Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Wir gehen den Sachverhalten auf den Grund – das ist mitunter für den Mandanten anstrengend, aber notwendig

Zwar gehört die vollständige und wahrheitsgemäße Erteilung der maßgeblichen Sachverhaltsinformationen und die Überlassung bzw. Mitteilung der zu ihrem Beleg erforderlichen Beweismittel zu den vornehmsten Pflichten der rechtssuchenden Mandanten. Auch mag daraus abgeleitet werden, dass der Rechtsanwalt auf die Richtigkeit und die Vollständigkeit der tatsächlichen Angaben seines Auftraggebers vertrauen darf.

Den vorstehend formulierten Grundsatz relativiert der BGH aber in der Weise, dass jedenfalls beim unbeschränkten Mandat von Beginn an eine Sachverhaltsaufklärungspflicht des Anwalts besteht und dass vom Anwalt kein Vertrauen in die Richtigkeit und die Vollständigkeit mitgeteilter sog. Rechtstatsachen und rechtlicher Wertungen gesetzt werden kann, da solche Angaben der regelmäßig rechtsunkundigen Mandanten unzuverlässig sind, BGH, Urt. v. 19.1.2006 – IX ZR 232/01 – Rn 22, juris =NJW-RR 2006, 923 = WM 2006, 927; Urt. v. 20.6.1996 – IX ZR 106/95 – Rn 26, jurion = NJW 1996, 2929= VersR 1997, 187 = WM 1996, 1832; 22.

Der Anwalt hat dann die zugrunde liegenden, für die rechtliche Prüfung bedeutsamen Umstände und Vorgänge zu klären, indem er seinen Mandanten unter Berücksichtigung dessen Bildungs- und Verständnishorizont gezielt befragt und von diesem einschlägige Unterlagen erbittet; der BGH nimmt in diesem Zusammenhang einen Anscheinsbeweis der Vermutung richtiger und vollständiger Information durch den Mandanten an, BGH, Urt. v. 20.6.1996 – IX ZR 106/95 – Rn 31, jurion = NJW 1996, 2929 = VersR 1997, 187 = WM 1996, 1832; Urt. v. 10.2.1994 – IX ZR 109/93 – Rn 37, 44, jurion = NJW 1994, 1472 = VersR 1994, 938 = WM 1994, 1194.

Falls den Umständen nach mit Rücksicht auf die – ebenfalls genau zu klärenden – Zielsetzungen des Mandanten für eine zutreffende rechtliche Einordnung die Kenntnis weiterer Tatsachen erforderlich und deren Bedeutung für den Mandanten nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, muss sich ein Anwalt um zusätzliche Aufklärung bemühen, BGH, Urt. v. 20.6.1996 – IX ZR 106/95 – Rn 31, jurion = NJW 1996, 2929 = VersR 1997, 187 = WM 1996, 1832; Urt. v. 10.2.1994 – IX ZR 109/93 – Rn 37, 44, jurion = NJW 1994, 1472 = VersR 1994, 938 = WM 1994, 1194.

Wenn die Befragung des Mandanten bzw. die an diesen heran getragene Bitte um weitere Informationen keine zuverlässige Klärung verspricht, ist der Anwalt nach Auffassung des BGH sogar zu weiteren Ermittlungen gehalten, wenn sie erforderlich und zumutbar sind, BGH, Urt. v. 20.6.1996 – IX ZR 106/95 – Rn 26, jurion = NJW 1996, 2929, = VersR 1997, 187 = WM 1996, 1832.

Wir prüfen den maßgeblichen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht umfassend und kommen zu einer belastbaren Beurteilung

Kardinalpflicht des Anwalts ist es sodann, den maßgeblichen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht umfassend zu prüfen und zu beurteilen. Denn Rechtsprüfung und Rechtsberatung sind ureigene Aufgaben eines jeden Rechtsanwalts. Dies erfordert zwingend die Kenntnis der einschlägigen – höchstrichterlichen – Rechtsprechung und aller berührten Rechtsnormen.

Was die konkrete Rechtsanwendung und Rechtsauslegung in Rechtsprechung und Schrifttum angeht, so haben Anwälte die so genannte Rechtsprechungspyramide zu beachten, d.h. sich an der Rechtspraxis zuerst der höchst- und instanzgerichtlichen Rechtsprechung bzw. – soweit einschlägige Judikatur fehlt – an der herrschenden Literaturmeinung zu orientieren.

Kompliziert wird es, wenn die Beurteilung einer Rechtsfrage in der Rechtsprechung nicht eindeutig geklärt ist und unterschiedliche Rechtsauffassungen der mit der Sache befassten Gerichte denkbar sind

Die Bearbeitung eines Mandats durch den Anwalt wird immer dann besonders kompliziert, wenn die Beurteilung einer Rechtsfrage in der Rechtsprechung nicht eindeutig geklärt ist und unterschiedliche Rechtsauffassungen der mit der Sache befassten Gerichte denkbar sind. In diesen Fällen gilt das „Gebot des sichersten Weges“, das heißt, der Anwalt muss die Maßnahmen mit dem für seinen Mandanten geringsten rechtlichen Risiko einleiten.

In diesem Kontext kommt noch einmal das Gebot des sichersten Weges zum Tragen, weil der Anwalt „dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären [hat], damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist.“, So BGH, Urt. v. 13.3.2008 – IX ZR 136/07 – Rn 14, jurion = BGHRep. 2008, 796 = MDR 2008, 890 = WM 2008, 1560.

Nach der Judikatur des IX. Zivilsenats des BGH hat der Anwalt „den Mandanten auch innerhalb eines eingeschränkten Mandats vor Gefahren zu warnen, die sich bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich dieser Gefahr nicht bewusst ist.“, So BGH, Urt. v. 13.3.2008 – IX ZR 136/07 – Rn 14, jurion = BGHRep. 2008, 796 = MDR 2008, 890 = WM 2008, 1560.

In einer Leitentscheidung vom 1.3.2007 hat der BGH aber auch betont, dass sich die anwaltliche Beratung und Belehrung darin erschöpfen muss, dass den Mandanten eigene, „eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-)Entscheidungen („Weichenstellungen“)“ in ihren Angelegenheiten möglich sind. Das zutreffend ermittelte Bild von der Sach- und Rechtslage ist zwar den Mandanten verständlich darzustellen. Eine rechtliche und tatsächliche „Fundmentalanalyse“ fordert der BGH schon deshalb nicht, weil dies die Verbraucher überfordern könnte, Zit. aus BGH, Urt. v. 1.3.2007 – IX ZR 261/03 – Rn 10 f., jurion = BGHZ 171, 261 = NJW 2007, 2485.

Sonderfall 1

Der mit der Prozessführung betraute Rechtsanwalt ist mit Rücksicht auf das auch bei Richtern nur unvollkommene menschliche Erkenntnisvermögen und die niemals auszuschließende Möglichkeit eines Irrtums verpflichtet, nach Kräften dem Aufkommen von Irrtümern und Versehen des Gerichts entgegenzuwirken. Ist für den Rechtsanwalt bspw erkennbar, dass das Gericht die tatsächlich erfolgte Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses übersieht, hat er dieses Missverständnis auszuräumen, um die Zustellung der Klage sicherzustellen, bevor eine Frist abläuft (BGH, Urteil vom 17.09.2009 – IX ZR 74/08).

Sonderfall 2

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in einer Grundsatzentscheidung strenge Anforderungen an die anwaltliche Beratungspflicht bei Vergleichen gestellt: Rechtsanwältinnen und –anwälte müssten ihre Mandantinnen und Mandanten grundsätzlich in die Lage versetzen, eine eigenverantwortliche und sachgerechte Entscheidung über den Abschluss eines Vergleichs zu treffen. Hierzu müssten sie über die Vor- und Nachteile des Vergleichs beraten. Die Beratungsbedürftigkeit entfalle erst dann, wenn der Mandant bzw. die Mandantin aus anderen Gründen über die Vor- und Nachteile des Vergleichs im Bilde ist; dies habe jedoch deren Rechtsbeistand darzulegen und zu beweisen (Urt. v. 20.04.2023, Az. IX ZR 209/21).

„Der Anwalt hätte seinen Mandanten über den Inhalt des Vergleichs, insbesondere im Hinblick auf die Abgeltungsklausel beraten müssen – hierzu habe das OLG aber keine Feststellungen getroffen und müsse dies nun nachholen. Ebenfalls müsse es prüfen, ob dem Kläger das aufgrund der Abgeltungsklausel des Vergleichs bestehende Risiko, einen ganz erheblichen Teil der Mangelbeseitigungskosten selbst zu tragen, tatsächlich bekannt war.

Auf eine besondere Beratungspflicht wegen der Abgeltungsklausel komme es – anders als die Vorinstanz meinte – nicht an. Bereits der Anwaltsvertrag verpflichte den Rechtsberater, seinen Mandanten über Vor- und Nachteile und damit auch über die rechtlichen Wirkungen des Vergleichs aufzuklären. Inhalt und Komplexität des Vergleichs sowie das Vorhandensein einer risikoreichen Abfindungsklausel beeinflussten lediglich Art und Umfang der Beratungspflichten.

Es treffe auch nicht zu, dass es vor Abschluss des Vergleichs keine Prognoseschwierigkeiten im Hinblick auf eine mangelhafte Leistung und mögliche Beschädigungen des Eigentums gegeben habe. Das hätte erst der Abschluss des Beweisverfahrens klären können. Die unklare Lage im Zusammenspiel mit der Abgeltungsklausel verpflichte den Anwalt, seinen Mandanten über bestehende konkrete Risiken aufzuklären.“

Rechtsanwältinnen und –anwälte seien grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Beratung über den sichersten und gefahrlosesten Weg verpflichtet. Ziel sei es, der Mandantschaft eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-)Entscheidungen (“Weichenstellungen”) in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen. Zu den entscheidenden Weichenstellungen zähle die Frage, ob diese durch einen Vergleich beendet werden soll. Dazu bedürfe es in aller Regel einer anwaltlichen Beratung insbesondere über dessen Vor- und Nachteile. Diese Pflicht bestehe unabhängig vom vorgesehenen Inhalt des Vergleichs und unabhängig davon, ob ein Abfindungsvergleich geschlossen werde. Allerdings wachse der notwendige Beratungsaufwand mit der Komplexität des vorgesehenen Vergleichs und dessen (Abfindungs-)Folgen.

Dennoch sei nicht jeder Mandant bzw. jede Mandantin beratungsbedürftig. Die Pflicht entfalle, wenn er oder sie aus anderen Gründen über die erforderlichen Informationen verfüge und deshalb in der Lage sei, eine eigenverantwortliche und sachgerechte Entscheidung über den Vergleich zu treffen. Weil dies aber die Ausnahme und nicht die Regel sei, habe ein Anwalt bzw. eine Anwältin grundsätzlich von der Beratungsbedürftigkeit auszugehen. Dies gelte selbst gegenüber rechtlich vorgebildeten und wirtschaftlich erfahrenen Mandantinnen und Mandanten. Den Rechtsanwalt bzw. die –anwältin treffe daher auch im Regressprozess insoweit die Darlegungs- und Beweislast.

von Thomas Ax

Der Auftraggeber muss Leistungsphase 1 nicht beauftragen.

Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und welchen Gegenstand er beschaffen will. Die konkrete Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den öffentlichen Auftraggeber muss sachlich gerechtfertigt sein und es bedarf nachvollziehbarer, objektiver und auftragsbezogener Gründe hierfür. Die Festlegung hat willkür- und diskriminierungsfrei zu erfolgen und die Vorgaben des § 31 Abs. 6 VgV zu beachten (ständige Rechtsprechung z.B. BayObLG, Beschluss vom 29.07.2022, Verg 13/21 und Beschluss vom 25.03.2021, Verg 4/21; OLG Rostock, Beschluss vom 01.09.2021, 17 Verg 2/21; OLG München, Beschluss vom 26.03.2020, Verg 22/19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.06.2017 – Verg 53/16). Ob die Vorgaben erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang (OLG Rostock, Beschluss vom 01.09.2021, 17 Verg 2/21). Die Frage der Zweckmäßigkeit einer Beschaffung ist keine vergaberechtliche, sondern allenfalls eine haushaltsrechtliche Frage und nicht im Nachprüfungsverfahren zu entscheiden.

Der Auftraggeber ist der Auffassung, dass auf Grund bereits bestehender Vorarbeiten des Objektplaners eine ausreichende Grundlage dafür vorhanden ist, dass ein Tragwerksplanungsbüro darauf aufsetzend sogleich mit den weiteren Leistungsphasen weiterarbeiten kann. Er ist daher nicht verpflichtet, die Leistungsphase 1 mit zu vergeben.

Alle Bieter mussten aufgrund der Nichtbeauftragung der Leistungsphase 1 bei ihrer Kalkulation berücksichtigen, ob sie eventuell anfallenden Aufwand für das Erbringen von Leistungen der Leistungsphase 1 in ihrem Angebot einkalkulieren, weil sie von vorneherein davon ausgehen, dass der Auftraggeber die entsprechenden Leistungen nicht so erbringen wird, wie es für die jeweiligen Büros passend wäre, oder ob sie auf die Zusagen des Auftraggebers vertrauen, diese Leistungen für sie ausreichend zu erbringen. Ein vorsorgliches Einkalkulieren wäre im Preisblatt durch entsprechende Zuschläge (oder geringere Abschläge) auf das Gesamthonorar der Grundleistungen jedenfalls möglich. Ebenso könnte sich die Bieterin aber auf den Standpunkt stellen, keinen zusätzlichen Aufwand für das Erbringen von Leistungen der Leistungsphase 1 in ihrem Angebot einzukalkulieren und im Falle einer ihrer Ansicht nach unzureichenden Erbringung der Leistungen der Leistungsphase 1 durch den Auftraggeber dessen geschuldete Vorleistungen im Rahmen der Auftragsabwicklung auf zivilrechtlichem Weg durchzusetzen (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 03.11.2022 – 3194.Z3-3_07-3-19).

Zu einer unentgeltlichen Erbringung der Leistungen der Leistungsphase 1 wird die Bieterin durch die Vergabeunterlagen nicht gezwungen. Lediglich dann, wenn der Auftraggeber die Leistungen der Leistungsphase 1 nicht für die Bieterin passend erbringen würde und sie gleichzeitig im Sinne einer konfliktarmen Auftragsabwicklung auch keine Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers erzwingen möchte und den Mehraufwand auch nicht in ihrem Angebot einkalkuliert hat, müsste sie derartige Leistungen unentgeltlich erbringen. Dieses Szenario führt aber nicht zu einem Vergaberechtsverstoß zu Lasten der Bieterin.

von Thomas Ax

Die Festlegung der Bindefrist von 12 Monaten nach Vertragsentwurf führt nicht dazu, dass der Bieterin eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unmöglich ist. Die Bieterin kann insbesondere ein Angebot abgeben, welches sie mit entsprechenden Risikozuschlägen kalkuliert hat.

Vertragsklauseln wie die vorgenannte Regelung zur Bindefrist werden von den Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da sie keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB sind. Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße können ausnahmsweise nur dann zum Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist. Unzumutbar ist eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß, das Bietern typischerweise obliegt, hinausgehen. In diesem Fall verletzt der öffentliche Auftraggeber die ihm nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der auch im Vergaberecht und bereits im Stadium der Vertragsanbahnung Anwendung findet, obliegenden Pflichten. Ob eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation gemessen an diesen Maßstäben unzumutbar ist, bestimmt sich nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. 04. 2021 – Verg 1/20).

Hintergrund

Die ordnungsgemäße Entsorgung von kommunalem Klärschlamm ist eine stetige und unverzichtbare kommunale Aufgabe. Ab dem 1. Januar 2029 gilt gemäß der bundesweit geltenden Klärschlammverordnung (AbfKlärV) die Pflicht, Phosphor aus Klärschlamm und Klärschlammasche zurückzugewinnen. Klärschlamm ist ein unvermeidbarer Abfall. In Deutschland trägt jeder Mensch täglich zum Entstehen dieses Abfalls bei. Kommunaler Klärschlamm zählt zur Gruppe der Siedlungsabfälle und ist somit dem Regelungsbereich des europäischen und nationalen Kreislaufwirtschaftsrechts unterworfen. Damit fallen die kommunalen Klärschlämme unter die Bestimmungen der EU-Abfallrahmenrichtlinie (RL 2008/98/EG) zuletzt geändert durch Richtlinie (EU) 2018/851) und deren Umsetzung durch das Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG). In der Klärschlammverordnung ist die Verwertung von Klärschlamm, Klärschlammgemischen und Klärschlammkomposten geregelt. Bei der bodenbezogenen Verwertung von Klärschlämmen sind zudem die Bestimmungen des Düngerechts, insbesondere der Düngemittelverordnung zu beachten. Die Klärschlammverordnung von 2017 hat mit den verpflichtenden Regelungen, Phosphor zurückzugewinnen und aus der direkten bodenbezogenen Verwertung auszusteigen bundesweit die Weichen für die Phosphorrückgewinnung gestellt und gleichzeitig den Ausstieg aus der landwirtschaftlichen Klärschlammverwertung weiter forciert.

Wesentliche Neuerung in der Klärschlammverordnung ist die ab dem 1. Januar 2029 geltende Pflicht zur Phosphorrückgewinnung aus Klärschlamm und Klärschlammasche. Diese Pflicht gilt grundsätzlich für alle kommunalen Abwasserbehandlungsanlagen unabhängig von deren Ausbaugröße, sofern der Klärschlamm 20 Gramm oder mehr Phosphor je Kilogramm Trockensubstanz (TS) enthält. Darüber hinaus dürfen Klärschlämme aus Abwasserbehandlungsanlagen mit einer Ausbaugröße von mehr als 50.000 Einwohnerwerten (EW) ab dem Jahr 2032 nicht mehr bodenbezogen verwertet werden. Gleiches gilt für Abwasserbehandlungsanlagen größer als 100.000 Einwohnerwerten bereits ab dem Jahr 2029. Die bodenbezogene Verwertung von Klärschlamm bei Kläranlagen bis 50.000 Einwohnerwerten bleibt eingeschränkt möglich. Von Bedeutung sind hier zusätzlich einzuhaltende Grenzwerte und Untersuchungspflichten, die seit dem Inkrafttreten der Klärschlammverordnung ohne Übergangsfrist sofort gelten. Gleichzeitig besteht für Abwasserbehandlungsanlagen mit einer Ausbaugröße von bis zu 50.000 Einwohnerwerten in begründeten Einzelfällen die Möglichkeit, die anfallenden Klärschlämme nach Zustimmung der zuständigen Behörde ohne vorherige Phosphorrückgewinnung einer anderweitigen Verwertung im Sinne des Kreislaufwirtschaftsgesetzes zuzuführen, also einer energetischen Verwertung.

Die Zwischenlagerung von Klärschlammaschen mit dem Ziel der späteren Aufbereitung und Phosphorrückgewinnung ist grundsätzlich unbefristet möglich. Hier ergeben sich dabei zu berücksichtigende Anforderungen (unter anderem Verbot zur Vermischung mit anderen Abfällen oder Stoffen und Gewährleistung einer späteren Phosphorrückgewinnung aus den gelagerten Klärschlammaschen).

Der Phosphor in Klärschlämmen ist gemäß Klärschlammverordnung so zurückzugewinnen, dass entweder 50 Prozent des enthaltenen Phosphors gewonnen werden oder der Phosphorgehalt im behandelten Klärschlamm auf weniger als 20 Gramm pro Kilogramm Trockenmasse (zwei Prozent) reduziert wird. Bei Klärschlammverbrennungsaschen müssen mindestens 80 Prozent des enthaltenen Phosphors zurückgewonnen werden. Wird Phosphor bereits im Rahmen der Abwasserbehandlung zurückgewonnen, sind die Anforderungen der Klärschlammverordnung nur dann erfüllt, wenn dadurch der Phosphorgehalt im Klärschlamm auf weniger als zwei Prozent reduziert werden kann. Andernfalls wäre für den betreffenden Klärschlamm und die Klärschlammasche eine erneute Phosphorrückgewinnung gemäß Klärschlammverordnung erforderlich. Aufgrund der langen Vorlaufzeiten für Planung und Genehmigung der dafür erforderlichen Anlagen müssen sich die Kläranlagenbetreiber im Land bereits heute damit befassen, wie eine Phosphorrückgewinnung erfolgen kann.

Problemlage

In welcher Form die Klärschlammverwertung zukünftig die Phosphorrückgewinnung einbezieht, haben viele Klärschlammerzeuger noch nicht umfassend erschlossen.

Fragen

Möglichkeiten der Absicherung einer anforderungsgerechten und wirtschaftlichen Klärschlammverwertung ab 2027 bis mindestens 2035 mit gesetzlich geforderter Phosphor-Rückgewinnung

Sind (welche?) Phosphor-Rückgewinnungs-Verfahren geeignet und stehen diese tatsächlich zur Verfügung?

Wie meint man ein unterstellt übernommenes Leistungsversprechen einhalten zu können?

Was ist vorgesehen, wenn das Leistungsversprechen nicht eingehalten werden kann?

Problem: Zum Startzeitpunkt stehen nur rund ein Drittel der benötigten Kapazitäten bereit. Lösung?

Problem: Hinzu kommen ungelöste Fragen zur Zwischen- und Langzeitlagerung von Klärschlammaschen. Lösung?

Problem: ein bislang unzureichender Absatzmarkt für Rezyklate. Lösung?

Problem: fehlende düngerechtliche Einordnungen und Produktstandards. Lösung?

Stand jetzt hält das Bundesumweltministerium an der Pflicht zum Phosphorrecycling ab 2029 fest. Die „Frist ab 2029 für die Phosphorrückgewinnung aus Klärschlamm“ sei ein „unabdingbarer Schritt hin zu einer nachhaltigeren und importunabhängigeren Wirtschaft“, heißt es in einem Schreiben von Umweltminister Carsten Schneider (SPD) an den Präsidenten der Deutschen Vereinigung für Wasserwirtschaft, Uli Paetzel. Ist das realistisch?

Es kann sein, dass die Pflicht zum Phosphorrecycling noch vor Einleitung des Vergabeverfahrens fällt. Und dann?

Es kann sein, dass die Pflicht zum Phosphorrecycling noch während des eingeleiteten Vergabeverfahrens fällt. Und dann?

Es kann sein, dass die Pflicht zum Phosphorrecycling nach Vertragsschluss fällt. Eine Monoverbrennung Los 2 ist dann nicht erforderlich. Und dann?

Es kann sein, dass wir hinreichend wahrscheinlich davon ausgehen durften, dass der wirtschaftlichste Anbieter in der Lage sein wird, die gesetzlich geforderte Phosphor-Rückgewinnung durchführen zu lassen.

Sich dann aber herausstellt, dass das entgegen der berechtigten Erwartung doch nicht funktioniert. Und dann?

Insbesondere für diese Fälle sind Anpassungsnotwendigkeiten und Schadensersatzansprüche zu prüfen und wohl gegeben und wenn möglich und durchsetzbar vertraglich zu regeln. Wie?

Es kann sein, dass Klärwerksbetreiber, die die Frist nicht einhalten, in einen Fonds einzahlen sollen. Und dann?

Das BMUKN prüft zurzeit, ob ein Fondskonzept ein geeignetes Instrument darstellt. Das heißt, Klärwerksbetreiber, die die Vorgaben nicht fristgerecht einhalten können, sollen in einen Fonds einzahlen, aus dem wiederum Projekte zur Phosphorrückgewinnung mitfinanziert werden. „Falls diese Prüfung positiv ausfällt, werden wir zu gegebener Zeit auf die Branche zukommen“, so Schneider. Er betont, der Fonds soll eine Übergangslösung sein und keine dauerhafte Sonderabgabe werden.

Wie kann das Spannungsfeld für die Auftraggebern umsichtig und interessengerecht zugleich partnerschaftlich und kooperativ mit dem zu gewinnenden Partner aufgelöst werden?

Mit Ihrer Vorreiterrolle bei der Phosphor-Rückgewinnung aus Klärschlamm setzen Sie nicht nur die Klärschlammverordnung innovativ um, sondern demonstrieren auch, wie Vergaberecht nachhaltige Kreislaufwirtschaft vorantreibt. Die technisch-wirtschaftliche Begleitung europäischer Feuerwehr-Ausschreibungen unter Einbindung lokaler Partner zeigt zudem, wie Sie strategische Vergabepraxis mit gesellschaftlicher Verantwortung verbinden. Besonders beeindruckend ist Ihr Engagement für kommunale Kita-Verpflegung: Hier schaffen Sie mit gesundheitsfördernden und kostengünstigen Lösungen echten Mehrwert für Bürgerinnen und Bürger. Dass Sie diese gemeinwohlorientierten Ansätze bundesweit skalieren, unterstreicht Ihre wachsende Relevanz als Treiber moderner Vergabestrategien.

Daher hat die Redaktion des DUP UNTERNEHMER-Magazins Ihr Unternehmen für die Auszeichnung Unternehmen der Zukunft nominiert. Gemeinsam mit dem Deutschen Innovationsinstitut würdigen wir damit Organisationen, die ihr Geschäft mit Weitsicht und zukunftsweisenden Lösungen gestalten.

…

Jens de Buhr

Verleger DUP UNTERNEHMER Magazin

Initiator des BIG BANG KI Festivals

Die Grundkonzeption des Fahrradleasings

Der Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung zum Zwecke des Leasings von Fahrrädern im kommunalen öffentlichen Dienst (TV-Fahrradleasing) ermöglicht es, dass Beschäftigte und Arbeitgeber einzelvertraglich vereinbaren, künftige monatliche Entgeltbestandteile der Beschäftigten zum Zwecke des Leasings von Fahrrädern sowie leasingfähigen Zubehörs umzuwandeln. Für die Zeit der Entgeltumwandlung überlässt der Arbeitgeber als Leasingnehmer der/dem Beschäftigten das Fahrrad zur dienstlichen und privaten Nutzung; aus der Überlassungsvereinbarung müssen sich die Regelungen zum Überlassungsgegenstand und dessen Nutzung, sowie die Rechte und Pflichten der/des Beschäftigten ergeben.

Zu diesem Zweck schließt die Kommune eine Rahmenvereinbarung mit einem Fahrradleasing-Anbieter ab. Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung ist regelmäßig ein vergaberechtspflichtiger Vorgang. Als Rahmenverträge im vergaberechtlichen Sinne werden Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen verstanden, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Auf der Basis dieser Rahmenvereinbarung kann die Kommune nach Bedarf für die jeweiligen Beschäftigten der Kommune Einzelaufträge bei dem Fahrradleasing-Anbieter abrufen.

Diese beiden vorgenannten Vertragsverhältnisse – die Rahmenvereinbarung zum einen und der jeweilige Einzel-Leasingvertrag zum anderen – sind voneinander zu unterscheiden. Hinzu kommt die Überlassungs- und Entgeltumwandlungsvereinbarung5 zwischen Kommune und ihrer/ihrem Beschäftigten.

Die Kommune ist als Gebietskörperschaft regelmäßig öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts. Die Rahmenvereinbarung mit dem Fahrradleasing-Anbieter muss die Kommune deshalb unter Beachtung des Vergaberechts abschließen.

Wir kümmern uns.

Was wir für Sie gerne erledigen:

1.0 Vergaberechtsregime bestimmen

1.1. Art der Leistung bestimmen ☐

1.2. Auftragswert schätzen ☐

1.3. Anwendbares Vergaberechtsregime ableiten ☐

2.0 Vergabeverfahren konzipieren

2.1. Verfahrensart wählen

2.2. Aufteilung in Lose

2.3. Festlegung Eignungskriterien

2.4. Festlegung Zuschlagskriterien

2.5. Festlegung mit dem Angebot einzureichender Unterlagen

2.6. Zeitplan Vergabeverfahren

3. Vergabeunterlagen zusammenstellen

3.1. Leistungsbeschreibung mit Vorgaben für Rahmenvertrag und Einzel-Leasingverträge

3.2. Preisblatt

3.3. Formulare für Vergabeverfahren

4.0 Bekanntmachung vorbereiten

4.1. Projektraum auf Vergabeplattform einrichten

4.2. Bekanntmachungsformular befüllen

4.3. Vergabeunterlagen hochladen

4.4. Bekanntmachung des Verfahrens vornehmen

5.0 Vergabeverfahren durchführen

5.1. Angebote öffnen

5.2. Angebote werten

5.3. Beschlussfassung des zuständigen Gremiums / Entscheidungsträgers über geplante Zuschlagserteilung

5.4. Gewerbezentralregisterauskunft einholen

5.5. Vorabinformation i. S. v. § 134 GWB

5.6. Zuschlag erteilen

6.0 Abschluss des Vergabeverfahrens

6.1. Bekanntmachung der erfolgten Auftragsvergabe

6.2. Dokumentation des Vergabeverfahrens finalisieren

6.3. Statistikmeldung

Beispielhaft könnten sich die Zuschlagskriterien wie folgt gestalten (Prüfung und Festlegung der Kriterien und ihrer Gewichtung im Einzelfall erforderlich):

von Thomas Ax

Im Vergabeverfahren besteht keine allgemeine Hinweispflicht des Bieters auf Mängel der Vergabeunterlagen, weil der Bieter die Prüfung der Vergabeunterlagen in Vorbereitung seiner Angebotserstellung vor allem unter kalkulatorischen Aspekten vornimmt. Er muss den Auftraggeber nur über von ihm erkannte und offenkundige Mängel der Vergabeunterlagen aufklären, wenn diese dazu führen, dass die Vergabeunterlagen ersichtlich ungeeignet sind, das mit dem Vertrag verfolgte Ziel zu erreichen.

Wann entsprechend die der Bedenkenanzeige nach § 4 Nr. 3 VOB/ B denknotwendig vorausgehende Prüfpflicht des Auftragnehmers ansetzt und wie weit sie reicht, hängt von den Umständen und Verhältnissen des jeweiligen Einzelfalls ab.

I

In welchem Umfang dem Bieter bei öffentlichen Ausschreibungen über die Rügepflicht im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach § 160 Abs. 3 GWB hinaus vorvertragliche Hinweispflichten obliegen sollen, lässt sich nicht einfach beantworten (vgl. OLG München VergabeR 2013, 729). Eine generelle Hinweis- und Aufklärungsverpflichtung des Bieters besteht im Ausschreibungs- und Angebotsstadium jedenfalls nicht, da der Bieter die Prüfung der Verdingungsunterlagen in Vorbereitung seines eigenen Angebots nur unter kalkulatorischen Aspekten vornimmt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 31. Januar 2017, 14 U 200/15 zitiert nach juris).

Aus dem allgemeinen Gebot zu korrektem Verhalten und Rücksichtnahme bei den Vertragsverhandlungen kann eine vorvertragliche Prüfungs- und Hinweispflicht des Bieters indessen dann unter Umständen hergeleitet werden, wenn die Verdingungsunterlagen erkanntermaßen evident fehlerhaft sind. Über die sich aus den Bewerbungsbedingungen ergebende allgemeine Pflicht, auf Unklarheiten und etwaige Plausibilitätsdefizite hinzuweisen (vgl. hierzu: BGH MDR 1988, 43; OLG Naumburg, Urteil vom 22. Februar 2013, 12 U 120/12), wird die Pflicht deshalb nicht hinausgehen. Anderenfalls würde das Gefüge der widerstreitenden Interessen zwischen den potentiellen Vertragspartnern zu sehr verschoben (vgl. OLG München VergabeR 2013, 729).

Ein Bieter ist gemäß §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB mithin nur dann verpflichtet, auf Mängel der Ausschreibungsunterlagen hinzuweisen, wenn er die Ungeeignetheit der Ausschreibung vor Vertragsabschluss positiv erkennt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 31. Januar 2017, 14 U 200/15; Kniffka / Koebele, Kompendium des Baurechts, 04. Aufl., 6. Teil, Rdn. 48) bzw. etwaige Unstimmigkeiten und Lücken des Leistungsverzeichnisses klar auf der Hand liegen. Über die von ihm erkannten und offenkundigen Mängel der Vergabeunterlagen muss er den Auftraggeber dann aufklären, wenn diese ersichtlich ungeeignet sind, das mit dem Vertrag verfolgte Ziel zu erreichen.

Was dem Bieter nach der jeweiligen Sachlage im Übrigen bereits im Stadium der Vertragsverhandlungen abverlangt werden kann, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BGH MDR 1988, 43).

Es gehört insbesondere nicht zu den Pflichten eines Unternehmers, vor Abgabe des Angebots von den örtlichen Verhältnissen Kenntnis zu nehmen und die in dem Leistungsverzeichnis angegebenen Massen anhand eigener Vermessungen zu über prüfen. Denn die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen ist alleinige Sache des Auftraggebers. Er hat, soweit erforderlich, mit finanziellem Aufwand eigene Untersuchungen anzustellen, um eine klare Übersicht über die ihm noch nicht bekannten Umstände zu erhalten und um Gegebenheiten festzustellen, die für eine Preisermittlung der Bieter von Bedeutung sind (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 07. Juni 1985, 6 U 148/84 zitiert nach juris; OLG Hamm, Urteil vom 14. Oktober 2016, 12 U 67/15).

Soweit teilweise vorgesehen ist, dass der Bieter mit der Abgabe des Angebotes bestätige, sich mit den örtlichen Gegebenheiten durch eine Ortsbesichtigung vertraut gemacht zu haben, rechtfertigt eine solche Klausel des Leistungsverzeichnisses keine abweichende Beurteilung.

Die Auferlegung einer solchen Verpflichtung vor Angebotsabgabe auf den Bieter würde der vergaberechtlichen Vorschrift des § 7 Abs. 1 VOB/A widerstreiten. Denn danach muss allein der Ausschreibungstext den Bieter in die Lage versetzen, ohne einen vorherigen Ortstermin ein umfassendes Angebot abzugeben (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 14. Oktober 2016, 12 U 67/15 Rdn. 17 zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 07. Juni 1985, 6 U 148/84, NJW-RR 1986, 245 zitiert nach juris).

Die besagte Klausel im Ausschreibungstext vermag einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB insoweit nicht standzuhalten. Es handelt sich nämlich um eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, indem er den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt. Die vorliegende Tatsachenbestätigung bewirkt eine für den Unternehmer nachteilige Verschiebung der Beweislast. Erleidet der Unternehmer nämlich im Falle unzureichender Beschreibung der Örtlichkeiten in den Ausschreibungsunterlagen einen Schaden, weil er bestimmte Umstände, die bei Kenntnis der örtlichen Verhältnisse hätten berücksichtigt werden können, in seine Kalkulation nicht einfließen lässt, führt die Klausel dazu, dass er nunmehr selbst beweisen muss, ihn treffe kein Mitverschulden, weil ihm entgegen seiner Erklärung die örtlichen Verhältnisse unbekannt gewesen seien (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 07. Juni 1985, 6 U 148/84, NJW-RR 1986, 245 zitiert nach juris). Die Klausel benachteiligt auch den Unternehmer mit Kaufmannseigenschaft unbillig, weil die Beweislast grundlegende, oft prozessentscheidende Bedeutung hat. Vorliegend kommt hinzu, dass die Tragweite der Klausel, anders als bei Freizeichnungen oder der Bestätigung, eine Ware mangelfrei erhalten zu haben, auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr nicht ohne Weiteres in ihrer Bedeutung erkannt wird (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 07. Juni 1985, 6 U 148/84, NJW-RR 1986, 245 zitiert nach juris).

II

Wann entsprechend die der Bedenkenanzeige nach § 4 Nr. 3 VOB/ B denknotwendig vorausgehende Prüfpflicht des Auftragnehmers ansetzt und wie weit sie reicht, hängt von den Umständen und Verhältnissen des jeweiligen Einzelfalls ab. Entscheidende Gesichtspunkte sind das bei dem Auftragnehmer konkret vorauszusetzende Fachwissen, die Art und der Umfang der Leistungsverpflichtung und des Leistungsobjekts sowie die Person des Auftraggebers oder des zur Bauleitung bestellten Vertreters und die Umstände der Vorgaben und Vorleistungen sowie die Möglichkeiten zur Untersuchung (vgl. BGHZ 174, 110; OLG Braunschweig BauR 2016, 2107; OLG Naumburg, Urteil vom 08. Mai 2013, 2 U 174/12, IBR 2014, 732 zitiert nach juris; OLG Brandenburg BauR 2002, 1709; Kniffka / Koebele, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil, Rdn. 46 m.w.N.). Bei einem Unternehmer können die zur Herstellung des von ihm geschuldeten Bauwerkes erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fertigkeiten eines Handwerkers der betreffenden Branche erwartet werden. Für das hierzu nötige Wissen und Können muss er grundsätzlich einstehen (vgl. Kniffka / Koebele, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil, Rdn. 46 m.w.N.). Die Ausgestaltung der vertraglichen Prüf- und Hinweispflichten hängt weiter davon ab, welcher Pflichtenbereich des Auftragnehmers betroffen ist. So ist die Prüfpflicht am stärksten ausgeprägt hinsichtlich der von dem Auftraggeber bereit gestellten Stoffe und Bauteile, weil gerade auf diesem Gebiet die Sachkenntnis des Auftragnehmers, der üblicherweise selbst die Stoffe und Bauteile bereitstellen und für deren Ordnungsgemäßheit einzustehen hat, am größten ist. Geringer ist der Umfang der Prüfpflicht hinsichtlich der Vorleistung anderer Unternehmer, da diese das Fachgebiet des eigentlichen Auftragnehmers nur dort berühren, wo seine Leistung später unmittelbar aufbaut. Am schwächsten ausgestaltet ist die Prüfpflicht dort, wo es um die vorgesehene Art der Ausführung geht, weil diese grundsätzlich dem Planbereich angehört, in dem der Auftraggeber regelmäßig – wie auch hier – einen eigenen Fachmann, nämlich einen bauplanenden Architekten oder Ingenieur beschäftigt (vgl. OLG Brandenburg BauR 2002, 1709; OLG Naumburg, Urteil vom 08. Mai 2013, 2 U 174/12 zitiert nach juris; OLG Hamm, Urteil vom 28. Januar 2003, 34 U 37/02, BauR 2003, 1052). Zum Pflichtenkreis des Bauunternehmers gehört es dagegen im Regelfall nicht, die Erkenntnisse des bauplanenden Architekten und die Statik zu hinterfragen und auf deren Richtigkeit hin zu überprüfen. Das Bauunternehmen darf sich vielmehr auf die Prüfergebnisse eines Sonderfachmannes verlassen und auf die Richtigkeit der Planvorgaben des planenden Architekten vertrauen, es sei denn, ein Fehler der Planung “springt geradezu ins Auge” (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 15. Januar 2001, 4 U 58/00 zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 16. Dezember 2011, 10 U 294/09 zitiert nach juris; OLG Köln NJW-RR 2016, 141; Pastor in Werner / Pastor, Der Bauprozess, 15.Aufl., Rdn. 2043). Dies gilt insbesondere in Bezug auf eine ihm vorgegebene, von einem Statiker als Sonderfachmann erstellte statische Berechnung (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 16. Dezember 2011, 10 U 294/09 zitiert nach juris; OLG Köln NJW-RR 2016, 141).

Die Prüfpflicht geht zwar selbst wenn sie nur gering ausgeprägt ist auch in diesem Bereich generell dahin zu kontrollieren, ob die von der Auftraggeberseite kommende Planung zur Verwirklichung des von dem Auftragnehmer geschuldeten Leistungserfolges geeignet ist (vgl. OLG Brandenburg BauR 2002, 1709; OLG Celle, BauR 2002, 812; OLG Naumburg, Urteil vom 08. Mai 2013, 2 U 174/12 zitiert nach juris; OLG Hamm, Urteil vom 28. Januar 2003, 34 U 37/02, BauR 2003, 1052). Dies gilt aber grundsätzlich nur in den Grenzen des von dem Auftragnehmer übernommenen Leistungsumfangs (vgl. OLG Brandenburg, BauR 2002, 1709). Für eine unterlassene Prüfung und Mitteilung ist er nur verantwortlich, wenn er Mängel mit den bei einem Fachmann seines Gebiets zu erwartenden Kenntnissen ohne größeren Aufwand hätte erkennen können, wobei von ihm nur das dem aktuellen Stand der Technik entsprechende, branchenübliche Normalwissen seines Fachgebietes verlangt wird (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 20. Dezember 2000, 3 U 110/98 zitiert nach juris; OLG Jena BauR 2011, 1173, 1175; Pastor in Werner / Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rdn. 2040). Über Spezialkenntnisse der jeweiligen Fachplaner, insbesondere zur Überprüfung der Statik, muss der lediglich bauausführende Unternehmer hingegen nicht verfügen (vgl. OLG Frankfurt IBR 2012, 141; OLG Brandenburg, Urteil vom 20. Dezember 2000, 3 U 110/98 zitiert nach juris; Kniffka / Koebele, Kompendium des Baurechts, 4.Aufl, 6. Teil, Rdn. 46). Die Prüfungspflicht des Auftragnehmers kann unter Umständen sogar entfallen, wenn der Auftraggeber einen Fachplaner oder Bauleiter bestellt hat, bei dem auf dem in Betracht kommenden Gebiet ein gegenüber dem Kenntnisstand des Auftragnehmers höheres Fachwissen vorauszusetzen ist (vgl. OLG Karlsruhe BauR 1972, 380; OLG Hamm BauR 2003, 1052; OLG Celle BauR 2002, 812; OLG Naumburg, Urteil vom 08. Mai 2013, 2 U 174/12 zitiert nach juris).

vorgestellt von Thomas Ax

Das Thema der Verhandlung nach dem Wettbewerb ist juristisch eindeutig zu beantworten: Wird in einem Wettbewerb, der im Rahmen der VgV ausgelobt wird, nicht eindeutig dem ersten Preisträger die Beauftragung zugesichert, so ist mit allen Preisträgern zu verhandeln (§14 (4) Nr. 8 VgV). Diese Verhandlung kann als logischer Verfahrensbaustein gesehen werden, der unter anderem geeignet ist, Ängsten der Auslober vor der Anonymität des Planungswettbewerbs und Fremdbestimmung im Preisgericht zu begegnen.

So ist es möglich, ein schlankes Auswahlverfahren durchzuführen, das der Präqualifikation nur geringen Stellenwert beimisst und den Zugang für ein breites Teilnehmerspektrum öffnet. Im Wettbewerb werden die besten Entwurfslösungen herausgefiltert. Im anschließenden Verhandlungsverfahren lernt der Auslober alle Preisträger kennen und prüft, ob die Preisträger neben ihrer Qualifikation als Entwerfer auch die Eignung für die Ausführung besitzen. Die Erfahrung zeigt, dass in Kenntnis der prämierten Wettbewerbsbeiträge oftmals eine Bereitschaft besteht, niedrigere Bewertungsmaßstäbe an die Bewerber anzulegen als dies im Vorfeld des Wettbewerbs der Fall gewesen wäre: Ist die Arbeit gut, so ist es eher vorstellbar, mit einem noch nicht so erfahrenen Büro zusammen zu arbeiten, als dies vorher der Fall gewesen wäre. In jedem Fall erfolgt so in einem transparenten und objektiven letzten Bewertungsschritt die Entscheidung, welcher Preisträger den Auftrag erhält oder z.B. auch, ob eine Arbeitsgemeinschaft verschiedener Preisträger ein Ansatz sein könnte.

Doch die Fallkonstellationen sind nicht immer so eindeutig, als dass sie zu ebensolchen Entscheidungsprozessen im Verhandlungsverfahren führen würden.

Alternativ stünde es dem Auslober eines Wettbewerbes frei, sich darauf zu verpflichten, den ersten Preisträger zu beauftragen. In diesem Fall wird der erste Preisträger direkt beauftragt. Aber das Risiko, sich vorab an einen noch nicht bekannten Preisträger zu binden und keine Ausweichmöglichkeit auf einen anderen Preisträger mehr zu haben, erscheint in der Regel zu hoch, führt zumindest dazu, dass die im vorgeschalteten Bewerbungsverfahren angelegten Kriterien verschärft werden, so dass sich der Zugang zum Wettbewerb weiter auf bereits bekannte, etablierte Büros verengt.

Eine Variante zu den beiden geschilderten Verfahren – Wettbewerb mit Verhandlungsverfahren oder Bindung an den ersten Preisträger – liegt noch darin, dem ersten Preisträger den Auftrag zuzusagen und nur im Fall schwerwiegender Gründe gegen eine Beauftragung Verhandlungen mit den übrigen Preisträgern als Option vorzusehen. Die Bindung an den ersten Preisträger geht dabei graduell über das bei Wettbewerben mit Verhandlungsverfahren übliche Maß hinaus, aber die Option, bei Problemen mit dem Preisträger oder seiner Arbeit doch noch mit allen Preisträgern zu verhandeln, bleibt erhalten. Die Begründung für die Aufnahme eines solchen Verhandlungsverfahrens kann z.B. im überschrittenen Kostenrahmen liegen und muss darüber hinaus auch nicht allzu strengen Maßstäben unterworfen werden, da die Konsequenz der nachfolgenden Verhandlung der in der VgV verankerte Regelfall ist, der nur unter Wahrung von Transparenz und Objektivität möglich ist.

Bleibt aber die Option offen, einen der Preisträger und nicht unbedingt den ersten Preisträger zu beauftragen, so muss verhandelt werden. Dabei sind einige Randbedingungen zu beachten:

• Gewichtung des Wettbewerbsergebnisses

Der Wettbewerb sollte als Zwischenauswahlstufe auf dem Weg zur Auftragsvergabe verstanden werden. Er ist der wesentliche Schritt, um von den zahlreichen Bewerbern eine Auswahl qualifizierter Kandidaten für die Verhandlung zu kommen. Diese Teilnehmer des Verhandlungsverfahrens nach dem Wettbewerb starten aber nicht “von Null” aus, also ohne dass die Rangfolge des Wettbewerbs Relevanz für die Auftragsvergabe hätte. Das  würde den Aufwand des Wettbewerbs für alle Beteiligten und auch den Stellenwert des Wettbewerbsergebnisses beim Auslober ad absurdum führen. Eine eindeutige Antwort darauf, wie die genaue Gewichtung des Wettbewerbs in der Verhandlung zu bemessen ist, gibt es aber nicht, allein nach oben hin ist die Antwort klar: Die vergaberechtliche Pflicht zur Verhandlung muss logischerweise bedeuten, dass auch jeder Preisträger noch eine Chance hat, den Auftrag zu erhalten. Andernfalls würde es sich um Scheinverhandlungen handeln und dem Sinn der Rechtsvorschrift würde nicht entsprochen. Die Konsequenz dieses Gedankens lässt sich am leichtesten anhand eines Beispiels verdeutlichen: Das Wettbewerbsergebnis wird bei drei Preisträgern mit 90 % bzw. Punkten gewichtet, der erste Preisträger erhält 90 Punkte für seinen Wettbewerbssieg, der zweite Preisträger 60 Punkte und der dritte 30 Punkte. Der dritte Preisträger kann wie die beiden anderen Preisträger auch mit den übrigen Kriterien des Verhandlungsverfahrens bei 100 maximal erreichbaren Punkten nur noch 10 weitere Punkte bekommen. Mit insgesamt höchstens 40 Punkten hätte er also keine Chance mehr, den Zuschlag zu erhalten. Gleiches gilt für den zweiten Preisträger mit maximal 70 Punkten. Ein solches Verfahren wäre ein Scheinverfahren. Klar wird bei weiterer Vertiefung dieser Rechnungen, dass die Gewichtung des Wettbewerbsergebnisses umso geringer ausfallen muss, je mehr Preisträger ausgezeichnet wurden. Konkret liegt die Grenze, ab der alle Preisträger den Auftrag erhalten könnten, im Bereich von rund 55 % bei 5 Preisträgern. Entscheidend ist hierbei allerdings immer die konkrete Systematik der Punktevergabe.

Diese Schwelle kann aus vergaberechtlicher Sicht durchaus weiter nach unten verschoben werden. Dadurch werden auch nicht sofort die Sinnhaftigkeit und der Aufwand des Planungswettbewerbs in Frage gestellt. Denn es kann durchaus legitim sein, bei qualitativ nah beieinanderliegenden Preisträgern die schlussendliche Entscheidung über die Auftragsvergabe vorrangig von anderen als im Wettbewerb relevanten Kriterien abhängig zu machen. Der Wert des Wettbewerbs und die Bedeutung der Preisgerichtsentscheidung werden deswegen nicht in Frage gestellt, denn die fachlich begründete Auswahl der Preisträger hat Bestand, nur der Stellenwert der Rangfolge wird relativiert aber auch nicht völlig negiert. Entscheidend ist: Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung müssen erst mit der Einladung zur Verhandlung benannt werden. Der Auslober darf also durchaus in Kenntnis des Wettbewerbsergebnisses entscheiden, ob er dieses mit den maximal möglichen ca. 55 % oder geringer gewichten möchte.

• Politische Entscheidung

Bei öffentlichen Auslobern erfordert die Entscheidung über die Beauftragung in der Regel einen politischen Beschluss z.B. des Stadtrates. Die Spielräume, die bezüglich dieses Beschlusses bestehen, werden häufig im Sinne einer freien, demokratischen Abstimmung missverstanden, obwohl es sich hierbei nur noch um den formalen Beschluss handeln kann, ob der vergaberechtlich stringent hergeleitete Zuschlag so erteilt werden soll oder nicht. Die Möglichkeit, ein Projekt zu stoppen oder zu vertagen besteht immer und wird bei entsprechender Begründung vergaberechtlich ohne Konsequenzen bleiben. Auch der Beschluss, Korrekturen am Wettbewerbsentwurf zum Beispiel zur Kostenoptimierung oder hinsichtlich der Ergänzung des Raumprogramms vorzunehmen, liegt natürlich in der Kompetenz der politischen Entscheidungsgremien. Die Entscheidung aber, eine andere Arbeit umzusetzen – und folglich einen anderen Preisträger zu beauftragen – bedarf der vergaberechtlich sauberen Herleitung, was als Ausfluss einer Gremiendiskussion kaum machbar erscheint.

Erforderlich ist hier eine rechtzeitige Kommunikation dieser Systematik, um den politischen Gremien rechtzeitig zu vermitteln, an welchen Stellen des Prozederes ihre Entscheidungskompetenz gefragt ist. An vielen Stellen des Verfahrens, etwa bei der Beschlussfassung, einen Wettbewerb durchzuführen, bei der Festlegung der Aufgabenstellung, bei der Auswahl gesetzter Teilnehmer und Preisrichter, bei der Mitwirkung im Preisgericht und der Festlegung und Gewichtung der Kriterien für das Verhandlungsverfahren ist Einflussnahme über vielfältige Stellschrauben möglich und erforderlich. Der endgültige Beschluss über die Beauftragung eines Architekten aber ist nur noch formal zu sehen und logischer Endpunkt dieses Prozesses.

• Überarbeitung der Wettbewerbsarbeiten

Gängige Praxis ist es mittlerweile, im Rahmen des Verhandlungsverfahrens eine Überarbeitung der Preisträgerarbeiten zu fordern. Dies ist sicherlich grundsätzlich möglich, vielleicht von der Sache her mitunter auch sinnvoll. Oft zielen schließlich die Empfehlungen des Preisgerichts, wie die Preisträgerarbeiten weiterzuentwickeln wären, auf genau eine solche Überarbeitungsphase. Der Automatismus einer Überarbeitung in der Verhandlung sollte aber kritisch hinterfragt werden, zumal es hierfür keine verbindlichen Spielregeln mehr wie im Wettbewerb gibt.

Die RPW 2013 formuliert, wie im Wettbewerb selbst der Ablauf einer Überarbeitungsphase aussieht, diese muss dann aber im Preisgericht so beschlossen worden sein. Bei Überarbeitungsphasen, die dem Wettbewerb nachgelagert sind, muss umso größeres Augenmerk auf die Grundsätze des Vergaberechts gelegt werden. So ist einige Aufmerksamkeit erforderlich, um insbesondere die Chancengleichheit zu wahren. Zum Beispiel ist es nicht möglich, die Aufforderung zur Überarbeitung auf den oder die ersten Preisträger zu beschränken, vielmehr müssen alle Preisträger diese Chance erhalten. Auch erscheint es unglücklich – und hier wird es schon schwieriger – wenn die Überarbeitung als Nachbesserungsmöglichkeit verstanden wird, bei der die letztplatzierten Preisträger eine Vielzahl von Mängeln ausgleichen können, während der Erstplatzierte diesbezüglich – mangels Mängeln – geringere Möglichkeiten hat. Dies führt logischerweise dazu, dass sich der Abstand zu den nachrangigen Bewerbern verringert, ohne dass

eine eigene Chance zur Nachbesserung besteht. Auch darf die Überarbeitung nicht dazu führen, dass die Ergebnisse der Preisgerichtsbeurteilung nachträglich von einer anders zusammengesetzten Bewertungskommission revidiert werden.

Die Bewertung der Arbeiten ist im Wettbewerb mit der Bildung einer Rangfolge abgeschlossen. Dass jede Arbeit weiter verbessert werden kann, versteht sich von selbst und ist sowieso immer Gegenstand des folgenden Planungsprozesses. Deswegen macht eine richtiggehende Überarbeitung aller Preisträgerarbeiten meist gar keinen Sinn und zeugt eher von einer Unsicherheit der Auslober, sich auf ein noch nicht perfektes Planungskonzept einzulassen. Dabei muss die Überarbeitung eher im Sinne einer Präzisierung, Richtigstellung oder Beantwortung ungeklärter Fragen verstanden werden. Gefragt sind keine neuen oder überarbeiteten Entwürfe, sondern z.B. Aussagen zum Brandschutzkonzept, zur Verwendung von Materialien usw. Es geht also um Fragen, die im Wettbewerb offen geblieben sind, weil sie im Maßstab oder anderer Hinsicht nicht, missverständlich oder nicht zufriedenstellend dargestellt wurden. Als Kriterium käme also die Weiterentwicklung des Wettbewerbsergebnisses auf Basis der schriftlichen Beurteilung des Preisgerichts in Frage. Bedingung ist natürlich, dass allen Teilnehmern des Verhandlungsverfahrens diese Fragen noch einmal explizit aufgegeben werden.

Die Gewichtung dieser “Weiterentwicklung” sollte nicht über etwa 10 % hinausgehen, weil sonst eine problematische Zweitbewertung im Nachgang zum Wettbewerb entstehen könnte.

Entscheidender als die tatsächlichen Lösungsansätze sind im Verhandlungsverfahren die Aussagen der Bewerber, wie sie sich der Lösungen annehmen werden. In jedem Fall macht es Sinn, die Bewertung nicht völlig von der Wettbewerbsjury abgekoppelt vorzunehmen. Mitglieder des Preisgerichts – idealerweise auch der Vorsitzende – sollten beteiligt sein. Sollten dennoch richtiggehende Überarbeitungen der Wettbewerbspläne gefordert werden, sind diese auf Grundlage der HOAI zu honorieren. Das gilt auch für die Forderungen einer differenzierten Kostenschätzung, die an dieser Stelle des Verfahrens – im Gegensatz zum Wettbewerb selbst – durchaus Sinn macht, so dass die Wirtschaftlichkeit des Wettbewerbsbeitrags als wichtiges eigenes Zuschlagskriterium im Verhandlungsverfahren gewählt werden kann.

• Konsequenzen für die Preisgerichte

Die vorgenannten Aspekte müssen in der Arbeit der Preisgerichte Niederschlag finden. So bedeutet die kompromissbehaftete Entscheidung, zwei zweite Preise für Projekte unterschiedlichster Art zu geben, dass diese beiden Arbeiten in der Verhandlung genau die gleiche Ausgangslage haben. Die Vorstellung, man könne eine baukünstlerisch herausragende aber aufwändige Arbeit auf Platz eins setzen, weil bei Problemen immer noch der zweite Preisträger beauftragt werden könne, stimmt so ebenfalls nicht mehr. Denn der Auslober ist an die Logik eines Vergabeverfahrens gebunden und findet möglicherweise gar nicht mehr die Kriterien, um einen anderen als den ersten Preisträger zu beauftragen.

Zwei Aspekte müssen daher grundsätzlich hinterfragt werden: Das Preisgericht muss zum einen die Anzahl und zum anderen die Rangfolge der in der Auslobung vorgesehenen Preise und Anerkennung differenziert betrachten und ggf. modifizieren. Leitlinie ist, dass im Ergebnis alle Preisträger zur Verhandlung eingeladen werden müssen. Jeder, auch ein fünfter oder sechster Preis gerät damit in den Rang der Bewerber im Verhandlungsverfahren. Wenn also Zweifel bestehen, ob eine Arbeit wirklich realisierungswürdig ist, kann Sie nicht mit einem Preis ausgezeichnet werden, ggf. muss die Wettbewerbssumme anders verteilt werden. Denkbar ist es dabei zum Beispiel auch, einen Preis in eine Anerkennung umzuwandeln – oder umgekehrt – ohne den damit verbundenen Geldbetrag zu verändern. Denn nur mit den Preisträgern, nicht aber mit den Anerkennungen wird verhandelt. Auch die oft zu beobachtende Methode, herausragende und mutige Lösungen, denen aber niemand eine Realisierungschance zugesteht, mit einem zweiten oder dritten Preis zu prämieren, ist folglich problematisch, weil diese Arbeiten damit auf Platz zwei oder drei in der Verhandlungshierarchie gesetzt werden. Stimmiger kann es stattdessen durchaus sein, eine Anerkennung zu vergeben, die mit dem Geldbetrag ausgestattet ist, der eigentlich für den zweiten Preisträger vorgesehen war. Die umstrittene Vergabe gleichrangiger Preise kann hingegen durchaus einen Sinn haben, auch wenn es nach wie vor das eigentliche Ziel eines Preisgerichts sein sollte, zu einer eindeutigen Empfehlung für den Auslober zu kommen. Ist aber der Auslober im Preisgericht nicht von den Qualitäten der einen oder anderen Arbeit zu überzeugen, so ist es sinnvoller, ihn im Verhandlungsverfahren anhand weiterer erst dann vorliegender Informationen und auch anderer Kriterien entscheiden zu lassen, als wenn das Preisgericht sich nur aus Prinzip zu einer klaren Rangfolge durchringt. Die damit vorgetäuschte Eindeutigkeit würde mit großer Wahrscheinlichkeit im Verhandlungsverfahren ausgehebelt und den Auslober möglicherweise dazu zwingen, seine Zuschlagskriterien und deren Gewichtung unter fragwürdigen Gesichtspunkten zu formulieren und zu bewerten.

Umgekehrt ist es aber auch die Chance oder sogar Aufgabe eines Preisgerichts, Arbeiten zu stärken: Wenn sich das gesamte Preisgericht einig ist und die Auslobervertreter den ersten Preis eindeutig realisiert haben wollen, sollte unbedingt die Zahl der Preisträger reduziert werden, ggf. sogar auf nur diesen einen Preis. Nur so kann die Position dieser Arbeit im Verhandlungsverfahren gestärkt oder sogar die Verhandlung überflüssig gemacht werden.

Anlage 1.12 der Architektenkammer Niedersachsen zur RPW 2013