- und Industrieabbruchunternehmen, führte im Auftrag der Beklagten Abbrucharbeiten auf dem “Campus Stadt1”, dem Gelände der früheren D-Hochschule in Stadt1, durch.

Bereits seit 2005 wurden die abzureißenden Baulichkeiten durch die A GmbH, ein Sachverständigenbüro, begutachtet. Es wurden ein Schadstoffkataster (Anlagen K 14 b und K 14 c) sowie eine funktionale Bau- und Leistungsbeschreibung (CD Anlage K 13) erstellt. Auf die darin enthaltene Beschreibung der Position 02.02.36 bezüglich der Fensterelemente, die im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wörtlich zitiert ist, wird verwiesen.

Nachdem ein am 26.04.2011 mit der Streithelferin der Beklagten, vertreten durch die B GmbH, abgeschlossener Werkvertrag (Anlage K 5) über die Abbrucharbeiten nicht zur Durchführung gekommen war, traten die Prozessparteien miteinander in Verhandlungen und schlossen am 05.03.2012 in Kenntnis aller vorhandenen Unterlagen einen Werkvertrag (Anlage K 11), auf den – insgesamt und insbesondere im Hinblick auf die im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wörtlich zitierte Regelung des § 3.1 – Bezug genommen wird.

Als die Klägerin ab März 2012 die Abbrucharbeiten ausführte, stellte sich heraus, dass in den Fensterlaibungen außer den dort nach der Leistungsbeschreibung zu erwartenden KMF-Stopfmassen auch asbesthaltige Stopfmasse, sog. Blauasbest, als Füllmaterial vorhanden war. Die Klägerin änderte daraufhin ihr Arbeitskonzept teilweise, weil sie Schwarzbereiche nunmehr ohne die als Abgrenzung vorgesehenen Fenster schaffen und das asbesthaltige Material gesondert entsorgen musste. Sie kündigte mit Nachtragsangeboten vom 08.05.2012 (Anlage K 19) und 30.05.2012 (Anlagen K 19a und K 19b) Mehrkosten an. Die Beklagte lehnte die Nachtragsangebote mit Schreiben vom 06.06.2012 (Anlage K 20) ab, woraufhin die Klägerin die erforderlichen Leistungen unter dem Vorbehalt der Nachforderung (Schreiben vom 25.06.2012, Anlage K 21) ausführte. Unter dem 09.11.2012 (Anlage K 22) und 08.11.2013 (Anlagen K 30 ff) stellte die Klägerin der Beklagten Mehrkosten in Höhe der Klageforderung in Rechnung.

Die Parteien vertreten unterschiedliche Ansichten zur Auslegung der vertraglichen Regelungen, insbesondere zu der Frage, wer das Kostenrisiko bezüglich des unvorhergesehen aufgetretenen asbesthaltigen Materials zu tragen habe.

Das Landgericht hat die Geschäftsführer der Parteien persönlich angehört und den Zeugen C gemäß dem Beweisbeschluss vom 16.12.2015 vernommen. Auf die Sitzungsprotokolle vom 30.09.2015 und 16.03.2016 wird verwiesen. Nach der Beweisaufnahme hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Anspruch auf Mehrvergütung sei durch die individualvertragliche Regelung in § 3.1 des zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrags ausgeschlossen. Die Klägerin habe das Risiko, dass Mehrkosten entstehen könnten, übernommen.

Wegen der Einzelheiten der Begründung und des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen das ihr am 21.06.2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 21.07.2016 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.09.2016 mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Klägerin trägt vor, die Leistungsbeschreibung bezüglich der auszubauenden Fensterelemente sei falsch gewesen. Sie ist der Auffassung, sie habe das Risiko der zusätzlichen Kosten durch Ausbau und Entsorgung des Blauasbests nicht übernommen, sondern sich auf die Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen verlassen dürfen. Das Landgericht habe die vertraglichen Regelungen nicht zutreffend ausgelegt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 213.264,– € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszins der EZB seit dem 21.11.2013 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von netto 2.534,20 € zu zahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil. Sie meinen, aus der Formulierung der Leistungsbeschreibung zu den Fensterelementen ergebe sich nicht, dass dort nur KMF-Stopfmasse (und nicht auch asbesthaltige Stopfmasse) Verwendung gefunden hätte. Die Auslegung des gesamten Vertragswerks und die Würdigung der Aussage des Zeugen C ergäben, dass die Klägerin durch ein funktionales Pauschalpreisangebot das für sie erkennbare Risiko, dass nach der stichprobenartigen Untersuchung des Sachverständigen noch weitere Leistungen zur Erreichung des versprochenen Ziels erforderlich werden könnten, übernommen habe.

Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 01.02.2018 verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist im Hinblick auf den Grund des geltend gemachten Anspruchs auch begründet, während zur Höhe des Zahlungsanspruchs noch weitere Erörterungen erforderlich sind. Der Senat übt sein ihm durch § 304 ZPO eingeräumtes Ermessen dahingehend aus, dass er durch Grundurteil entscheidet und Feststellungen zur Höhe des Anspruchs dem später durchzuführenden Betragsverfahren überlässt.

Der Anspruch der Klägerin auf Mehrvergütung ergibt sich aus dem zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrag vom 05.03.2012 in Verbindung mit § 2 VI, VII VOB/B.

Dieser Werkvertrag ist als Individualvertrag anzusehen. Der – vorrangig erstinstanzlich gehaltene – Vortrag der für die Anwendung der ihrem Schutz dienenden Vorschriften des AGB-Rechts darlegungsbelasteten Klägerin zum Vorliegen eines den AGB-Regeln unterliegenden Vertragsverhältnisses ist nicht geeignet, den individualvertraglichen Charakter der Parteivereinbarung in Zweifel zu ziehen: Die beklagte ARGE war speziell für das Projekt “Campus Stadt1” gebildet worden und hatte nur einen Unternehmer mit Abbrucharbeiten beauftragt. Es gab Überarbeitungen und Ergänzungen des ursprünglich mit einem anderen Vertragspartner auf Auftraggeberseite ins Auge gefassten Vertragswerks. Dies zeigt, dass es sich bei dem Werkvertrag um eine ausführlich vorbereitete Individualabrede handelte, die nicht dem § 305 BGB unterfiel.

Die Parteien haben einen Detail-Pauschalvertrag abgeschlossen. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass die Parteien den Umfang der geschuldeten Leistungen durch Angaben in einem Leistungsverzeichnis und anderen Vertragsunterlagen (z.B. den Raumbüchern) näher, also detailliert, festgelegt haben (vgl. Werner/Pastor, 16. Auflage, Rdn.1528).

Einen Global-Pauschalvertrag, wie ihn die Beklagte nach den Äußerungen ihres Geschäftsführers in der Berufungsverhandlung eigentlich abschließen wollte (“ein leeres Loch nach einem Jahr für 2 Millionen Euro”), haben die Parteien dagegen bei verständiger Auslegung des Vertragswerks nicht abgeschlossen.

Hiergegen sprechen die Umstände des Einzelfalls: Die dem Vertrag zugrundeliegenden Unterlagen waren in langer Arbeit mit Hilfe eines Sachverständigenbüros erstellt worden. Es gab Raumbücher, Schadstoffkataster und eine funktionale Bau- und Leistungsbeschreibung. Auf der Grundlage dieser Vorbereitungen und für die so beschriebene Leistung war ein Pauschalpreis vereinbart worden. Die Pauschalierung betraf also die Vergütung, nicht aber die auszuführenden Leistungen.

Diese Betrachtungsweise entspricht der Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt:

Im Verfahren VII ZR 13/10 (Urteil vom 30.06.2011, “Klinikabbruch”, zitiert nach juris) wird zwar zunächst betont, dass ein Unternehmer grundsätzlich das Risiko einer unauskömmlichen Kalkulation trägt (Rdn. 23), dass sich jedoch aus den Umständen ergeben kann, dass bestimmte vorgegebene Punkte einer Pauschalpreisvereinbarung zugrunde gelegt wurden. Detaillierte Angaben zu Mengen oder anderen Faktoren, die erhebliche Bedeutung für die Kalkulation des Pauschalpreises haben, sind “häufig nach Treu und Glauben dahin zu verstehen” (Rdn. 24), dass die Angaben zur Geschäftsgrundlage des Vertrags erhoben werden sollen. Eine detaillierte Leistungsbeschreibung erweckt dabei Vertrauen in ihre Angaben (Rdn. 28), so dass eine Aussage dahingehend, dass Positionen vor Angebotsübernahme zu überprüfen sind, nicht die Bedeutung hat, dass das Risiko einer Abweichung vollständig vom Auftragnehmer übernommen werden soll (Rdn. 29). Wenn eine realistische Möglichkeit zur Überprüfung von Angaben (dort: der Estrichstärke, hier: des Stopfmaterials) nicht gegeben ist, sondern Probebohrungen (hier: Bauteilöffnungen) erforderlich wären, kann dies nach Treu und Glauben nicht vom Auftragnehmer erwartet werden (Rdn. 29). Auch wenn es keinen Erfahrungssatz dahingehend gibt, dass ein Unternehmer nur kalkulierbare Verpflichtungen eingeht und nicht auch einmal riskante Leistungen übernimmt, sind doch Mehraufwendungen, die auf falschen Angaben des Auftraggebers in der Leistungsbeschreibung beruhen, durch den vereinbarten Preis nicht abgegolten (vgl. BGH VII ZR 59/95, Urteil vom 27.06.1996, “Kammerschleuse”, zitiert nach juris, Rdn. 13 f, 21).

Anders als in den Verfahren VII ZR 129/91 (Urteil vom 09.04.1992, “Wasserhaltung I”, zitiert nach juris), VII ZR 47/93 (Urteil vom 11.11.1993, “Wasserhaltung II”, zitiert nach juris) und VII ZR 310/86 (Urteil vom 25.02.1988, “frivole Kalkulation”, zitiert nach juris) lagen im hier zu entscheidenden Fall detaillierte Planungsunterlagen vor und die Klägerin hatte nicht bei erkennbar lückenhaftem Leistungsverzeichnis mehr oder weniger ins Blaue hinein, wenn nicht sogar spekulativ, kalkuliert (so in VII ZR 310/86, a.a.O., Rdn. 20) und den Erfolg ohne Planungsunterlagen pauschal versprochen (so in VII ZR 129/91, a.a.O., Rdn. 14).

Die Klägerin hat ihr hinsichtlich der Vergütung pauschaliertes Angebot auf der Grundlage der langjährigen Vorbereitungen, die von den Rechtsvorgängern der ARGE durchgeführt wurden, getroffen. Es war also im vorliegenden Fall nicht etwa so, wie die Beklagte es darstellen möchte, dass der Klägerin als renommiertem Fachunternehmen die beklagte ARGE als Quereinsteiger und Laie gegenüberstand; vielmehr standen der Beklagten bei Aufstellung der Leistungsbeschreibung die von ihren Vorgängern eingeholten sachverständigen Angaben zur Verfügung. Die Klägerin hatte – auch als Fachfirma – nicht die Untersuchungsmöglichkeiten eines Sachverständigenbüros, das in monatelanger Arbeit eine Bestandsaufnahme durchgeführt hatte. In der der Angebotsabgabe vorausgehenden Phase konnte von der Klägerin nicht erwartet werden, dass sie die Arbeiten des Sachverständigenbüros – ohne eine dafür vorgesehene Vergütung – quasi wiederholte, um sie zu verifizieren. Die Formulierung in § 3.1 des Werkvertrags, die Klägerin habe “als Fachunternehmen durch eigene Besichtigungen und Untersuchungen ausreichend Gelegenheit … (gehabt), den erforderlichen Leistungsumfang zu ermitteln”, kann daher bei verständiger Auslegung nur so verstanden werden, dass dies Offenliegendes betraf – beispielsweise die Angaben zu Flächen oder sichtbaren Materialien. Eine mit einer entsprechenden Risikoübernahme verbundene Obliegenheit, Dinge zu “ermitteln”, die ohne Bauteilöffnungen nicht sichtbar waren, kann der Senat der Klausel bei verständiger Würdigung nicht entnehmen (ähnlich hat der Senat bereits in 22 U 141/13, Urteil vom 28.05.2015, zitiert nach juris, Rdn. 32, entschieden, dass Mehrkosten auch beim Detail-Pauschalvertrag verlangt werden können, wenn ein bestimmter Planungsstand der Kalkulation zugrunde gelegt worden ist).

In § 5.4 des Werkvertrags vom 05.03.2012 verpflichtet sich die Klägerin, ihre Leistungen “unabhängig von der Richtigkeit etwaiger Leitmengen bzw. Massenangaben in den Leistungsbeschreibungen (zu) erbringen”. Nach dieser Vorschrift sind “Massenüberschreitungen … im vereinbarten Pauschalpreis bereits berücksichtigt und führen nicht zu einer Änderung des Pauschalfestpreises”. Die Parteien haben also ganz deutlich vereinbart, dass falsche Massenangaben in den Sachverständigengutachten unerheblich für die Höhe des Vergütungsanspruchs sind. Hieraus kann als argumentum e contrario gefolgert werden, dass falsche Angaben zu nicht ohne Bauteilöffnung sichtbaren Materialien gerade nicht unerheblich für den vereinbarten Pauschalpreis sind.

An dieser Würdigung der Vertragsbestimmung des § 3.1 des Werkvertrags ändert auch die Aussage des Zeugen C, die Klägerin habe sich “pauschalpreismäßig binden” können, weil die “Unterlagen so detailliert waren, sodass wir das Risiko eingehen konnten” nichts. Der Zeuge C war an den Vertragsverhandlungen selbst nicht beteiligt, sondern hörte nur einige Gespräche zwischen den Geschäftsführern und wirtschaftlich Verantwortlichen mit, da er als Bauleiter vorgesehen war und “in das Projekt hineinkommen” sollte. Dass mit den Aussagen zur Risikoübernahme auch ausgesprochen und gemeint war, dass der Pauschalpreis unabhängig von der Richtigkeit der vorgelegten Unterlagen gelten sollte, hat der Zeuge nicht bekundet. Eine Klarstellung hierzu hätten die Parteien ohne weiteres in den Vertrag aufnehmen können. Im Sinne der Klägerin hätte eingefügt werden können, dass die Richtigkeit der von der Beklagten vorgelegten sachverständigen Äußerungen unterstellt werde; die Beklagte hätte eine Formulierung, dass ohne Rücksicht auf die Richtigkeit der vorgelegten Unterlagen das Pauschalangebot der Klägerin gelten solle, in die Verhandlung einbringen können. Beides ist nicht geschehen, so dass die Vertragsauslegung durch den Senat – wie geschehen – notwendig wurde.

Die Formulierung in § 3.1 des Werkvertrags, dass die Klägerin ohne zusätzlichen Vergütungsanspruch als Auftragnehmerin “in Ergänzung des beschriebenen Leistungsumfangs verpflichtet ist, alle Lieferungen und Leistungen zu erbringen, die zu der für den vorgesehenen Zweck funktionstüchtigen Herstellung der beauftragten Leistung entsprechend der im Übrigen ausdrücklich vereinbarten Ausführungsstandards erforderlich sind”, wenn der “Leistungsumfang nicht abschließend oder nicht zweifelsfrei bestimmt sein sollte”, trifft nicht den hier vorliegenden Fall, dass der Leistungsumfang in den den Vertragsverhandlungen zugrunde liegenden Unterlagen falsch beschrieben ist. Die CD in Anlage K 13 ist ausweislich Nr. 1.6 des Verhandlungsprotokolls vom 02./03.02.2012 (Anlage K 6) Gegenstand des Vertrags.

Naturgemäß beruhen die Angaben des Sachverständigenbüros nicht auf einer 100 %igen Tatsachengrundlage. Der Sachverständige wird vielmehr, wie es die Beklagte vorträgt, nach dem Nehmen von Stichproben seine Gutachten erstellt haben. Wenn er jedoch auf der Grundlage dieser Stichproben, die er für eine tragfähige Begutachtung für ausreichend gehalten hat, unter Anwendung seines Sachverstands Aussagen zum Baukörper und seinen Bestandteilen trifft, ist das so gefundene Ergebnis maßgebend für die am Bau Beteiligten und muss sich einer Prüfung als “richtig” oder “falsch” stellen.

Die Fensterelemente sind in Position 02.02.36 der Anlage K 13 so beschrieben, dass “KMF-Stopfmassen an allen Wand- und Deckenanschlüssen, … asbesthaltiger Fensterkitt” vorhanden seien. Im Schadstoffkataster (Anlage K 14b, S. 19) findet sich zu den Stopfmassen im Fensterbereich der Hinweis, dass mit weiteren KMF-Massen zu rechnen sei. Von einer Asbestbelastung steht dort nichts. Der Hinweis auf S. 11 der Anlage K 14b auf weiteren Asbest bezieht sich ausdrücklich auf den Bodenaufbau sowie auf verkleidete oder verputzte Oberflächen. Zu diesen Bauteilen gehören die Fensterelemente nicht.

Für die Frage, wie Schwarzbereiche eingerichtet werden können, ist die Frage nach den Stopfmassen an den Fensteranschlüssen entscheidend. Ist dort asbesthaltiges Material vorhanden, muss der Schwarzbereich unter Einschluss des Fensterelements durch eine Abdichtung von außen errichtet werden. Findet sich das asbesthaltige Material nur im Innenbereich (z.B. Bodenaufbau und Oberflächen, s.o.), kann das Fensterelement zur Abgrenzung des Schwarzbereichs verwendet und anschließend insgesamt (einschließlich des asbesthaltigen Fensterkitts) abtransportiert werden. Die Aussage des Sachverständigen, die KMF-Stopfmasse sei an allen (Unterstreichung von den Unterzeichnenden) Wand- und Deckenanschlüssen verwendet worden, ist nach der Ansicht des Senats aus der Sicht eines sachkundigen und verständigen Baubeteiligten so zu verstehen, dass nur und ausschließlich KMF-Stopfmasse an den angegebenen Stellen Verwendung gefunden habe. Das Übersehen des asbesthaltigen Materials am unteren Teil der Fensterelemente war ein Fehler des Sachverständigen, der zu einer falschen Aussage bezüglich der im Fensterbereich verwendeten Stopfmassen führte.

Das § 2 V, VI VOB/B entsprechende Verfahren der Geltendmachung der Mehrkosten vor Ausführung der Arbeiten in § 7 des Werkvertrags vom 05.03.2012 hat die Klägerin mit den Schreiben und Angeboten in K 19 – K 19b eingehalten. Der Klageanspruch ist damit dem Grunde nach gerechtfertigt.

Eine Kostenentscheidung und eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit sind bei diesem Grundurteil nicht veranlasst. Die Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht gegeben sind. Der Senat hat im vorliegenden Einzelfall die Vertragsauslegung nach den in der BGH-Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen vorgenommen.

Am 11. Februar 2025 hat die Landesregierung Nordrhein-Westfalens einen Gesetzesentwurf zur grundlegenden Reform des kommunalen Vergaberechts vorgestellt. Ziel ist es, Kommunen mehr Flexibilität zu geben, bürokratische Hürden abzubauen und die Eigenverantwortung bei Vergaben zu stärken. Mit einer Verabschiedung des Gesetzes ist – je nach Verlauf des parlamentarischen Verfahrens – im Herbst oder Winter 2025 zu rechnen.

Herzstück der geplanten Reform ist die Aufhebung von § 26 KomHVO NRW, der bislang die Anwendung der UVgO bzw. VOB/A bei Unterschwellenvergaben vorschrieb. Zukünftig soll ein neuer § 75a in die Gemeindeordnung NRW aufgenommen werden. Dieser verpflichtet Kommunen lediglich zur Einhaltung von allgemeinen Grundsätzen wie Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit, Effizienz, Gleichbehandlung und Transparenz – weitergehende Vorgaben können, müssen aber nicht, per Satzung definiert werden.

Das bedeutet: Öffentliche Auftraggeber erhalten deutlich mehr Handlungsspielraum unterhalb der EU-Schwellenwerte – aber auch mehr Verantwortung für die rechtssichere Gestaltung ihrer Verfahren.

Ein zentrales Prinzip der geplanten Reform ist die Einführung des sogenannten „Schweizer Modells“: Nicht mehr automatisch das günstigste Angebot erhält den Zuschlag, sondern das wirtschaftlichste. Das erlaubt Kommunen, Kriterien wie Qualität, Nachhaltigkeit, Lebenszykluskosten und Zweckmäßigkeit stärker in die Wertung einzubeziehen – ein wichtiger Schritt hin zu strategischer, zukunftsorientierter Beschaffung.

Was gilt weiterhin bei Fördermitteln?

Trotz der angestrebten Deregulierung bleiben bestimmte Vorgaben bestehen – vor allem bei der Vergabe im Rahmen von Zuwendungen. Die Allgemeinen Nebenbestimmungen (ANBest-I) verlangen weiterhin eine strukturierte und nachvollziehbare Vergabe:

• Ab 100.000 €: Mindestens drei Angebote erforderlich.
• Ab 500.000 €: Anwendung der UVgO bzw. VOB/A verpflichtend.
• Bis 5.000 €: Direktvergabe ohne formelles Verfahren möglich.

Hier ist auch in Zukunft auf eine sorgfältige Dokumentation zu achten.

Die erste Lesung zur Änderung des Vergaberechts (§ 75a GO NRW) hat inzwischen stattgefunden. Der Gesetzentwurf – Drucksache 18/13836 – wurde mit den Stimmen aller Fraktionen an den Ausschuss für Heimat und Kommunales überwiesen. Die zweite Lesung ist für Juni 2025 vorgesehen.
Gemäß Artikel 13 Absatz 2 sollen die Änderungen zum Vergaberecht in § 75a der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen sowie die damit verbundenen Anpassungen in den Verordnungen (Artikel 10 und 11) am 1. Januar 2026 in Kraft treten. Die aktuell geltenden „Kommunalen Vergabegrundsätze“ bleiben noch bis zum 31. Dezember 2025 in Kraft, sodass eine angemessene Übergangsfrist zur Umsetzung der neuen Rechtslage besteht.

Um die mittelständische Wirtschaft und vor allem das Handwerk zu stärken, wird das Land Brandenburg die Vergabe von Aufträgen der öffentlichen Hand deutlich vereinfachen und entbürokratisieren. Wie Finanzminister Robert Crumbach mitteilt, werden dazu mehrere Wertgrenzen für Aufträge des Landes Brandenburg angehoben. Ab dem 17. Juni 2025 gelten entsprechend angepasste Verwaltungsvorschriften zu § 55 der Landeshaushaltsordnung. Damit wird ein Vorhaben umgesetzt, das bei der Vorstellung der 100-Tage-Bilanz am 18. März 2025 angekündigt worden war.

„Es ist ein zentrales Vorhaben der Landesregierung, in dieser Legislaturperiode beim Bürokratieabbau deutliche Fortschritte zu erzielen. Das setzen wir hier ganz konkret um, in dem wir gleich mehrere Wertgrenzen für Aufträge des Landes Brandenburg anheben. Das mindert nicht nur die Bürokratie. Sondern es hilft auch ganz konkret unserer vor allem mittelständisch geprägten Wirtschaft, da so Vergaben einfacher und schneller umgesetzt werden können. Ich denke da insbesondere an viele Handwerksbetriebe. Gerade jetzt, da der Wohnungsbau auf einem niedrigen Niveau verharrt, sind sie umso mehr auf Aufträge der öffentlichen Hand angewiesen“, erläutert Finanzminister Crumbach.

Die vom Finanzministerium mit allen Ressorts abgestimmten Verwaltungsvorschriften zu § 55 der Landeshaushaltsordnung sehen unter anderem vor:

• Für die freihändige Vergabe von Bauleistungen wird die Wertgrenze von 100.000 Euro auf 1.000.000 Euro angehoben.
• Die Wertgrenzen für die Beauftragung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen ohne Vergabeverfahren (Direktauftrag) werden von 1.000 Euro auf 100.000 Euro angehoben.
• Bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen werden die Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb sowie eine beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb grundsätzlich zugelassen, solange der geschätzte Auftragswert den jeweiligen EU-Schwellenwert nach § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (für klassische Auftragsvergabe aktuell 221.000 Euro für Liefer- und Dienstleistungen) nicht erreicht. Es erfolgt eine Dynamisierung des Bezuges zu den jeweils gültigen EU-Schwellenwerten.
• Darüber hinaus wird die Wertgrenze für Veröffentlichungen auf dem Vergabemarktplatz von 10.000 Euro auf 100.000 Euro angehoben, um einen Gleichklang mit den angehobenen Wertgrenzen für Direktaufträge herzustellen.

Die Europäische Kommission hat beschlossen, Deutschland vor dem Gerichtshof der Europäischen Union zu verklagen, weil das Land die EU-Richtlinien über die öffentliche Auftragsvergabe (Richtlinie 2014/24/EU und Richtlinie 2014/23/EU) nicht ordnungsgemäß umgesetzt hat.

Zum einen ist die Kommission der Ansicht, dass öffentliche Auftraggeber nach deutschem Recht nicht verpflichtet sind, den Bietern nach Abschluss des Vertrags detaillierte Informationen zur Verfügung zu stellen, um die verkürzte Frist für den Zugang zu einer Überprüfung beginnen zu lassen. Den Bietern wird dadurch die Entscheidung erschwert, ob und bis zu welchem Zeitpunkt sie eine Überprüfung einleiten sollen. Zweitens ist der Begriff „Auftraggeber“ im deutschen Recht unklar definiert, was die Auswahl der geeigneten Vergabeverfahren erschwert. Drittens schreibt das deutsche Recht den Auftraggebern im Postsektor nicht die Anwendung von Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe vor.

Im Januar 2019 übermittelte die Kommission ein erstes Aufforderungsschreiben, im Juli 2019 ein ergänzendes Aufforderungsschreiben und im Juli 2021 eine mit Gründen versehene Stellungnahme. Auch wenn einige der festgestellten Missstände behoben wurden, sind die bisherigen Bemühungen der Behörden nach Ansicht der Kommission unzureichend, weshalb sie Deutschland vor dem Gerichtshof der Europäischen Union verklagt.

Hintergrund

Die Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe ermöglichen es Unternehmen, sich um Zugang zu öffentlichen Aufträgen zu bewerben; Behörden werden wiederum in die Lage versetzt, das beste Preis-Leistungs-Verhältnis zu ermitteln, wenn sie sich für die Beschaffung von Waren, Dienstleistungen oder Bauleistungen entscheiden. Der Wettbewerb auf dem Markt ermöglicht eine verantwortungsvolle Verwendung öffentlicher Gelder. Mit der Bestimmung zu Postdiensten wird sichergestellt, dass Auftraggeber, die Postdienste erbringen, Vergabeverfahren durchführen, wenn auf sie die einschlägigen Bedingungen zutreffen. Im Juli 2021 gab die Kommission eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab, in der sie mehrere Bestimmungen des deutschen Rechts benannte, die nicht im Einklang mit den Richtlinien stehen.

Die Kommission stand regelmäßig mit den deutschen Behörden in Kontakt. Auch wenn einige der Missstände, wie die Methode zur Berechnung des Werts von Dienstleistungsaufträgen für Architekturbüroleistungen, ausgeräumt wurden, bestehen doch weiterhin drei der acht in der mit Gründen versehenen Stellungnahme dargelegten Beanstandungen. Diese ungelösten Probleme schränken nach wie vor sowohl den Anwendungsbereich als auch den Zugang zu Nachprüfungsverfahren ein.

Weitere Informationen

EU-Vertragsverletzungsverfahren 

Datenbank über Vertragsverletzungsverfahren und Karte und Diagramme zu Vertragsverletzungsverfahren

Vertragsverletzungsverfahren im Juni 2025 

Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland (INFR(2018)2272)

Die neue schwarz-rote Bundesregierung hat in ihrem am 28. Mai 2025 beschlossenen Sofortprogramm weitreichende Reformen des deutschen Vergaberechts angekündigt. Das Sofortprogramm umfasst über 60 prioritäre Maßnahmen, die “bis zum Sommer” eine grundsätzliche Überarbeitung verschiedener Rechtsbereiche auf den Weg bringen sollen. Das Vergaberecht soll vereinfacht, beschleunigt und digitalisiert werden. Die Tariftreue soll im Rahmen des Bundestariftreuegesetzes gestärkt werden. Das nationale Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) soll abgeschafft werden und die Bundesregierung will sich dafür einsetzen, dass die Europäische Lieferkettenrichtlinie bürokratiearm und vollzugsfreundlich umgesetzt wird.

Quellen/Weitere Informationen: Tagesschau 28. Mai 2025

Am 9. April 2025 haben SPD und CDU/CSU ihren gemeinsamen Koalitionsvertrag “Verantwortung für Deutschland” für die 21. Legislaturperiode vorgestellt. Die Koalitionsparteien wollen sich dafür einsetzen, dass das Vergaberecht auf nationaler und europäischer Ebene für Lieferungen und Leistungen aller Art für Bund, Länder und Kommunen vereinfacht, beschleunigt und digitalisiert wird. Betont wird der Grundsatz der mittelstandsfreundlichen Vergabe. Das Vergaberecht soll auf sein Ziel einer wirtschaftlichen, diskriminierungs- und korruptionsfreien Beschaffung zurückgeführt werden.

Im Einzelnen wird insbesondere angestrebt:

• Auf Bundesebene sollen die Wertgrenzen bei Direktaufträgen für Liefer- und Dienstleistungen auf 50.000 Euro und für Start-ups mit innovativen Leistungen in den ersten vier Jahren nach ihrer Gründung auf 100.000 Euro erhöht werden. Auch auf europäischer Ebene will sich die Koalition für eine maßvolle Erhöhung der Schwellenwerte und für eine getrennte Betrachtung der Planungsleistungen einsetzen.
• Angestrebt wird eine Vereinheitlichung der Wertgrenzen im nationalen Recht und die Heraufsetzung der Wertgrenzen für Direktvergaben und freihändige Vergaben.
• Bieter sollen künftig ihre Eignung möglichst bürokratiearm, digital und mittelstandsfreundlich nachweisen können, etwa durch geprüfte Systeme oder Eigenerklärungen.
• Die Bestellplattform Kaufhaus des Bundes soll zu einem digitalen Marktplatz für Bund, Länder und Kommunen gemacht werden. Die Vergabeplattformen sollen konsolidiert werden.
• Die aufschiebende Wirkung der Rechtsmittel gegen Entscheidungen der Vergabekammern zu den Oberlandesgerichten soll entfallen.
• Es sollen sektorale Befreiungsmöglichkeiten vom Vergaberecht geschaffen werden, insbesondere in Fragen der nationalen Sicherheit,  für Leitmärkte für emissionsarme Produkte in der Grundstoffindustrie und in der Forschung.
• Es sollen Leitmärkte für klimafreundliche beziehungsweise klimaneutrale Produkte geschaffen werden, zum Beispiel durch Quoten für die emissionsarme Herstellung von Stahl, eine Grüngasquote oder vergaberechtliche Vorgaben.

Darüber hinaus soll das Bundestariftreuegesetz weiterverfolgt werden. Es soll für Vergaben auf Bundesebene ab 50.000 Euro und für Start-ups mit innovativen Leistungen in den ersten vier Jahren nach ihrer Gründung ab 100.000 Euro gelten. Bürokratie, Nachweispflichten und Kontrollen sollen auf ein absolutes Minimum begrenzt werden.

Quelle/Weitere Informationen: Koalitionsvertrag “Verantwortung für Deutschland” zwischen CDU, CSU und SPD für die 21. Legislaturperiode

vorgestellt von Thomas Ax

Die Vertragsparteien eines VOB/B Vertrages sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Der Bauvertrag bedarf in besonderem Maße einer Kooperation und Abstimmung der beiden Vertragspartner. Dazu gehören je nach Gegebenheiten des Falls Informations-, Mitwirkungs- und Rügeobliegenheiten und -pflichten und die Bemühung um eine einvernehmliche Lösung.

Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durchführung an geänderte Umstände, sind die Parteien grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zu versuchen, BGH, Urteil vom 28. 10. 1999 – VII ZR 393/98:

„Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, dass in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepasst werden muss, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden (Nicklisch/Weick, VOB, 2. Aufl., § 2 Rdn. 6). Ihren Ausdruck haben sie in der VOB/B insbesondere in den Regelungen des § 2 Nr. 5 und Nr. 6 gefunden. Danach soll über eine Vergütung für geänderte oder zusätzliche Leistungen eine Einigung vor der Ausführung getroffen werden. Diese Regelungen sollen die Parteien anhalten, die kritischen Vergütungsfragen frühzeitig und einvernehmlich zu lösen und da-durch spätere Konflikte zu vermeiden. Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung, ist jede Partei grundsätzlich gehalten, im Wege der Verhandlung eine Klärung und eine einvernehmliche Lösung zu versuchen. Die Verpflichtung obliegt einer Partei ausnahmsweise dann nicht, wenn die andere Partei in der konkreten Konfliktlage ihre Bereitschaft, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, nachhaltig und endgültig verweigert.“

Dem Auftragnehmer kann im Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Leistungsverweigerungsrecht zustehen, wenn er dem Auftraggeber nicht nur ordnungsgemäß seine Bedenken mitgeteilt hat, sondern wenn die Prüfung dieser Bedenken mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Ergebnis hat, dass die vom Auftraggeber vorgesehene Art der Ausführung zum Eintritt eines erheblichen Leistungsmangels oder eines sonstigen nicht nur geringfügigen Schadens führen wird, OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.2018 – 22 U 71/17.

Geht der Auftraggeber auf fachlich begründete Bedenken des Auftragnehmers überhaupt nicht ein und lehnt er den vom Auftragnehmer – für den Fall einer entgegen seinen Bedenken weisungsgemäß erfolgenden Arbeitsaufnahme und Ausführung – erbetene Freistellung von der Gewährleistung ohne hinreichende Begründung ab, kann die Weisung des Auftraggebers, die Werkleistung auf eine gegen die Regeln der Technik verstoßende Weise zu erbringen, insoweit treuwidrig sein, als der Auftraggeber vom Auftragnehmer nicht verlangen darf, durch eigenes Handeln einen so gut wie sicher voraussehbaren (Sach- bzw. Personen-)Schaden herbeizuführen bzw. zumindest zu fördern bzw. seinen Versicherungsschutz wegen einer bewussten Pflichtwidrigkeit zu gefährden bzw. zu verlieren, OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.2018 – 22 U 71/17.

Wenn der Auftraggeber eine von ihm zu treffende Entscheidung (ggf. Anordnung i.S.v. § 1 Abs. 3 VOB/B) als notwendige Mitwirkungshandlung verzögert bzw. nicht trifft, stehen dem Auftragnehmer die Rechte aus §§ 304, 642 BGB zu. Der Auftragnehmer ist berechtigt, mit der Ausführung der Arbeiten, auf die sich seine fundiert vorgebrachten Bedenken beziehen, eine angemessene Zeit nach Zugang der Mitteilung beim Auftraggeber zu warten, bis er seinerseits unter normalen Umständen den Zugang einer Entschließung des Auftraggebers erwarten kann, OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.2018 – 22 U 71/17.

Meldet der Auftragnehmer (insoweit als Nachunternehmer) nach Besichtigung der vom Auftraggeber (bzw. in dessen Auftrag) erbrachten Vorunternehmerleistungen konkrete Bedenken gem. § 4 Abs. 3 VOB/B an und lehnt er für den Fall der Ausführung seiner Arbeiten ohne vorherige Nachbesserung der von ihm konkret beanstandeten Mängel des Vorgewerks jede Gewährleistung für darauf beruhende Mängel ab, so berechtigt dies den Auftraggeber nicht zur Kündigung des Vertrags mit dem Auftragnehmer (als Nachunternehmer) aus wichtigem Grund. Dies gilt selbst dann, wenn solche Bedenken zu Unrecht, indes nach hinreichender fachlicher Überlegung, erhoben wurden, OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.2018 – 22 U 71/17.

Grundlage eines Leistungsverweigerungsrechts des Auftragnehmers aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann auch sein, dass sich der Auftraggeber hinsichtlich eingereichter Nachtragsangebote – unter Verstoß gegen seine Kooperationspflichten – völlig passiv verhält, denn dem Auftragnehmer kann nicht zugemutet werden, Anordnungen des Auftraggebers gem. § 1 Abs. 3 bzw. Abs. 4 Satz 1 VOB/B befolgen zu müssen, ohne auf der anderen Seite Klarheit über die ihm dafür zustehende Vergütung zu erhalten, OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.2018 – 22 U 71/17.

Ein fachkundiges Spezialunternehmen muss den nicht sachkundigen Auftraggeber aktiv aufklären und instruieren, wenn dieser im Rahmen seiner Möglichkeiten die Unterlagen vorlegt, die er erklärtermaßen für ausreichend hält, um seinerseits den eigenen Mitwirkungspflichten zu genügen, die sich aber aus Sicht des Auftragnehmers als unzureichend erweisen. Verletzt der Auftragnehmer seine bauvertragliche Kooperationspflicht erheblich, kann der Auftraggeber vom Bauvertrag zurücktreten, OLG Nürnberg, Urteil vom 10.12.2020 – 13 U 2087/18.

Die Kündigungstatbestände der VOB/B sind nicht abschließend. Über die in den §§ 8 und 9 VOB/B geregelten Fälle hinaus können beide Vertragsparteien den Bauvertrag kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des anderen Vertragspartners der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann, OLG Stuttgart, Urteil vom 31.01.2017 – 10 U 70/16.

Die Kündigung eines Bauvertrags aus wichtigem Grund ist grundsätzlich erst zulässig, wenn der andere Vertragsteil nachdrücklich und unmissverständlich auf die Folgen einer weiteren Nichterfüllung der Vertragspflichten hingewiesen worden ist. Einer Fristsetzung mit Kündigungsandrohung bzw. einer Abmahnung bedarf es ausnahmsweise nicht, wenn entweder eine solche Nachfristsetzung bzw. Androhung von vornherein keinen Erfolg verspricht oder sich das Verhalten des Kündigungsgegners als eine besonders schwere Vertragsverletzung darstellt, die es dem Kündigenden unzumutbar macht, noch weiterhin mit diesem Partner im Vertrag zu bleiben bzw. den Ablauf einer durch die Abmahnung eröffneten, noch weiteren Zeitspanne abzuwarten, OLG Stuttgart, Urteil vom 31.01.2017 – 10 U 70/16.

Die unberechtigte Verweigerung der Bezahlung von Abschlagsrechnungen kann einen Grund zur fristlosen Kündigung darstellen. Steht aber nur ein geringer Betrag zur Zahlung offen, ist der Auftragnehmer gehalten, sich vor einer fristlosen Kündigung um eine einvernehmliche Beilegung des Konflikts zu bemühen, OLG Stuttgart, Urteil vom 31.01.2017 – 10 U 70/16.

vorgestellt von Thomas Ax

Jede auch nur geringe Abweichung von der VOB/B führt, selbst wenn sie sich in einem Vertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber befindet, dazu, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist. Dies hat zur Folge, dass sämtliche Bestimmungen der Vereinbarung der Inhaltskontrolle unterliegen. Der Bundesgerichtshof sieht in einer vertraglichen Regelung, aufgrund derer der Auftraggeber eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Form einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen kann, eine insoweit relevante Abweichung von § 17 Nr. 4 VOB/B. Die danach aus § 309 BGB folgende Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung hat zur Folge, dass sich der Auftraggeber nicht auf § 16 Nr. 3 VOB/B (Schlusszahlungseinrede) berufen kann.
BGH vom 10.05.2007 – Az. VII ZR 226/05

Tatbestand
Die Parteien streiten um die Abrechnung eines gekündigten Vertrages. Im Revisionsverfahren verlangt die Klägerin noch Mehrkosten für die Fertigstellung, der Beklagte in der Widerklage Restwerklohn.
Der Beklagte wurde von der Klägerin mit Wärmedämmarbeiten an der Heizzentrale der JVA H. beauftragt. Für den Vertrag gelten die Vertragsbestimmungen der Klägerin in der Reihenfolge Besondere Vertragsbedingungen – EVM (B) BVB, Zusätzliche Vertragsbedingungen – EVM (B) ZVB/E, Technische Vertragsbedingungen, VOB/B 1998 und VOB/C 1998.
Nach einem Streit über die Berechtigung von Nachträgen erklärte die Klägerin die außerordentliche Kündigung. Sie stellte selbst Schlussrechnung, nachdem der Beklagte ihrer Aufforderung zur Vorlage der Schlussrechnung nicht Folge geleistet hatte, und übersandte diese dem Beklagten am 10. Januar 2002. Die Klägerin wies in diesem Schreiben mit Belehrung auf die Ausschlusswirkung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 bis 4 VOB/B hin. Der Beklagte erklärte am 14. Februar 2002 einen Vorbehalt, legte jedoch erst am 29. Januar 2003 selbst seine Schlussrechnung vor, die einen restlichen Vergütungsanspruch in Höhe von 81.127,32 € aufwies. Mit der Klage verlangte die Klägerin Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten und Erstattung der Kosten für die Erstellung ihrer Schlussrechnung in Höhe von insgesamt 7.521,33 €. Der Beklagte begehrt in der Widerklage die Restvergütung aus seiner Schlussrechnung.

Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf Berufung des Beklagten und Anschlussberufung der Klägerin nur der Widerklage in Höhe von 7.986,57 € stattgegeben.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Widerklagebegehren weiter, soweit nicht bereits zu seinen Gunsten erkannt worden ist, also in Höhe von 73.140,75 € (81.127,32 € abzüglich 7.986,57 €).
Die Klägerin begehrt in der Anschlussrevision auf die Klage noch 7.054,22 € für die Fertigstellungsmehrkosten sowie die vollständige Abweisung der Widerklage.

Gründe
Die Revision des Beklagten hat in vollem Umfang Erfolg, die Anschlussrevision der Klägerin nur zu einem geringen Teil. In diesem Umfang ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Die weitergehende Anschlussrevision der Klägerin ist unbegründet.
Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.
1. Das Berufungsgericht spricht dem Beklagten auf die Widerklage eine Vergütungsforderung von noch 7.986,57 € aus der von der Klägerin selbst erstellten Schlussrechnung zu.
Die weiteren in der Widerklage geltend gemachten Ansprüche in Höhe von 73.140,75 € erkennt das Berufungsgericht ab. Die Klägerin habe sich zu Recht auf die Ausschlusswirkung des § 16 Nr. 3 VOB/B berufen. Der Beklagte habe zwar am 14. Februar 2002 einen Vorbehalt erklärt, jedoch nicht innerhalb der folgenden 24 Werktage eine prüffähige Abrechnung vorgelegt. Auf die Ausschlusswirkung könne sich die Klägerin berufen, weil die Parteien die Geltung der VOB/B insgesamt vereinbart hätten. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach jede vertragliche Abweichung von der VOB/B dazu führe, dass diese nicht als Ganzes vereinbart worden sei. Die besonderen Vertragsbedingungen enthielten einheitliche Bestimmungen für Bauvorhaben öffentlicher Auftraggeber. Sie enthielten nur Konkretisierungen, ohne die VOB/B entscheidend zu ändern. Dies gelte insbesondere für die vom Beklagten kritisierten Nummern 8, 16.1, 18, 23 und 26.3 der zusätzlichen Vertragsbedingungen.

2. Die mit der Anschlussberufung in Höhe von noch 7.521,33 € verfolgte Klage hält das Berufungsgericht für unbegründet, weil die Klägerin nicht zur fristlosen Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B berechtigt gewesen sei.
Entgegen der noch vom Landgericht vertretenen Ansicht habe die Klägerin nicht erklärt, unter keinen Umständen eine zusätzliche Vergütung für die Pass- und Endscheiben entrichten zu wollen. Jedoch stelle sich die Weigerung des Beklagten, die Wärmedämmarbeiten wieder aufzunehmen, wegen der Bußgeldandrohung in § 13 der damals gültigen Heizungsanlagen-Verordnung unter Berücksichtigung des Schreibens der Klägerin vom 22. Mai 2001 nicht als so grobe Vertragsverletzung dar, dass eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt gewesen sei. Der Beklagte habe darauf hingewiesen, dass die nach der DIN 4140 erforderlichen Abstände zwischen den gedämmten Rohren untereinander und zu den Wänden nicht vorhanden seien und die Missachtung der in der Heizungsanlagen-Verordnung bestimmten Werte bußgeldbewehrt sei. Die Klägerin habe die Ansicht vertreten, die DIN 4140 sei nicht allein einschlägig. Sie sei damit einverstanden, dass eine geringere Dämmung aufgebracht werde, habe den Beklagten jedoch gleichzeitig darauf hingewiesen, dass die Heizungsanlagen-Verordnung anzuwenden sei. Letztlich könne offen bleiben, ob das Gebäude der JVA von der Heizungsanlagen-Verordnung ausgenommen gewesen sei. Weil die Klägerin den Beklagten in seiner Auffassung, die Heizungsanlagen-Verordnung sei anwendbar, bestärkt habe, liege in der Weigerung des Beklagten nicht ein vertragsuntreues Verhalten von solchem Gewicht, dass die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt gewesen sei.

II.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision des Beklagten haben Erfolg.
Sie beanstandet zu Recht die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte sei gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B gehindert, weitere Vergütung geltend zu machen. Auf diesen Einwand kann sich die Klägerin nicht berufen, weil die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist (1.) und der Schlusszahlungseinwand daher unwirksam ist (2.).
1. Die VOB/B ist nur dann einer Inhaltskontrolle nach dem hier geltenden Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen entzogen, wenn sie als Ganzes vereinbart worden ist. Dabei kommt es nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat. Die Inhaltskontrolle ist auch dann eröffnet, wenn nur geringfügige inhaltliche Abweichungen von der VOB/B vorliegen. Eine derartige Abweichung enthält jedenfalls die Nr. 26.3 in Verbindung mit Nr. 30 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin.

Nach Nr. 26.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin ist bei Abschlagszahlungen eine Bürgschaft zu leisten. Nr. 30 legt fest, dass es sich um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handeln muss.

Nach § 16 Nr. 1 VOB/B sind auf Antrag Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen Leistung zu zahlen. Ist vertragsgemäß eine Bürgschaft für diese Abschlagszahlungen zu stellen, so handelt es sich um eine Vertragserfüllungsbürgschaft, die den Regelungen des § 17 VOB/B unterfällt. Für die insoweit als eine der in § 17 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Sicherheiten vereinbarte Bürgschaft enthält die VOB/B in § 17 Nr. 4 eine Regelung, die eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht zulässt. Dies galt der Sache nach auch bereits vor der ausdrücklichen Klarstellung durch die Neufassung in der VOB/B 2002. Denn nach dem Sicherungssystem der VOB/B, wie es sich bei einer Gesamtbetrachtung darstellt, soll die Sicherheitsleistung mittels Bürgschaft dem Auftragnehmer die Liquidität dauerhaft erhalten. Diesem Ziel läuft die Vereinbarung der Bürgschaft auf erstes Anfordern zuwider.
An dieser Beurteilung ändert nichts, dass die Vertragsbedingungen von einem öffentlichen Auftraggeber verwendet worden sind. Auch für ihn gelten die Erwägungen im Senatsurteil vom 22. Januar 2004 (BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 – VII ZR 419/02, BGHZ 157, 346, 349). Danach ist die Inhaltskontrolle selbst dann eröffnet, wenn nur geringe inhaltliche Abweichungen von der VOB/B vorliegen und auch unabhängig davon, ob eventuell benachteiligende Regelungen im vorrangigen Vertragswerk möglicherweise durch andere Regelungen ausgeglichen werden.

2. Die Klägerin kann sich nicht auf § 16 Nr. 3 VOB/B berufen, weil diese Vertragsklausel der isolierten Inhaltskontrolle nicht standhält (BGH, Urteil vom 17. September 1987 – VII ZR 155/86, BGHZ 101, 357 und vom 19. März 1998 – VII ZR 116/97, BGHZ 138, 176). Denn die Regelung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 bis 5 VOB/B über den Ausschluss von Nachforderungen bei vorbehaltloser Annahme einer Schlusszahlung oder einer ihr gleichstehenden Schlusszahlungserklärung verstößt auch nach der Neufassung der VOB/B zum 19. Juli 1990, soweit nicht die VOB/B “als Ganzes” vereinbart worden ist, gegen § 9 AGBG und ist deswegen unwirksam.

3. Die Abweisung der Widerklage kann daher mit der im Berufungsurteil gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden. Der Vergütungsforderung des Beklagten steht, soweit sie auf Bezahlung nicht erbrachter Leistungen gerichtet ist, auch nicht bereits eine wirksame Kündigung der Klägerin aus § 8 Nr. 3 VOB/B entgegen (dazu unten IV. 1.). Zur Berechtigung der Widerklageforderung hat das Berufungsgericht – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – im Übrigen keine Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen haben, wobei die Klägerin Gelegenheit hat, ihre weiteren in der Revisionserwiderung enthaltenen Bedenken zur Geltung zu bringen.

IV.
Die Anschlussrevision ist nur zu einem geringen Teil begründet.

1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht. Die Voraussetzungen des von der Klägerin auf § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B gestützten Schadensersatzanspruchs sind nicht erfüllt, da das Berufungsgericht die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung rechtsfehlerfrei als freie Kündigung im Sinne des § 8 Nr. 1 VOB/B angesehen hat.
Die Klägerin hat den Vertrag unter Hinweis auf § 8 Nr. 3 VOB/B gekündigt, weil der Beklagte die Arbeiten nicht innerhalb der ihm mit Schreiben vom 22. Mai 2001 bis zum 5. Juni 2001 gesetzten Frist wieder aufgenommen hat. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei nicht nach § 8 Nr. 3 VOB/B zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen, begegnet keinen Bedenken.
Ob ein zur Kündigung berechtigender wichtiger Grund vorliegt, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung, die in der Revisionsinstanz nur beschränkt überprüft werden kann, insbesondere darauf, ob der Tatrichter Tatsachen außer Acht gelassen oder nicht vollständig gewürdigt hat (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95, BauR 1996, 704 = ZfBR 1996, 267).

Unter Berücksichtigung der zwischen den Parteien bestehenden Kooperationspflichten (vgl. dazu BGH, Urteile vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 393/98, BGHZ 143, 89, 93; vom 22. Mai 2003 – VII ZR 143/02, NJW 2003, 2678 = ZfBR 2003, 567 = BauR 2003, 1207 = NZBau 2003, 497) war die Klägerin gehalten, sich zunächst um eine einvernehmliche Beilegung des noch bestehenden Konflikts zu bemühen und durfte nicht fristlos kündigen. Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Beklagte erhebliche Bedenken haben konnte, ob auf das Vorhaben die Vorschriften über die Mindestdämmung der Heizungsanlagen-Verordnung anwendbar waren, deren Nichtbeachtung für den Beklagten mit der Gefahr eines Bußgeldes verbunden war, durfte die Klägerin sich nicht einerseits mit einer geringeren Dämmung einverstanden erklären, andererseits aber den Beklagten auf die Anwendung der Heizungsanlagen-Verordnung verweisen. Jedenfalls aus revisionsrechtlicher Sicht ist es nicht rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht bei diesem Sachverhalt kein schuldhaftes Verhalten des Beklagten darin gesehen hat, dass er die Arbeiten nicht innerhalb der ihm gesetzten kurzen Frist wieder aufgenommen hat.
Da es an einem schuldhaften Verhalten des Beklagten fehlt, hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der im Revisionsverfahren noch weiter geltend gemachten Fertigstellungsmehrkosten.

2. Die Klägerin konnte daher auch nicht gegen den vom Berufungsgericht auf die Widerklage hin zuerkannten Teilbetrag der Vergütungsforderung des Beklagten aufrechnen.
Lediglich in Höhe von 290,11 € hat die Anschlussrevision Erfolg, soweit sie sich gegen die Widerklageforderung richtet. Denn soweit das Berufungsgericht einen Betrag von 7.986,57 € aufgrund der eigenen Berechnung der Klägerin zuerkennt, weist die Berechnung einen Fehler auf.
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat die Klägerin nicht einen Vergütungsanspruch von netto 13.465,84 DM, sondern von 12.976,69 DM berechnet. Das Berufungsgericht hätte daher mit der gegebenen Begründung lediglich einen Betrag von 7.696,46 € zuerkennen dürfen (12.976,69 DM + 16 % Mehrwertsteuer/2.076,27 DM = 15.052,96 DM = 7.696,46 €).