vorgestellt von Thomas Ax
Die Vergabekammer hat nicht zu bewerten, ob ein Angebot auskömmlich oder unauskömmlich ist, sondern ob die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot als auskömmlich oder unauskömmlich zu bewerten, auf Basis eines zutreffend und hinreichend ermittelten Sachverhaltes und einer gesicherten Erkenntnisgrundlage getroffen wurde und im Ergebnis nachvollziehbar und vertretbar ist. Bei dieser Prognoseentscheidung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, welcher nur einer eingeschränkten Nachprüfbarkeit durch die Vergabekammer unterliegt. Ein Ausschluss eines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots kommt nicht in Betracht, wenn der Auftraggeber nach der Prüfung gem. § 60 Abs. 1 und 2 VgV anhand der vom Bieter vorgelegten Unterlagen die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten zufriedenstellend aufklären kann. Dann ist bereits der Tatbestand des Ausschlussgrunds aus § 60 Abs. 3 S. 1 VgV nicht gegeben. Sofern der Bieter eine seriöse Kalkulation seines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots nachweist, indem er die Gründe seiner Angebots- und Preisgestaltung nachvollziehbar und stichhaltig aufschlüsselt, darf sein Angebot nicht ausgeschlossen werden. Maßgeblich ist dabei, ob der Bieter nachvollziehbar erklären kann, aufgrund sach- und/oder unternehmensbezogener sowie wettbewerbsorientierter Gründe günstiger als das Bieterumfeld kalkuliert zu haben. Ein nachvollziehbarer Grund für eine sehr niedrige Kalkulation kann im Einzelfall z. B. die Erlangung einer neuen Referenz sein, um damit ein – wettbewerblich erwünschtes – Verbleiben im Markt zu gewährleisten.
VK Sachsen, Beschluss vom 10.02.2023 – 1/SVK/031-22
Gründe:
I.
Auftragsgegenstand des streitigen Nachprüfungsverfahrens sind Planungsleistungen für die Objektplanung von Verkehrsanlagen und Objektplanung von Ingenieurbauwerken, Leistungsphasen 8/9 einschließlich Bauüberwachung. Der Dienstleistungsauftrag wurde im offenen Verfahren ausgeschrieben und die Auftragsbekanntmachung am 23. Dezember 2021 veröffentlicht.
Als Zuschlagskriterien waren vorgesehen der Preis mit einem Gewicht von 60 %, personenbezogene Referenzen mit einem Gewicht von 30 % und Personaleinsatz Bauoberleitung mit einem Gewicht von 10 %.
Die Antragstellerin beteiligte sich fristgerecht mit einem Angebot am Wettbewerb.
Ihr wurde mit Informationsschreiben vom 19. April 2022 mitgeteilt, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle. Diese Zuschlagsabsicht war bereits Gegenstand eines vorangegangenen Nachprüfungsverfahrens der Vergabekammer.
Mit Beschluss vom 5. August 2022 – 1/SVK/012-22 – wurde der Auftraggeber verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Durchführung der Wertung der Angebote zurückzuversetzen und die Prüfung der Angemessenheit des Preises des Angebotes der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
Am 11. November 2022 informierte der Auftraggeber die Antragstellerin darüber, das Angebot der Beigeladenen bezuschlagen zu wollen.
Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 17. November 2022 die beabsichtigte Vergabeentscheidung. Das Angebot der Beigeladenen sei nach wie vor als ungewöhnlich niedriges Angebot einzustufen und dürfe nicht den Zuschlag erhalten. Die Gründe, welche zu dieser Einschätzung führen, seien im Detail bereits im ersten Nachprüfungsverfahren mitgeteilt worden.
Der Auftraggeber teilte hierzu am 18. November 2022 mit, dass die erneute Preisprüfung ergeben habe, dass das Angebot der Beigeladenen auskömmlich sei und Gründe für einen Ausschluss nicht vorlägen. Der Auftraggeber habe sich zunächst mit der eigenen Auftragswertschätzung auseinandergesetzt und hierbei festgestellt, dass er das Element der freien Preisbildung bisher nur unzureichend berücksichtigt habe.
Insbesondere für die Leistungen der örtlichen Bauüberwachung, der Bauoberleitung und der Objektbetreuung habe man nunmehr eine konkrete Schätzung zum eigenen Zeitaufwand durchgeführt und als Kostenansätze die Mann-Monats-Sätze für den fiktiven Einsatz von fachlich qualifiziertem Eigenpersonal verwendet. Der Auftragswert der streitigen Leistungen sei demnach mit etwa 770.000 EUR netto geschätzt worden. Von der Beigeladenen seien Informationen zu den Kalkulationsgrundsätzen hinsichtlich des Stundensatzes für die Kalkulation der örtlichen Bauüberwachung erfragt worden. Man habe um Übersendung eines Personaleinsatzplanes für die Leistungserbringung gebeten und verschiedene Eigenerklärungen abgefordert. Eine konkrete Auskunft zu den Antworten der Beigeladenen könne aus Geheimschutzgründen nicht erfolgen. Im Ergebnis habe der Auftraggeber nach einer konkreten Auseinandersetzung mit den ausreichenden Angaben der Beigeladenen die Auskömmlichkeit des Angebotes festgestellt.
Die Antragstellerin beantragte am 21. November 2022 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie begeht, dass der Auftraggeber verpflichtet werde, die Wertungsentscheidung unter Berücksichtigung der Auffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
Der Auftraggeber sei durch die Vergabekammer mit Beschluss vom 5. August 2022 verpflichtet worden, die Preisprüfung fortzusetzen bzw. zu wiederholen. Ausweislich des Schreibens des Auftraggebers vom 18. November 2022 habe er dies aber nicht getan. Er habe vielmehr seine eigene Auftragswertschätzung erheblich nach unten korrigiert. Damit liege das Angebot der Beigeladenen nun in einem Bereich, welcher zuschlagsfähig erscheint. Dieses Vorgehen begegne durchgreifenden vergaberechtlichen Bedenken.
Zunächst sei darauf hinzuweisen, dass der Auftraggeber in der Verhandlung am 21. Juli 2022 erklärt habe, dass er die Auftragswertschätzung für die überwiegend relevante Teilleistung örtliche Bauüberwachung auftragsbezogen ermittelt habe. Im Schreiben vom 18. November 2022 habe er mitgeteilt, dass “nunmehr …” konkrete Schätzungen zum eigenen Zeitaufwand durchgeführt worden seien. Nur eine der beiden Aussagen könne richtig sein.
Die ursprüngliche Auftragswertermittlung des Auftraggebers habe für die Teilleistung örtliche Bauüberwachung einen Wert von etwa 922.000 EUR vorgesehen. Die jetzige Auftragswertschätzung sehe nur noch einen Wert von 518.000 EUR vor. Damit habe der Auftraggeber seine eigene Auftragswertschätzung auf 56 % der Ursprungswerte reduziert. Auch die Kostenschätzung für die Bauoberleitung wurde von ursprünglich 307.000 EUR auf nunmehr 229.000 EUR das heißt auf etwa 75 % des Ursprungswertes, reduziert. Beides werde nicht ansatzweise erläutert. Der Auftraggeber habe damit für die örtliche Bauüberwachung einen zeitlichen Aufwand ermittelt, welcher erheblich unter dem kalkulierten Personaleinsatz der Antragstellerin liege. Für die Bauoberleitung habe der Auftraggeber einen Aufwand von 32,8 Mann-Monaten als erforderlich angesehen. Teile man die jeweiligen Teilauftragswerte durch den jeweiligen Aufwand, ergebe sich für die örtliche Bauüberwachung ein Kostenansatz pro Mann-Monat von etwa 10.000 EUR und für die Bauoberleitung ein solcher in Höhe von 7.000 EUR. Dies verwundere, weil Leistungen zur Bauoberleitung qualitativ anspruchsvoller seien und tendenziell teurer sein müssten. Der vom Auftraggeber mitgeteilte Gemeinkostenfaktor von 1,9 beruhe nicht auf den Orientierungswerten des AHO. Sie lägen tatsächlich höher. In Abhängigkeit von der Bürogröße, nämlich zwischen 2,1 und 3,1. Zusammengefasst dränge sich der Eindruck auf, der Auftraggeber habe nicht etwa eine Preisprüfung durchgeführt, sondern seine eigene Auftragswertermittlung so angepasst, dass das Angebot der Beigeladenen zuschlagsfähig werde.
Mit Schreiben vom 30. November 2022 erwiderte der Auftraggeber. Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Der Auftraggeber habe erneut keinen Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebotes der Beigeladenen feststellen können.
Für die erneute Preisprüfung des Angebotes der Beigeladenen sei der Maßstab, den die Vergabekammer im Beschluss vom 5. August 2022 aufgezeigt habe, angewendet worden. Insbesondere habe man das Preis-Leistungs-Verhältnis des Angebotes der Beigeladenen konkret ermittelt. Auch nach Korrektur der Auftragswertschätzung sei die Aufgreifschwelle überschritten. Man habe im Rahmen der Preisprüfung auch von der Antragstellerin zur Verfügung gestellte Informationen zum besseren Verständnis der Kalkulationsstrukturen verwendet. Im vorangegangenen früheren Nachprüfungsverfahren sei die Auftragswertschätzung nicht streitentscheidend gewesen. Soweit die Antragstellerin auf vermeintliche Differenzen zwischen Aussagen des Auftraggebers in der ersten mündlichen Verhandlung und dem Schreiben vom 18. November 2022 hinweise, beruhe dies darauf, dass der damals anwesende Vertreter sich nicht eingehend mit dem Thema Auftragswertschätzung auseinandergesetzt hatte und auseinandersetzen musste. Auch nach Korrektur der Auftragswertschätzung sei die Aufgreifschwelle überschritten. Die folgenden Ausführungen zur Kostenschätzung würden demnach nur vorsorglich erfolgen. Eine Prüfung und Korrektur der eigenen Auftragswertschätzung sei grundsätzlich möglich. Wegen der von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung des ersten Nachprüfungsverfahrens geäußerten diesbezüglichen Zweifel war sie geradehin vorsorglich geboten. In der aktualisierten Auftragswertschätzung seien nunmehr Elemente der freien Preisbildung berücksichtigt worden. Hierfür sei die Kostenermittlung unter der Annahme des Einsatzes von entsprechend qualifiziertem Eigenpersonal aufgestellt worden. Um eine objektbezogene und die Realität besser als ursprüngliche abbildende Kostenermittlung zu erhalten, erfolgte eine ausführliche Auseinandersetzung mit den Preisbildungsansätzen (Stundenlohnkosten, Lohnnebenkosten, GKF-Anteil aus Sachkosten und Zuschlägen) und gewerkespezifischen Einsatzzeiten neben einer zugehörigen Leistungszeitenermittlung. Man habe für die örtliche Bauüberwachung einen Rahmen von etwa 518.000 EUR netto ermittelt. Die aktuellen Kosten der Bauoberleitung seien auf etwa 229.000 EUR netto geschätzt worden. Die nunmehr durchgeführte Auftragswertschätzung entspräche näher der Realität.
Soweit die Antragstellerin ausführe, dass die Mann-Monats-Sätze in der Auftragswertschätzung der örtlichen Bauüberwachung höher ausfallen als die der Bauoberleitung und dies auffällig sei, könne man diesen Einwand nicht nachvollziehen, da dies im Angebot der Antragstellerin ebenfalls so sei.
Der Auftraggeber habe bei der Auftragswertermittlung einen Gemeinkostenfaktor entsprechend dem Orientierungswert AHO von 1,9 gewählt. Dies entspreche in etwa dem Mittelwert, der AHO-Tabelle. Die Antragstellerin gehe selbst von einem 40-Stunden-MannWocheneinsatz aus und lege für ihre Leistungen der örtlichen Bauüberwachung einen vergleichbaren Gemeinkostenfaktor zugrunde. Dahingehend würden sich die Herangehensweisen der Antragstellerin und des Auftraggebers zur Preisermittlung nicht unterscheiden.
Mit Beschluss vom 5. Dezember 2022 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen.
Nach Akteneinsicht nahm die Antragstellerin am 14. Dezember 2022 erneut Stellung. Die Akteneinsicht sei unzureichend. Das übermittelte neunseitige Dokument Preisprüfung durch Fachabteilung sei in einem Umfang geschwärzt, der in großen Teilen eine sinnvolle Befassung mit diesem Dokument ausschließe. Der Geheimschutz umfasse nicht konkret baustellenbezogene Informationen, wie beispielsweise den von der Beigeladenen eingereichten Personaleinsatzplan. Vor diesem Hintergrund sei der Antragstellerin erweiterte Akteneinsicht zu gewähren.
Die Ausführungen des Auftraggebers zur Änderung der Auftragswertschätzung seien nicht nachvollziehbar und praxisfremd. Es dränge sich der Eindruck auf, dass der Auftraggeber die Beigeladene “auf Biegen und Brechen” im Vergabeverfahren halten wolle.
Aus dem Dokument Preisprüfung seien grobe inhaltliche Fehler erkennbar.
In Ziffer 3.2 des Dokuments Preisprüfung sei ersichtlich, dass die Beigeladene augenscheinlich mit einem Preis für die Leistungen zur Kostenkontrolle im einstelligen Eurobereich, wahrscheinlich mit 0 EUR kalkuliert habe. Diese Summe decke sich mit der aktualisierten Auftragswertermittlung des Auftraggebers und sei somit aus dessen Sicht unauffällig. Tatsächlich sei die Auftragswertermittlung in diesen Punkten jedoch grob falsch. Der Auftraggeber führe aus, bei der Kostenkontrolle im eigenen Haus stünden die dafür erforderlichen Daten aufgrund der vorhandenen AVA-Software und der Datenübernahme ins zentrale Netzwerk bereits im Rahmen der Erbringung der Grundleistung der Bauoberleitung zur Verfügung. Die Kostenkontrolle erzeuge mithin keinerlei Mehraufwand. Die AVA-Software und das zentrale Netzwerk würden den externen Bietern jedoch nicht zur Verfügung stehen. Darüber hinaus sei in den Vergabeunterlagen zur Position 8.01 Kostenkontrolle ausgeführt worden, welche Leistungen davon mit umfasst seien. Gerade die Punkte “Abschätzung von Kostenänderungen in Einzelbereichen auf die Gesamtbaumaßnahme“, “Ergründung der Ursache der Kostenänderungen” sowie “laufende Unterrichtung des Auftraggebers” seien offensichtlich mit Aufwand verbunden. Der Ansatz eines Vergütungsansatzes von 0 EUR durch den Auftraggeber sei mithin grob falsch.
In dem Dokument Preisprüfung werde weiter ausgeführt, dass die Beigeladene um Preisaufklärung gebeten worden sei und daraufhin eine Erklärung abgegeben habe. Diese stehe der Antragstellerin nicht zur Verfügung, da sie vollständig geschwärzt worden sei. Wenig später heiße es “Die Erläuterung des Bieters ist nachvollziehbar. Sie decke sich mit den Erfahrungen des ###, wonach …“. Danach erfolgt wieder eine Schwärzung. Die Erfahrungen des ### seien nicht als Geschäftsgeheimnisse eines Mitbewerbers zu betrachten. Deshalb müsse die entsprechende Passage offengelegt werden.
In Ziffer 3.3 des Dokuments Preisprüfung des Angebotsbieters 4 werde ausgeführt, dass der überarbeiteten Auftragswertschätzung ein Arbeitszeitansatz von 1,2 Mann-Monat-Sätzen zugrunde liege. Eine nähere Erläuterung, wie sich dieser Wert ermittelt habe, finde sich nicht.
Zur Position 8.02 ergebe sich aus dem Ausschreibungstext, dass von einer zu bearbeitenden Gesamtanzahl von Nachtragspositionen von insgesamt 570 Stück ausgegangen werde. Der Auftraggeber setze für diesen Leistungsteil 0,7 Mann-Monate, das heißt, 112 Stunden an. Daraus lasse sich rückrechnen, dass für jede zu prüfende Nachtragsposition ein Zeitansatz von 11,8 Minuten vorhanden sei. Den Ausführungen des Auftraggebers im Dokument Preisprüfung sei weiter zu entnehmen, dass als Stundensatz für die Leistungen der Bauoberleitung 83,13 EUR als Wert für die Kostenschätzung angesetzt worden sei. Weiter führe der Auftraggeber dann aus, dass der Stundensatz der Beigeladenen zwar unterhalb des Wertes auf der Auftragswertermittlung (83,13 EUR sowie unterhalb des angebotenen Stundensatzes der Antragstellerin (70,00 EUR läge. Weiter führe der Auftraggeber aus, dass dieser Wert ortsüblich und innerhalb der Bandbreite üblicher Angebote sei. Zum Beleg dieser Tatsache verweise der Auftraggeber auf eine Ausarbeitung der Architektenkammer Berlin zu angemessenen Stundensätzen. Aus dieser ergebe sich wiederum, dass der minimale Stundensatz von technischen Mitarbeitern bei 60,00 EUR läge.
Daraus könne geschlussfolgert werden, dass die Beigeladene mindestens 60,00 EUR/Stunde kalkuliert habe. Den weiteren Ausführungen des Auftraggebers sei dann zu entnehmen, dass das Angebot der Beigeladenen von der Auftragswertschätzung erheblich abweiche. Daraus lasse sich dann wegen des Vorgesagten nur der Schluss ziehen, dass die Beigeladene für die Prüfung einer Nachtragsposition einen erheblich geringeren Zeitaufwand kalkuliert habe als die 11,8 Minuten, welche der Auftraggeber angesetzt habe. In der Leistungsbeschreibung sei dezidiert vorgegeben gewesen, welche Leistungen der Auftraggeber zu jeder einzelnen Antragsposition erwarte. Die Beigeladene habe ganz offensichtlich erklärt, eine derartig komplexe Leistung in erheblich weniger als 11,8 Minuten/Position erbringen zu wollen. Der Auftraggeber habe im Dokument Preisprüfung hierzu lediglich festgestellt, dass das Honorar der Beigeladenen “auskömmlich im Umfang der zugrunde liegenden Leistungskalkulation” sei. Eine konkrete inhaltliche Aussage lasse sich diesem Satz nicht entnehmen.
In Ziffer 3.4 befasse sich das Dokument Preisprüfung mit den besonderen Leistungen “Mitwirkung bei der Bearbeitung von Presseanfragen“. Augenscheinlich habe die Beigeladene auch hier wieder einen Wert von 0 EUR angeboten und der Auftraggeber sei ebenfalls zu einer Aufwandsschätzung von 0 EUR gekommen. Dies begründe er damit, dass bei der Beantwortung von Presseanfragen, die ohnehin zu führenden Bauberatungsprotokolle als Informationsquelle zur Weitergabe an die Pressestelle bereitstünden. Abgesehen davon, dass selbst dies einen Aufwand darstelle, sei auf die Leistungsbeschreibung der Position 8.03 hinzuweisen. Dort heiße es, dass Entwürfe von Texten zu Presse- und sonstigen Anfragen zu fertigen seien. Mit der kommentarlosen Weitergabe von existierenden Bauberatungsprotokollen sei es an dieser Stelle offensichtlich nicht getan. Die Auftragswertschätzung des Auftraggebers sei mithin grob fehlerhaft.
Der Auftraggeber erläutere in Ziffer 3.5 des Dokuments Preisprüfung, dass er von einem Arbeitszeitansatz von 51,4 Mann-Monaten und einem Stundensatz von 62,94 EUR für die örtliche Bauüberwachung ausgegangen sei. Aus dem Personaleinsatzplan des Auftraggebers lasse sich dann wiederum erkennen, dass dieser für die örtliche Bauüberwachung im Bereich der Verkehrsanlagen mit einem Personaleinsatz von 0,9 Mitarbeitern und im Bereich der Ingenieurbauwerke von 0,7 Mitarbeitern ausgegangen sei. Umgerechnet auf die wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden hieße dies, dass der eingesetzte Mitarbeiter pro Woche 28 Stunden Zeit habe, sämtliche Leistungen der Bauüberwachung zu erbringen. Auch hier ergebe sich aus der Leistungsbeschreibung, dass die Aufgabe der örtlichen Bauüberwachung komplex und vielschichtig sei. Es müssten über ein halbes Dutzend Ingenieurbauwerke gleichzeitig überwacht werden. Somit sei der geschätzte Personaleinsatz des Auftraggebers nicht ansatzweise realistisch.
Soweit der Auftraggeber den Personaleinsatzplan der Beigeladenen, welcher offensichtlich vom Ansatz des Auftraggebers nochmals erheblich abweiche, mit den Worten “Der geplante Personalansatz und somit der Leistungsansatz zur Preisbildung wird damit seitens der Fachabteilung als auskömmlich eingeschätzt.” würdige, sei dies nicht nachvollziehbar. Eine Begründung oder ein Argument für dieses Ergebnis finde sich nicht.
Der zentrale Fehler der gesamten Preisprüfung finde sich auf Seite 8 des Dokuments Preisprüfung. Dort befasse sich der Auftraggeber mit dem Stundenlohn, den die Beigeladene für die Ausführung der örtlichen Bauüberwachung kalkuliert habe. Dort finde sich der Satz:
“Auch der Auftragswertermittlung des ### liegt ein in etwa adäquater Höhe einordenbarer Stundenlohnsatz von 33,13 EUR/Stunde zugrunde.”
Sodann befasse sich der Auftraggeber offensichtlich mit Möglichkeiten zur Preisgestaltung, was erneut darauf hindeute, dass der von der Beigeladenen angesetzte Stundensatz unterhalb von 33,13 EUR liege. Ohne jedwedes Argument werde dann die Auskömmlichkeit bestätigt. Der grundsätzliche Fehler dieser Darstellung liege darin, dass die Auftragswertermittlung des Auftraggebers im Bereich der örtlichen Bauüberwachung eben genau nicht einen Stundenlohn von 33,13 EUR, sondern einen solchen von 62,94 EUR enthalte. Die Herleitung dieses Satzes ist auf Seite 6 des Dokuments Preisprüfung ausführlich dargestellt. Der Auftraggeber vergleiche somit auf Seite 8 einen Stundensatz von 33,13 EUR mit dem angebotenen Stundensatz der Beigeladenen und bestätige daraufhin die Prüfung der Auskömmlichkeit des Angebotes der Beigeladenen.
Tatsächlich hätte der Auftraggeber jedoch den Stundensatz aus dem Angebot der Beigeladenen mit einem Nennstundensatz von 62,94 EUR in Relation setzen müssen. Dass dem Auftraggeber ein derart schwerwiegender Fehler unterlaufe, lasse sich schlicht nicht mehr mit Nachlässigkeit erklären.
Hierzu nahm der Auftraggeber mit Schreiben vom 22. Dezember 2022 Stellung. Ausschlaggebend für das streitige Vergabeverfahren sei die tatsächlich vorliegenden Auftragswertschätzungen zum Zeitpunkt der jeweiligen Angebotswertung. Es sei somit unerheblich, ob der Auftraggeber ursprünglich den Ansatz einer zeitabhängigen Auftragswertschätzung verfolgt habe oder nicht. Vor Zurückversetzung des Vergabeverfahrens durch den Beschluss der Vergabekammer vom 5. August 2022 sei die Auftragswertschätzung auf Basis anrechenbarer Kosten und Multiplikation gebildet worden. Lediglich bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens sei zunächst eine aufwandsbezogene Auftragswertschätzung in Erwägung gezogen worden. Nach der Zurückversetzung habe sich der Auftraggeber intensiv mit seiner eigenen Auftragswertschätzung unter Einbezug der Novellierung der HOAI und dem Ansatz freier Preisbildungsoptionen beschäftigt, insbesondere mit festzulegenden Leistungszeitansätzen sowie Preisbildungsgrundlagen für Lohnkostensätze und Sachkosten sowie Zuschläge. Was daran praxisfremd sein soll, sei nicht nachvollziehbar.
Bereits in der mündlichen Verhandlung zum ersten Nachprüfungsverfahren sei diskutiert worden, ob die Auftragswertschätzung ordnungsgemäß sei.
Der Auftraggeber arbeite mit einer marktüblichen AVA Software, welche die in Ziffer 8.01 der Leistungsbeschreibung geforderten Funktionen anbiete. Diese Software könne auch von anderen Unternehmen genutzt werden, weshalb die ermittelten Preisbildungsansätze im Rahmen der Auftragswertschätzung von allgemeiner Natur seien.
Für die Auftragswertschätzung sei der Auftraggeber hinsichtlich der Nachtragsbearbeitung von unterschiedlichen Zeitansätzen im Ingenieurbau (20 Minuten) und im Streckenbau (12 Minuten) ausgegangen. Dies korrespondiere mit den Erfahrungen des Auftraggebers. Einzelheiten dazu fänden sich in der vorgenommenen Preisprüfung.
Bereits aus dem Titel der Position 8.03 “Mitwirken bei der der Bearbeitung Presseanfragen” ergebe sich, dass der Auftragnehmer für die Aufgaben der Pressearbeit lediglich durch eine Mitwirkungspflicht eingebunden werde. Dieser Umfang sei nicht so gestaltet, dass von einer turnusmäßigen oder regelmäßigen Befassung auszugehen sei. Üblicherweise sei bei der betreffenden Leistungsposition nur von einem sehr untergeordneten Leistungsumfang auszugehen, was sich im Angebot der Antragstellerin zeige. Gefordert seien Textentwürfe zur Darstellung aktueller Sachstände wie Bauablauf oder Bautenstand. Dazu könne auf bereits vorhandene Textbausteine aus Bauberatungen etc. zurückgegriffen werden, wofür nicht zwingend ein Honorar auszuweisen sei.
Der Auftragswertschätzung läge ein Bauzeitplan der Einzelgewerke zugrunde. Daraus sei ersichtlich, dass die Objektbetreuung der Ingenieurbauwerke zwar phasenweise für mehrere Bauwerke überschneidend erfolge, diese sich jedoch dann in unterschiedlichen Abwicklungsphasen befinden würden. Entsprechend alternierend sei der Personaleinsatz für die örtliche Bauüberwachung. Die entsprechende Schätzung schließe ein, dass z. B. in der Hochlaufphase der Bauabwicklung von mehreren parallelen Ingenieurbauwerken sich die Bauüberwachung in Vollzeit auf der Baustelle befinden werde, hingegen in Zeiten der Bauabflachung weniger Überwachungstätigkeit anfalle.
Die von der Beigeladenen angebotene Bauüberwachungszeit habe man im Vergleich mit der in der Auftragswertschätzung vorgesehenen Bauüberwachungszeit als auskömmlich angesehen. Soweit die Antragstellerin von einem angeblich “zentralen Fehler” bei der Auftragswertschätzung spreche, sei dies unzutreffend, da sie Verrechnungslöhne, Stundenlöhne und Lohnkosten nicht exakt trenne. Der Auftraggeber sei von einem Stundenlohn des örtlichen Bauüberwachers von 25,35 EUR ausgegangen, zuzüglich Lohnnebenkosten würden sich Lohnkosten von 33,13 EUR ergebe. Auf diese müssten schließlich die Gemeinkosten aufgeschlagen werden, sodass man am Ende im Rahmen der Auftragswertschätzung von einem Verrechnungsstundensatz von 62,94 EUR ausgehe.
Die Antragstellerin erhielt am 3. und 11. Januar 2023 erweiterte Akteneinsicht.
Mit Schriftsatz vom 16. Januar 2023 trägt die Antragstellerin vor, dass die Ausführungen des Auftraggebers zur Auftragswertschätzung nicht nachvollziehbar seien, da mittlerweile drei unterschiedliche Herangehensweisen hierzu vorgetragen worden seien.
Bezüglich der Preisprüfung verkenne der Auftraggeber weiterhin, was Prüfungsumfang dieses Verfahrensschrittes sei. Es sei entgegen den Aussagen des Auftraggebers gerade nicht Aufgabe, sich erneut mit der eigenen Auftragswertschätzung zu befassen. Vielmehr sei im Rahmen der Preisprüfung die Auskömmlichkeit des Angebotes eines Bieters zu prüfen. Der Ansatz des Auftraggebers, sich zunächst tiefgreifend mit der eigenen Auftragswertschätzung zu befassen, führe zwangsläufig dazu, dass das Ergebnis der Preisprüfung verfälscht werde. Ein Auftraggeber, welcher die Erläuterungen eines Bieters zur Methodik seiner Preisermittlung zur Kenntnis genommen habe und danach die eigene Auftragswertschätzung überarbeite, werde dies nie objektiv tun können, sondern die Argumente des Bieters in die Überarbeitung einfließen lassen. Damit werde der zu prüfende Sachverhalt (Preis) gleichermaßen zum Maßstab seiner eigenen Prüfung gemacht. Dadurch entstehe ein logischer Zirkelschluss.
Dies lasse sich hier ganz offensichtlich bei den Positionen 8.01 und 8.03 beobachten. Der Auftraggeber habe die Auftragswertschätzung bewusst oder fahrlässig so hingerechnet, dass das zu prüfende Angebot unbedenklich sei.
Diese beiden Positionen seien ausdrücklich als in mehrere Teilleistungen aufgegliederte Leistung aufgeschrieben worden. Die Beigeladene habe beide Positionen mutmaßlich zu einem Preis von 0 EUR angeboten. Damit handele es sich auf den ersten Blick also augenscheinlich um ein Unterkostenangebot. Im Ergebnis der Preisprüfung habe der Auftraggeber festgestellt, dass diesbezüglich kein Unterkostenangebot der Beigeladenen vorliege. Dieses Ergebnis lasse sich nur dann erreichen, wenn mit der Leistungserbringung keinerlei Kosten verbunden seien. So argumentiere der Auftraggeber und offensichtlich auch die Beigeladene. Bezüglich der Position 8.01 (Kostenkontrolle) werde dies mit dem Einsatz einer Software begründet, welche bereits im Zuge der Grundleistungen der Bauoberleitung alle erforderlichen Arbeiten erledige. Hinsichtlich der Position 8.03 (Presseanfragen) werde damit argumentiert, dass die in dieser Position beschriebenen Leistungen sich hauptsächlich auf das Übermitteln bereits vorhandener Textbausteine beziehe. Es sei jedoch unmöglich, die Protokolle einer Bauberatung exakt so zu führen, dass mit der bloßen Weitergabe des Protokolls jede beliebige nachfolgende Presseanfrage beantwortbar sei. Selbst wenn dem so wäre, würde das Heraussuchen und Weiterleiten der entsprechenden Protokolle einen Aufwand erzeugen, welcher größer als 0 EUR sei. Sowohl der Auftraggeber als auch die Beigeladene würden mit ihren Aussagen versuchen zu verschleiern, dass die in den beiden genannten Positionen ausgeschriebenen Leistungen offenkundig im Rahmen der Grundleistungen der Bauoberleitung bzw. der örtlichen Bauüberwachung miterledigt werden sollen. Die Beigeladene verlange und erhalte somit für die Erbringung dieser Leistungen also sehr wohl eine Vergütung, weise diese jedoch nicht der Position aus. Damit handele es sich bei der Preisangabe zu den beiden genannten Positionen um eine klassische Mischkalkulation, welche zum Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen führen müsse.
Bezüglich der Position 8.02 (Nachtragsprüfung) bleibe es dabei, dass die Zeitansätze der Beigeladenen für die Prüfung von Nachträgen objektiv nicht ausreichend seien, die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen.
Hinsichtlich der Position 8.05 (örtliche Bauüberwachung) habe die ursprüngliche Auftragswertschätzung des Auftraggebers ein Honorar von 968.000 EUR vorgesehen. Nunmehr seien es nur noch 540.000 EUR. Für diese Reduktion werde vom Auftraggeber keine hinreichende Begründung geliefert. Die Annahme, wonach die örtliche Bauüberwachung der Ingenieurbauwerke mit einer durchschnittlichen Einsatzzeit von 70 % durchzuführen sei, entbehre jeder Grundlage. Aus der Leistungsbeschreibung der Position 8.05 gehe hervor, dass nicht nur die örtliche Bauüberwachung ausgeschrieben sei, sondern daneben noch Leistungen der Objektüberwachung sowie weitere besondere Leistungen. Als Anlage füge man eine exemplarische Honorarkalkulation dieser Leistungen für ein Ingenieurbauwerk bei. Die Leistungserbringung für ein Ingenieurbauwerk erfordere bereits einen Einsatz von 70 %. Zu überwachen seien jedoch 10 Bauwerke.
Soweit der schon vom Auftraggeber geplante Personaleinsatz grob falsch ermittelt worden sei, könne auch der Vergleich der Einsatzzeiten der Beigeladenen mit diesem Wert nicht zu einem korrekten Ergebnis führen.
Aus Seite 7 des Vermerks zur Preisprüfung lasse sich schließen, dass sich das Angebot der Beigeladenen nicht an der Leistungsbeschreibung orientiere. Eine Kalkulation des Aufwands der örtlichen Bauüberwachung in Abhängigkeit vom tatsächlichen Baugeschehen und der Witterung sei nicht Gegenstand der Vergabeunterlage. Dort seien die einzelnen in die Kalkulation einzubeziehenden Objekte nur mit ihrer Gesamtbauzeit und den anrechenbaren Baukosten angegeben worden. Insofern könne nur ein mittlerer Aufwand für Einzelobjekte in die Kalkulation Eingang finden. Bauablaufbedingte Schwankungen des Überwachungsaufwandes innerhalb des Gesamtvorhabens können nicht berücksichtigt werden, da die Bauablaufpläne der Einzelvorhaben nicht Bestandteil der Vergabeunterlagen gewesen seien. Sollte die Beigeladene solche Effekte zur Grundlage der Kalkulation gemacht haben, stelle dies eine Änderung der Vergabeunterlagen dar.
Weiter heiße es auf Seite 7 des Dokuments Preisprüfung, dass die Preisdifferenz der Angebote nahezu ausschließlich aus den zugrunde liegenden Kostenansätzen der örtlichen Bauüberwachung resultiere. Ausweislich des vom Auftraggeber im Rahmen der Kostenschätzung ermittelten Stundensatzes von 63 EUR und des Stundensatzes der Antragstellerin ergebe sich, dass die Beigeladene einen deutlich unter diesen beiden Ansätzen liegenden Stundensatz kalkuliert haben müsse. Im Rahmen der Preisprüfung wäre also zu prüfen gewesen, ob ein solcher Ansatz kostendeckend sei. Hierzu würde sich aus dem im Rahmen der Akteneinsicht zur Verfügung gestellten Dokument Preisprüfung lediglich ergeben, dass der Auftraggeber bestätigt habe, dass das Angebot der Beigeladenen auskömmlich sei. Eine Preisprüfung stelle dies nicht dar.
Aus den Ausführungen des Auftraggebers aus dem Schriftsatz vom 22. Dezember 2022 lasse sich mutmaßen, dass der Gemeinkostenzuschlag der Beigeladenen deutlich unter dem geschätzten Wert des Auftraggebers liege. Der Auftraggeber habe sich offensichtlich dazu entschieden, diesen Wert bei der Auskömmlichkeitsprüfung völlig auszublenden.
Am 24. Januar 2023 teilte der Auftraggeber mit, dass die entworfene Bauzeitenplanung mit den Angebotsunterlagen übergeben worden sei.
Die Ermittlungsgrundsätze für die Auftragswertschätzung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bzw. zum Zeitpunkt der erneuten Wertung seien bereits in den vorangegangenen Schriftsätzen dargelegt worden. Basis der Auftragswertschätzung im ersten Wertungsverfahren sei eine Honorarermittlung auf Grundlage anrechenbarer Kosten gewesen. Im Vorfeld des zweiten Wertungsverfahrens sei eine Aktualisierung der Auftragswertschätzung auf Grundlage aufwandsbezogener Leistungszeitansätze erfolgt. Die Antragstellerin hatte selbst in einer E-Mail vom 24. Oktober 2022 darauf hingewiesen, dass es sich nach deren Auffassung bei Leistungen der örtlichen Bauüberwachung nicht um geistig-schöpferische Tätigkeiten handele, sondern der Auftraggeber “Manpower” – sprich Zeit – beauftrage. Unabhängig vom Hinweis der Antragstellerin habe man nunmehr bei der Aktualisierung der Auftragswertschätzung genau diese Herangehensweise verwendet. Dies habe zu einer Reduzierung des geschätzten Honorars der örtlichen Bauüberwachung geführt.
Die Antragstellerin habe mit ihrem Schriftsatz vom 16. Januar 2023 eine beispielhafte Honorarermittlung vorgelegt, in der sie objektbezogen aus der Aufgabenstellung für die örtliche Bauüberwachung beim Bauwerk 3 (Heckenbrücke) ein Honorar von etwa 71.000 EUR hergeleitet haben will. Dabei habe die Antragstellerin eine Regelsatzberechnung über anrechenbare Kosten, eine Leistungsbildbewertung über anrechenbare Kosten sowie eine frei kalkulierte Leistungswertermittlung verwendet. Es sei für den Auftraggeber aus dieser beispielhaften Honorarermittlung jedoch nicht ersichtlich, welchen Bezug die Einlassungen auf eine objektive Auftragswertschätzung haben sollen. Die Antragstellerin habe selbst in ihrem eigenen Angebot für das betreffende Bauwerk die Leistung für einen Bruchteil dieser Summe angeboten. Mit der genannten beispielhaften Honorarermittlung widerspreche sie auch ihren eigenen Aussagen in der E-Mail vom 24. Oktober 2022, wonach in erster Linie die erforderliche Einsatzzeit in Mann-Tagen bzw. Mann-Monaten kalkuliert werden müsse. Andererseits blende sie auch vollkommen aus, dass seit der Novellierung der HOAI das Element der freien Preisbildung anwendbar sei. Wegen der vorgenannten Feststellungen könne deswegen nicht nachvollzogen werden, warum die Antragstellerin dem Auftraggeber einen falsch ermittelten Personaleinsatz vorwerfe.
Die Beigeladene habe eine objektbezogene Kalkulation mit dem Angebot eingereicht. Damit habe sie die Angebotskriterien einer objektbezogenen Kalkulation erfüllt und nicht etwa die Vergabeunterlagen abgeändert.
Im Ergebnis sei festzustellen, dass beim Stundenlohn nur marginale Unterschiede zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen sowie der Kostenschätzung des Auftraggebers vorhanden seien. Man habe die Kostendeckung der Beigeladenen hinreichend geprüft. Alle gesetzlichen Anforderungen seien erfüllt. Für die Höhe des Verrechnungsstundensatzes sei der Gemeinkostenfaktor entscheidend. Ein nicht unerheblicher Bestandteil für die Höhe dieses Gemeinkostenfaktors sei beispielsweise die Behandlung von Inhabergehalten. Dieses Gehalt könne zum Teil über auftragsbezogene Stunden, wenn tatsächlich Projektarbeit vom Inhaber erbracht würde, gedeckt sein. Dies bedeutet, dass, übernähme der Inhaber im Umfang des Vertrages explizit ausgewiesene Leistungen selbst, sei somit ggf. sein Gehalt gedeckt und schlage nicht innerhalb der Gemeinkosten zu Buche. Bei der Beigeladenen übe der geschäftsführende Gesellschafter die Bauoberleitung aus. Zudem habe die Beigeladene erklärt, dass sie keinen Gewinn- und keinen Risikofaktor kalkuliert habe. Dementsprechend weise das Angebot der Beigeladenen einen niedrigeren Gemeinkostenfaktor als das Angebot der Antragstellerin aus. Die Auskömmlichkeit des Verrechnungsstundensatzes der Beigeladenen könne man bestätigen.
In der mündlichen Verhandlung am 31. Januar 2023 wurde der Sach- und Streitstand mit den Beteiligten erörtert.
Die Antragstellerin beantragte:
1. Der Antragstellerin Einsichtnahme in die Vergabeakte zu gewähren,
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertungsentscheidung unter Berücksichtigung der Auffassung der Vergabekammer zu wiederholen,
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung des Unterzeichners zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin notwendig war.
Der Auftraggeber beantragte:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Beigeladene stellt keine eigenen Anträge.
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die vorgelegte Vergabeakte wird ergänzend Bezug genommen.
Die Frist zur Entscheidung wurde gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB durch Verfügungen der Vorsitzenden verlängert.
II.
Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
A. Der Antrag ist zulässig.
1. Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) für den Antrag zuständig.
2. Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert, § 106 Abs. 1 GWB i. V. m. Artikel 4 a) der Richtlinie 2014/24/EU i. V. m. Artikel 1 Absatz 1 a) der delegierten Verordnung (EU) 2019/1828.
Der maßgeblichen Schwellenwert für öffentliche Dienstleistungsaufträge beträgt gemäß § 106 Abs. 1 GWB i. V. m. Artikel 4 c) der Richtlinie 2014/24/EU i. V. m. Artikel 1 Abs. 1 c) der delegierten Verordnung (EU) 2019/1828 214.000 EUR und wurde vorliegend überschritten.
3. Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.
Nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend macht.
Diesem Erfordernis ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist es gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderlich, dass mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Antragstellerin. Sie legte im Nachprüfungsantrag und in der vorherigen Rüge dar, dass das Angebot der Beigeladenen wegen fehlender Auskömmlichkeit auszuschließen sei, die Preisprüfung weiterhin fehlerhaft durchgeführt worden sei und die beabsichtigte Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin rechtswidrig sei. Dadurch hat die Antragstellerin schlüssig vorgetragen, dass sie in ihren Rechten verletzt sei und ihr durch den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen ein Schaden zu entstehen drohe.
Eine entgegenstehende materielle Rechtskraft für diese Rügen bzw. das Begehr der Antragstellerin besteht nicht. Im ersten Beschluss der Vergabekammer vom 21. Juli 2022 wurden die Rügen der Antragstellerin hinsichtlich der Preisprüfung nicht zurückgewiesen. Vielmehr waren sie erfolgreich.
4. Die Antragstellerin hat den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß rechtzeitig und ordnungsgemäß gerügt, § 160 Abs. 3 GWB.
Der Auftraggeber informierte die Antragstellerin mit der Vorinformation vom 11. November 2022, dass nicht ihr, sondern das Angebot der Beigeladenen bezuschlagt werden soll. Dies rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 17. November 2022 rechtzeitig. Mögliche Präklusionstatbestände sind diesbezüglich nicht ersichtlich.
Der Antrag wurde auch innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB eingereicht.
Die Rüge der Antragstellerin im Schreiben vom 17. November 2022 bedurfte in dem hier streitigen Sachverhalt auch keiner weiteren Untersetzung. Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich die Wertung des Auftraggebers – zum Zeitpunkt der Rüge – im Regelfall vollständig der Einsichtsmöglichkeit eines Antragstellers entzieht. Dies gilt insbesondere und im gesteigerten Umfang im hier vorliegenden Sachverhalt. Der Antragstellerin wurde im Informationsschreiben lediglich mitgeteilt, dass ihr Angebot nicht das wirtschaftlichste sei und der Zuschlag (erneut) auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle. Über diese Information hinaus waren der Antragstellerin keinerlei Informationen bezüglich der (neuen) Preisprüfung bekannt, welche überhaupt konkrete Ansätze für eine fehlerhafte Preisprüfung hätten begründen können. Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines – oft nur beschränkten – Informationsstands redlicher Weise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergaberechtsverstöße geht, die sich – wie hier – ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder – ebenfalls wie hier – das Angebot eines Mitbewerbers betreffen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2011 – Verg 58/10). Je weniger der Auftraggeber also an tatsächlichen Gründen für eine abschlägige Wertung des Angebots in der Bieterinformation preisgibt, desto geringer sind daher die Anforderungen an die Darlegung einer Rechtsverletzung in der Rüge (Dicks in: Ziekow/Völlink, GWB, § 160 Rn. 12).
Hier hatte die Antragstellerin hinsichtlich der Preisprüfung nicht einen beschränkten Informationsstand, sondern überhaupt keinen. Dementsprechend ist der Vortrag in der Rüge, wonach die Preisprüfung weiterhin bzw. erneut fehlerhaft sei und das Angebot der Beigeladenen unauskömmlich sei, ausreichend.
5. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor.
Der Nachprüfungsantrag entspricht den Anforderungen des § 161 GWB.
B. Der Antrag ist unbegründet.
Die wiederholte Preisprüfung des Angebots der Beigeladenen genügt den Anforderungen des § 60 Abs. 1 und 2 VgV. Die Entscheidung des Auftraggebers das Angebot der Beigeladenen als auskömmlich zu bewerten und auf dieses den Zuschlag zu erteilen, bewegt sich innerhalb des dem Auftraggeber zustehenden Beurteilungsspielraums (1.). Die weiteren von der Antragstellerin geltend gemachten Ausschlussgründe hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen liegen nicht vor (2.).
1. Preisprüfung
Vorliegend war der Auftraggeber mit Beschluss der Vergabekammer vom 21. Juli 2022 – 1/SVK/012-22 – verpflichtet worden, das Vergabeverfahren in den Stand vor Durchführung der Wertung der Angebote zurückzuversetzen und die Prüfung der Angemessenheit des Preises des Angebots der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Grund hierfür war, dass die Preisprüfung zunächst nicht hinreichend durchgeführt wurde.
a) Prüfungsmaßstab
Nach § 60 Abs. 1 und 2 VgV hat der öffentliche Auftraggeber, wenn Preis oder Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen, vom Bieter Aufklärung zu verlangen. Der öffentliche Auftraggeber hat dann die Zusammensetzung des Angebots zu prüfen und berücksichtigt dabei die übermittelten Unterlagen, § 60 Abs. 2 VgV. Kann er nach der Prüfung gemäß den Absätzen 1 und 2 die geringe Höhe des angebotenen Preises nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen, § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV.
Ein Ausschluss eines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots kommt daher nicht in Betracht, wenn der Auftraggeber nach der Prüfung gemäß § 60 Abs. 1 und 2 VgV anhand der vom Bieter vorgelegten Unterlagen die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten zufriedenstellend aufklären kann. Dann ist bereits der Tatbestand des Ausschlussgrunds aus § 60 Abs. 3 S. 1 VgV nicht gegeben (vgl. Steck in Ziekow/Völlink, VgV, § 60, Rn. 15). Dies kann der Fall sein, wenn das betreffende Angebot tatsächlich auskömmlich (kein Unterkostenangebot) ist, z. B. aber effektivere Dienstleistungs- oder Produktionsverfahren anwendet, günstigere Bezugsmöglichkeiten hat, eine geringere Gewinnmarge als andere Angebote oder keinen Gewinn in Ansatz bringt, z. B. um Zugang zu einem Markt oder zu einem bestimmten Auftraggeber zu erlangen (OLG Düsseldorf Beschluss vom 30. April 2014 – Verg 41/13). Auch bei einem sehr großen Preisabstand zum nächst höheren Angebot oder zu einer Kostenschätzung des Auftraggebers kann ein Angebot deshalb u. U. ohne Vergaberechtsverstoß angenommen werden (vgl. OLG München Beschluss vom 17. September 2015 – Verg 3/15).
Bei der Überprüfung dieser Entscheidung durch die Vergabekammer hat diese nicht zu bewerten, ob das Angebot der Beigeladenen auskömmlich ist, sondern ob die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot der Beigeladenen als auskömmlich zu bewerten, auf Basis eines zutreffend und hinreichend ermittelten Sachverhaltes und einer gesicherten Erkenntnisgrundlage getroffen wurde und im Ergebnis nachvollziehbar und vertretbar ist. Diese Prognoseentscheidung, bei der der Auftraggeber über einen Beurteilungsspielraum verfügt, unterliegt nur einer eingeschränkten Nachprüfbarkeit durch die Nachprüfungsbehörden und Gerichte (Opitz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, VOB/A EU, § 16d Rn. 36 m. w. N.;
VK Sachsen, Beschluss vom 25. Mai 2022 – 1/SVK/005-22 -. Beschluss vom 14. Juni 2022 – 1/SVK/006-22, und Beschluss vom 21. Juli 2022 – 1/SVK/012-22). Im Nachprüfungsverfahren ist dieser Beurteilungsspielraum deshalb nur auf etwaige Beurteilungsfehler hin zu prüfen (VK Bund, Beschluss vom 24. November 2022 – VK 2-94/22). Wenn dem Auftraggeber so viele Anhaltspunkte vorliegen, dass diese in ihrer Gesamtheit stimmig für die Auskömmlichkeit des Angebotes sprechen, bleibt die Entscheidung des Auftraggebers bestehen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018 – Verg 19/18).
Eine Verletzung dieses Beurteilungsspielraums liegt nur dann vor, wenn die von der Vergabestelle getroffenen Sachverhaltsermittlungen und -feststellungen oder die Anwendung vergaberechtlicher Rechtsbegriffe auf willkürlichen und sachwidrigen Erwägungen beruhen (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 22. März 2011 – Verg W 18/10; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 6. März 2013 – 11 Verg 7/12; VK Bund, Beschluss vom 5. Oktober 2012 – VK 3-111/12).
Sofern der Bieter also eine seriöse Kalkulation seines ungewöhnlich niedrigen Angebots nachweist, indem er die Gründe seiner Angebots- und Preisgestaltung nachvollziehbar und stichhaltig aufschlüsselt, darf sein Angebot nicht ausgeschlossen werden. Gründe für eine unauskömmliche Kalkulation können z. B. der Abbau von Überkapazitäten sein oder das – wettbewerbsrechtlich erwünschte – Eindringen eines sog. Newcomers in einen bestimmten Markt (Conrad: Der Anspruch des Bieters auf den Ausschluss ungewöhnlich niedriger Konkurrenzangebote nach neuem Vergaberecht, ZfBR 2017, 40 f.). Maßgeblich ist, ob der Bieter nachvollziehbar erklären kann, aufgrund sach- und/oder unternehmensbezogener, wettbewerbsorientierter Gründe günstiger als das Bieterumfeld kalkuliert zu haben (OLG Frankfurt, Beschluss vom 28. Juli 2022 – 11 Verg 4 /22). Der Bieter ist in seiner Kalkulation grundsätzlich frei (OLG München, Beschluss vom 21. Mai 2010 – Verg 02/10). Die Kalkulation ist Sache des Bieters und ein öffentlicher Auftraggeber hat keine Rechtsgrundlage dafür, seine eigenen (betriebswirtschaftlichen) Kalkulationsüberlegungen an die Stelle des Bieters zu setzen. Versucht der Bieter, durch die Abgabe nicht vollständig kostendeckender Preise beim Auftraggeber “Fuß zu fassen“, unterliegt die Preisbildung keinen vergaberechtlichen Bedenken, sofern der Bieter ausreichend Gewähr für eine ordnungsgemäße Auftragsausführung bietet (VK Thüringen, Beschluss vom 15. Januar 2018 – 250-4003-9213/2017-E-022-EF). Denn für Bieter kann es verschiedenste sach-, unternehmensbezogene oder wettbewerbsorientierte Gründe geben, im Einzelfall ein nicht auskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben, z. B. wenn der Bieter auf effizientere Arbeitsmethoden oder Betriebsabläufe, preisgünstigere Bezugsquellen zurückgreifen kann oder lediglich die bloße Erzielung eines Deckungsbeitrags beabsichtigt, weil er auf einen neuen Markt vorstoßen möchte (OLG Frankfurt, Beschluss vom 28. Juli 2022 – 11 Verg 4/22; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22. Juli 2011 – 15 Verg 8/11) oder weil der Bieter ein besonderes, über den Normalfall hinausgehendes Interesse daran hat, den Auftrag zu erhalten, bspw. um seine anderweitig nicht wie geplant einsetzbaren Kapazitäten überhaupt nutzen zu können (VK Bund, Beschluss vom 22. November 2017 – VK 1-129/17).
Für die konkrete Art und Weise der vorzunehmenden Prüfung gibt es in den Vergabe- und Vertrags-ordnungen keine hinreichend konkreten Vorgaben (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 – X ZB 10/16).
§ 60 Abs. 2 VgV spricht lediglich davon, dass der Auftraggeber die Zusammensetzung des Angebots prüft und dabei die übermittelten Unterlagen berücksichtigt. Die Informationen des Bieters sind in die Prüfung einzubeziehen, indem der Auftraggeber ihre Stichhaltigkeit prüft. Der Auftraggeber hat sich konkret mit diesen Angaben des Bieters im Sinne einer Überprüfung auseinanderzusetzen (VK Bund, Beschluss vom 15. November 2021 – VK 1-112/21 -, Rn. 62).
b) Entscheidung Auftraggeber innerhalb seines Beurteilungsspielraums
Unter Berücksichtigung des beschriebenen Prüfungsmaßstabes ist die Entscheidung des Auftraggebers, den Preis des Angebots der Beigeladenen als auskömmlich anzusehen und dieses bezuschlagen zu wollen, vertretbar und nachvollziehbar. Insgesamt lagen der Auftraggeberin nach Auffassung der Vergabekammer hinreichende Anhaltspunkte vor, welche nachvollziehbar für die Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen sprechen.
Hierzu im Einzelnen:
aa) hinreichend ermittelter Sachverhalt
Nach Auffassung der Vergabekammer wurde der Sachverhalt hinsichtlich der Prüfung der Angemessenheit des Preises der Beigeladenen durch den Auftraggeber hinreichend ermittelt.
Diese hatte die Beigeladene zunächst mit Schreiben vom 24. März 2022 und dann mit dem Fragenkatalog vom 8. Juli 2022 aufgefordert, hinsichtlich der Auskömmlichkeit aller Positionen in denen ungewöhnlich niedrige Preise aufgefallen sind, Stellung zu nehmen. Hinsichtlich der Positionen Kostenkontrolle und Mitwirken bei der der Bearbeitung Presseanfragen wurde konkret gefragt, welche Annahmen und Kalkulationsansätze dazu geführt hätten, dass die Beigeladene diese Positionen mit 0 EUR habe anbieten können. Bezüglich der Position Prüfung von Nachträgen wurden die kalkulierte Bearbeitungszeit und der in Ansatz gebrachte Stundensatz nachgefragt. Hinsichtlich der für den Preisunterschied zwischen dem Angebot der Antragstellerin und der Beigeladenen maßgeblich verantwortliche Position örtliche Bauüberwachung wurde die Beigeladene aufgefordert, die Kalkulationsansätze aller Einzelobjekte und die Stundensätze mitzuteilen. Hierzu wird insoweit auch auf den ersten Beschluss der Vergabekammer vom 21. Juli 2022 – 1/SVK/012-22 – verwiesen.
Die Beigeladene hat diese Fragen umfangreich und detailliert beantwortet. Sie hat im Schreiben vom 14. Juli 2022 auf insgesamt 11 Seiten Stellung dazu genommen, wie sie konkret die Position örtliche Bauüberwachung kalkuliert hat, welche Kosten- und Zeitansätze sie in Ansatz gebracht hat und von welchen Annahmen sie ausgegangen ist. Insbesondere hat sie detailliert erläutert, wie sie den Zeitansatz in Mann-Monaten hinsichtlich der Ingenieurbauwerke und der Verkehrsbauwerke ermittelt hat. Hierzu wurde auch ein Personaleinsatzplan übermittelt. Bezüglich der Positionen Kostenkontrolle und Zuarbeit Presseanfragen wurde umfangreich unter Bezug auf die eingesetzten Computersysteme der Beigeladenen einerseits sowie die bisherige und nach Ansicht der Beigeladenen üblichen Verfahrensweise beim Fertigen von Bauprotokollen andererseits, erläutert, warum diese Positionen mit einem sehr geringen Preis angeboten werden konnten. Zur Position Prüfung von Nachträgen wurden die nachgefragten Zeitansätze sowie Stundensätze mitgeteilt sowie detailliert erläutert, wie die Beigeladene Nachträge bearbeitet.
Neben den Detailantworten zu konkreten Preispositionen führte sie zur Kalkulation im Allgemeinen aus, dass sie diese bewusst sehr knapp gehalten habe. Bei Aufträgen dieser Art stelle der Auftraggeber sehr hohe Referenzanforderungen. Diese könne man derzeit noch bedienen. Jedoch seien die vorgelegten Referenzen zeitlich begrenzt und würden alsbald aus den von Auftraggebern zeitlich anerkannten Rahmen fallen. Man sei somit auf die Gewinnung neuer Referenzen angewiesen, um überhaupt weiterhin im Markt tätig sein zu können. Man habe sich bewusst den streitigen Auftrag herausgesucht, da bei diesem die Gewichtung des Preises mit 60 % für die Wertung hoch sei und man sich durch eine knappe Kalkulation Chancen auf den Zuschlag ausgerechnet habe.
Nach Zurückversetzung des Vergabeverfahrens durch den ersten Beschluss der Vergabekammer hat der Auftraggeber die Beigeladene mit Schreiben vom 5. Oktober 2022 erneut zur Aufklärung ihres Preises aufgefordert. Insbesondere sollte nunmehr der kalkulierte Mann-Monatssatz weiter untergliedert werden. Darüber hinaus wurde die Beigeladene aufgefordert mitzuteilen, ob die kalkulierte Vergütung die Selbstkosten deckt.
Im Antwortschreiben der Beigeladenen vom 10. Oktober 2022 führt die Beigeladene zunächst aus, wie sich der Kostenansatz für die Mann-Monate untergliedert und welche Gemeinkosten sie in Ansatz gebracht hat. Weiter führt sie im Detail aus, dass ihre Firma wegen der Personalstruktur mit einem geringen Gemeinkostenfaktor arbeiten könne und, dass die erfolgreiche Bewerbung um diesen Auftrag für die Beigeladene sehr wichtig sei, da man auf neue Referenzen angewiesen sei. Man habe deshalb für den streitigen Auftrag keinen Gewinn- und keinen Risikofaktor kalkuliert und konnte so den kalkulierten Gemeinkostenfaktor weiter senken.
Hinsichtlich der Kostenstruktur ihrer Firma hat die Beigeladene bereits im 1. Aufklärungsschreiben vom 30. März 2022 erklärt, dass ihre Firma schlank strukturiert sei und bis auf eine Mitarbeiterin im Sekretariat und eine weitere in der Buchhaltung alle sonstigen Mitarbeiter in den Projekten selbst tätig seien.
Im Prüfvermerk vom 23. Oktober 2022 hat der Auftraggeber sich mit den aufgeklärten Positionen intensiv auseinandergesetzt. Er hat jeweils das Angebot der Beigeladenen mit seiner Kostenschätzung sowie dem Angebot der Antragstellerin verglichen und hat dabei nicht nur die Höhe des jeweiligen Preises verglichen, sondern auch die jeweiligen Erläuterungen der Beigeladenen sowie der Antragstellerin zur Kalkulation bzw. Herangehensweise daran. Anschließend hat er jeweils ausgeführt, wie er die Erläuterungen der Beigeladenen bewertet. Dabei hat er eigene Markt- und Sachkenntnisse eingebracht.
Der Sachverhalt wurde somit vom Auftraggeber vollständig aufgeklärt.
bb) Entscheidung des Auftraggebers zur Auskömmlichkeit im Ergebnis nachvollziehbar und vertretbar
Der Auftraggeber ist nach Auffassung der Vergabekammer zu der nachvollziehbaren und vertretbaren Einschätzung gelangt, dass das Angebot der Beigeladenen auskömmlich ist und diese den Auftrag zuverlässig ausführen kann.
Dies maßgeblich deshalb, weil die Beigeladene selbst nachvollziehbar und plausibel die Gründe für ihr sehr niedriges Angebot erläutert und dargelegt hat. Dabei hat sie insbesondere schlüssig vorgetragen, dass sie auf die Gewinnung neuer Referenzen angewiesen ist, um im Markt verbleiben zu können, sie also ein besonderes, über den Normalfall hinausgehendes Interesse daran hat, den streitigen Auftrag zu erhalten. Dies stellt eine wettbewerbliche Rechtfertigung dar.
Zunächst ist klarzustellen, dass der maßgebliche Faktor beim Preisunterschied zwischen dem Angebot der Beigeladenen und der Antragstellerin die Position örtliche Bauüberwachung ist. Diese ist nahezu für den gesamten Preisunterschied entscheidend. Die Beigeladene hat gegenüber der Antragstellerin mit einem niedrigeren Kostenansatz als auch mit einem niedrigeren Zeitansatz kalkuliert.
aaa) Kostenansatz Mann-Monate örtliche Bauüberwachung
Die Beigeladene hat wie die ebenfalls um Aufklärung gebetene Antragstellerin die Bestandteile der Kosten für die sogenannten Mann-Monate der örtlichen Bauüberwachung offengelegt. Daraus ist ersichtlich, dass sowohl die Beigeladene als auch die Antragstellerin als auch der Auftraggeber in seiner Kostenschätzung von in etwa gleichen Lohnkosten für die eingesetzten Mitarbeiter ausgehen. Der Unterschied zwischen den Angeboten resultiert aus den unterschiedlichen Gemeinkosten. Hierzu hat die Beigeladene u. a. erläutert, dass sie mit einem geringeren Gemeinkostenfaktor kalkuliert habe, da sie weder einen Gewinn noch ein Wagnis in Ansatz gebracht habe.
Dies wiederum hat sie im Rahmen der Aufklärung u. a. plausibel damit erklärt, auf den Auftrag zum Zwecke der Referenzgewinnung angewiesen zu sein, damit sie überhaupt weiter am Wettbewerb um vergleichbare Aufträge teilnehmen kann. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat sie weiter ausgeführt, zu 99 % Aufträge öffentlicher Auftraggeber zu bearbeiten.
Die Vergabekammer hält diese Aussagen für plausibel und nachvollziehbar. Die dem Angebot der Beigeladenen beigefügten Referenzen bestätigen die Aussage der Beigeladenen hinsichtlich der (noch) vorhandenen Referenzen. Erlangt die Beigeladene nicht bald neue Aufträge öffentlicher Auftraggeber, wird sie sich bei den üblichen Referenzanforderungen – mit den hier vorgelegten Referenzen – nicht mehr erfolgreich um andere Aufträge bewerben können, da sich die die Mehrzahl der dem Angebot beigefügten Referenzen der Grenze des anerkannten Referenzzeitraums annähern. Ebenfalls plausibel ist die Aussage der Beigeladenen, sich gerade dieses Vergabeverfahren ausgesucht zu haben, um mit einem sehr knapp kalkulierten Angebot eine neue Referenz zu gewinnen, weil vorliegend der Preis mit 60 % relativ hoch bzw. jedenfalls höher als bei vergleichbaren Ausschreibungen gewichtet wurde.
Nach Auffassung der Vergabekammer hat die Beigeladene somit plausibel dargelegt, dass sie sich in einer wettbewerblichen Sondersituation befindet und deshalb bewusst den Gemeinkostenfaktor sehr knapp, aber noch auskömmlich kalkuliert hat, um überhaupt im Wettbewerb um vergleichbare Aufträge weiter tätig sein zu können bzw. im Ergebnis den Fortbestand der Firma zu sichern. Damit hat sie glaubhaft dargelegt, eine besonderes – über das der Mitbieter hinausgehendes – Interesse am Erhalt des streitigen Auftrags zu haben. Die Kalkulation ist Sache der Bieter. Es steht der Beigeladenen und jedem anderen Bieter frei, sehr knapp kalkulierte Angebote abzugeben und bspw. von vornherein auf den Ansatz von Gewinn und Wagnis zu verzichten.
Daneben hat die Beigeladene ebenfalls nachvollziehbar im Rahmen der Aufklärung erläutert, dass in ihrer Firma bis auf 2 Mitarbeiter der Verwaltung alle weiteren selbst in Projekten tätig sind, deshalb kein Geschäftsführergehalt finanziert werden müsse und sie deswegen mit einem geringeren Gemeinkostenfaktor als größere Büros kalkulieren kann.
In Anbetracht des Abstands des Gemeinkostenfaktors zwischen Beigeladener und Antragstellerin, den oben genannten Argumenten und dem den Auftraggeber zustehenden Beurteilungsspielraum hält die Vergabekammer die Entscheidung des Auftraggebers, den Kostenansatz der Mann-Monate der Beigeladenen für auskömmlich zu betrachten deshalb im Ergebnis für nachvollziehbar und vertretbar. Es handelt sich dabei nicht um eine willkürliche bzw. sachwidrige Entscheidung. Es steht der Beigeladenen frei, ihr Angebot sehr knapp und ohne Gewinn und Wagnis zu kalkulieren. Der Grund bzw. das Motiv dafür wurden hinreichend und plausibel von ihr dargelegt und vom Auftraggeber aufgeklärt.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat der Geschäftsführer der Beigeladenen erklärt, dass er kein Gehalt beziehe. Die Antragstellerin wies diesbezüglich auf die Aussage des Auftraggebers im Schriftsatz vom 20. Januar 2023 hin, wonach ein nicht unerheblicher Teil des Gemeinkostenanteils vom Umstand des sog. Inhabergehalts abhänge. Übernehme der Geschäftsführer selbst Arbeiten im Projekt, sei sein Gehalt durch die abgerechneten Stunden teilweise gedeckt. Dies sei hier der Fall. Die Beigeladene habe entsprechendes erklärt, deshalb habe die Beigeladene mit einem geringen Gemeinkostenfaktor anbieten können. Von der Antragstellerin wurde diesbezüglich nun im Rahmen der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, dass der Geschäftsführer der Beigeladenen laut eigener Aussage generell bzw. seit längerem kein Gehalt beziehe und deshalb das Argument Einsparung des Geschäftsführergehalts nicht zutreffend sei. Dies mag formal richtig sein. Ändert jedoch nichts daran, dass die Beigeladene plausibel dargelegt hat, dass bei ihr bis auf 2 Mitarbeiter der Verwaltung alle weiteren in Projekten tätig sind und so die zu erwirtschafteten Erträge zur Deckung von Ausgaben niedriger sind als bei anderen Firmen, in denen dies nicht der Fall ist, bspw., weil Erträge für einen nicht in Projekten tätigen Geschäftsführer erwirtschaftet werden müssen. Deshalb konnte die Beigeladene vertretbar geltend machen, mit einem geringeren Gemeinkostenfaktor generell tätig sein zu können, als andere Konkurrenten.
bbb) Zeitansatz Mann-Monate örtliche Bauüberwachung
Die Beigeladene hat in ihrer Kalkulation für die Leistung örtliche Bauüberwachung einen niedrigeren Bedarf von Mann-Monaten kalkuliert als die Antragstellerin. Gegenüber der Kostenschätzung des Auftraggebers ist der kalkulierte Zeitansatz der Beigeladenen vergleichbar.
Von der Beigeladenen wurde im Schreiben vom 14. Juli 2022 im Detail dargestellt, von welchen Annahmen sie hinsichtlich der Kalkulation der benötigten Menge von Mann-Monaten für die Position örtliche Bauüberwachung ausgeht.
Der Auftraggeber ist nachvollziehbar und vertretbar zu dem Ergebnis gelangt, dass der Zeitansatz der Beigeladenen auskömmlich kalkuliert wurde. Er hat dazu festgestellt, dass der vorgelegte Personaleinsatzplan der Beigeladenen mit dem beabsichtigten Bauablauf korreliert sowie nicht wesentlich von dem eigenen im Rahmen der (neuen) Kostenschätzung erstellten Personaleinsatzplan abweicht. Weiter hat der Auftraggeber ebenfalls nachvollziehbar festgestellt, dass er selbst nicht mehr als 2 Mitarbeiter täglich zur Leistung örtliche Bauüberwachung abstellen würde und sie den kalkulierten Ansatz an Mann-Monaten der Beigeladenen für auskömmlich hält, da sie selbst im Rahmen der Kostenschätzung einen vergleichbaren Aufwand ermittelt habe.
Die Vergabekammer hält unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums des Auftraggebers dessen Feststellung, dass die Beigeladene die notwendigen Überwachungsleistungen in erforderlichem Umfang berücksichtigt habe und deren Kalkulation die Anforderungen an eine stetige Bauüberwachung entspricht und auskömmlich kalkuliert wurde, für vertretbar. Dies auch angesichts des insoweit nicht so großen Abstands zwischen der Kalkulation der Mann-Monate der Beigeladenen und der Antragstellerin.
Soweit die Antragstellerin zuletzt und insbesondere im Rahmen der mündlichen Verhandlung die neue Kostenschätzung des Auftraggebers und dessen ermittelten Aufwand an MannMonaten für die Leistung örtliche Bauüberwachung angreift, kann den hierzu vorgebrachten Argumenten nicht gefolgt werden.
Maßgeblich beruft sie sich dazu im Schriftsatz vom 16. Januar 2023 auf eine Beispielsrechnung für das Bauwerk Ü3 (Heckenbrücke). Mittels einer Berechnung nach HOAI Regelsätzen sei für dieses Bauwerk nach Auffassung der Antragstellerin ein Honorar in Höhe von ca. 71.000 EUR erforderlich. Dies soll belegen, dass der ermittelte Zeit-Aufwand des Auftraggebers in seiner Kostenschätzung viel zu gering sei. Selbst hat die Antragstellerin den Auftraggeber im laufenden Vergabeverfahren nach dem ersten Beschluss der Vergabekammer mit E-Mail vom 24. Oktober 2022 noch Hinweise mitgeteilt, wie die Kalkulation von Überwachungsleistungen stattzufinden habe. Demnach gehe es bei der Leistung örtliche Bauüberwachung nicht um eine geistig-schöpferische Tätigkeit, sondern um im Vorfeld definierte Tätigkeiten. Entscheidend sei bei der Kalkulation lediglich, wieviel Zeit an Mann-Tagen für die nachgefragte Bauüberwachung kalkuliert werde und wie hoch die Stundensätze bzw. die Monatssätze seien. Zunächst ist festzustellen, dass der Auftraggeber die Kostenschätzung genau anhand dieser von der Antragstellerin empfohlenen Herangehensweise durchgeführt hat. Die Vergabekammer hält diese Herangehensweise auch für vertretbar. Es ist nicht ersichtlich, dass die Kostenschätzung für Leistungen der örtlichen Bauüberwachung für die die HOAI selbst das Element der freien Preisbildung vorsieht, zwingend mittels Regelsätzen über anrechenbare Kosten durchgeführt werden müsse. Durch die jetzt gewählte Methodik der Kostenschätzung kann zudem die Preis-LeistungsRelation im Rahmen der Preisprüfung durch konkrete Ansätze der Kalkulation besser nachvollzogen werden. Entscheidend ist jedoch hinsichtlich des Arguments der Antragstellerin, dass diese in ihrem eigenen Angebot von vollkommen anderen (wesentlich niedrigeren) Kalkulationsansätzen ausgeht. Die entsprechende Leistung zur Bauüberwachung Bauwerk Ü3 (Heckenbrücke) wird von ihr zu ca. einem Drittel des Preises angeboten im Vergleich zu der von ihr selbst vorgelegten Beispielsrechnung. Die Vergabekammer hat neben den Angeboten der Antragstellerin auch die Angebote der weiteren Bieter geprüft. Alle bieten die Leistung Bauüberwachung Bauwerk Ü3 (Heckenbrücke) zu einem wesentlich geringeren Betrag an als die Beispielsrechnung der Antragstellerin. Es ist somit für die Vergabekammer nicht nachvollziehbar, was diese beispielhafte Kostenberechnung der Antragstellerin belegen soll. Im Verlauf der mündlichen Verhandlung wurde hierzu auf Nachfrage der Vergabekammer von Vertretern der Antragstellerin erläutert, dass man zwischen der Kostenschätzung des Auftraggebers und der Herangehensweise hierfür einerseits und der konkreten Kalkulation der Bieter andererseits unterscheiden müsse. Dies überzeugt nicht. Sinn und Zweck der Kostenschätzung ist eine Prognose, zu welchem Preis die zu beschaffende Leistung voraussichtlich unter Wettbewerbsbedingungen beschafft werden kann, also die Prognose, zu welchem Wert die Leistung angeboten wird. Die Kostenschätzung des Auftraggebers verfolgt dieses Ziel. Für die Vergabekammer sind hinsichtlich der Herangehensweise an die Kostenschätzung auch keine weiteren Anhaltspunkte ersichtlich, welche diese als nicht ordnungsgemäß oder pflichtwidrig erscheinen lassen. Im Gegenteil. Die Kostenschätzung und der gewählte Ansatz für die Prognose der voraussichtlichen Kosten erscheinen nachvollziehbar und plausibel.
Dieser Ansicht war die Antragstellerin zudem ja selbst einmal. Unter Berücksichtigung des auch hier bestehenden Beurteilungsspielraums des Auftraggebers für die Kostenschätzung ist der Einwand der Antragstellerin dementsprechend nicht erfolgreich. Zumal das hierfür zentral vorgetragene Argument aus den oben genannten Gründen nicht überzeugt.
ccc) weitere Positionen Kostenkontrolle, Mitwirken bei der der Bearbeitung Presseanfragen, Nachtragsprüfung
Der Auftraggeber hat nachvollziehbar und vertretbar festgestellt, dass die Beigeladene in den Positionen Kostenkontrolle, Mitwirken bei der der Bearbeitung Presseanfragen und Nachtragsprüfung ein auskömmliches Angebot unterbreitet hat.
Zunächst ist klarzustellen, dass die oben genannten Positionen nur für einen Bruchteil des Preisunterschiedes zwischen Beigeladener und Antragstellerin bzw. der Kostenschätzung verantwortlich sind und deshalb schon fraglich ist, ob diese für das Gesamtergebnis überhaupt relevant sind (vgl. VK Bund, Beschluss vom 18. November 2022 – VK 1-87/22, dort wurden die fehlende Aufklärung nachrangiger Positionen als irrelevant für das Gesamtergebnis betrachtet).
Vorliegend hat der Auftraggeber eine konkrete Aufklärung bezüglich der oben genannten Positionen durchgeführt und sich im Vermerk vom 23. Oktober 2022 intensiv mit den ausführlichen Darlegungen der Beigeladenen zur Kalkulation dieser Positionen auseinandergesetzt.
Hinsichtlich der Position Kostenkontrolle sind die Ausführungen der Beigeladenen nachvollziehbar, wonach bei Verwendung der von ihr verwendeten Bausoftware die geforderte Leistung “Kostenkontrolle” automatisch erzeugt wird, wenn – wie hier vorgesehen – im Zuge der Durchführung anderer Leistungen bereits vorher entsprechende Daten vorhanden und eingepflegt sind, im Ergebnis also kein Aufwand anfällt. Dementsprechend hält die Vergabekammer auch die Schlussfolgerung des Auftraggebers, dass die Beigeladene diese Position zu dem sehr günstigen Preis auskömmlich anbieten konnte für nachvollziehbar.
Bezüglich der Position Mitwirken bei der der Bearbeitung Presseanfragen hat die Beigeladene plausibel dargestellt, dass in der Regel zu presserelevanten Themen bereits Bauprotokolle vorhanden seien, welche als Rohmaterial für die Zuarbeit zu Presseanfragen verwendet werden können und deshalb (bei ihr) so wenig Aufwand entstehe, dass diese Position sehr günstig angeboten werden könne.
Schließlich begegnet auch die Feststellung des Auftraggebers, wonach die Beigeladene die Position Prüfung Nachträge auskömmlich angeboten habe, keinen durchgreifenden Bedenken der Vergabekammer. Von der Beigeladenen wurde hierzu im Detail die Herangehensweise ihrer Kalkulation dargelegt.
Der Auftraggeber kam zu dem vertretbaren Ergebnis, dass die Beigeladene die Position Nachtragsprüfung auskömmlich angeboten habe. Hinsichtlich der dabei kalkulierten Stundensätze ergeben sich wie bereits oben dargestellt wenig Unterschiede zwischen den Bietern bzw. der Kostenschätzung des Auftraggebers. Die Beigeladene konnte diesbezüglich darlegen, dass sie hinsichtlich der Kalkulation der benötigten Zeit für die Bearbeitung der Nachträge einen anderen und risikobehafteteren Ansatz wählt als in der Kostenschätzung bzw. im Angebot der Antragstellerin. Die Vergabekammer hält die dabei verwendeten Zeitansätze jedoch zum einen für plausibel. Zum anderen erscheint die Herangehensweise der Beigeladenen, wonach die Einhaltung des kalkulierten Zeitrahmens ihr eigenes Risiko ist, nicht ausgeschlossen.
ddd) kein Verstoß gegen Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB
Verstöße der Beigeladenen gegen Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB, insbesondere der für das Unternehmen geltenden sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften, sind nicht ersichtlich. Dafür liegen keinerlei Anhaltspunkte vor.
c) Ergebnis Preisprüfung
Die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot der Beigeladenen im Rahmen der nunmehr vorgenommenen Preisprüfung als auskömmlich zu bewerten, erfolgte auf Basis eines zutreffend und hinreichend ermittelten Sachverhaltes und war im Ergebnis nachvollziehbar und vertretbar. Der Auftraggeber hat die geringe Höhe des Angebots der Beigeladenen zufriedenstellend aufklären können, § 60 Abs. 2 Satz 1 VgV. Deshalb kommt weder eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens und Wiederholung der Preisprüfung noch ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen in Betracht.
2. weitere Ausschlussgründe nicht gegeben
Die Antragstellerin macht im Schriftsatz vom 16. Januar 2023 geltend, dass das Angebot der Beigeladenen auszuschließen ist, weil es gegen das Verbot der Mischkalkulation verstoße und es die Vergabeunterlagen abändere.
Beide Ausschlussgründe liegen nicht vor.
a) Mischkalkulation nicht gegeben
Hinsichtlich der Mischkalkulation soll die Beigeladene nach Auffassung der Antragstellerin die Kosten für die Position Kostenkontrolle und Zuarbeit Presseanfragen in die Kosten der Position Grundleistung Bauoberleitung verschoben haben.
Eine Mischkalkulation ist in der Regel durch eine Angebotsstruktur gekennzeichnet, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohen Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses gegenüberstehen. Meist werden damit wirtschaftliche Vorteile und/oder Vorteile im Rahmen der Wertung verfolgt. Dies kann eine unzulässige Preisverlagerung indizieren. Kann diese nicht erschüttert werden, kann dies zur Annahme führen, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält (BGH, Urteil vom 19. Juni 2018 – X ZR 100/16). Der Vermutungstatbestand ist jedoch nicht schon dann erfüllt, wenn das Angebot lediglich niedrige Preise enthält, denn es gibt keinen Erfahrungssatz, dass solchen Preisangaben entsprechende Aufpreisungen gegenüberstehen (Soudry in Müller-Wrede, VgV, § 57 Rn 113).
Vorliegend stehen den ungewöhnlich niedrig erscheinenden Preisen der Positionen Kostenkontrolle und Zuarbeit Presseanfragen keine ungewöhnlich hohen Preise in der Position Grundleistung Bauoberleitung gegenüber, weswegen schon kein Indiz einer unzulässigen Preisverlagerung besteht.
b) keine Änderung der Vergabeunterlage
Aus der erfolgten Akteneinsicht schlussfolgert die Antragstellerin, dass die Beigeladene nicht – wie gefordert – eine “objektbezogene nachvollziehbare Kalkulation der örtlichen Bauüberwachung” erstellt habe.
Der Vorwurf ist unzutreffend. Eine entsprechende Kalkulation hat die Beigeladene mit dem Angebot abgegeben. Sie unterscheidet sich auch nicht in Form und Gestalt von der der Antragstellerin.
3. Der Antrag der Antragstellerin auf weitere Akteneinsicht wird abgelehnt, § 165 Abs. 2 GWB.
Der Antragstellerin wurden Auszüge aus der Vergabeakte als Akteneinsicht zur Verfügung gestellt. Die Antragstellerin begehrte daraufhin weitere Akteneinsicht, insbesondere in die konkrete Preisprüfung des Angebots der Beigeladenen sowie Teile von deren Angebot.
Das Recht auf Akteneinsicht findet seine Grenze in § 165 Abs. 2 GWB. Danach ist die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen geboten ist. Zu den Geschäftsgeheimnissen zählen bei sachgerechter Würdigung der beteiligten Interessen die Kalkulationsgrundlagen, die angebotenen Preise und in Relation hierzu auch die Gegenstände der angebotenen Leistungen. Eine Akteneinsicht in die Angebote der Mitkonkurrenten ist daher grundsätzlich zu versagen (vgl. OLG München, Beschluss vom 9. August 2012 – Verg 10/12). Dies muss in gleichem Maße auch für die Dokumentation des Auftraggebers gelten, soweit dadurch Rückschlüsse auf Angebotsinhalte der Mitbieter möglich sind.
Dies vorausgesetzt wurde der Antragstellerin über die bereits zur Verfügung gestellten Aktenbestandteile hinaus keine weitere Einsicht in die Vergabeakte gewährt.
Im Rahmen der Preisprüfung wurden Einzelheiten sowohl zur Kalkulation der Beigeladenen als auch zu der geplanten Leistungsausführung abgefragt und von der Beigeladenen erläutert, welche Geschäftsgeheimnisse enthalten. Das Interesse der Beigeladenen am Geheimschutz überwiegt dem Interesse der Antragstellerin auf Einsicht in diese Unterlagen.
III.
1. Die Antragstellerin hat die Kosten des Nachprüfungsverfahren zu tragen, § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB.
Die Antragstellerin hat als Unterliegende die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB zu tragen.
Die Gebühr beträgt mindestens 2.500 EUR und soll den Betrag von 50.000 EUR nicht überschreiten (§ 182 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 182 Abs. 2 GWB).
Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB orientierten Regelung klargestellt, dass – wie im Kartellverwaltungsverfahren – vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist. Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührentabelle erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung in der Regel übernimmt. Zur Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses wird in der Regel auf den Angebotswert des Angebotes der Antragstellerin abgestellt. Ausgehend davon ergibt sich hier ein Auftragswert, für den die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes eine Gebühr in Höhe von xxx EUR vorsieht.
Dieser Betrag kann entsprechend § 182 Abs. 2 Satz 1, 2. Hs. GWB ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Gründe, die dies rechtfertigten, waren hier nicht gegeben. Damit hat die Antragstellerin den Betrag von xxx EUR zu tragen.
Auslagen, die nicht mit der Gebühr abgegolten wären, sind nicht angefallen.
Den Betrag (xxx EUR) hat die Antragstellerin binnen zweier Wochen nach Bestandskraft dieser Entscheidung einzuzahlen.
2. Die Antragstellerin hat die notwendigen Aufwendungen des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren zu tragen, § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.
Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter – soweit er unterliegt – die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Vorliegend ist die Antragstellerin die Unterlegene. Diese hat daher die notwendigen Aufwendungen des Auftraggebers zu tragen.
3. Die Aufwendungen der Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren sind ihr nicht zu erstatten, § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB.
Die Aufwendungen der Beigeladenen sind gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterliegenden Partei auferlegt.
Entscheidend ist dabei, inwieweit sich der Beigeladene aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses gefördert hat. Die überwiegende Spruchpraxis bejaht einen Kostenerstattungsanspruch des Beigeladenen, wenn dieser auf Seiten der obsiegenden Partei das Verfahren entweder durch einen Antrag oder in sonstiger Weise wesentlich aktiv fördert, sich also z. B. schriftsätzlich in relevanter Weise geäußert hat (Losch in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, GWB, § 182 Rn. 37).
Ausgehend davon erachtet es die Vergabekammer als billig, der Beigeladenen keinen Kostenerstattungsanspruch zuzugestehen. Die Beigeladene hat zwar an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, aber keinen eigenen Antrag auf Ablehnung des Nachprüfungsantrages gestellt. Auch hat sie das Verfahren nicht in sonstiger Weise – bspw. durch schriftlichen Vortrag – wesentlich aktiv gefördert. Insoweit entspricht es der Billigkeit, ihr die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen nicht zu erstatten.
IV.
Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 171 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig.
Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 172 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates ist das Oberlandesgericht Dresden, Vergabesenat, Schlossplatz 1, 01067 Dresden.
Die sofortige Beschwerde kann beim Oberlandesgericht Dresden auch elektronisch erhoben werden (vgl. Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz und für Europa über den elektronischen Rechtsverkehr, die elektronische Aktenführung, die elektronischen Register und das maschinelle Grundbuch in Sachsen (Sächsische E-Justizverordnung – SächsEJustizVO) vom 6. Juli 2010 (SächsGVBl. S. 190) in der jeweils geltenden Fassung).
Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 172 Abs. 2 GWB). Die Beschwerdebegründung muss enthalten: die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 175 Abs. 1 GWB). Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 172 Abs. 4 GWB). Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist (§ 173 Abs. 1 GWB).
