Autor: Dr. jur. Thomas Ax

von Thomas Ax

Die Verletzung steuerlicher Pflichten ist eine Form der Schwarzarbeit und führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des geschlossenen Werk- oder Bauvertrags, wenn der Unternehmer vorsätzlich handelt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt. Mängelansprüche des Bestellers bestehen in diesem Fall grundsätzlich nicht (Anschluss an BGH, IBR 2013, 609). Ein Werk- oder Bauvertrag ist insbesondere im Fall der Entlohnung eines selbstständigen Handwerkers durch den Besteller ohne Rechnungsstellung wegen Schwarzarbeit nichtig, da dieses Vorgehen einen Verstoß des Unternehmers gegen seine steuerrechtliche Erklärungs-, Anmeldungs- und Rechnungsstellungspflicht begründet. Letztere gilt auch für Abschlagszahlungen. An dem Umstand, dass eine sog. Ohne-Rechnung-Abrede zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags führt, ändert sich grundsätzlich auch dann nichts, wenn sich die Absicht einer Verletzung steuerlicher Verpflichtungen lediglich auf einen Teil des Werklohns bezieht.

OLG Saarbrücken, Urteil vom 10.11.2021 – 2 U 63/20

von Thomas Ax

Haben die Parteien eines Bauvertrags eine Vergilbungsfestigkeit für die Dauer von 10 Jahren vereinbart, muss diese Beschaffenheit gerade auch bei einer vertragsgemäßen Nutzung des Werks durch den Auftraggeber eingehalten werden. Setzt der Auftraggeber das vom Auftragnehmer errichtete Werk Belastungen aus, mit denen der Auftragnehmer bei Abschluss des Vertrags nicht zu rechnen brauchte, und führen diese Belastungen zu Vergilbungen, Verfärbungen oder Versprödungen, stehen dem Auftraggeber keine Mängelrechte zu. Hat der Auftragnehmer die in der Nähe eines Flughafens liegende Baustelle vor Vertragsschluss besichtigt, kann er gegenüber den Mängelansprüchen des Auftraggebers nicht einwenden, seine Leistung sei durch Kerosinbestandteile in der Luft geschädigt worden.

OLG Stuttgart, Urteil vom 28.01.2020 – 10 U 47/19

Wohnungseigentum

Darf WEG Rechtsanwalt am Sitz ihres Verwalters beauftragen?

LG Frankfurt/Main, Beschluss vom 09.05.2023 – 2-13 T 20/23

Eine Wohnungseigentümergemeinschaft darf einen Rechtsanwalt am Ort des Sitzes ihres Verwalters beauftragen, insoweit dem Rechtsanwalt entstehende Reisekosten zum Gerichtstermin sind notwendig i.S.v. § 91 ZPO.

Wohnungseigentum

Unwirksamer Umlaufbeschluss ist nicht nichtig, nur anfechtbar

AG Charlottenburg, Urteil vom 10.05.2023 – 75 C 10/23

1. Ein Umlaufbeschluss ist gültig, wenn alle Wohnungseigentümer ihre Zustimmung zu diesem Beschluss in Textform erklären.

2. Die Wohnungseigentümer können ausnahmsweise beschließen, dass für einen einzelnen Gegenstand die Mehrheit der abgegebenen Stimmen genügt.

3. Ein Beschluss, mit dem zur Deckung voraussichtlich anfallender Kosten Vorschüsse festgelegt werden, genügt auch dann noch den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn die Höhe der Beiträge für einzelne Wohnungseigentümer etwa wegen des Ansatzes eines möglicherweise fehlerhaften Verteilungsschlüssels geringfügig höher oder niedriger ausfällt als bei Ansatz eines zutreffenden Verteilungsschlüssels.

4. Auch ohne wirksamen Absenkungsbeschluss ist ein verkündeter mehrheitlicher Sachbeschluss im Umlaufverfahren nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar.

Wohnungseigentum

Eigentümer können selbst Unterlassung von Videoaufzeichnungen durchsetzen

LG Frankfurt/Main, Beschluss vom 10.05.2023 – 2-13 T 33/23

Auch nach der WEG-Reform können die Eigentümer Ansprüche auf Unterlassung von Videoaufzeichnungen und damit verbundene Schadensersatzansprüche individuell geltend machen.

Wohnungseigentum

Muss ausgeschiedener Wohnungseigentümers über den Eigentumswechsel aufklären?

AG Wiesbaden, Urteil vom 06.02.2023 – 91 C 1245/22

Jedenfalls dann, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft den ausgeschiedenen Wohnungseigentümer zur Zahlung nicht mehr geschuldeter Vorschüsse bzw. Nachschüsse zur Kostentragung aufgefordert hat, ist er aufgrund nachwirkender Treuepflichten gehalten, der Wohnungseigentümergemeinschaft den Eigentümerwechsel anzuzeigen. Bei Verletzung dieser Pflicht ist der ausgeschiedene Wohnungseigentümer verpflichtet, der Wohnungseigentümergemeinschaft Schadenersatz für die Kosten eines mit der Beitreibung beauftragten Rechtsanwalts zu leisten.

Wohnungseigentum

Abrechnungsbeschluss über „die Jahresabrechnung“ führt zur Teilnichtigkeit

LG Frankfurt/Main, Urteil vom 11.05.2023 – 2-13 S 85/22

1. Wird im Abrechnungsbeschluss weiterhin „die Jahresabrechnung“ und nicht wie in § 28 Abs. 2 WEG vorgesehen, die Anpassung von Vorschüssen bzw. das Einfordern von Nachschüssen beschlossen, führt dies zwar nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses insgesamt, hat aber die Teilnichtigkeit insoweit zur Folge, als die Beschlussfassung über die Beschlusskompetenzen des § 28 Abs. 2 WEG hinausgeht. Dies kann bei der Kostenentscheidung mit einer Kostenquote von 1/3 zu Lasten der Wohnungseigentümergemeinschaft berücksichtigt werden.

2. Die Teilnichtigkeit hat das Gericht von Amts wegen festzustellen, ohne dass dieser Mangel vom Kläger gerügt werden muss (vgl. BGH, NZM 2023, 288).

Wohnungseigentum

Kein Anspruch eines Wohnungseigentümers auf Mitgebrauch des Gemeinschaftsvermögens

LG München, Beschluss vom 08.11.2022 – 36 S 6500/22 WEG

1. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer kann Rechte erwerben, Verbindlichkeiten eingehen und Träger eigenen Vermögens sein. Die Wohnungseigentümer haben keinen Anspruch auf Mitgebrauch des Gemeinschaftsvermögens (hier einer „Rezeption“).

2. Ein Raum des Gebäudes oder eine Freifläche kann zum Gemeinschaftseigentum oder zum Gemeinschaftsvermögen gehören. Erwirbt die Gemeinschaft selbst Grundbesitz (z. B. ein angrenzendes Grundstück als Parkfläche oder eine Sondereigentumseinheit als Hausmeisterwohnung oder einen Sondereigentums-Kellerraum als Lagerraum), ist dieser wie jeder andere Gegenstand des Verwaltungsvermögens zu behandeln. Die Nutzung des Gemeinschaftsvermögens erfolgt durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Dies ergibt sich bereits aus ihrer Stellung als Eigentümerin oder Rechteinhaberin, ohne dass es einer besonderen Regelung bedürfte.

vorgestellt von Thomas Ax

Auch wenn die Leistung mangelhaft ist und der Auftragnehmer den Mangel zu vertreten hat, steht dem Auftraggeber kein Anspruch auf Schadensersatz zu, wenn zwischen dem Mangel der Werkleistung und dem Schaden kein haftungsausfüllender Kausalzusammenhang besteht. An einem haftungsausfüllenden Kausalzusammenhang zwischen Baumangel und Schaden fehlt es, wenn die Leistung des Auftragnehmers zwar nicht mit der (überarbeiteten) Planung übereinstimmt, der Baumangel aber auch dann eingetreten wäre, wenn der Auftragnehmer seine Leistung plankonform ausgeführt hätte und die Höhe des damit verbundenen Mängelbeseitigungsaufwands dem geltend gemachten Schadensersatz entspricht.

OLG Koblenz, Urteil vom 13.04.2021 – 3 U 431/20

Gründe:

I.

Die Klägerin hat den Beklagten zu 1) als Architekten und den Beklagten zu 2) als Rohbauunternehmer als Gesamtschuldner auf Schadensersatz für Mehrkosten einer Umbaumaßnahme in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten zu 2).

Nachdem die Berufshaftpflichtversicherung des Beklagten zu 1) und der Beklagte zu 1) teilweise selbst die Klageforderung erfüllt haben, erklärte die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin ließ in den Jahren 2011 und 2012 auf ihrem Betriebsgelände eine Lagerhalle mit Teilunterkellerung errichten. Hierzu beauftragte sie den Beklagten zu 1) durch Vertrag vom 23.02.2011 (Bl. 1 ff. Anlagenheft Klägerin, im Folgenden: AH) mit den Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 gemäß § 33 HOAI 2009 einschließlich der Tragwerksplanung (Statik). Letztere gab der Beklagte zu 1) bei seinem Streithelfer in Auftrag. Der Beklagte zu 2) war u. a. mit Betonierarbeiten am Gebäudefundament beauftragt.

Das bauliche Konzept der Lagerhalle sah unter anderem acht Außenstützen auf der Giebelseite mit den Abmessungen 60 * 50 cm als Fundament vor. Diese sollten im Untergeschoss durch den Beklagten zu 2) in Ortbetonbauweise hergestellt werden. Im Erdgeschoss sollten vorgefertigte Fertigteilstützen zum Einsatz kommen. Für die Verbindung der beiden Säulenelemente waren sog. Peikko-Anschlüsse geplant. Bei diesem System wird auf der Oberseite der Ortbetonstütze eine vorgefertigte Stahlplatte mit aufragenden Stahlbolzen (sog. Ankerbolzen) befestigt. Als Gegenstück der Ankerbolzen wird am unteren Ende der Fertigteilstütze eine Stahlplatte mit Lochöffnungen montiert, die exakt auf Zahl, Größe und Position der Ankerbolzen abgestimmt ist (sog. Stützenschuh). Für den Einbau der Ankerbolzen in die Schalung der Ortbetonstütze bedarf es einer Einbauschablone.

Der Streithelfer der Beklagten zu 1) legte unter dem 04.04.2012 einen Plan für die Peikko-Anschlüsse vor, der von dem Prüfstatiker am 18.04.2012 freigegeben wurde. Auf dieser Grundlage wurden Einbauschablonen erstellt (im Folgenden: erste Einbauschablone), die der Beklagte zu 2) verwenden sollte.

Beim Einbau der Schablone in die Schalung stellte der Beklagte zu 2) fest, dass die Ankerbolzen in der Lage, wie sie durch die erste Einbauschablone vorgegeben war, nicht zu den Abmessungen der Ortbetonstützen passten und zeigte dies gegenüber der Bauleitung an.

Um eine Verbreiterung der Schalung für die Ortbetonstützen zu vermeiden, erstellte der Streithelfer des Beklagten zu 1) unter dem 06.07.2012 eine geänderte Planung der Peikko-Anschlüsse mit anderen Positionen der Ankerbolzen. Auf ihrer Grundlage wurden kleinere Einbauschablonen hergestellt (im Folgenden: zweite Einbauschablone).

Der Beklagte zu 2) stellte fest, dass auch die Verwendung dieser Einbauschablone zu Kollisionen mit der Bügelbewehrung der Ortbetonstützen führen würde, die Einbauschablonen also noch zu groß waren, um in die vorhandene Schalung eingebaut zu werden und zeigte dies gegenüber der Bauleitung an. Am 11.07.2012 verweigerte der Prüfstatiker dieser Planung die Freigabe.

Am 16.07.2012 fand eine Besprechung unter Beteiligung des Streithelfers des Beklagten zu 1), des Bauleiters des Beklagten zu 1) (Zeuge …[A]) und des Beklagten zu 2) statt, bei der Lösungsmöglichkeiten erörtert wurden, u. a. eine Änderung der Bewehrung der Ortbetonstützen durch Verwendung der bisherigen Bügel als Zwischenbügel nebst Ergänzung um zusätzliche Bügel, ohne dass eine Einigung erzielt werden konnte.

Am selben Tag übersandte der Beklagte zu 2) der Klägerin über den Beklagten zu 1) eine

„Bedenkenanmeldung nach § 4.3 VOB/B und Behinderungsanzeige nach § 6.1 VOB/B“.

Auf den Inhalt des Schreibens wird Bezug genommen (Anlage B2, AH Beklagter zu 1)). Anschließend unterbreitete der Streithelfer des Beklagten zu 1) dem Prüfstatiker eine Planung, die neben einer Änderung in der Bewehrung vorsah, die Ortbetonstützen auf 62 * 51 cm zu vergrößern und die Ankerbolzen gemäß der ersten Einbauschablone zu setzen.

Dieser Planung erteilte der Prüfstatiker am 17.07.2012 die Freigabe.

Am 19.07.2012 schickte der Streithelfer des Beklagten zu 1) dem Beklagten zu 2) mit dem Betreff

„WG: geänderter Plan mit Zwischenbügel“

folgende E-Mail:

„

Hallo …[B], wenn wir die alten Bügel als Zwischenbügel nehmen wie der Prüfstatiker vorgeschlagen hat, dann müssen wir nur die neuen bestellen.

Gruss …[C]“.

Der E-Mail war eine Anlage „Plan_DET1.pdf“, beigefügt, deren Inhalt dem letzten Planungsstand entsprach (Anlage B1, AH Beklagter zu 1)), die der Beklagte zu 2) aber nicht öffnete.

In der Folge betonierten Mitarbeiter des Beklagten zu 2) die acht giebelseitigen Ortbetonstützen unter Verwendung der zweiten Einbauschablone.

Am 10.09.2019 stellte man bei dem Versuch die Fertigteilstützen auf die Ortbetonstützen zu setzen fest, dass die Ankerbolzen nicht in die Stützenschuhe passten. Die Beteiligten suchten zusammen mit dem Prüfstatiker nach einer kostengünstigen Lösung, die es erlaubte, sowohl die Ortbetonstützen als auch die Fertigteilstützen weiterzuverwenden. Schließlich wurde ein Windrispenverband verbaut und die Ankerbolzen gekürzt und über stählerne Adapterplatten mit den Fertigteilstützen verbunden.

Die Klägerin hat die Mehrkosten der Umbaumaßnahme, die sie im Mahnverfahren mit 105.498,00 Euro und im Klageverfahren mit 89.374,16 Euro beziffert hat, zunächst gegenüber dem Beklagten zu 1) und im weiteren Verlauf des Rechtsstreits auch gegenüber dem Beklagten zu 2) geltend gemacht.

Soweit für das Berufungsverfahren relevant, haben die Klägerin und der Beklagte zu 2) im Wesentlichen darüber gestritten, ob aus der E-Mail vom 19.07.2012 für den Beklagten zu 2) ersichtlich war, dass die erste Einbauschablone zu verwenden war. Der Beklagte zu 2) war und ist der Ansicht, sein Handeln sei für den Schadenseintritt nicht ursächlich gewesen, da die Planung des Streithelfers des Beklagten zu 1) gemäß der E-Mail vom 19.07.2012 mit für ihn nicht erkennbaren Mängeln behaftet gewesen sei und bei Ausführung der Arbeiten nach dieser Planung derselbe Mehraufwand entstanden sei. Jedenfalls müsse sich die Klägerin die Planungsmängel des Beklagten zu 1) als Mitverschulden entgegenhalten lassen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 08.07.2016 (Bl. 204 ff. Papierakte LG) durch Vernehmung des Streithelfers als Zeugen, des Bauleiters des Beklagten zu 1) (Zeuge ..[A]), des Poliers des Beklagten zu 2) (Zeuge …[D]) und des Betriebsleiters der Klägerin (Zeuge …[E]) sowie gemäß den Beweisbeschlüssen vom 20.01.2017 (Bl. 280 ff. Papierakte LG), 23.07.2018 (Bl. 431 f. Papierakte LG) und vom 30.11.2018 (Bl. 477 f. Papierakte LG) durch Einholung eines Gutachtens und zwei Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. …[F] vom 16.05.2018, 09.11.2018 und 30.01.2019. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2016 (Bl. 231 ff. Papierakte LG) und die Gutachten (Anlagenheft Sachverständigengutachten) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 06.03.2020 hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 89.374,16 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.06.2013 verurteilt. Beide Beklagten hafteten der Klägerin aus den §§ 631, 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz.

Der Beklagte zu 1) habe seine Bauaufsichtspflicht verletzt, da er sich trotz Vorhandenseins zweier Einbauschablonen auf der Baustelle nicht vergewissert habe, dass die Peikko-Anschlüsse unter Verwendung der maßgeblichen Einbauschablone erstellt werden. Zudem müsse er sich den Planungsfehler seines Streithelfers zurechnen lassen, entweder bei der Berechnung der Peikko-Anschlüsse oder der Dimensionierung der Ortbetonstützen.

Der Beklagte zu 2) habe pflichtwidrig gehandelt, da er die Anlage zur E-Mail vom 19.07.2012 nicht geöffnet habe. Aus dieser habe sich unmissverständlich ergeben, welche der Einbauschablonen zu verwenden gewesen sei. Wegen der besonderen Schwierigkeit der Konstruktion und der wiederholten Korrespondenz mit Statiker und Prüfstatiker habe er alle Informationsmöglichkeiten ausschöpfen müssen; so habe er sich der Möglichkeit beraubt, für den Fall Bedenken anzumelden oder eine Behinderungsanzeige anzubringen, dass ihm die Planzeichnung nicht aussagekräftig genug erschienen gewesen wäre.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten zu 2).

Das Landgericht habe sich nur oberflächlich mit dem zugrundeliegenden Sachverhalt, den gutachterlichen Feststellungen und dem Parteivortrag auseinandergesetzt. Die mangelhafte Entstehung des Bauwerks sowie die in der Folge erforderlichen Aufwendungen der Klägerin zur Mängelbeseitigung und Fertigstellung habe er nicht verursacht.

Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass nach dem zweiten erfolglosen Einbauversuch am 16.07.2012 ein Ortstermin stattgefunden habe, anlässlich dessen der Streithelfer vorgeschlagen habe, die bereits von ihm, dem Beklagten zu 2), hergestellten Bügel der Bewehrung der Ortbetonstützen als Zwischenbügel zu verwenden, die durch weitere Bügel ergänzt werden sollten, wodurch die Verwendung der bereits vorhandenen kleineren zweiten Einbauschablone ermöglicht worden wäre. Auch unter Berücksichtigung der sich aus der Anlage der E-Mail vom 19.07.2012 allenfalls mittelbar erschließenden Information, dass entgegen des Ergebnisses der Besprechung am 16.07.2012 nun doch die Schalung vergrößert und die ersten Schablonen verwendet werden sollten, hätte kein mangelfreies Bauwerk entstehen und die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung nicht vermieden werden können. Das Landgericht habe verkannt, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen die vom Streithelfer berechnete und letztlich zur Ausführung bestimmte Planungsvariante der Verbindung von Ortbeton und Fertigteilstützen, wie sie Gegenstand der E-Mail vom 19.07.2012 war, überhaupt nicht umsetzbar gewesen sei. Bereits nach Vorliegen des Gutachtens des Sachverständigen vom 16.05.2018 habe festgestanden, dass die Planungsleistung des Beklagten zu 1) derart mangelbehaftet gewesen sei, dass ein mangelfreies Gebäude in keinem Falle hätte entstehen können und zwar unabhängig davon, welche Einbauschablone zur Anwendung gekommen wäre. Damit stehe zugleich fest, dass die Verwendung der kleineren Schablonen im Zuge des Betoniervorgangs nicht schadensursächlich gewesen sei. Bei ordnungsgemäßer Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt und den Feststellungen des Sachverständigen hätte das Landgericht erkannt, dass die Nichtberücksichtigung der Anlage der E-Mail vom 19.07.2012 in der Kausalkette der Ereignisse keine Rolle spiele. Die Planungsfehler seien für ihn als Rohbauunternehmer nicht erkennbar gewesen. Eine gesamtschuldnerische Haftung mit dem Beklagten zu 1) scheide daher aus.

Unabhängig davon habe sich das Landgericht nicht mit dem Vortrag befasst, dass die Mehrkosten auch dann angefallen wären, wenn die Ortbetonstützen nach Maßgabe der gemäß der E-Mail vom 19.07.2012 freigegebenen Planung gefertigt worden wären. In allen denkbaren Kausalverläufen wären die streitgegenständlichen Kosten entstanden.

Die Berufshaftpflichtversicherung des Beklagten zu 1), die der Klägerin als Streithelferin im Berufungsverfahren beigetreten ist, und der Beklagte zu 1) teilweise selbst haben am 03.06.2020 – nach Einlegung der Berufung – die Hauptforderung nebst Zinsen beglichen (Bl. 60, 77 eAkteOLG). Die Klägerin hat den Rechtsstreit auf Hinweis des Senats gemäß Verfügung vom 05.10.2020 (Bl. 75 eAkteOLG) sodann in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Beklagte zu 2) hat der Erledigung widersprochen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 06.03.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Koblenz die Klage gegen ihn abzuweisen.

Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen,

unter Zurückweisung der Berufung den Urteilstenor neu zu fassen und festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

Die Klägerin führt aus, der Ausführungsfehler des Beklagten zu 2) habe den Schaden verursacht, zumindest aber mitverursacht. Aufgrund des nach der Besprechung vom 16.07.2012 ungeklärten weiteren Vorgehens und seiner eigenen Bedenkenanmeldung und Behinderungsanzeige habe für ihn Veranlassung bestanden, auch die Anlage zur E-Mail vom 19.07.2012 zur Kenntnis zu nehmen. Sodann seien mangels interner Abstimmungen in seinem Unternehmen die Ortbetonstützen betoniert worden, ohne dass vom Prüfstatiker freigegebene Pläne vorgelegen hätten. Denn der Streithelfer des Beklagten zu 1) habe seine Planung vom 19.07.2012 mit dem Prüfstatiker lediglich teilweise abgeklärt gehabt; eine vollständige Überprüfung habe nicht stattgefunden und ein Prüfvermerk sei nicht erteilt worden.

Der Beklagte zu 2) habe vollendete Tatsachen geschaffen, sodass es neben den gewählten Maßnahmen der Mängelbeseitigung nur noch die unwirtschaftlichere Alternative eines Abrisses der Ortbetonstützen und deren Neuherstellung gegeben habe. Zudem lasse der Beklagte zu 2) außer Acht, dass nach der Planung in der E-Mail vom 19.07.2012 auch die Abmessungen der Ortbetonstützen auf 62 * 51 cm zu vergrößern gewesen wären. Wenn die Planung trotz dieser Maßnahme noch Mängel gehabt hätte, so wären sie vom Prüfstatiker festgestellt worden. Vor dem Betonieren der Ortbetonstützen wäre, wie der Sachverständige ausgeführt habe, ein mangelfreies Werk noch zu einem Mehrkostenaufwand von höchstens 6.000,00 bis 8.000,00 Euro herstellbar gewesen.

Die Streithelferin der Klägerin führt aus, dass die Annahme des Beklagten zu 2) unzutreffend sei, der Schaden wäre in gleichem Umfang eingetreten, wenn er gemäß der E-Mail vom 19.07.2012 die erste Einbauschablone verwandt hätte. Denn der Sachverständige habe festgestellt, dass es bei dieser Planung zu geometrischen Kollisionen der Ankerbolzen mit den neuen Außenbügeln gekommen wäre. Dass die Planung damit nicht umsetzbar gewesen sei, wäre aufgefallen, die Betonarbeiten hätten nicht stattgefunden und der Schaden wäre nicht eingetreten. Der Beklagte zu 2) könne sich nicht auf einen hypothetischen Kausalverlauf berufen, da ansonsten wechselseitige Verweise durch die Schädiger zu dem untragbaren Ergebnis führen würden, dass keiner für den Schaden einzustehen habe.

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 02.11.2020 (Bl. 82 ff. eAkteOLG) ein Ergänzungsgutachten des Sachverständigen …[F] vom 12.01.2021 eingeholt, auf das Bezug genommen wird (Bl. 93 ff. eAkteOLG).

Im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil, 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 2) ist begründet und führt zur Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage. Die von der Klägerin begehrte Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache bleibt ohne Erfolg, da ihr gegenüber dem Beklagten zu 2) kein Schadensersatzanspruch zustand.

1. Die Berufung ist zulässig. Die nach Erlass des Urteils eingetretene Erfüllung der Hauptforderung lässt die Beschwer des Beklagten zu 2) nicht entfallen. Denn die zur Erfüllung führenden Zahlungen sind erst nach der Berufungseinlegung erfolgt, so dass der Beklagte zu 2) jedenfalls zu dem für die Zulässigkeit der Berufung maßgeblichen Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung durch das angefochtene Urteil beschwert war.

Zudem haben die Zahlungen nur Erfüllungswirkung im Verhältnis der Klägerin zu dem Beklagten zu 1). Im Verhältnis zum Beklagten zu 2) tritt nur insoweit Erfüllungswirkung ein, als er ebenfalls Schuldner des ausgeurteilten Betrages ist, § 422 Abs. 1 BGB, was er aber in Abrede stellt und was deshalb im Berufungsverfahren zu klären ist (vgl. BGH, Beschluss vom 07.12.2010, VI ZB 87/09; OLG Saarbrücken, Urteil vom 17.12.2015, 4 U 140/14).

2. Die Änderung des ursprünglichen, auf Zahlung gerichteten Klageantrags zu 1) in einen Antrag auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache ist zulässig.

a) Die einseitige Erledigungserklärung stellt eine Reduzierung des ursprünglichen Klageantrags und damit einen Unterfall des § 264 Nr. 2 ZPO dar, auf den § 533 ZPO keine Anwendung findet (Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl., § 91 a ZPO, Rn. 29; § 533, Rn. 3 m.w.N.).

b) Das erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor, da die Klägerin nach der Erfüllung der Klageforderung keine andere Möglichkeit hat, von den Kosten des Rechtsstreits befreit zu werden, die ihr im Prozessverhältnis zum Beklagten zu 2) entstanden sind.

3. Der Antrag auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Denn eine Erledigung ist nicht eingetreten, da der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) zu keinem Zeitpunkt ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß den §§ 631, 633 Abs. 1, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 281 BGB zustand.

Dabei richtet sich ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Klägerin entgegen der Annahme des Landgerichts nicht nach allgemeinem Schuldrecht, sondern nach dem Leistungsstörungsrecht für Werkmängel gemäß den §§ 633 ff. BGB. Denn der Beklagte zu 2) hat seine Werkleistung erbracht und die Parteien befinden sich, nachdem die Klägerin nicht Nachbesserung des Werkes, sondern Schadensersatz statt der Leistung verlangt, in einem Abrechnungsverhältnis, ungeachtet der Frage, ob eine Abnahme des Werkes stattgefunden hat oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.1999, VII ZR 456/98; BeckOGK/Kögl, BGB, Stand 01.01.2021, § 641 Rn. 30 m. w. N.).

Ein Anspruch steht der Klägerin nicht zu, da die Werkleistung des Beklagten zu 2) zwar mangelhaft (nachfolgend a)) war und er den Mangel auch zu vertreten hat (nachfolgend b)). Die mangelhafte Werkleistung ist aber nicht kausal für den eingetretenen Schaden (nachfolgend c)). Die Einwände der Klägerin und ihrer Streithelferin sind unbegründet (nachfolgend d)).

a) Das Werk des Beklagten zu 2) war nicht funktionstauglich und damit mangelhaft, § 633 Abs. 2 S. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2014, VII ZR 203/11; OLG Saarbrücken, Urteil vom 05.08.2020, 1 U 111/19). Maßgebend für die Funktionstauglichkeit der Ortbetonstützen und damit Bestandteil der von den Parteien vereinbarten Beschaffenheit war, dass die Peikko-Anschlüsse in deren Oberseite mit den Stützenschuhen der Fertigteilstützen verbunden werden können, was aufgrund der Ausführung des Beklagten zu 2) nicht möglich war. Darüber besteht kein Streit.

b) Die Mangelhaftigkeit des Werkes hat der Beklagte zu 2) auch zu vertreten. Die Vermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB, dass der Sachmangel auf sein sorgfaltswidriges Verhalten (§ 276 Abs. 2 BGB) zurückzuführen ist, hat er nicht widerlegen können. Seine erstinstanzliche Behauptung, aus der von ihm nicht zur Kenntnis genommenen Anlage zur E-Mail vom 19.07.2012 sei nicht ersichtlich gewesen, dass sich die Lage der Ankerbolzen wieder nach der ersten Einbauschablone richten solle, ist, wie bereits das Landgericht auf der Grundlage der eingeholten Gutachten ausgeführt hat (Bl. 596 Papierakte LG), unzutreffend.

Auch der Senat macht sich insofern die überzeugenden und von der Berufung nicht mehr angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen zu eigen (Gutachten vom 16.05.2018, S. 21 f., 23). Danach zeigt die der E-Mail als Anlage beigefügte Datei „Plan_DET1.pdf“ die Ortbetonstütze unter anderem in einem sog. Detailschnitt A-A. In diesem sind neben der Stützenbewehrung und den auf 62 * 51 cm vergrößerten Gesamtabmessungen auch die Lage der Ankerbolzen in den Stützenecken mit Achsabständen von 48 cm für die lange Seite und 38 cm für die kurze Seite erkennbar. Das aber entspricht der Planung vom 04.04.2012 mit einer Verwendung der ersten Einbauschablone und lässt sich nicht mit der Planung vom 06.07.2012 und der zweiten Einbauschablone in Einklang bringen. Dieser Umstand ist, wie der Sachverständige ausgeführt hat, erkennbar. Nimmt man hinzu, dass zwar nicht im Text der E-Mail, aber in deren Betreffzeile explizit auf einen „geänderten Plan“ hingewiesen wurde, und der Beklagte zu 2) nach dem ergebnislosen Gespräch vom 16.07.2012 und seiner eigenen Bedenkenanmeldung und Behinderungsanzeige neue Weisungen zum weiteren Vorgehen kurzfristig erwarten musste, war es offensichtlich sorgfaltswidrig, die an ihn gerichteten Planzeichnungen nicht zur Kenntnis zu nehmen und deren Inhalt nicht an seine Mitarbeiter auf der Baustelle weiterzugeben.

c) Gleichwohl ist der Beklagte zu 2) der Klägerin nicht zum Schadensersatz verpflichtet. Denn der Schaden wäre auch unabhängig von der Verwendung der zweiten Einbauschablone in gleicher Höhe entstanden, so dass kein haftungsausfüllender Kausalzusammenhang zwischen dem Mangel der Werkleistung und dem Schaden der Klägerin besteht.

Es kann daher dahinstehen, ob ein Anspruch der Klägerin auch daran scheitern würde, dass die Klägerin dem Beklagten zu 2) keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat.

Ob ein nach den §§ 249 ff. BGB zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, beurteilt sich nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre.

Die Differenzhypothese umfasst zugleich das Erfordernis der Kausalität zwischen dem haftungsbegründenden Ereignis und einer dadurch eingetretenen Vermögensminderung. Nur eine Vermögensminderung, die durch das haftungsbegründende Ereignis verursacht ist, das heißt ohne dieses nicht eingetreten wäre, ist als ersatzfähiger Schaden anzuerkennen. Nach der Äquivalenztheorie (auch sog. conditio sine qua non-Formel) ist jede Bedingung kausal, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 06.06.2013, IX ZR 204/12 – beck-online, Rn. 20; MüKo/Oetker, BGB, 8. Aufl., § 249 Rn. 103 m. w. N.).

Im Streitfall lässt sich das pflichtwidrige, zur Mangelhaftigkeit seines Werkes führende Verhalten des Beklagten zu 2) hinwegdenken, ohne dass der Schaden entfiele. Denn die Planung des Streithelfers des Beklagten zu 1) vom 19.07.2012 wies weiterhin, wie der Beklagte zu 2) zu Recht rügt, so schwerwiegende Fehler auf, dass auch bei Verwendung der plangemäßen ersten Einbauschablone ein mangelhaftes Werk entstanden wäre, dessen Mangelbeseitigungsaufwand demjenigen der Klageforderung entsprochen hätte.

So hat der Sachverständige festgestellt (Gutachten vom 16.05.2018, S. 24 f., Ergänzungsgutachten vom 12.01.2021, S. 3 ff.), dass diese Planung, die eine Verwendung der ursprünglichen Bewehrungsbügel als Zwischenbügel mit zusätzlichen Erweiterungsbügeln und eine Vergrößerung der Stützenabmessungen auf 62 * 51 cm vorsieht, auch bei Einsatz der ersten Einbauschablone zu einem mit vier Mängeln behaftetem Ergebnis geführt hätte. Denn die nach DIN EN 1992-1-1 erforderliche Betonüberdeckung von 40 mm wäre nicht gewahrt gewesen und die neuen Außenbügel hätten mit den Ankerbolzen kollidiert. Außerdem hätten die Bewehrungsstäbe auf der kurzen Stützenseite einen zu großen Abstand zur Stützenecke und damit keine ausreichende Querbewehrung aufgewiesen mit der Folge einer unzureichenden Tragfähigkeit der Stützen. Die von der Klägerin aufgewendeten Mängelbeseitigungskosten, so der Sachverständige weiter, wären auch dann angefallen, wenn die Bauausführung des Beklagten zu 2) in Übereinstimmung mit den Planunterlagen in der E-Mail vom 19.07.2012 erfolgt wäre.

Der Senat folgt den Feststellungen des Sachverständigen. Sie lassen keine Fehler in der Tatsachenerhebung erkennen und sind aufgrund detaillierter Begründungen und erläuternder Skizzen in jeder Hinsicht plausibel und für den Senat überzeugend. Die Feststellungen des Sachverständigen werden auch von den Parteien nicht angezweifelt.

Danach aber ist die mangelhafte Werkleistung des Beklagten zu 2) nicht schadensursächlich geworden.

d) Die Einwände der Klägerin und ihrer Streithelferin bleiben ohne Erfolg.

aa) So kann zunächst der Annahme der Streithelferin der Klägerin nicht gefolgt werden, bei Verwendung der ersten Einbauschablone wäre dem Beklagten zu 2) aufgefallen, dass die Ankerbolzen mit den Außenbügeln kollidiert hätten mit der Folge, dass er von einem Betonieren der Stützen abgesehen hätte. Sie steht im Widerspruch zu wesentlichen Feststellungen des Sachverständigen. Zwar hat dieser geometrische Kollisionen zwischen den Ankerbolzen und den neuen Außenbügeln als einen Mangel in der Planung des Streithelfers des Beklagten zu 1) vom 19.07.2012 ausgemacht. Er hat allerdings darüber hinaus festgehalten, dass die Mängelbeseitigungskosten in gleicher Höhe angefallen wären, wenn der Beklagte zu 2) gemäß dieser Planung mit der ersten Einbauschablone gearbeitet hätte. Bereits hieraus folgt, dass der Sachverständige nicht von einer fehlenden Umsetzbarkeit der Planung ausgegangen ist. Hinzu kommt seine weitere Feststellung, dass die Mängel dieser Planung für den Beklagten zu 2) nicht in voller Tragweite erkennbar waren (Ergänzungsgutachten vom 12.01.2021, S. 4). Daraus folgt für den Senat, dass die beschriebenen Kollisionen von Ankerbolzen und Außenbügeln jedenfalls kein Ausmaß hätten, das eine Umsetzbarkeit der Planung verhindert hätte. Denn eine nicht umsetzbare Planung wäre für den Beklagten zu 2) bzw. seine Mitarbeiter erkennbar gewesen.

bb) Auch der Einwand der Klägerin, die Mängel der Planung wären vom Prüfstatiker noch festgestellt worden, wenn die Mitarbeiter des Beklagten zu 2) nicht schon vor deren Freigabe vollendete Tatsachen geschaffen hätten, verfängt nicht. Denn nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils war die Planung des Streithelfers des Beklagten zu 1) vom 19.07.2012 freigegeben. An diese Feststellung ist der Senat im Hinblick auf die Tatbestandswirkung des Urteils gemäß § 314 ZPO gebunden. Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn das Gegenteil der im Tatbestand festgestellten Tatsache im Berufungsverfahren unstreitig geworden wäre. Dem ist aber nicht so, da der Beklagte zu 2) die Behauptung der Klägerin, eine Planfreigabe durch den Prüfstatiker habe nicht vorgelegen, nicht unstreitig gestellt hat.

cc) Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 23.03.2021 (Bl. 169 ff. eAkte OLG) geltend macht, dass der Streithelfer des Beklagten zu 1) die Planung vom 19.07.2012 mit dem Prüfstatiker lediglich teilweise abgeklärt, dieser aber nicht die Gesamtplanung der Stützen in Verbindung mit den Peikko-Anschlüssen und den Schablonen überprüft und mit Prüfvermerk versehen habe, ist das mit dem eindeutigen Wortlaut der Feststellung nicht vereinbar. Um eine Bindungswirkung zu verhindern, hätte die Klägerin – wie ausgeführt – die Berichtigung des Tatbestandes beantragen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 6/12; Senat, Beschluss vom 27.05.2013, 3 U 1153/12; Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 529 Rn. 2 m. w. N.).

dd) Aus demselben Grund kann die Klägerin auch nicht damit gehört werden, dass der Beklagte zu 2) trotz von ihm selbst angebrachter Bedenkenanmeldung und Behinderungsanzeige die Betonierarbeiten vorgenommen hat, ohne sich zuvor über den aktuellen Planungsstand zu erkundigen. Denn nach den vom Senat zu Grunde zu legenden Feststellungen lag eine Planungsfreigabe vor.

ee) Soweit die Streithelferin der Klägerin schließlich die Auffassung vertritt, dass sich der Beklagte zu 2) nicht auf einen hypothetischen Kausalverlauf berufen kann, da ansonsten wechselseitige Verweise durch die Schädiger zu dem untragbaren Ergebnis führten, dass keiner für den Schaden einzustehen habe, gilt Folgendes:

Ist ein bestimmter Schaden durch mehrere gleichzeitig oder nebeneinander wirkende Umstände, etwa durch mehrere Mängel einer Sache, verursacht worden und hätte jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht, um den ganzen Schaden herbeizuführen, dann sind nach ständiger Rechtsprechung sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln, obwohl keiner von ihnen als „conditio sine qua non“ qualifiziert werden kann. In diesen Fällen der sogenannten Doppelkausalität bedarf es einer entsprechenden Modifikation der Äquivalenztheorie, weil der eingetretene Schadenserfolg ansonsten auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen zurückgeführt werden könnte (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 20.02.2013, VIII ZR 339/11).

Dem Streitfall liegt keine Konstellation einer Doppelkausalität zu Grunde. Zwar steht fest, dass auch bei der planmäßigen Verwendung der ersten Einbauschablone der ganze Schaden eingetreten wäre, wie es der Sachverständige festgestellt hat (siehe oben). Dies gilt jedoch nicht in dem umgekehrten Fall, dass der Streithelfer des Beklagten zu 1) eine mangelfreie Planung vorgelegt und der Beklagte zu 2) mit der nicht plankonformen zweiten Schablone gearbeitet hätte. In diesem Fall wären nämlich jedenfalls folgende Mängel des Gesamtwerkes ausgeblieben: Zunächst wäre die Betonüberdeckung ausreichend gewesen, da die zweite Einbauschablone keine größeren Abmessungen aufweist als die erste Einbauschablone. Vor allem aber wären die Bewehrungsstäbe auf der kurzen Stützenseite, die nach der Planung vom 19.07.2012 einen zu großen Abstand zur Stützenecke haben und keine ausreichende Querbewehrung aufweisen, korrekt positioniert worden. Sie sind es, die die Tragfähigkeit der Stützen maßgebend bestimmen, wie der Sachverständige ausgeführt hat (Ergänzungsgutachten vom 12.01.2021, S. 3 f.; Ergänzungsgutachten vom 09.11.2018, S. 7 ff.). In diesem Falle wäre mithin ein für Tragfähigkeit der Säule maßgebender Mangel ausgeblieben. Der Senat schließt aus, dass in diesem Fall der verbliebene Schaden dem im Streitfall tatsächlich eingetretenen entsprochen hätte. Damit liegt ein Fall der Doppelkausalität nicht vor und der eingetretene Schaden ist insgesamt nicht auf den Sachmangel im Werk des Beklagten zu 2) zurückzuführen.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 101 S. 1 Hs. 2 ZPO bzw. auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 1, 100 in Verbindung mit den Grundsätzen der Baumbach’schen Formel (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl., § 100 Rn. 5 ff.), 101 S. 1 Hs. 2, 269 Abs. 1 u. Abs. 3 S. 2 ZPO.

2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO.

3. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Der Rechtsstreit wirft keine klärungsbedürftige Rechtsfrage auf, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann, sondern betrifft lediglich eine Frage im Einzelfall. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung des Revisionsgerichts erfordert sie nicht, da der Fall keine Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 1. Alt. ZPO, und nicht zu befürchten ist, dass Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 2. Alt. ZPO.

4. Den Streitwert des Berufungsverfahrens hat der Senat anhand der Höhe der begehrten Abänderung der angefochtenen Entscheidung bemessen, § 3 ZPO.

vorgestellt von Thomas Ax

Eine Bauhandwerkersicherheit nach § 648a BGB a.F. (§ 650f BGB n.F.) soll keine Vorleistung des Unternehmers absichern, sondern dessen Vergütungsanspruch. Deshalb reicht es für den Anspruch des Unternehmers auf Leistung der Sicherheit aus, dass ihm noch ein Vergütungsanspruch zusteht. Die Vorschrift des § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. lässt den einklagbaren Sicherungsanspruch des Unternehmers unberührt und gibt diesem für den Fall nicht bzw. unzureichend erbrachter Sicherung ein Kündigungsrecht sowie ein Leistungsverweigerungsrecht für den Fall, dass vom Besteller die Fortsetzung der Arbeiten bzw. Mängelbeseitigungsarbeiten verlangt werden.
OLG München, Beschluss vom 21.11.2019 – 28 U 3648/19 Bau

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit gem. § 648a BGB a.F..

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts München I vom 04.06.2019 Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Stellung einer Bauhandwerkersicherheit in Höhe von 201.364,84 Euro verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen (eingeklagt war zuletzt eine Bauhandwerkersicherheit in Höhe von 203.432,28 Euro).

Hinsichtlich der Antragstellung erster Instanz wird auf den Tatbestand und hinsichtlich der Begründung des Ersturteils wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen landgerichtlichen Urteils sowie auf die Zusammenfassung unter Ziffer I. der Senatsverfügung vom 30.10.2019 Bezug genommen.

Der Beklagte will mit seiner Berufung eine Abänderung des Ersturteils und Klageabweisung erreichen.

Wegen der Berufungsrügen des Beklagten wird auf die Zusammenfassung unter Ziffer II. der Senatsverfügung vom 30.10.2019 Bezug genommen.

Im Berufungsverfahren beantragt der Beklagte,

unter Abänderung des am 04.06.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Aktenzeichen 5 O 9957/18, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren:

Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 4.6.2019 zu Aktenzeichen 5 O 9957/18 wird abgewiesen.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass sie auch nach der durch den Beklagten erklärten Kündigung des Bauvertrages sowohl vor als auch nach der Abnahme ihrer bis dahin erbrachten Werkleistungen einen Anspruch gem. § 648 a BGB a.F. habe, wobei aufgrund übereinstimmender Erklärungen der Parteien im Vorprozess vor dem Landgericht München I, Az.: 2 O 11107/18 von einer Abnahme durch Ingebrauchnahme am 1.6.2017 auszugehen sei.

Ausreichend sei eine schlüssige Darlegung seiner Vergütungsforderung durch den Werkunternehmer, Streitfragen zu einzelnen Abrechnungspositionen seien im Zahlungsprozess zu klären. Etwaige beklagtenseits behauptete Gegenforderungen seien bei der Bemessung der Höhe der zu bestellenden Sicherheit unbeachtlich.

Die Argumentation des Beklagten, wonach der Anspruch auf Gestellung der Sicherheit schon deshalb entfalle, weil beklagtenseits keine Mängel gerügt oder Gewährleistungsansprüche geltend gemacht worden seien, verfange nicht. Der diesbezügliche Sachvortrag des Beklagten sei präkludiert. Im Übrigen führe die Auffassung des Beklagten zu dem absurden Ergebnis, dass ein Auftraggeber sich seiner Verpflichtung zur Gestellung einer Sicherheit bereits mit dem Argument entziehen könne, dass er keine Gewährleistungsansprüche behaupte.

Die Berufung verkenne den eigentlichen Hauptzweck der Regelung des § 648a BGB a.F. Dieser bestehe darin, den Unternehmer – auch nach Beendigung des Bauwerkvertrages – vor dem Risiko einer ungesicherten Werkleistung zu schützen. Gerade die bisherige Vorgehensweise des Beklagten, welcher versucht habe, sich durch völlig unbegründete Einwände seinen Verpflichtungen zu entziehen, zeige, wie notwendig die Absicherung der klägerischen Werklohnforderung sei.

Im Übrigen stimme es nicht, dass der Beklagte keine Gewährleistungsansprüche geltend mache, auch sei die Gewährleistungsfrist noch nicht abgelaufen.

Der Senat hat mit Verfügung vom 30.10.2019 (Bl. 108/111 d.A.) darauf hingewiesen, dass und – Seite 4 – warum er beabsichtigt, die Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Hierzu ging fristgemäß ein Schriftsatz des Berufungsführers vom 15.11.2019 (Bl. 112/114 d.A.) ein.

Auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren wird im Übrigen Bezug genommen.

II.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 04.06.2019, Aktenzeichen 5 O 9957/18, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird zunächst auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 30.10.2019 Bezug genommen.

Die Ausführungen in der Gegenerklärung geben zu einer Änderung keinen Anlass.

Hierzu ist Folgendes auszuführen:

1. Keine ausstehenden Leistungen der Klägerin

a) In seiner Gegenerklärung argumentiert der Beklagte, wie bereits in der Berufungsbegründung, damit, dass es keine Leistungen gebe, welche von der Klägerin noch zu erbringen wären, da der Bau nach der außerordentlichen Kündigung durch Dritte vollständig fertiggestellt worden und durch den Beklagten in Gebrauch genommen worden sei, wobei weder vor noch nach Abnahme Mängel gerügt worden seien. Da es nichts von der Klägerin zu verweigern gebe, könne auch keine Sicherheit für eine Mangelbeseitigung gefordert werden.

b) Diese Argumentation vermag der Berufung des Beklagten nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Der Senat hält an der im vorangegangenen Hinweis dargelegten Auffassung fest, wonach der auf den vorliegenden Fall anzuwendende § 648a BGB in der Fassung vom 23.10.2008 (gültig vom 1.1.2009 bis 31.12.2017) keine Vorleistung des Unternehmers absichern soll, sondern dessen Vergütungsanspruch, weshalb es für den Anspruch des Unternehmers auf Leistung der Sicherheit ausreicht, dass dem Unternehmer noch ein Vergütungsanspruch zusteht.

Entgegen der Auffassung der Berufung geht es bei § 648a BGB in der Fassung vom 23.10.2008 nicht um eine Absicherung des Unternehmers für etwaige Mängelbeseitigungsarbeiten, sondern um die Absicherung seines Vergütungsanspruchs.

Während der Unternehmer nach § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB in der Fassung vom 2.1.2002 vom Besteller Sicherheit „für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen“ verlangen konnte und ihm für den Fall, dass der Besteller die geforderte Sicherheit nicht binnen einer ihm vom Unternehmer gesetzten angemessenen Frist leistete, lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht zustand, hat sich der Gesetzgeber im Forderungssicherungsgesetz dafür entschieden, dem Unternehmer einen klagbaren Anspruch auf Sicherheitsleistung für seinen Vergütungsanspruch zu gewähren.

Dies ergibt sich eindeutig aus § 648a Abs. 1 Satz BGB in der Fassung vom 23.10.2008, wonach der Unternehmer Sicherheit „für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen“ fordern kann.

Dementsprechend hat der BGH in seinem Urteil vom 6.3.2014, Az.: VII ZR 349/12 ausgeführt:

„Das Gesetz bezweckt danach ersichtlich eine Abkehr von dem zweifelhaften Ansatz des § 648 BGB a.F., wonach Voraussetzung eines Sicherungsanspruchs ist, dass noch Vorleistungen ausstehen. Die Altfassung führt dazu, dass nach Beendigung eines Vertrages noch die volle Sicherheit gefordert werden kann, wenn geringe Mängel abzuarbeiten sind, ein Sicherungsbegehren jedoch erfolglos bleibt, wenn der Unternehmer mangelfrei gearbeitet hat. Für dieses Ergebnis gibt es keine innere Rechtfertigung, weil ein Sicherungsbedürfnis in beiden Fällen vorliegt. Nunmehr stellt das Gesetz in der Neufassung konsequent auf das Sicherungsinteresse des Unternehmers ab, das solange besteht, wie sein Vergütungsanspruch nicht befriedigt worden ist. Nach der Neuregelung des § 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB reicht es daher für einen Anspruch des Unternehmers gegen den Besteller auf Leistung einer Sicherheit aus, dass dem Unternehmer noch ein Vergütungsanspruch zusteht.„

Aus dem durch die Berufung bemühten § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB in der Fassung vom 23.10.2008 ergibt sich nichts Gegenteiliges.

§ 648 a Abs. 5 Satz 1 BGB in der Fassung vom 23.10.2008 lautet:

„Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach Absatz 1 bestimmt, so kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen.„

§ 648a Abs. 5 Satz 1 BGB lässt den einklagbaren Sicherungsanspruch des Unternehmers unberührt und gibt diesem für den Fall nicht bzw. unzureichend erbrachter Sicherung ein Kündigungsrecht sowie ein Leistungsverweigerungsrecht für den Fall, dass vom Besteller die Fortsetzung der Arbeiten bzw. Mängelbeseitigungsarbeiten verlangt werden.

Die in der Gegenerklärung zitierte Literatur und Rechtsprechung aus dem Zeitraum vor Inkrafttreten des § 648a BGB in der Fassung vom 23.10.2008 am 1.1.2009, betrifft naturgemäß die vorangegangene Fassung der Vorschrift und ist nicht einschlägig.

c) Soweit sich der Beklagte in seiner Gegenerklärung auf die Kommentierung in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014 bezieht, aus der sich ergebe, dass Voraussetzung für eine Klage auf Sicherheit nach § 648a BGB in der Fassung durch das Forderungssicherungsgesetz sei, dass der Unternehmer tatsächlich in der Lage und bereit sei, Mängel zu beseitigen, ist dies der angegebenen Kommentierung tatsächlich nicht zu entnehmen.

Unter Rn. 135 a.a.O wird ausgeführt, dass noch nicht geklärt sei, welchen Gegenstand die Sicherheit im Falle der Kündigung abdecken soll und dass vieles dafür spreche, nicht nur das bestehende, restliche Vorleistungsrisiko abzusichern, sondern auch die Vergütung für bereits erbrachte Leistungen.

Nach Auffassung des Senats hat der BGH in seinem Urteil vom 6.3.2014, Az.: VII ZR 349/12 zum Ausdruck gebracht, dass es für einen Sicherungsanspruch des Unternehmers nach § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB in der Fassung des Forderungssicherungsgesetzes nicht mehr um die Absicherung etwaiger zu erbringender Vorleistungen sondern um die Absicherung des Vergütungsanspruchs des Unternehmers geht. Diese Rechtsauffassung wird vom Senat geteilt.

Im Übrigen ist vorliegend die Gewährleistungsfrist für die durch die Klägerin erbrachten Leistungen noch nicht abgelaufen, weshalb es jedenfalls nicht ausgeschlossen ist, dass die Klägerin diesbezüglich noch Mängelbeseitigungsarbeiten zu erbringen hat.

2. „Zum Bauen bestimmte Finanzmittel„

Soweit der Beklagte in seiner Gegenerklärung unter Bezugnahme auf das Urteil des BGH vom 6.3.2014 meint, dass die Klägerin sich im Zeitpunkt ihrer Klage auf Sicherheit keinen Zugriff auf „zum Bauen bestimmte Finanzmittel“ mehr eröffnen könne, da der Bau bereits seit 1 Jahr vollständig fertiggestellt und vom Beklagten bezogen worden sei, verfängt dies nicht.

Die Behauptung des Beklagten, wonach der BGH in seinem Urteil ausführe, dass es sich bei den Finanzmitteln „um zum Bauen bestimmte Finanzmittel“ handle, ist ersichtlich irreführend und unzutreffend.

Der BGH verwendet den Begriff „die zum Bauen bestimmten Finanzmittel des Bestellers“ in Rn. 18 seines Urteils im Zuge seiner zusammenfassenden Darstellung der bisherigen veröffentlichen Rechtsprechung zu der Frage, ob eine Kündigung an der von dem Unternehmer zu beanspruchenden Sicherheit der Höhe nach etwas ändere. Den Entscheidungsgründen ist jedoch nicht zu entnehmen, dass der BGH sich diesen Begriff zu Eigen gemacht hätte. An keiner Stelle seines Urteils finden sich Anhaltspunkte dafür, dass der BGH davon ausgeht, dass die Fertigstellung und Ingebrauchnahme des Werks des Unternehmers dessen Anspruch auf Sicherheit entfallen lassen könnte. Im Gegenteil lässt es der BGH für den Anspruch des Unternehmers auf Gestellung einer Sicherheit ausreichen, dass dem Unternehmer noch ein Vergütungsanspruch zusteht.

Die Berufung ist daher zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgt gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 3 ZPO, 47, 48 GKG bestimmt.