Autor: Dr. jur. Thomas Ax

1. Eine Handwerkskammer ist zwar eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, aber kein öffentlicher Auftraggeber, weil sie keiner qualifizierten staatlichen Einflussnahmemöglichkeit unterliegt. Die bloße Rechtsaufsicht, Rechtmäßigkeits- oder Rechnungshofkontrolle ist mangels entsprechender Einflussmöglichkeiten nicht ausreichend.
2. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung der “überwiegenden Subventionierung” i.S.v. § 99 Nr. 4 GWB ist der Zeitpunkt der Ausschreibung. Entscheidend ist, in welcher Höhe der Auftraggeber mit Fördermitteln bei seiner Gesamtkalkulation gerechnet hat.
OLG Schleswig, Beschluss vom 24.11.2023 – 54 Verg 6/23

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit Auftragsbekanntmachung vom ### im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (###) “Planungsleistungen für Baugrund und Wasserhaltung” im Offenen Verfahren aus. Diese Bezeichnung findet sich unter II. 1.4) und II.2.4) der EU- Bekanntmachung. Als Bezeichnung des Auftrags ist unter 11.1.1) Bezeichnung des Auftrags “###” angegeben.

Als zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren ist in der EU-Bekanntmachung die Antragsgegnerin selbst benannt.

Die Laufzeit des Vertrages ist mit 01.08.2023 bis 30.08.2026 angegeben.

Der Preis ist das einzige Zuschlagskriterium.

Als geschätzter Gesamtwert für den Auftrag ist in der EU-Bekanntmachung 76.000 EUR ohne Mehrwertsteuer angegeben.

Unter III.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit werden als Eignungskriterien benannt:

“Als Eigenerklärung sind vorzulegen:

– Angaben zu den für die Ausführung der Leistung zur Verfügung stehenden Arbeitskräften

– Ausführung von Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind.”

Das Leistungsverzeichnis enthält in der Position 1.11 folgende Formulierung:

“Probeentnahme von Aushubböden durch einen akkreditierten Probeentnehmer auf dem ### incl. An- und Abfahrten im Zuge der Erdarbeiten”

Teil der Vergabeunterlagen war das Dokument

“### der ###.

Vorplanung (LPH 2) “kleiner” ### mit reduziertem ###

Baubeschreibung zur Vorplanung (LPH 2) Stand: 15.03.2023 (VORABZUG)”

Sowohl Antragstellerin als auch Beigeladene gaben ein Angebot ab. Die Antragstellerin gab das günstigste Angebot ab und war zunächst für den Zuschlag vorgesehen. Am 29.06.2023 wurde die Antragstellerin gebeten, einen geeigneten Nachweis zur Akkreditierung hinsichtlich des Punktes 1.11 des Leistungsverzeichnisses zu übersenden. In der Folge legte die Antragstellerin bis zum 30.06.2023 Urkunden vor. Mit E-Mail vom selben Tag forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin erneut zur Übersendung einer Akkreditierungsurkunde auf. Die Antragstellerin übersandte sodann eine Akkreditierung für das Labor und führte zu den Anforderungen an die Probeentnahme nach § 8 Satz 1 der Ersatzbaustoffverordnung aus. Mit E-Mail vom 03.07.2023 wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass eine Akkreditierung für die Probeentnahme bislang nicht vorgelegt worden, diese ab dem 01.08.2023 jedoch zwingend erforderlich sei. Mit E-Mail vom selben Tag fragte die Antragstellerin nach, um welche Akkreditierung es sich handele. Die Akkreditierung nach DIN EN ISO 17 020 und 17 025 werde unter gewissen Umständen in dem novellierten Bundesbodenschutzgesetz abgefragt, für die in Position 1.12/1:13 bzw. für die entsprechende Probenahme Pos. 1.11 zu erbringende Leistung sei keine Akkreditierung vorzulegen. Grundlage für die Probeentnahme für die ordnungsgemäßen Abfalluntersuchungen sei in Deutschland die LAGA PN 98. Es würden für die abgefragten Leistungen alle formalen und technischen Voraussetzungen erfüllt. Am 13.07.2023 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass das Angebot der Antragstellerin im weiteren Verfahren keine Berücksichtigung finden werde. Aufgrund der Korrespondenz werde davon ausgegangen, dass die Antragstellerin die Voraussetzung eines akkreditierten Probenehmers nicht erfülle. Eine Beauftragung eines Unternehmens ohne die geforderte Akkreditierung würde ein Abweichen von den festgelegten Kriterien und eine Benachteiligung potentieller Bieter, die in Kenntnis der Anforderung von einer Abgabe eines Angebots abgesehen haben, bedeuten. Die Antragstellerin wandte sich am selben Tag gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin. Es sei ihr keine für die abgefragte Leistung notwendige Akkreditierung bekannt, die Antragsgegnerin möge diese benennen. Die am 01.08.2023 in Kraft getretene BBodSchV n.F. enthalte Übergangsregelungen bis zum 01.08.2028. Bei Abgabe des Angebots sei es nicht notwendig erschienen, den intransparent genannten Begriff “Akkreditierung” aufzuklären, da die Antragstellerin darauf vertraut habe, dass sich die Antragsgegnerin nur auf die Einhaltung der geltenden Rechts- und Normlage berufe. Mit Schreiben vom 18.07.2023 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie bei ihrer Entscheidung bleibe. Die Entscheidung der Fachabteilung hinsichtlich der Anforderungen an die Probenahme beruhe ungeachtet gesetzlicher Vorgaben auf einer sorgfältigen Einschätzung.

Aufgrund besonderer Umstände zur Bodenbeschaffenheit im Bereich der geplanten Baumaßnahme werde die Probenahme durch einen akkreditierten Probenehmer für erforderlich gehalten. Die BBodSchV stehe dem nicht entgegen. Spätestens ab dem 01.08.2028 sei die Probenahme von einem akkreditierten Probenehmer durchzuführen. Der Antragsgegnerin sei es unbenommen, bereits vorher die Akkreditierung des Probenehmers zu fordern. Der Wortlaut des Leistungsverzeichnisses sei eindeutig gewesen und lasse kein abweichendes Verständnis zu. Einem interessierten Ingenieurbüro sei spätestens seit Bekanntwerden der Neufassung der BBodSchV der Begriff der Akkreditierung bekannt. Die Antragstellerin habe auch Aufklärungsfragen stellen können. Ein Abweichen von dem selbst aufgestellten Leistungsverzeichnis würde einen Vergabeverstoß darstellen. Vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin nicht als Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB anzusehen sei.

Am 28.07.2023 stellte die Antragstellerin bei der Vergabekammer Schleswig-Holstein einen Nachprüfungsantrag, der am selben Tag an die Antragsgegnerin übermittelt wurde.

Am 16.08.2023 erteilte die Vergabekammer Schleswig-Holstein einen rechtlichen Hinweis, in dem sie ihre vorläufige Einschätzung mitteilte, dass die Antragsgegnerin – jedenfalls derzeit noch – kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB sei.

Nach dem rechtlichen Hinweis der Vergabekammer erteilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen den Zuschlag. Die Vergabekammer teilte Antragsgegnerin und Beigeladener mit, dass eine etwaige Zuschlagserteilung nichtig sei, da sie gegen das gesetzliche Zuschlagsverbot verstoßen würde.

Die Antragstellerin trat der vorläufigen Bewertung der Vergabekammer zur fehlenden Eigenschaft der Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin entgegen. Die Antragstellerin meint, die Antragsgegnerin sei öffentlicher Auftraggeber, jedenfalls ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 4 GWB. Das Projekt ### der ### habe eine geschätzte Bausumme von jedenfalls über 90 Millionen EUR und werde nach Kenntnismöglichkeiten der Antragstellerin überwiegend mit Mitteln des Landes und weiterhin aus Mitteln des Bundes finanziert. Derzeit würden 59 Millionen EUR für das Vorhaben aus Landesmitteln stammen, dies habe das ### zum Haushalt 2023 am 13.12.2022 mitgeteilt. Allein die Finanzierungsabsicht sei maßgeblich für die Frage, ob die Antragsgegnerin Auftraggeberin nach § 99 Nr. 4 GWB sei. Abzustellen sei dabei auf den Begriff der Subventionen. Dies umfasse auch Sachleistungen, Garantien, Bürgschaften und Darlehen, aber auch Entbindung von einer Leistungspflicht oder Belastungsminderung. Es komme nicht darauf an, ob ein Fördermittelantrag bereits vorliege oder gestellt worden sei, entscheidend sei allein, in welcher Höhe der Auftraggeber mit Subventionen zum Zeitpunkt der Ausschreibung bei seiner Gesamtkalkulation rechne. Mangels Förderbescheid müsse auf andere Kalkulationsüberlegungen zurückgegriffen werden, insbesondere auch auf die öffentlichen Pressemitteilungen von Land und Bund. Bereits mit der ersten Ausschreibung zu einem Vorhaben müsse feststehen, ob der Auftraggeber öffentlicher Auftraggeber sei. Es komme darauf an, ob die Antragsgegnerin mit einer Subvention von mehr als 50 % rechne. Dies sei nicht im Sinne einer sicheren Erwartung einer Förderung, sondern schlicht als mathematische Kostenberechnung zu verstehen. Zur Planung und Realisierung des Projekts würden auch zahlreiche Ingenieurleistungen benötigt. Dies ergebe sich aus der Baubeschreibung zur Vorplanung der K. vom 15.03.2023. Die Gesamtheit aller Lose habe die Antragsgegnerin auf 22,84 Mio. EUR geschätzt. Die Überschreitung des EU-Schwellenwertes ergebe sich auch aus dem Vergabevermerk im Rahmen der Erläuterung der Vergabeart. Die ausgeschriebene Leistung sei auch nicht dem 20 % Kontingent des § 3 Abs. 9 VgV zugeordnet worden. Die hier ausgeschriebene Planungsleistung für Baugrund und Wasserhaltung des ### stehe mit Tiefbaumaßnahmen und vor allem mit Schulgebäuden in Verbindung. Eine zeitlich dem endgültigen Fördermittelbescheid vorangehende Beauftragung der Planung sei der Normalfall, schon allein deshalb, weil ein großer Teil der Planungsleistungen bereits erbracht sein müsse, bevor die notwendige EW-Bau erstellt werden könne. Auf sichere Fördermittel könne es auch bereits deshalb nicht ankommen, da diese unter dem Vorbehalt der Verwendungsnachweisprüfung stehe, also erst am Ende der Bauphase realisiert werde. Aus den Nebenbestimmungen eines vorläufigen Zuwendungsbescheides ergebe sich, dass Planungslose auch vor Erhalt des endgültigen Fördermittelbescheides für das Gesamtvorhaben nach dem 4. Teil des GWB auszuschreiben seien. Der Bescheid müsse ansonsten in Bezug auf die Planungsleistungen gleich wieder aufgehoben werden. Auch die Entscheidung der VK Südbayern zeige, dass es nicht darauf ankomme, ob Fördermittel wirklich sicher seien. Vorliegend habe die Antragsgegnerin sogar bereits Kontakt mit den Fördermittelgebern gehabt, es seien bereits konkrete Summen in Haushalten bereitgestellt worden.

Die Antragsgegnerin habe bei ihrer Gesamtkalkulation für das Vorhaben mit Subventionen in Höhe von mehr als 50 % gerechnet. Hätte die Antragsgegnerin keinerlei qualifizierte Vorstellung über eine künftige Förderung, liege keine Vergabereife vor und die Ausschreibung dürfe gar nicht erfolgen. Die Antragsgegnerin habe selbst erklärt, dass sie das Vorhaben ohne überwiegende Förderung nicht finanzieren könne. Die Antragsgegnerin habe 2019 ihr Budget mit 23 Mio. EUR genannt. Die Beteiligung des Landes habe seinerzeit 38 Mio. EUR, die des Bundes 31. Mio. EUR betragen. Nach Baukostensteigerung habe sich die Antragsgegnerin das Projekt nicht mehr leisten können und weitere Landesmittel beantragen müssen. Ausreichend Fördermittel für die “große Variante” habe es nicht gegeben, für die kleine Variante stünden aber bereits mit den Landesmitteln in Höhe von 59 Mio. EUR mehr als die Hälfte der 90 Mio. EUR zur Verfügung. Fehle es an einer Dokumentation, aus der sich ergebe, warum die Antragsgegnerin trotz angeblich öffentlich geäußerten Fehlens einer anderen Finanzierungsmöglichkeit von weniger als 50 % ausgehen solle, dürfe das jedenfalls nicht der Antragstellerseite zur Last fallen. Es seien dann öffentlich bekannte Informationen wie Presserklärungen heranzuziehen. Soweit die Antragsgegnerin vortrage, auch die kleine Variante koste mittlerweile 130 Mio. EUR, müsse die Antragsgegnerin bei gleichbleibender Eigenbeteiligung von einer noch höheren Subvention ausgehen. Es fehle diesbezüglich aber auch an einer substantiierten Schätzung der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin sei zudem auch öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB. Die Eingriffsmöglichkeit des Staates beziehe sich bei der Antragsgegnerin nicht nur auf eine klassische Rechtsaufsicht. Darüber hinaus gebe es vielmehr weitgehende Genehmigungserfordernisse bei Bezirksänderungs- und Auflösungsrechten. Der Schwellenwert für Dienstleistungen sei überschritten. Gleichartige Leistungen seien zu addieren. Die Antragstellerin sei ein Planungsbüro mit besonderer Kompetenz im Bereich der Geotechnik und anspruchsvollem Erd-, Straßen-, Leitungs- und Deponiebau. In dem Dokument “Aufforderung zur Abgabe eines Angebots” seien die für das Verfahren relevanten Unterlagen benannt. Weder dort noch in der Bekanntmachung werde die Akkreditierung als Eignungsvoraussetzung oder eine abzugebende Akkreditierungsurkunde als Nachweis genannt. Der Ausschluss wegen eines nicht aufgestellten Eignungskriteriums verstoße gegen § 57 Abs. 1 VgV gegen § 122 Abs. 4 GWB sowie gegen das Transparenzprinzip aus § 97 Abs. 1 S. 1 GWB. Das Eignungskriterium sei nicht wirksam aufgestellt und auch nicht verhältnismäßig. Die Antragsgegnerin habe – unabhängig davon, dass das Eignungskriterium nicht wirksam gefordert wurde – auch nicht wirksam nachgefordert. Eine Information nach § 134 GWB habe sie bislang nicht erhalten. Der gewährte Umfang der Akteneinsicht sei rechtswidrig. Die Antragstellerin habe aus § 165 Abs. 1 GWB einen Anspruch auf Kenntnisnahme der vollständigen Dokumentation der Vergabeakte. Bei den Schwärzungen handele es sich nicht um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Den Schätzwert des eigenen Loses kenne die Antragstellerin, ebenso die Planungskosten insgesamt, die sich aus Seite 120 der Baubeschreibung ergebe. Die Korrespondenz der Antragsgegnerin mit Fördermittelgebern sei unvollständig. Wenigstens die hätte aber übermittelt werden müssen, wenn sich die Antragsgegnerin darauf berufe, nicht mit Fördermitteln zu rechnen. Besonders schwerwiegend sei, dass die Antragstellerin keinen Vermerk erhalten habe, indem die Antragsgegnerin prüfe, ob sie öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 4 GWB sei, denn es komme hierbei auf die Vorstellung der Antragsgegnerin an. Besonders schwer wiege weiter, dass keinerlei Akteninhalt zu der relevanten Frage der Aufstellung der Eignungskriterien übermittelt worden sei.

Die Antragstellerin hat bei der Vergabekammer beantragt:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren “Vergabe Planungsleistungen für Baugrund und Wasserhaltung – Maßnahme ### der ###, unter der Vergabenummer ###, bekanntgemacht im EU-Amtsblatt unter der Nummer ###” unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in den Stand vor Prüfung der Eignung, hilfsweise vor Prüfung der Angebote, höchst hilfsweise vor Bekanntmachung, zurückzuversetzen.

2. Hilfsweise wird festgestellt, dass der Ausschluss der Antragstellerin rechtswidrig war.

Die Antragsgegnerin hat bei der Vergabekammer beantragt,

den Nachprüfungsantrag zu verwerfen.

Die Antragsgegnerin sei im vorliegenden Verfahren weder ein öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB noch nach § 99 Nr. 4 GWB. Es handele sich zwar um eine Maßnahme nach § 99 Nr. 4 GWB, eine Subventionierung von mehr als 50 % liege jedoch nicht vor. Zu der Maßnahme liege weder ein Förderbescheid noch ein Förderantrag vor. Zwar sei für die Zukunft geplant, das Vorhaben mit Bundes- und Landesmitteln zu finanzieren, die Planung werde aber aufgrund der Baupreissteigerungen derzeit verhandelt. Hierzu sei eine Task-Force gebildet worden, eine Entscheidung über die Finanzierung und entsprechende Finanzierungsanteile sei aber noch nicht getroffen. Sollte sich eine Finanzierungsmöglichkeit ergeben, sei noch die Entscheidung der Vollversammlung der Antragsgegnerin erforderlich, um das Projekt zu beginnen und einen Förderantrag zu stellen. Ohne eine Finanzierung erfahre das Projekt ### keine Realisierung. Die Antragsgegnerin fühle sich jedoch aus Gründen der geplanten und erhofften Finanzierung des Projekts in Abstimmung mit den potentiellen Fördermittelgebern und aus den gegebenen eigenen Vergabeleitfäden an die Einhaltung des Vergaberechts gebunden. Aus der Selbstbindung könne aber keine Zuständigkeit der Vergabekammer folgen. Die Finanzierung des Projekts werde intensiv diskutiert, es lägen bislang lediglich Absichtserklärungen vor. Die Antragsgegnerin sehe sich trotz der Unklarheit darüber, ob das Projekt überhaupt und wenn ja in welchem Umfang realisiert werde, aufgrund des schlechten Zustands der vorhandenen Bildungsstätten zur weiteren Planung gezwungen, um einen Zeitverlust zu vermeiden.

Bei der Antragsgegnerin handele es sich auch nicht um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB. Es werde insoweit auf die Ausführungen der VK Bund (Beschluss vom 22.08.2018 – VK 1-77/18) sowie des EuGH (Urteil vom 12.09.2013 – Rs. C-526/11) verwiesen.

Die Antragsgegnerin habe auf die Unzuständigkeit der Vergabekammer zuletzt im Schreiben vom 18.07.2023 hingewiesen, sie habe auch zu keinem Zeitpunkt den Anschein der Zuständigkeit der Vergabekammer erweckt. Die Wahl des Vergabeverfahrens sei anhand der geschätzten Summe aller Planungsleistungen für das gesamte Projekt erfolgt.

Aus der von der Vergabekammer angeforderten Historie zum Bauvorhaben und seiner Finanzierung ergebe sich:

Die Berufsbildungsstätten in ### und ### hätten in den Jahren 2012 und 2013 modernisiert werden sollen. Die ### sei dabei noch von Gesamtkosten in einem einstelligen Millionenbereich ausgegangen. Ein Gutachten habe empfohlen, einen Variantenvergleich zwischen Modernisierung und Neubau vorzunehmen. Dieses habe mit einer Neubauempfehlung geendet und ein Gesamtvolumen, Stand 2017, von 86,2 Mio. EUR prognostiziert. Ein weiteres Gutachten habe ebenfalls für den Neubau plädiert. In Folge dessen sei ein Architektenwettbewerb vorbereitet worden, dessen Ergebnis seit 2019 vorliege. Der Preisträger habe den Auftrag zunächst für die ersten vier Leistungsphasen erhalten. Anfang 2020 habe sich herausgestellt, dass die geschätzten Baukosten nicht zu halten seien. Die Planungen wurden daher vorübergehend eingestellt und Einsparoptionen erwogen. Im September 2021 habe die Antragsgegnerin entschieden, zweigleisig weiterzuarbeiten. Die “kleine Lösung” befinde sich derzeit in der Entwurfsplanung. Der Rahmenterminplan sehe den Beginn Ende 2025 vor, stehe jedoch unter einem Finanzierungsvorbehalt. Die zu Beginn des Jahres 2022 eingesetzte Task Force verfolge einen anderen planerischen Ansatz zur Realisierung der “großen Lösung” zum ### mit einer Vierteilung des Raumprogramms vor. Es stehe hierzu noch eine Machbarkeitsstudie aus. Angesichts von aktuell geschätzten 130 Mio. EUR für den kleinen ### und 200 Mio. EUR für den großen Trave-Campus sei die Antragsgegnerin auf staatliche Zuwendungen angewiesen. Die bisher beauftragten und die im Mai 2023 ausgeschriebenen Planungsleistungen würden zu 100 % von der Antragsgegnerin finanziert. Erst mit Zuwendungsbescheid bestehe die Möglichkeit, dass die Planungsleistungen rückwirkend anteilig bezuschusst würden. Das ursprüngliche konkrete Vorhaben bestehe schon lange nicht mehr. Die Antragsgegnerin könne nach derzeitigem Stand nicht einmal vortragen, welchen Inhalt ein Fördermittelantrag haben könne. Die Zuständigkeit der Vergabekammer würde von einem ungewissen und in der Zukunft liegenden Ereignis abhängen. Eine Zusage bezüglich der kleinen Lösung zu deutlich höheren Kosten als die damalige große Lösung sei vor dem Hintergrund der Auskunft des Wirtschaftsministeriums und der Task Force zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Vergabe unwahrscheinlich. Mittlerweile werde für die sogenannte “kleine Lösung” als Gesamtkalkulation eine aktuelle Schätzung von 130 Mio. EUR ausgewiesen, die in Aussicht gestellte Landesförderung von 59 Mio. EUR läge damit unter 50 %. Eine weitergehende Förderung sei der Antragsgegnerin nicht in Aussicht gestellt worden. Laut Ausführungen des damaligen Wirtschaftsministers ### verlöre die Antragsgegnerin bei der kleinen Lösung zudem nahezu alle in Aussicht gestellten Fördermittelansprüche. Die Antragsgegnerin könne daher auch nicht mit einer bestimmten Höhe an Fördermitteln oder Subventionen rechnen. Eine Realisierungsmöglichkeit ergebe sich derzeit weder für die kleine noch für die derzeitige große Lösung. Verwertbare und in die Planung eines konkreten Projekts eingehende Auskünfte aus der Task Force lägen derzeit nicht vor. Die Realisierung und Art der Realisierung liege nicht mehr in der alleinigen Entscheidungsbefugnis der Antragsgegnerin. Es sei derzeit unklar, ob und gegebenenfalls für welches Projekt ein Fördermittelantrag gestellt werde.

Die Vergabereife für die Planungsleistungen liege unabhängig vom Gesamtvorhaben vor. Die Eigenfinanzierung liege im Risikobereich der Antragsgegnerin, diese sei auch gesichert. Es handele sich vorliegend um eine Einzelvergabe losgelöst von einem konkreten Umsetzungsziel, so dass schon fraglich sei, ob überhaupt eine Addition mit weiteren, hypothetischen Planungsleistungen zu erfolgen habe. Bei einer grundsätzlichen Änderung der Entwurfsplanung durch die Task-Force werde für die Planungsleistungen der Antragsgegnerin keine Förderung erfolgen. Bei einer Realisierungsmöglichkeit einer Bildungsstätte in der derzeit von der Antragsgegnerin angenommenen Form, werde der Zuwendungsgeber über die Rechtsfolge etwaiger Vergabeverstöße entscheiden. Der Nachprüfungsantrag sei in der Sache unzulässig, da die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen auch präkludiert sei. Das Leistungsverzeichnis umfasse auf zwei DIN A4 Seiten lediglich 14 Positionen. Zu zwei Positionen unmittelbar nach der streitgegenständlichen Position habe die Antragstellerin Aufklärungsfragen gestellt. Die Anforderung der Position 1.11 sei für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar gewesen, insbesondere nach der Sensibilisierung durch die Neufassung der BBodSchV vom 9. Juli 2021. Die Antragstellerin habe den Punkt sogar aktiv zur Kenntnis genommen. Dies ergebe sich aus der Formulierung im Schreiben vom 13.07.2023, in dem sie ausführe, es sei nicht notwendig erschienen, bei Abgabe des Angebots den im Leistungsverzeichnis intransparent genannten Begriff “Akkreditierung” aufzuklären, da darauf vertraut worden sei, dass sich die Antragsgegnerin nur auf die Einhaltung der geltenden Rechtslage berufe. Ein Vertrauen auf eine selbst gesetzte Annahme sei nicht vom Vergaberechtsschutz umfasst. Die Antragstellerin besitze keine Akkreditierung. Die Akkreditierungen von Unternehmen seien öffentlich einsehbar, die Vorlage als Nachweis daher nicht gefordert. Die Aufforderung zur Stellungnahme sei daher auch keine Nachforderung gewesen, sondern lediglich die Möglichkeit den sich aus der Einsichtnahme in die Datenbank ergebenden Verdacht zu entkräften, etwa indem vorgetragen werde, dass die Akkreditierung unmittelbar bevorstehe.

Auch im Falle einer Wiederholung würde die Antragstellerin, dann bei der Bietereignung, ausscheiden. Werde die Akkreditierung als Beschaffenheitsvereinbarung angesehen, wäre das Angebot der Antragstellerin unrichtig gewesen. Eine Benennung der Kapazitäten anderer Unternehmen sei im Angebot der Antragstellerin nicht erfolgt. Die Verhältnismäßigkeit der Selbstausführung könne den schwierigen Bodenverhältnissen entnommen werden. Die Möglichkeit zur Stellungnahme sei daher auch keine Nachforderung gewesen. Das Leistungsverzeichnis sei von der zuständigen Fachabteilung erstellt worden. Es habe in der Vergangenheit verschiedene Gutachten über die Bodenbeschaffenheit mit zum Teil erheblich divergierender Ergebnisse gegeben. Auch im Bereich der Feststellung des Grundwasserstandes habe es Probleme gegeben. Die konkrete Verwendung des Grundstücks sei aufgrund der noch nicht sicheren Finanzierung zudem völlig unklar. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens wäre jedenfalls unverhältnismäßig.

Das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen ist mit Beschluss der Vergabekammer vom 30.08.2023 beigeladen worden. Die Beigeladene beabsichtigte keine eigenen Anträge zu stellen.

In der mündlichen Verhandlung am 25.09.2023 haben die Verfahrensbeteiligten zur Sach- und Rechtslage wiederholend und vertiefend ausgeführt.

Die Antragstellerin hat zunächst im Hinblick auf die behauptete Einordnung der Handwerkskammer als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 4 GWB darauf verwiesen, dass für das Projekt laut öffentlicher Aussagen der Antragsgegnerin sowohl Förderungen aus Mitteln des Landes sowie des Bundes vorgesehen seien. Gegenstand der Ausschreibung sei ein Projekt in Höhe von 90 Mio. EUR. Allein die Landesförderung würde 59 Mio. EUR betragen. Die Planungskosten seien laut der den Vergabeunterlagen beigefügter Vorplanung mit einer Summe von 22,83 Mio. EUR veranschlagt. Vorliegend handele es sich um ein bekanntes Vorhaben, das nur realisiert werden könne, wenn es gefördert werde. Entscheidend sei, womit die Antragsgegnerin rechne, also eine innere Tatsache. Die Ursprungsplanung sei mit 90 Millionen EUR geschätzt worden. Für die Frage, ob ein Auftraggeber öffentlicher Auftraggeber sei, komme es auf den Beginn der Ausschreibung an. Die Antragsgegnerin habe den Auftrag auch nach VgV ausgeschrieben. Im Vergabevermerk habe die Antragsgegnerin bei der Wahl der Vergabeart dokumentiert, dass die Planungsleistungen in ihrer Gesamtheit den EU-Schwellenwert überschreiten würden. Weiterhin sei die gewährte Akteneinsicht zu gering. So enthalte der Brief des ehemaligen Ministers Schwärzungen, so dass sich aus diesem “Lückentext” keine Höhe der Förderungen ergäben. Bei der Frage der Einordnung der Vergabekammer in die Vorschrift des § 99 Nr. 2 GWB gehe es in der aktuellen wissenschaftlichen Diskussion zur erforderlichen Staatsnähe nicht mehr um die gesetzlichen “Zwangsbeiträge”, sondern um Kontrollen und Genehmigungsvorbehalte.

Die Antragsgegnerin hat in Zusammenhang mit einer etwaigen Zuordnung zu § 99 Nr. 4 GWB darauf verwiesen, dass es darauf ankomme, womit die Antragsgegnerin nicht nur rechne, sondern auch rechnen dürfe. Eine etwaige Förderung müsse fundiert sein. Auf Nachfrage der Antragstellerin erklärte die Antragsgegnerin, dass sie derzeit nicht mit den Fördermitteln rechnen dürfe. In weiter Vergangenheit sei dies anders gewesen, zu einem späteren Zeitpunkt möglicherweise auch wieder, nämlich dann, wenn ein konkretes Projekt – mit hinreichender Finanzierungszusage – neu zustande komme. Derzeit stehe nicht fest, was, wann und wie gebaut werde. Auch aus dem Umstand, dass Haushaltsmittel in den Haushalt eingestellt worden seien, könne nichts anderes geschlossen werden. Für eine Subvention müsse ein dem Grunde und der Höhe nach bestimmter Rechtsanspruch bestehen.

Die aktuelle Ausschreibung beziehe sich auf die möglicherweise erfolgende Umsetzung der kleinen Variante. Die im Jahr 2022 begonnene Task Force befasse sich aktuell parallel mit einem komplett anderen Bauvorhaben. Hier gehe es dem Grunde nach um die Umsetzung der “großen Lösung” allerdings mit erheblichen Abwandlungen, nämlich der Realisierung von 4 statt einem Baukörper. Die Vollversammlung im Dezember werde dazu voraussichtlich noch keine Entscheidung treffen.

Eine europaweite Ausschreibung sei freiwillig und überobligatorisch zum einen erfolgt, um ein transparentes Verfahren im Wettbewerb durchzuführen und ein wirtschaftliches Angebot zu erhalten. Zum anderen, um den möglichen hohen Anforderungen auch bei einer späteren potentiellen Förderung zu genügen. Sie habe sich in dem Verfahren bewusst selbst als Nachprüfungsstelle benannt.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit dem angegriffenen Beschluss vom 29.09.2023 mit der Begründung verworfen, der Nachprüfungsantrag sei nicht statthaft.

Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ergebe sich nicht aus dem Umstand, dass die ### europaweit ausgeschrieben hat. Durch die Ausschreibung möge sich die ### selbst an das Vergaberecht gebunden haben, die Eröffnung des Rechtswegs zu der Vergabekammer sei jedoch nicht disponibel. Eine der Voraussetzungen für die Eröffnung des Rechtswegs zur Vergabekammer bestehe darin, dass die ausschreibende Stelle Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB, hier öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB sei. Die Antragsgegnerin sei zum derzeitigen Zeitpunkt jedoch kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB, weder nach § 99 Nr. 2 GWB noch nach § 99 Nr. 4 GWB. Der Rechtsweg zur Vergabekammer sei daher nicht eröffnet. Die Vergabekammer sehe sich aus diesem Grund an einer Entscheidung in der Sache gehindert.

Die Antragsgegnerin sei keine öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 2 GWB. Danach sei öffentlicher Auftraggeber auch eine juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts, die nicht unter § 99 Nr. 1 GWB falle und die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern sie überwiegend von Stellen nach Nr. 1 oder 3 finanziert werde oder ihre Leitung der Aufsicht dieser Stellen unterliege oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organs durch diese Stellen bestimmt worden sei.

Zwar handele es sich bei der Antragsgegnerin um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Dies ergebe sich zum einen aus § 90 Abs. 1 der Handwerksordnung für die Handwerkskammern allgemein, aber auch zusätzlich aus § 1 Abs. 2 der Satzung der Antragsgegnerin für diese speziell.

Sie sei auch zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen.

Die weiteren Voraussetzungen des § 99 Nr. 2 GWB, aus der sich eine besondere Staatsnähe ergeben würde, lägen jedoch nicht vor.

Die Antragsgegnerin werde nicht von Stellen nach § 99 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB überwiegend finanziert. Die Antragsgegnerin habe am 08.08.2023 eine Finanzierungsübersicht übermittelt, die auf der eigenen Internetseite frei zugänglich sei. Aus dem dort veröffentlichten Diagramm ergäben sich die prozentualen Anteile der Einnahmen der ###. Eine überwiegende Finanzierung durch Stellen nach § 99 Nr. 1 oder Nr. 3 sei dort nicht erkennbar. Ein Großteil der Finanzierung erfolge über die Beiträge der Mitglieder.

Die Leitung der Antragsgegnerin unterliege auch nicht der Aufsicht im Sinne des § 99 GWB. Eine Aufsicht liege nach dieser Vorschrift nur dann vor, wenn Stellen nach Nummer 1 oder Nummer 3 durch die Ausübung der Aufsichtsbefugnis auf das Beschaffungsverhalten des Unternehmens einwirken können. Zwar sei ein Teil der Beschlüsse der Vollversammlung nach § 113 Abs 1 HwO von der obersten Landesbehörde nach § 106 Abs. 2 HwO zu genehmigen, so auch die Wahl des Vorstandes, sowie die Wahl des Geschäftsführers, gegebenenfalls des Hauptgeschäftsführers oder die Änderung der Satzung. Dabei habe die oberste Landesbehörde bei der erforderlichen Genehmigung nach § 106 Abs. 5 HwO zu prüfen, ob die Vorgaben der Richtlinie EU 2018/958 in der jeweils geltenden Fassung eingehalten wurden. Hierbei handele es sich jedoch um eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle. § 115 HwO formuliere zur Staatsaufsicht allgemein, dass sich diese, soweit nichts anderes bestimmt ist, darauf beschränke, dass Gesetz und Satzung beachtet und die den Handwerkskammern übertragenen Aufgaben erfüllt werden. § 43 der Satzung der Antragsgegnerin verweise insoweit auf die Regelung der HwO. Eine solche nachträgliche Kontrolle erfülle das Kriterium der Aufsicht über die Einwirkungsmöglichkeit Leitung grundsätzlich nicht.

Eine im Sinne einer inhaltlichen Einflussnahme auf Vergabeverhalten ist durch den Genehmigungsvorbehalt nicht verbunden. Im Rahmen des rechtlich Zulässigen entscheide die Handwerkskammer/die Leitung der Handwerkskammer über die laufende Tätigkeit selbst.

Schließlich seien auch die Voraussetzungen des § 99 Abs. 2 c) GWB nicht erfüllt. Es seien nicht mehr als die Hälfte der Mitglieder eines Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans des betreffenden Rechtsträgers durch Stellen nach Nr. 1 oder 3 bestimmt worden. Die Geschäftsführung werde durch die Vollversammlung gewählt. “Zur Aufsicht berufene Organe” im Sinne der Norm seien nur diejenigen, die im Einzelfall eine Stellung innehaben, die einen potenziellen Einfluss auf die Geschäftspolitik hätten. Dies ist nicht erkennbar.

Die Antragsgegnerin sei für das streitgegenständliche Verfahren auch kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 4 GWB. Nach dieser Vorschrift seien öffentliche Auftraggeber auch natürliche oder juristische Personen des privaten oder des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter § 99 Nr. 2 GWB fielen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehenden Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen dieses Vorhaben zu mehr als 50 % subventioniert würden. Zweck der Vorschrift sei es, die Verwendung öffentlicher Gelder nicht nur dann an die Vorgaben des Vergaberechts zu binden, wenn die Gebietskörperschaften und sonstigen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 1 – 3 GWB unmittelbar selbst Auftraggeber seien, sondern auch dann, wenn sie die ihnen zur Verfügung stehenden Geldmittel über Subventionen an Dritte weiterleiten und so nur noch indirekt an der Ausschreibung beteiligt seien.

Bei den geplanten Vorhaben, “großer” ### bzw. “kleiner” ###, handele es sich, von der Antragsgegnerin auch nicht bestritten, um unter die Vorschrift fallende Bauvorhaben. Die Aufzählung in § 99 Nr. 4 GWB sei zwar abschließend, die einzelnen Bezeichnungen seien jedoch weit auszulegen, so dass auch Berufsschulen und allgemein Bildungsstätten in den Anwendungsbereich der Vorschrift fielen. Beim “großen” ### und beim “kleinen” ### handele es sich zur Überzeugung der Vergabekammer zwar um Vorhaben die einen Neubau der Bildungsstätte auf dem ###, aber nicht in beiden Varianten die Landesberufsschulen und alle Fachbereiche zum Gegenstand habe. Bereits daraus ergebe sich, dass es sich nicht um dieselben Vorhaben handelt. Die Ausgestaltung im Sinne von “alles unter einem Dach” werde dabei aufgegeben. Im Juli 2018 sei ein Architektenwettbewerb gestartet worden. Beschrieben worden sei der Gegenstand der Beschaffung auszugsweise mit “Neubau einer Berufsbildungsstätte mit integrierter Berufsschule und Fortbildungszentrum” für die Antragsgegnerin auf einem 49.500 m2 großen Grundstück. Grundlage für den Wettbewerb stelle ein mit den Fördermittelgebern abgestimmtes und freigegebenes Ideal-Raum-Programm dar. Für die Umsetzung des Neubaus seien rund 90 Mio. EUR brutto Gesamtkosten für KG 200-700 als auskömmlich veranschlagt. Der erste Preisträger habe in dem anschließenden Vergabeverfahren den Auftrag für die ersten vier Leistungsphasen erhalten. Für dieses Vorhaben habe die Antragsgegnerin mit einer 75 %-igen Finanzierung seitens des Bundes und des Landes gerechnet. Dies ergebe sich aus der Presseinformation der Antragsgegnerin vom 07.03.2019 und 09.07.2019. Dabei sollte die Förderung mit 38 Mio. EUR vom Land und 31 Mio. EUR vom Bund kommen. Die weitere Planung hätten im Jahr 2020 gezeigt, dass das Vorhaben des großen ### deutlich teurer werden würde und von den bis zu diesem Zeitpunkt in Aussicht gestellten Mitteln nicht getragen würde. 2021 habe sich die Antragsgegnerin daraufhin entschlossen, zweigleisig weiterzuarbeiten. Bei der kleinen Lösung sollte laut Beschreibung der Historie zum Trave-Campus auf Landesberufsschulen und einige Fachbereiche verzichtet werden. Parallel dazu wurde versucht mit einem neuen planerischen Ansatz den großen ### zu realisieren. Die Finanzierung sei unklar.

Ob der ursprünglich geplante große ### und der möglicherweise (weiter) entwickelte große ### der Task Force noch als ein Vorhaben angesehen werden könne, könne dahinstehen, denn die ausgeschriebene Dienstleistung stehe – unstreitig – im Zusammenhang mit dem “kleinen” ### Dies ergebe sich eindeutig aus der Vergabeunterlage “Vorplanung (LPH 2) “kleiner” ### mit reduziertem ###”.

Ein Schätzwert für das Vorhaben “kleiner” ### bzw. der isolierten Planungsleistungen insgesamt ergebe sich aus den Vergabeunterlagen, die die Vergabekammer erhalten habe, nicht. Dies sei zur Überzeugung der Vergabekammer jedoch unschädlich, da die zu addierenden Planungsleistungen, zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht streitig, jedenfalls – auch im Falle der Umsetzung des “kleinen” ### – den Schwellenwert von 215.000 EUR überschreiten werde.

Die streitgegenständliche Ausschreibung sei von der Antragsgegnerin auf 76.000 EUR geschätzt worden.

Für den “kleinen” ### gebe es noch keine auch nur ansatzweise verbindlichen Aussagen zu einer Subventionierung des konkreten Vorhabens “kleiner ###”, aus dem sich ergeben könnte, dass die Antragsgegnerin mit einer Subventionierung in ausreichender Höhe für die Umsetzung des Projekts rechnen kann und darf. Die Realisierung des Bauvorhabens sei zum derzeitigen Zeitpunkt noch völlig unklar. Sicher sei zwar, dass die Umsetzung des Projekts nur möglich sein werde, wenn eine Subventionierung von deutlich mehr als 50 % erfolgen werde, die tatsächliche Umsetzung sei jedoch zum derzeitigen Zeitpunkt und erst recht zum Zeitpunkt der Ausschreibung nicht sicher. Die ursprünglich in Aussicht gestellten Mittel bezögen sich auf den damaligen “großen” ###, diese Lösung werde auch in der Task Force unter Federführung des Bundes allerdings mit erheblichen Änderungen weiterverfolgt.

Dafür, dass der Bund sich auch an einer kleinen Lösung beteiligen will, gebe es keine Anhaltspunkte.

Soweit die Antragstellerin meine, bereits die aufgestockten Landesmittel, die laut Pressemitteilung des Finanzministeriums ab 2023 in Höhe von 59 Mio. EUR eingeplant seien, führten dazu, dass eine Subventionierung von mehr als 50 % erreicht sei, folge die Vergabekammer dem nicht.

Zum einen müsste auch die Finanzierung des Restbetrages sichergestellt sein, sei es aus Eigen- oder aus weiteren Fremdmitteln. Sonst sei das Vorhaben insgesamt noch nicht vergabereif. Anhaltspunkte dafür, dass der Bund oder die Antragsgegnerin oder beide gemeinsam den Differenzbetrag finanzieren würde, gebe es nicht. Es sei damit schon fraglich, ob für die ausgeschriebene Dienstleistung vor diesem Hintergrund überhaupt in den Anwendungsbereich des § 99 Nr. 4 GWB fallen könne, wenn das geplante Vorhaben noch nicht vergabereif sei. Die Vergabekammer sei nicht dieser Auffassung, denn wenn schon das Bauprojekt nicht sicher sei, dieses aber erst den Tatbestand der Vorschrift begründe, könnten nicht “dazugehörige” Dienstleistungen eigenständig die Voraussetzung des § 99 Nr. 4 GWB erfüllen. Die Antragsgegnerin schreibe hier insoweit auf eigenes Risiko aus. Das habe sie in der mündlichen Verhandlung auch bestätigt. Zwar hoffe sie auf eine nachträgliche Förderung, könne und werde die ausgeschriebene Leistung jedoch gegebenenfalls aus Eigenmitteln finanzieren. Bei dem geschätzten Auftragswert, aber auch bei den konkreten Angeboten erscheine dies der Vergabekammer auch plausibel.

Selbst wenn man, entgegen der Auffassung der Vergabekammer, zu dem Ergebnis komme, dass die Dienstleistung bei fehlender Vergabereife des Bauprojekts in den Anwendungsbereich des § 99 Nr. 4 GWB fallen könne, fehle es zumindest derzeit an einer 50 %-igen Subventionierung des Gesamtvorhabens. Diese würden entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht bereits durch die etwaig im Landeshaushalt eingeplanten Mittel in Höhe von 59 Mio. EUR überschritten. Es sei schon nicht klar, ob die Landesmittel vor dem Hintergrund der Haushaltsknappheit tatsächlich zur Verfügung stünden. Im Einzelplan 16.07 seien zwar unter dem Titel 893 06 für “Investitionen für die Aus- und Weiterbildung für eine Baumaßnahme der Handwerkskammer Lübeck” 2 Mio. EUR als “SOLL” eingestellt und erläutert mit “Vorgesehen ist ein Ersatzbauwerk für die Überbetriebliche Berufsbildungsstätte P.”. Solange keine haushaltsrechtliche Verpflichtung vorhanden sei, könne jedoch von der Planung abgewichen werden. Weiter sei unklar, ob die eingeplanten Mittel für den großen ### oder auch für den kleinen ### gleichermaßen zur Verfügung, stünden. Dies könne vor dem Hintergrund des Schreibens des damaligen Wirtschaftsministers zumindest fraglich sein, für den Fall, dass Bereiche, für die das Land dann Verantwortung tragen müsste, aus dem Konzept herausfallen und diese dann anderweitig vom Land finanziert werden müssten. Die Antragsgegnerin könne und dürfe derzeit – noch – nicht mit einer Subventionierung von mehr als 50 % rechnen. Zwar komme es nicht auf eine erst nachträglich zu beurteilende Höhe der Förderung nach Verwendungsnachweisprüfung an. Die Vergabekammer halte es grundsätzlich für möglich, dass auch Auftraggeber, die die Förderung noch nicht erhalten oder noch nicht einmal beantragt hätten, im Einzelfall öffentliche Auftraggeber im Sinne der Vorschrift sein können. Das setze aber zumindest voraus, dass die Finanzierung in einem gewissen Maße sicher sei, etwa, weil im Regelfall nach Förderrichtlinien oder Förderpraxis mit einer Förderung von mehr als 50 % zu rechnen sei. So liege der Sachverhalt hier aber nicht. Ein derartiger Fördertatbestand oder -automatismus liege nicht vor.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit der Beschwerde vom 16.10.2023 und hat zugleich die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den ihren Nachprüfungsantrag zurückweisenden Beschluss der Vergabekammer Schleswig- Holstein vom 29.09.2023 beantragt.

Zur Begründung führt die Antragstellerin aus, es handele sich bei der Antragsgegnerin jedenfalls um einen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nr. 4 GWB. Das Vorhaben werde im Falle der Realisierung zu mehr als 50% von Land und Bund subventioniert.

Es komme nach h.M. in Rechtsprechung und Literatur für den Zeitpunkt der Auftraggebereigenschaft (allein) darauf an, in welcher Höhe der Auftraggeber mit Subventionen zum Zeitpunkt der Ausschreibung bei seiner Gesamtkalkulation rechne. Auf die Stellung eines Fördermittelantrages oder gar Erhalt eines Fördermittelbescheides komme es damit gerade nicht entscheidend an. Lägen etwaige Fördermittelanträge oder Subventionsbescheide noch nicht vor, sei für die Bemessung der 50%-Grenze auf andere Kalkulationsüberlegungen zurückzugreifen, insbesondere auch die öffentlichen Pressemitteilungen von Land und Bund maßgeblich, soweit hierin öffentliche Fördermittel in Aussicht gestellt werden (Bezugnahme auf den Senatsbeschluss vom 10.12.2020 – 54 Verg 4/20). Ein sog. “Förderautomatismus”, wie ihn die Vergabekammer als maßgeblich betrachte sei keine Voraussetzung. Hier rechne die Beschwerdegegnerin auch deswegen zweifellos Höhe mit mehr als 50% Förderung durch Bund und Land, weil es eine andere Finanzierungsmöglichkeit nicht gebe.

Auf den unbelegten Vortrag oder die bestrittenen Behauptungen der Beschwerdegegnerin, wonach nicht mit Fördermitteln kalkuliert werde, komme es nicht an. Es sei rechtsfehlerhaft, wenn die Vergabekammer es zur Antragsablehnung “ausreichen” lasse, dass die Beschwerdegegnerin durch Nichtmitteilung eigener Kalkulationsüberlegungen vorgebe, keine Kalkulation der Gesamtmaßnahme vorgenommen zu haben.

Davon unabhängig liege ein sog. “Förderautomatismus” bei richtiger Bewertung entgegen der Ansicht der Vergabekammer hier auch vor. Es sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin Fördermittel beantragen werde, die politischen Entscheidungen – und damit der entsprechende Wille – hierüber seien längst öffentlich kommuniziert.

Hilfsweise gehe die Antragstellerin davon aus, dass die Antragsgegnerin auch öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 lit. b GWB sei.

Die Antragsgegnerin wendet sich gegen die beantragte Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde und hat zur Begründung auf ihr großes Interesse an einer Fortsetzung der Planungen auch auf eigene Kosten verwiesen. Eine inhaltliche Stellungnahme bleibe einem gesonderten Schriftsatz vorbehalten.

Der Senat hat auf den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde mit Beschluss vom 25.10.2023 beschlossen, dass die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Schleswig-Holstein vom 29.09.2023, Az. VK-SH 13/23 einstweilen bis zum 30.11.2023 verlängert wird.


II.

1. Der Antrag der Antragstellerin vom 16.10.2023 auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den ihren Nachprüfungsantrag zurückweisenden Beschluss der Vergabekammer Schleswig-Holstein vom 29.09.2023 (Antrag zu 4. der Beschwerdeschrift) ist nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zulässig.

Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Gemäß § 173 Abs. 1 Satz 1 GWB hat die sofortige Beschwerde aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer, wobei diese Wirkung zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist entfällt, § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Nach § 173 Abs. 2 GWB wird der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung sind unter anderem die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die Aussichten des Antragstellers auf Erhalt des Auftrags und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen.

Bei der Auslegung ist das unionsrechtliche Gebot eines effektiven Rechtsschutzes zu berücksichtigen. Die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde haben daher entscheidendes Gewicht, sodass nur ausnahmsweise Gründe des Allgemeinwohls überwiegen können (Losch in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 173 GWB, Rn. 47; Wilke in: MKVergabeR I, 2. Aufl., § 173 GWB, Rn. 47). Hat die sofortige Beschwerde bei summarischer Prüfung hohe Erfolgsaussichten, wird dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung in der Regel stattzugeben sein, hat sie dagegen nur geringe Erfolgsaussichten, ist ein schutzwürdiges Interesse an der Verlängerung in der Regel nicht anzunehmen (Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 173 GWB, Rn. 52 f.; Wilke in: MKVergabeR I, 2. Aufl., § 173 GWB, Rn. 50).

Nach summarischer Prüfung gelangt der Senat zu dem Ergebnis, dass die sofortige Beschwerde der Antragstellerin keine oder nur geringe Aussicht auf Erfolg hat, sodass kein überwiegendes Interesse an einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung besteht. Es ist auch im Übrigen kein überwiegendes Interesse der Antragstellerin an einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ersichtlich.

Vorliegend hat die Beschwerde allenfalls eine geringe Aussicht auf Erfolg. Im Rahmen der von ihm durchzuführenden summarischen Prüfung gelangt der Senat zu dem Ergebnis, dass die Vergabekammer die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrages zu Recht abgelehnt hat.

Die Antragsgegnerin ist nicht öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB. Sie unterfällt weder § 99 Nr. 2 GWB (dazu lit. a) noch § 99 Nr. 4 GWB (dazu lit. b).

a) Die Antragsgegnerin ist keine juristische Person, die einer qualifizierten staatlichen Einflussnahmemöglichkeit unterliegen würde. Eine überwiegende staatliche Finanzierung (Nr. 2 a) sowie eine mehrheitliche Organbesetzung liegt ohnehin nicht vor.

Anders als die Antragstellerin meint, fehlt es auch an einer Leitung der Aufsicht nach Nr. 2 b), weil die Antragsgegnerin lediglich einer Rechts- und keiner Fachaufsicht unterliegt. Daher ist eine Handwerkskammer zwar eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, aber kein öffentlicher Auftraggeber, der unter § 99 Nr. 2 GWB fällt (VK Bund, Beschluss vom 22. August 2018 – VK 1-77/18 -; VK Bund, Beschluss vom 16. November 2018 – VK 1-99/18 -).

Eine bloße Rechtsaufsicht, Rechtmäßigkeits- oder Rechnungshofkontrolle ist mangels entsprechender Einflussmöglichkeiten grundsätzlich nicht ausreichend (ganz überwiegende Auffassung, vgl. etwa BeckOK VergabeR/Bungenberg/Schelhaas, 29. Ed. 31.1.2023, GWB § 99 Rn. 82; m.w.N.; vgl. auch EuGH, Urteil vom 12. September 2013 – Rs. C-526/11 -, für eine Ärztekammer). Selbst wenn man eine qualifizierte Rechtsaufsicht, die sich auch auf die Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung erstreckt und aufgrund laufender Eingriffsmöglichkeiten eine hinreichende Einflussnahme ermöglicht, ausreichen ließe (vgl. etwa Beck VergabeR/Dörr, 4. Aufl. 2022, GWB § 99 Rn. 59), würde eine solche laufende Kontrolle hier nicht vorliegen.

b) Die Antragsgegnerin unterfällt mit der streitgegenständlichen Ausschreibung auch nicht § 99 Nr. 4 GWB.

Die Vergabekammer hat in der angegriffenen Entscheidung zu Recht darauf abgestellt, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt der Ausschreibung der streitgegenständlichen Leistung nicht von einer mehr als hälftigen Förderung einer Gesamtbaumaßnahme im Sinne des § 99 Nr. 4 GWB durch die öffentliche Hand auszugehen ist, mit der Folge dass die hier ausgeschriebene Planungsleistung für Baugrund und Wasserhaltung als damit in Verbindung stehende Dienstleistung ebenfalls § 99 Nr. 4 GWB unterfallen würde. Daher kann vorliegend auch offen bleiben, ob es ohnehin nicht auf eine umfassende Betrachtung des Gesamtvorhabens ankommt, sondern nur auf die vom jeweiligen Einzellos umfassten Positionen, soweit diese nicht zu über 50 % gefördert werden (in diese Richtung etwa VK Bund, Beschluss vom 16. November 2018 – VK 1-99/18 -).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung der “überwiegenden Subventionierung” ist aus Gründen der Rechtssicherheit der Zeitpunkt der Ausschreibung: Entscheidend ist also, in welcher Höhe der Auftraggeber mit Fördermitteln bei seiner Gesamtkalkulation gerechnet hat (Beck VergabeR/Dörr, 4. Aufl. 2022, GWB § 99 Rn. 123). Der Anwendungsbereich der Nr. 4 ist daher nur dann eröffnet, wenn der vergebenden Stelle zum Zeitpunkt der Ausschreibung mehr als 50 % der Projektkosten als Subventionen zur Verfügung gestellt werden (Masing in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 99 GWB, Rn. 104). Ausschlaggebend für die Berechnung ist der Zeitpunkt der Ausschreibung. Aus Gründen der Klarheit und Rechtssicherheit muss zu diesem Zeitpunkt feststehen, ob eine europaweite Ausschreibung stattzufinden hat oder nicht. Etwaige Änderungen im Laufe des Verfahrens können an der Eigenschaft oder der fehlenden Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber nichts mehr ändern. Auf spätere Auszahlungen kann es daher nicht ankommen, ausschlaggebend ist vielmehr, in welcher Höhe der Auftraggeber mit Fördermitteln bei seiner Gesamtkalkulation gerechnet hat (OLG München, Beschluss vom 10. November 2010 – Verg 19/10 ).

Hier ist bereits fraglich, ob überhaupt eine Gesamtbaumaßnahme im Sinne des § 99 Nr. 4 GWB hinreichend konkret absehbar ist. Die ursprünglich anvisierte Planung für den “großen” ### ist angesichts der fehlenden Finanzierung der deutlich erhöhten Baukosten jedenfalls in dieser Form nicht mehr geplant. Vielmehr ist die vorliegende Ausschreibung dem (Gesamt-)Projekt “kleiner” ### zuzuordnen. Soweit die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren – wie auch schon vor der Vergabekammer – ihren Ausführungen die Annahme zu Grunde legt, die ausgeschriebenen Planungsleistungen für Baugrund und Wasserhaltung bezögen sich auf das ursprüngliche Projekt “großer” ### geht sie schon im Ausgangspunkt fehl. Bereits aus den Vergabeunterlagen für die hier streitgegenständliche Ausschreibung folgt, dass die Ausschreibung die Vorplanung für den “kleinen” ### mit reduziertem ### zum Gegenstand hat.

Vorliegend steht eine Förderung des hier streitgegenständlichen kleinen ### jedoch noch nicht fest, vielmehr ist noch nicht absehbar, ob eine Förderung des Projektes in diesem Umfang überhaupt erfolgen wird. Angesichts des Schreibens des damaligen Wirtschaftsministers ist für den Fall, dass Bereiche, für die das Land dann Verantwortung tragen müsste, aus dem Konzept herausfallen und diese dann anderweitig vom Land finanziert werden müssten zumindest mit einer Reduzierung der für das Projekt “großer” ### in Aussicht gestellten Mittel zu rechnen. In diesem Zusammenhang merkt der Senat an, dass sich die Aussicht für eine Förderung seitens des Landes seit dem Schreiben des damaligen Wirtschaftsministers angesichts der sich verschärfenden Haushaltslage stetig weiter verschlechtert haben dürfte.

Soweit die Antragstellerin anführt, das Land habe in einer Pressemitteilung eine Finanzierung von 59 Millionen Euro angesetzt, dringt sie damit im Ergebnis nicht durch. Inwieweit für die Beantwortung der Frage, ob ein Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert wird, auf Pressemitteilungen der öffentlichen Hand, etwa des Landes, zurückgegriffen werden kann, kann dabei dahinstehen. Soweit die Antragstellerin zur Stützung dieser Annahme auf eine Entscheidung des Senates Bezug nimmt (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 10. Dezember 2020 – 54 Verg 4/20 -), lässt sich ein solches Verständnis nicht auf diese Entscheidung stützen. Vielmehr war dieser Umstand im Rahmen der zitierten Entscheidung des Senates unstreitig.

Im Ergebnis kann die Beantwortung dieser Frage vorliegend dahinstehen:

Die zitierte Mitteilung des Landes bezieht sich gerade nicht auf das hier streitgegenständliche Vorhaben “kleiner ###”, sondern auf das Vorhaben “großer ###”. Die Vergabekammer hat in ihrer Entscheidung festgestellt, dass für das Vorhaben “kleiner ###” noch keine Förderzusage vorliege, vielmehr sei die Realisierung zu diesem Zeitpunkt noch völlig unklar. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Beschluss der Vergabekammer auf den Seiten 20 – 22 wird Bezug genommen.

Zwar wendet die Antragstellerin in diesem Zusammenhang im Ausgangspunkt zu Recht ein, dass die Antragsgegnerin eine Umsetzung des gesamten Projektes letztlich nur dann wird erreichen können, wenn sie Fördermittel von über 50% erhält. Das gilt auch für das Projekt “kleiner” ###.

Im vorliegenden Fall besteht jedoch – worauf die Vergabekammer zu Recht hingewiesen hat – die Besonderheit, dass – mangels in Aussicht gestellter Förderung für das hier streitgegenständliche gesamte Vorhaben – eine Umsetzung des (gesamten) Projektes gerade nicht absehbar ist. Anders als etwa in der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des OLG München vom 10. November 2010 – Verg 19/10 -, handelt es sich vorliegend “nur” um die Ausschreibung einer mit den in Nr. 4 beschriebenen Maßnahmen in Verbindung stehenden Dienstleistung, während die Förderung und damit die Realisierbarkeit der Maßnahme “kleiner” Trave-Campus selbst nicht absehbar ist. Dementsprechend dient die hier ausgeschriebene Planungsleistung für Baugrund und Wasserhaltung im Ergebnis der Vorbereitung einer konkreten Planung, in deren Verlauf die Antragsgegnerin die Realisierbarkeit und insbesondere die diesbezüglichen Fördermöglichkeiten prüfen kann.

In diesem Zusammenhang hat die Vergabekammer festgestellt, dass die Antragsgegnerin die hier streitgegenständliche Leistung auf eigenes Risiko ausgeschrieben hat, bevor das Projekt selbst vergabereif ist und die Antragsgegnerin die ausgeschriebene Leistung gegebenenfalls aus Eigenmitteln finanzieren wird. Damit steht eine Finanzierung für das gesamte Projekt gerade noch nicht fest. Demgegenüber ist für die Finanzierung der hier ausgeschriebenen Dienstleistung eine Förderung durch die öffentliche Hand weder zwingend erforderlich noch fest eingeplant. Durch die Ausschreibung der streitgegenständlichen vorbereitenden Dienstleistung auf eigenes Risiko, ohne dass die Antragsgegnerin mit einer mehr als 50%igen Förderung der Gesamtmaßnahme rechnen konnte, unterfällt die Antragsgegnerin nicht § 99 Nr. 4 GWB.

Ergänzend merkt der Senat an, dass die Beschwerde auch in der Sache keinen Erfolg haben dürfte, da es der Antragsgegnerin freigestanden haben dürfte, eine Akkreditierung für die Probenentnahme auch vor Ablauf der Übergangsfrist der BBodSchV n.F.zu verlangen. Einen durchgreifenden Verstoß gegen das Transparenzgebot vermag der Senat in diesem Zusammenhang nicht zu erkennen. Das Angebot der Antragstellerin konnte demnach wegen einer Änderung der Vergabeunterlagen nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen werden, da eine nach § 53 Abs. 7 VgV unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen bereits vorliegt, wenn der Bieter ein von den Vorgaben abweichendes Angebot macht, das bei einem Wegdenken der Abweichungen unvollständig bleibt, insbesondere etwa dann, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht.

2. Der Antrag auf erweiterte Akteneinsicht ist demnach ebenfalls zurückzuweisen. Das Recht auf Akteneinsicht besteht in dem Umfang, in dem es zur effektiven Durchsetzung subjektiver Rechte der Beschwerdeführerin erforderlich ist, was nur bezüglich entscheidungsrelevanter Aktenbestandteile gilt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2021 – Verg 9/21 -). Akteneinsicht ist in dem Umfang zu gewähren, der zur Durchsetzung des objektiven Rechts, bezogen auf das konkrete Rechtsschutzziel, notwendig ist, soweit keine berechtigten Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen (Senat, Beschluss vom 27. Oktober 2022 – 54 Verg 7/22 -). Unter Abwägung der beiderseitigen Interessen hat die Antragstellerin demnach keinen Anspruch auf weitere Einsicht in die Vergabeakten, weil die sofortige Beschwerde erfolglos bleiben dürfte.

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Kosten des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB sind Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die einheitlich in der Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu befinden ist.

1. Der öffentliche Auftraggeber muss eine Preisprüfung durchzuführen und in diesem Rahmen von dem betreffenden Bieter Aufklärung verlangen, wenn der Angebotspreis ungewöhnlich niedrig erscheint.
2. Kann der öffentliche Auftraggeber nach der Prüfung gem. § 60 Abs. 1, 2 VgV die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen.
3. Die Vorschriften über die Aufklärungspflicht nach § 60 Abs. 1 VgV, die Vorgaben über die Vornahme der Prüfung nach Maßgabe von § 60 Abs. 2 VgV und die Beachtung der Vorschriften gem. § 60 Abs. 3 VgV sind drittschützend.
OLG Schleswig, Beschluss vom 27.11.2023 – 54 Verg 4/23

Gründe

I.

Mit Bekanntmachung vom ### im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union – ### Vergabe-Nr. ### – berichtigt durch Bekanntmachung vom ### im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union – ### – hat die Antragsgegnerin den Auftrag “Schüler*innenbeförderung der Förderzentren; Schüler*innenbeförderung für die Schuljahre 2023/2024 bis 2025/2026 mit der Option zweimal um jeweils ein Jahr zu verlängern” im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Nach Ziffer I.3 der Auftragsbekanntmachung stehen die Auftragsunterlagen online zur Verfügung.

Die Beschaffung umfasst nach II.2 der Auftragsbekanntmachung die Beförderung von den Wohnungen der Schülerinnen und Schüler zu den Schulstandorten ### (Los 1) und ### (Los 2) und zurück sowie Einzelbeförderungen von Schüler/innen im Los 3.

In jedem Los sind Schulfahrten und Sondertouren (z.B. bei Ausflügen, Klassenfahrten oder in den Ferien) zu planen und durchzuführen. Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt, wobei der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium ist. Beabsichtigt ist der Abschluss eines Vertrages über drei Jahre vom 1. August 2023 bis zum 31. Juli 2026 mit der zweimaligen Verlängerungsoption um ein Jahr, Ziffer II.2.7 der Auftragsbekanntmachung.

Ziffer VIII “Preiskalkulation” der Auftragsunterlage “Allgemeine Leistungsbeschreibung und Hinweise zur Angebotserstellung und zur Preiskalkulation Vergabe-Nr. ###” lautet u.a.:

“In den angebotenen Kilometer- und Tourenpreisen müssen sämtliche preisbeeinflussende Faktoren berücksichtigt sein. Die angebotenen Preise müssen die vollständige und vertragsgemäße Durchführung der Leistung umfassen.

Die Vergütung der Leistungen des*der Auftragnehmer*in erfolgt in Form eines wöchentlichen Tourenpreises je Los. Der Aufwand für zu berücksichtigende Besonderheiten in der Beförderung der Schüler*innen ist damit abgegolten. Hierzu zählt u.a.:

(…)

Die jeweiligen Preise sind von dem*der Bieter*in in dem jeweils beigefügten Preisblatt … einzutragen. Die anzugebenden Preise verstehen sich Netto zzgl. der gesetzlich gültigen Umsatzsteuer.

(…)

Der*die Bieter*in hat die jeweiligen Strecken des Loses, für die er*sie eine Angebotsabgabe plant, als Kalkulationsgrundlage zu ermitteln.

Nach Zuschlagserteilung ist der*die Auftragnehmer*in verpflichtet, innerhalb einer Frist von 3 Wochen der Auftraggeberin eine detaillierte Aufstellung der Wochenkilometerleistung, soweit die Daten der eingesetzten Fahrzeuge (Fahrzeugtyp, Kennzeichen ###) zu übermitteln. Die Angaben des*der Auftragnehmer*in gelten als Vertragsbestandteile und werden als Anlage zum Vertrag aufgeführt.

(…)”

Ziffer IX. enthält eine Preisgleitklausel für Veränderungen der Personalkosten und der Kraftstoffkosten. Ziffer X. “Sonderregelungen Pandemie” lautet u.a.:

“Bei mehrtägigen Komplettausfällen, zum Beispiel durch pandemiebedingte Schulschließungen, erhält der*die Auftragnehmer*in für den Zeitraum der Schulschließungen eine Erstattung in Höhe von 85% der anfallenden Fixkosten der Schüler*innenbeförderung.

Falls einzelne Fahrten in den Zeitraum der Schulschließung fallen und von der*dem Auftragnehmer*in erbracht werden, erhält er*sie dafür je Los den vertraglich festgelegten Kilometerpreis, abzüglich der Fixkosten.

Unter Fixkosten sind Kosten zu verstehen, die auch ohne Erbringung der Leistung bestehen, zum Beispiel Leasingraten, Verwaltungskosten oder Lohnkosten.

(…)”

Nach Ziffer XI der Leistungsbeschreibung erfolgt die “Abrechnung” monatlich nach Übersenden der tatsächlich gefahrenen Kilometer und Routen.

Aus der Anlage 7 der Auftragsunterlagen “Gewichtung der Wertungskriterien” ergeben sich folgende, bereits unter VI.3) der Auftragsbekanntmachung genannte Zuschlagskriterien und deren Gewichtung:

1. die Gesamtkilometer zu 50%; Grundlage der Punktebewertung ist dabei eine Wertungszahl, die ermittelt wird aus den sich bei einer Subtraktion von Erfahrungskilometern mit den angebotenen Kilometern dividiert durch 1.000 multipliziert mit dem Gewichtungsfaktor (50%),

2. der Preis pro besetzt gefahrenen Kilometer inklusive aller preisbeeinflussenden Faktoren Schulfahrten zu 35%, dabei ergibt sich die Wertungszahl aus dem angebotenen Preis multipliziert mit dem Gewichtungsfaktor (35%),

3. der Preis pro besetzt gefahrenen Kilometer inklusive aller preisbeeinflussenden Faktoren Sonderfahrten zu 10%, dabei ergibt sich die Wertungszahl aus dem angebotenen Preis multipliziert mit dem Gewichtungsfaktor (10%),

4. der Preis der Anfahrtspauschale für Sonderfahrten, dabei ergibt sich die Wertungszahl aus dem angegebenen Preis multipliziert mit dem Gewichtungsfaktor (5%).

Das – losbezogen – wirtschaftlichste Angebot soll nach dem Vorbringen der Parteien das Angebot mit der geringsten Punktzahl aus der Summe der obigen Wertungszahlen sein.

Die Erfahrungskilometer wurden nicht in den Vergabeunterlagen bekannt gegeben, sondern von der Antragsgegnerin nach Maßgabe der im Schuljahr 2022/2023 für das Schuljahr 2021/2022 durch die Beigeladene endgültig abgerechneten Kilometer ermittelt und der Auswertung mit 5711 km für das Los 1 und mit 2481 für das Los 2 zugrunde gelegt. Die Antragsgegnerin hatte auf entsprechende Nachfrage der Vergabekammer unter dem 25. April 2023 hierzu mitgeteilt, dass die Erfahrungskilometer einbezogen worden seien, um ein realistischeres Bild der Wirtschaftlichkeit für die Erfüllung des Auftrages zu schaffen; die Bieterin, die realistischer mit ihrer Einschätzung an die jeweiligen Erfahrungskilometer heranrücke, werde besser bewertet. Auf dem Formular “Angaben zum Angebot” hatten die Bieter für die Lose jeweils eine Los-Endsumme netto, die Umsatzsteuer und die Los-Endsumme brutto anzugeben

In den mit dem Angebot einzureichenden Preisblättern für die Lose 1 bis 3, den Anlagen 1 – 3 zur Leistungsbeschreibung, waren von den Bietern anzugeben (alle Preise waren als Nettopreise anzugeben):

1) wöchentlicher Tourenpreis für alle Hin- und Rücktouren einschließlich Fahrten für Unterrichtsangebote inkl. aller preisbeeinflussenden Faktoren,

a) prozentualer Anteil der Personalkosten am wöchentlichen Tourenpreis,

b) prozentualer Anteil der Kosten für die Anschaffung und den Unterhalt der Fahrzeuge am wöchentlichen Tourenpreis,

2) Gesamtkilometer für alle Hin- und Rücktouren und Fahrten für Unterrichtsangebote in einer Kalenderwoche,

3) Preis pro besetzt gefahrenen Kilometer inkl. aller beeinflussenden Faktoren für Schulfahrten,

4) Preis pro besetzt gefahrenen Kilometer inkl. aller beeinflussenden Faktoren für Sonderfahrten,

5) Anfahrtspauschale für Sonderfahrten,

6) Zusätzlicher Preis je Busbegleitung pro gefahrenen Kilometer.

In den Preisblättern zu den Losen 1 und 2 heißt es u.a. jeweils im zweiten Absatz:

“Sollten sich Veränderungen durch Schüler*innenwechsel ergeben, werden die eingesparten oder zusätzlichen Kilometer nach dem im Preisblatt angegebenen Kilometerpreis umgerechnet.”

Die Antragstellerin und die Beigeladene, die derzeitige Auftragnehmerin, reichten jeweils Angebote ein, wobei sie bei den jeweiligen Los-Endsummen in dem Formular “Angaben zum Angebot” für die Lose 1 und 2 die in den jeweiligen Preisblättern angegebenen Werte für den “wöchentlichen Tourenpreis für alle Hin- und Rücktouren einschließlich Fahrten für Unterrichtsangebote inkl. aller preisbeeinflussenden Faktoren” eingetragen hatten.

Die Antragstellerin erhielt am 16. März 2023 das Informationsschreiben der Antragsgegnerin über die Absage nach § 134 GWB unter Hinweis auf ein niedrigeres Hauptangebot. Die Antragsgegnerin teilt dort mit, dass die Antragstellerin nach Auswertung der Angebote im Hinblick auf die Wertungskriterien in den Losen 1 und 2 jeweils nicht das niedrigste Hauptangebot vorgelegt habe. Die Punktzahlen des Angebots der Antragstellerin lägen für das Los 1 bei 3,22 und für das Los 2 bei 3,36, während die Beigeladene bei Los 1 eine Punktzahl von 1,85 und bei Los 2 eine Punktzahl von 1,96 Punkten erreicht habe.

Mit Schreiben vom 21. März 2023 erhob die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin eine Rüge mit dem Ziel, das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen und ihr den Auftrag zu erteilen. Die Antragsgegnerin wies die Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 5. April 2023 zurück. Die Antragstellerin stellte daraufhin am 6. April 2023 bei der Vergabekammer Schleswig-Holstein einen Nachprüfungsantrag. Auf die Verhandlung vom 15. Mai 2023 hat die Vergabekammer Schleswig-Holstein das Nachprüfungsverfahren (Az. VK-SH 06/23) mit bestandskräftigem Beschluss vom 23. Mai 2023 in der Hauptsache wie folgt entschieden:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, auf der Grundlage der bisher unterlassenen Auskömmlichkeitsprüfung das Angebot der Beigeladenen zu bezuschlagen.

2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor § 60 VgV bzw. Auskömmlichkeitsprüfung zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen.

Die Antragsgegnerin trat sodann mit E-Mail an die Beigeladene vom 1. Juni 2023 in die Preisprüfung ein. Die Beigeladene beantwortete im Rahmen einer sich daran anschließenden E- Mail Korrespondenz die Fragen der Antragsgegnerin und übersandte Unterlagen zu ihrer Kalkulation. Die Antragsgegnerin bejahte die Plausibilität der Angaben der Beigeladenen und die Auskömmlichkeit deren Angebots mit einem Vermerk vom 22. Juni 2023.

Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 28. Juni 2023 ihre Absicht mit, der Beigeladenen den Auftrag zu erteilen. Sie habe die ihr im Beschluss der Vergabekammer vom 23. Mai 2023 auferlegte Prüfung nach § 60 VgV durchgeführt und im Ergebnis keine Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebotes der Beigeladenen. Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 29. Juni 2023 die beabsichtigte Zuschlagserteilung u.a. unter Hinweis darauf, dass die Preisprüfung nicht sachgerecht durchgeführt worden und das Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei. Die Antragsgegnerin teilte am gleichen Tage und ferner mit Schreiben vom 3. Juli 2023 (Anlage Ast 6) mit, der Rüge nicht abzuhelfen.

Die Antragstellerin stellte am 7. Juli 2023 bei der Vergabekammer Schleswig-Holstein erneut einen Nachprüfungsantrag. Dort machte sie u.a. geltend, dass die Preisprüfung nicht sachgerecht durchgeführt worden sei, insbesondere der für Pos. 3 von der Beigeladenen angegebene Preis zu niedrig sei und hiermit die Vorgaben aus der Leistungsbeschreibung und die gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllt werden könnten.

Die Vergabekammer hat am 7. Juli 2023 beschlossen, den Nachprüfungsantrag der Antragsgegnerin nicht zuzustellen. Der Nachprüfungsantrag sei nicht zustellungsreif, da er jedenfalls offensichtlich unzulässig sei. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 7. Juli 2023 hat der Senat (Az. 54 Verg 3/23) mit Beschluss vom 11. Juli 2023 den Nachprüfungsantrag der Antragsgegnerin zugestellt, die Zuschlagsprätendentin beigeladen und mit weiterem Beschluss vom 19. Juli 2023 den Beschluss der Vergabekammer vom 7. Juli 2023 aufgehoben und die Vergabekammer Schleswig-Holstein verpflichtet, das Nachprüfungsverfahren unter Beachtung der sich aus dem Beschluss des Senats ergebenden Rechtsauffassung des Senats durchzuführen.

Die Antragstellerin hat beantragt:

1. Der Antragsgegnerin aufzugeben, den Zuschlag im Ausschreibungsverfahren für Schüler*Innenbeförderung der Förderzentren, Schüler*Innenbeförderung für die Schuljahre 2023/2024 bis 2025/2026 mit der Option 2 x um jeweils ein Jahr zu verlängern, Vergabenummer 52.2.900.23 nicht dem Bieter ### zu erteilen,

2. Das Angebot des Bieters ### auszuschließen,

3. Der Antragsgegnerin aufzugeben, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabe festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen,

hilfsweise

für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Erteilung des Zuschlages durch Aufhebung oder in sonstiger Weise festzustellen, dass eine Rechtsgutverletzung vorgelegen hat.

4. Einsicht in die Vergabeakte gem. § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin Akteneinsicht in die Korrespondenz zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zur Preisprüfung aus der Vergabeakte durch die elektronische Übersendung teilgeschwärzter Unterlagen am 3. August 2023 gewährt. Von der Schwärzung betroffen sind nahezu alle inhaltlichen Angaben der Beigeladenen sowie Teile der Fragen der Antragsgegnerin und Einzelheiten des Vermerks der Beigeladenen vom 22. Juni 2023.

Die Vergabekammer hat ihre auf die Sitzung vom 22. September 2023 ergangene, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückweisende Entscheidung vom 29. September 2023 im Wesentlichen wie folgt begründet: Der zulässige Nachprüfungsantrag sei nicht begründet. Aufgrund des bestandskräftigen Beschlusses der Vergabekammer vom 23. Mai 2023 (Az. VK-SH 06/23) sei in Anbetracht der Preisabstände nur eine Preisprüfung nach § 60 VgV geboten. Das Nachprüfungsverfahren beschränke sich auf diesen Aspekt, neue Vergaberechtsverstöße seien weder vorgetragen noch erkennbar. Die Antragsgegnerin habe die erforderliche Prüfung nunmehr ordnungsgemäß vorgenommen. Der von der Antragstellerin gerügte Verstoß gegen § 60 VgV liege nicht vor. Die Antragsgegnerin habe die erforderliche Preisprüfung sachgemäß und gründlich durchgeführt. Aufgrund dieser dokumentierten Prüfung sei sie in plausibler Weise ohne erkennbare Beurteilungs- oder Ermessensfehler zu dem Ergebnis gekommen, dass der von der Beigeladenen angebotene Preis nachvollziehbar und auskömmlich sei.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 12. Oktober 2023 mit im Wesentlichen den folgenden Beschwerdeangriffen:

Ihr sei nicht in dem gebotenen Umfang Akteneinsicht gewährt worden. Es fehle ihr an der Möglichkeit, die Angaben der Beigeladenen zu beurteilen. Ihr sei es nicht ermöglicht worden, die von der Vergabestelle aufzuklärende Preisdifferenz aus der Wertung nachzuvollziehen. Wie das Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt habe, werde es erst durch transparente Akteneinsicht möglich, weitere Rügen zu erheben. Dies werde durch die vorgenommenen Schwärzungen unterbunden. Der Antragstellerin liege bis heute weder eine inhaltliche Stellungnahme der Antragsgegnerin noch eine sonstige konzeptionelle Darstellung der Beigeladenen vor, wie sich die Überprüfung des außergewöhnlich niedrigen Preises darstelle. Insbesondere die vollständige Schwärzung der Antwort vom 20. Juni 2023 zu dem Punkt “Preis pro besetzt gefahrenen Kilometer” sei zwingend zu offenbaren.

Ferner seien die Erläuterungen zu den Differenzen bzw. die Antworten (S. 2/3) offenzulegen. Aus den Differenzen könnte die Antragstellerin erkennen, wie groß die Abweichungen seien. Derzeit könne sie weder erkennen, welche Preise zugrunde gelegt worden seien noch worauf diese beruhten.

Die Fragen der Antragsgegnerin in Bezug auf die Auskömmlichkeitsantworten der Beigeladenen seien ohne weitere Erläuterung unverständlich und ohne weitere Darstellung nicht zu bewerten.

Die Ausführungen auf Seite 16 der Entscheidung der Vergabekammer zur Akteneinsicht ließen sich mit den Darlegungen des Senats zur Akteneinsicht in dem Beschluss vom 20. Juli 2023 nicht vereinbaren.

Weder die Antragsgegnerin – noch die Vergabekammer in ihren diversen Entscheidungen – erläuterten den Inhalt der Preisposition 3. Dies sei geboten, um sich dieser Position nähern zu können. Die Antragstellerin habe insoweit dargelegt, dass es sich mathematisch nicht erklären lasse, dass diese Position, die nach den Ausführungen der Antragsgegnerin die einzige signifikante Abweichung darstelle, alle Kostenpositionen beinhalte, die zur Einhaltung aller gesetzlichen Vorschriften erforderlich seien. Hierbei sei zunächst zu prüfen, ob der Bieter die Schlüssigkeit seines Angebots aus betriebswirtschaftlicher Sicht sinnvoll begründen könne (vgl. VK Bund, Beschluss vom 22.03.2005 – VK 3-13/05). Damit höre jedoch die Überprüfung nicht auf. Es sei ferner zu prüfen, ob die Wirtschaftlichkeit der Erbringung der Dienstleistung gewährleistet sei, die Besonderheiten der angebotenen Dienstleistungen berücksichtigt worden seien und die Verpflichtungen nach § 128 GWB, insbesondere für die Dienstleistung geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften eingehalten worden seien (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 10.09.2020, Rs. C-367/19).

Wenn die Vergabekammer in ihrem Beschluss zu dem Ergebnis gelange, dass die Wirtschaftlichkeit gewährleistet sei, sei dies nicht ausreichend, um die Vorgaben, welche bei einem ungewöhnlich niedrigen Preis zu prüfen seien, zu berücksichtigen. Ein Angebot sei dann auch zwingend gemäß § 60 Abs. 4 VgV auszuschließen, wenn es unter Verstoß gegen § 128 GWB zustande gekommen ist.

Zwar führe der Beschluss der Vergabekammer auf S.13 aus, dass der gesetzliche Mindestlohn eingehalten sei – es fehle jedoch zum Einen die Überprüfung der weiteren gesetzlichen Vorgaben und zum Anderen auch die Beurteilung, die zu der Annahme führe, dass die gesetzlichen Vorgaben über den Preis Pos. 3 abgedeckt seien.

Die Antragstellerin beantragt in dem Verfahren der sofortigen Beschwerde (54 Verg 5/23):

1. Die Entscheidung der Vergabekammer Schleswig-Holstein vom 29.09.2023 Az. VK-SH 11/23 aufzuheben,

2. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist,

3. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Zuschlag nicht an die Fa. ### GmbH & Co KG zu erteilen und deren Angebot auszuschließen,

4. geeignete Maßnahmen zu treffen, um die festgestellte Rechtsverletzung zu beseitigen,

5. Einsicht in die Vergabeakten gem. § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren, hilfsweise für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlages durch Aufhebung oder in sonstiger Weise erledigt hat, festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat.

Die Antragstellerin beantragt in diesem Verfahren:

Gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern.

Die Antragsgegnerin hat bisher einen Antrag nicht angekündigt.

Die Beigeladene beantragt im Verfahren 54 Verg 5/23,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beigeladene beantragt in diesem Verfahren,

den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB abzulehnen.

Sie tritt den Angriffen der sofortigen Beschwerde entgegen und führt im Wesentlichen aus:

Die Beschwerdeangriffe rechtfertigten eine vom Beschluss der Vergabekammer abweichende Entscheidung nicht. Der Antragstellerin sei in ausreichender Weise Akteneinsicht gewährt worden; die Prüfung der Antragsgegnerin nach § 60 VgV sei nicht zu beanstanden.

Die Vergabekammer sei mit der gewährten Akteneinsicht über das der Beigeladenen Zumutbare hinausgegangen, habe das Offenlegungsinteresse der Antragstellerin gegenüber ihrem Geheimhaltungsinteresse deutlich bevorzugt. Ein Anspruch der Antragstellerin auf die Kenntnis der von der Beigeladenen angebotenen Preise sowie der Bestandteile, aus denen sich die Preiskalkulation zusammensetze, bestehe nicht. Damit wäre jegliches Geheimhaltungsinteresse der Beigeladenen preisgegeben. Die Antragstellerin habe auf der Grundlage der ihr zur Verfügung gestellten Informationen sowohl die Struktur ihrer Kalkulation als auch das Vorgehen der Antragsgegnerin bei der Auskömmlichkeitsprüfung ohne weiteres nachvollziehen können. Eine weitergehende Akteneinsicht führte dazu, dass die Beigeladene in zukünftigen Vergabeverfahren im Verhältnis zur Antragstellerin erhebliche Nachteile erleiden müsste. Die Prüfung der Antragsgegnerin nach § 60 VgV sei nicht zu beanstanden.

Der Senat hat die Akten des Nachprüfungsverfahrens Vergabekammer Schleswig-Holstein, Az. VK SH 6/23 beigezogen.

II.

Der zulässige Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde ist begründet, § 173 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 GWB (A).

Die Antragstellerin hat nach den §§ 175, 165 Abs. 2 GWB einen Anspruch auf erweiterte Akteneinsicht, dem der Senat durch die in Ziffer 2 des Tenors beschriebene Verfahrensweise unter Beachtung des Geheimhaltungsbedürfnisses der Beigeladenen Rechnung trägt; der weitergehende Antrag auf Akteneinsicht war zurückzuweisen (B).

A.

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde vom 12. Oktober 2023 ist nach § 173 GWB zulässig und begründet.

Gemäß § 173 Abs. 1 Satz 1 GWB hat die sofortige Beschwerde aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer, wobei diese Wirkung zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist entfällt, § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht nach § 173 Abs. 1 Satz 3 auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Nach § 173 Abs. 2 GWB wird der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Interessenabwägung sind unter anderem die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die Aussichten des Antragstellers auf Erhalt des Auftrags und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen, § 173 Abs. 2 Satz 4 GWB. Bei der Auslegung ist das unionsrechtliche Gebot eines effektiven Rechtsschutzes zu berücksichtigen. Die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde haben daher entscheidendes Gewicht, sodass nur ausnahmsweise Gründe des Allgemeinwohls überwiegen können (Losch in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 173 GWB, Rn. 47; von Werder in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 173 GWB, Rn. 47 f.). Hat die sofortige Beschwerde bei summarischer Prüfung hohe Erfolgsaussichten, wird dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung in der Regel stattzugeben sein, hat sie dagegen nur geringe Erfolgsaussichten, ist ein schutzwürdiges Interesse an der Verlängerung in der Regel nicht anzunehmen (Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 173 GWB, Rn. 52 f.; von Werder in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 173 GWB, Rn. 50).

Die hiernach gebotene Interessenabwägung fällt zugunsten des Antrages der Antragstellerin aus. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat bei summarischer Prüfung Aussicht auf Erfolg; das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens tritt dahinter zurück. Die Antragstellerin hat bei einem Ausschluss des Angebots der Beigeladenen oder der Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor die Bekanntmachung des Auftrages auch eine Aussicht, den Auftrag zu erhalten.

Es besteht Anlass zu der Annahme, dass eine nach den §§ 57, 60 VgV zu beanstandende Preiskalkulation der Beigeladenen vorliegt. In Betracht kommt ggf. auch eine die Rechte der Antragstellerin verletzende Intransparenz der Ausschreibungsunterlagen.

Die Regelungen über die Aufklärungspflicht nach § 60 Abs. 1 VgV, die Vorgaben über die Vornahme der Prüfung nach Maßgabe von § 60 Abs. 2 VgV und auch die Beachtung der Vorschriften gemäß § 60 Abs. 3 VgV sind drittschützend (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 2017 – X ZB 10/16, Rn. 23 ff.), so dass die Antragstellerin insoweit nach den §§ 160 Abs. 2, 97 Abs. 6 GWB antragsbefugt ist.

Kann der öffentliche Auftraggeber nach der Prüfung gemäß § 60 Abs. 1 und 2 VgV die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen, § 60 Abs 3 Satz 2 VgV. Nach dem Inhalt des bestandskräftigen Beschlusses der Vergabekammer vom 23. Mai 2023 (VK-SH 06/23, dort Seite 23 ff.) steht fest, dass der Preis für das Angebot der Beigeladenen ungewöhnlich niedrig war, weshalb die Antragsgegnerin eine Preisprüfung durchzuführen und in diesem Rahmen von der Beigeladenen insoweit Aufklärung zu verlangen hatte, § 60 VgV.

Nach den aus der Aufklärung des Angebots durch die Antragsgegnerin aus der Korrespondenz mit der Beigeladenen neu gewonnenen Erkenntnissen zu der Kalkulation der Beigeladenen könnte sich der Vortrag der Antragstellerin bestätigen, wonach die Beigeladene für den in den Losen 1 und 2 jeweils wertungsrelevanten Preis pro Besetztkilometer Schulfahrten nicht den für sie auskömmlichen, von ihr aber im Falle einer etwaigen Auftragserteilung nach ihrer Vorstellung im Rahmen der Abrechnung über den wöchentlichen Tourenpreis geltend zu machenden Preis angegeben hat.

Sollte dieses Vorgehen jedoch als zulässig anzusehen und nicht nur ein Verständnis der Angaben in den Vergabeunterlagen nach den §§ 133, 157 BGB in Betracht kommen, könnten die Angaben in den Vergabeunterlagen zu Tourenpreis, Gesamtkilometerzahl je Woche und Preis je Besetztkilometer Schulfahrten den nach § 97 Abs. 6 GWB bieterschützenden Transparenzgrundsatz verletzen.

Anhaltspunkte dafür, dass die im wöchentlichen Tourenpreis für die Schulfahrten in Los 1 und 2 berücksichtigten Kostenansätze der Beigeladenen nicht auskömmlich sind, liegen nicht vor. Insoweit dürfte die Preisprüfung der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden sein.

B. Die Antragstellerin kann nach den §§ 175, 165 GWB lediglich in dem sich aus dem Beschlusstenor zu 2) ergebenden Umfang weitere Akteneinsicht in die Vergabeakten verlangen; der weitergehende Antrag war zurückzuweisen.

Nach § 165 Abs. 4 GWB kann eine von der Vergabekammer versagte Akteneinsicht nur im Zusammenhang mit der sofortigen Beschwerde nach § 171 GWB angegriffen werden. Dementsprechend kann im Beschwerdeverfahren auch überprüft werden, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführerin weitergehende Einsicht in bestimmte, dem Vergabeverfahren zuzuordnende Akten zu bewilligen ist, um die Akteneinsicht diesbezüglich gegebenenfalls nachzuholen (OLG Düsseldorf NZBau 2009, 334 – Bahnhof O.). Dies ist zum Teil der Fall.

Das Recht auf Akteneinsicht besteht nur dann und in dem Umfang, in dem es zur effektiven Durchsetzung subjektiver Rechte der Beschwerdeführerin erforderlich ist, was nur bezüglich entscheidungsrelevanter Kenntnisse gilt und soweit andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen, § 70 Abs. 2 Satz 4 GWB. Akteneinsicht ist nach dem auch für das Beschwerdeverfahren anzuwendenden Maßstab des § 165 Abs. 2 GWB zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten ist. Bei den im Rahmen der Preisprüfung nach § 60 VgV offen zu legenden Kalkulationsgrundlagen der Angebote und den mit der Preisermittlung zusammenhängenden Daten und Inhalten kann es sich um Geschäftsgeheimnisse des Bieters handeln. Es besteht ein Spannungsverhältnis zwischen dem Anspruch auf rechtliches Gehör, der eine Kenntnis der Vergabeakten als Entscheidungsgrundlage erfordert, und dem Schutz von Geheimnissen. Diese Interessen sind gegeneinander abzuwägen. Akteneinsicht ist in dem Umfang zu gewähren, der zur Durchsetzung des objektiven Rechts, bezogen auf das konkrete Rechtsschutzziel, notwendig ist, soweit keine berechtigten Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 – X ZB 10/16, Rn. 39 ff.; OLG Düsseldorf NZBau 2021, 632, Rn. 27; OLG München NZBau 2016, 591, Rn. 27 f.).

Unter Berücksichtigung dieser Anforderungen besteht ein Anspruch der Antragstellerin auf Kenntnisnahme von den von der Beigeladenen vorgenommenen und erst im Rahmen der Preisprüfung vom Juni 2023 zu Tage getretenen Differenzierung ihrer Kalkulation im Hinblick auf den wertungsrelevanten Preis je Besetztkilometer für Schulfahrten und die Tourenpreise je Woche. Infolge einer Offenlegung dieser Verfahrensweise im Wege der Akteneinsicht sind Nachteile, vor denen die Beigeladene in zukünftigen Vergabeverfahren bewahrt werden müsste, nicht zu erwarten. Da sich die erheblichen Einzelheiten dieser Verfahrensweise nicht lediglich aus den textlichen Antworten der Beigeladenen, sondern auch aus den ihren Antworten beigefügten – und Geschäftsgeheimnisse beinhaltenden – Kalkulationen erschließen lassen, kommt eine Gewährung von Akteneinsicht durch Übersendung teilgeschwärzter Unterlagen nicht in Betracht. Der Senat wird die Akteineinsicht für die Antragstellerin vornehmen ohne Preisgabe kalkulatorischer Ansätze der Beigeladenen durch die Unterrichtung der Antragstellerin in allgemeiner Form (vgl. hierzu: BGH, aaO, Rn. 55).

Ein Anspruch der Antragstellerin auf Kenntnisnahme von den betragsmäßigen Einzelheiten der Kalkulation des Angebots der Beigeladenen besteht hiernach nicht. Bei den kalkulatorischen Ansätzen der Beigeladenen zu den einzelnen Kosten sowie Wagnis und Gewinn handelt es sich um Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen, bei deren Offenlegung diese im künftigen Wettbewerb mit der Antragstellerin mit Wahrscheinlichkeit Nachteile erleiden würde. Nach vom Senat geteilter Auffassung des Bundesgerichtshofs kann in sinngemäßer Anwendung von § 76 Abs. 1 Satz 3 GWB (§ 71 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F.) im Nachprüfungsverfahren von dem Grundsatz abgewichen werden, dass die Entscheidung nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt werden darf, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten, soweit Beigeladene aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen Akteneinsicht nicht gewährt und der Akteninhalt aus diesen Gründen auch nicht vorgetragen worden ist (BGH, aaO, Rn. 59 ff.). Die geheimhaltungsbedürftigen Informationen dürfen auch dann verwertet werden, wenn sich die Beteiligten hierzu nicht äußern konnten; dem Geheimschutz wird in den schriftlichen Gründen dadurch Rechnung getragen, dass die für die richterliche Überzeugung maßgeblichen Gründe nicht angegeben werden.

Die Vergabe öffentlicher Aufträge ist ein wesentliches Element des EU-Binnenmarkts. Sie ermöglicht es den Behörden in den Mitgliedstaaten, beim Erwerb von Bauleistungen, Waren und Dienstleistungen ein optimales Kosten-Nutzen-Verhältnis zu erzielen, indem sie die Unternehmen auswählen, die die beste Leistung bieten. Dies trägt wiederum zur Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit von Märkten und zum Schutz des öffentlichen Interesses bei. Der Hof stellte fest, dass der Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in den vergangenen 10 Jahren zurückgegangen ist und dass die 2014 erfolgte Reform der EU-Richtlinien offenbar nicht dazu geführt hat, diesen Trend umzukehren. Insgesamt ist kein ausreichendes Bewusstsein für den Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vorhanden. Die verfügbaren Daten werden nicht systematisch genutzt, um die Ursachen für den Rückgang des Wettbewerbs zu ermitteln, sondern es werden nur vereinzelte Maßnahmen zum Abbau von Hindernissen ergriffen. Der Hof gelangt zu dem Schluss, dass die wichtigsten Ziele der EU-Reform von 2014, durch die der Wettbewerb sichergestellt werden sollte, wie die Vereinfachung und Verkürzung der Vergabeverfahren, nicht erreicht worden sind und dass einige der Ziele sogar zu einer Verringerung des Wettbewerbs führen können. Der Hof empfiehlt, die Ziele bei der Vergabe öffentlicher Aufträge klar festzulegen und zu priorisieren, die Lücken bei den über die Vergabe öffentlicher Aufträge erhobenen Daten zu schließen, die Überwachungsinstrumente zu verbessern, um eine bessere Analyse zu ermöglichen, die Ursachen eingehender zu analysieren und einen Aktionsplan zur Überwindung der wichtigsten Wettbewerbshindernisse bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vorzulegen.

Schlussfolgerungen und Empfehlungen

Insgesamt gelangt der Hof zu dem Schluss, dass der Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge über Bauleistungen, Waren und Dienstleistungen im EU-Binnenmarkt in den letzten 10 Jahren zurückgegangen ist. Es fehlt das Bewusstsein dafür, dass Wettbewerb bei der Vergabe von Aufträgen eine grundlegende Voraussetzung für die Erzielung eines optimalen Kosten-Nutzen-Verhältnisses darstellt. Die Kommission und die Mitgliedstaaten haben die verfügbaren Daten nicht systematisch genutzt, um die Ursachen des begrenzten Wettbewerbs bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu ermitteln, und sie ergriffen nur vereinzelte Maßnahmen zum Abbau der Hindernisse.

Im Jahr 2021 waren drei Schlüsselindikatoren, die der Messung des Wettbewerbs bei der Vergabe öffentlicher Aufträge dienen (“Keine Ausschreibung”, “Verfahren mit nur einem Bieter”, “Anzahl der Bieter”), in den meisten Mitgliedstaaten nach wie vor unbefriedigend. Direktvergaben machten rund 16 % aller Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge im Binnenmarkt aus (siehe Ziffern 31–33).

Über 40 % aller Auftragsvergaben erfolgten im Rahmen von Verfahren mit nur einem Bieter. Die Datenanalyse des Hofes zeigt auch, dass sich der Anteil der Verfahren mit nur einem Bieter in den 27 EU-Mitgliedstaaten zwischen 2011 und 2021nahezu verdoppelt hat, während sich die Zahl der Bieter pro Verfahren fast halbiert hat (siehe Ziffern 35–36).

Erhebliche Unterschiede zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten und Regionen deuten darauf hin, dass die öffentlichen Auftraggeber der Mitgliedstaaten im Hinblick auf ihre Vergabepraxis unterschiedliche Ansätze verfolgen. Zudem stellte der Hof fest, dass diese Indikatoren in den verschiedenen Wirtschaftszweigen ein uneinheitliches Bild abgaben, was den Anteil der öffentlich vergebenen Aufträge und die Entwicklung der Indikatoren in den vergangenen 10 Jahren betrifft (siehe Ziffern 34, 37–39). Darüber hinaus analysierte der Hof auch andere Aspekte der Leistung des öffentlichen Auftragswesens im EU-Binnenmarkt, wie die direkte grenzübergreifende Auftragsvergabe, die nach wie vor nur 5 % aller Auftragsvergaben ausmacht. Außerdem kann sich der unzureichende Wettbewerb auf die Beschaffungspreise auswirken und zu höheren Kosten führen. Da die Kommission keine Preisdaten überwacht, ist unklar, inwieweit sich der rückläufige Wettbewerb bereits auf die Kosten von öffentlichen Bauleistungen, Waren und Dienstleistungen ausgewirkt hat (siehe Ziffern 41–46).

Die 2014 durchgeführte Reform der Richtlinien zielte darauf ab, die Vergabe öffentlicher Aufträge einfacher und flexibler zu gestalten, die Transparenz der Verfahren zu erhöhen, einen leichteren Zugang für KMU zu gewährleisten und das öffentliche Auftragswesen strategisch zu nutzen, um zur Erreichung der politischen Ziele der EU beizutragen. Die Datenanalyse des Hofes ergab, dass sich infolge dieser Reform die Vorgehensweise der öffentlichen Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen noch nicht deutlich verbessert hat. Was den Aspekt der Vereinfachung betrifft, so stellte der Hof keine deutliche Verbesserung fest, die dazu beigetragen hätte, öffentliche Aufträge attraktiver zu machen. Die durchschnittliche Dauer der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge hat sich seit 2011 um die Hälfte erhöht.

Initiativen wie die Einheitliche Europäische Eigenerklärung und elektronische Formulare zeigen, dass sich die Kommission bemüht, die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu vereinfachen und den damit verbundenen Verwaltungsaufwand zu verringern; welche Auswirkungen diese Initiativen haben, muss sich jedoch erst noch zeigen. Damit solche Initiativen Wirkung entfalten können, müssen sie auf breiter Ebene eingeführt werden. Dies erfordert eine anhaltende Unterstützung durch die Kommission (siehe Ziffern 48–56).

114 Der Hof gelangt ferner zu dem Schluss, dass die anderen Ziele noch nicht erreicht wurden, da seine Analyse zeigt, dass sowohl die Ausschreibungsraten als auch die Teilnahme von KMU an öffentlichen Vergabeverfahren im geprüften Zeitraum unzureichend blieben. Die Förderung der strategischen Auftragsvergabe mit dem Ziel, ökologische, soziale oder innovative Aspekte stärker zu berücksichtigen, hatte insgesamt nur begrenzte Auswirkungen, da der Anteil der Verfahren, bei denen andere Zuschlagskriterien als der Preis zugrunde gelegt werden, trotz der Reform von 2014 sehr begrenzt ist. Einige Ziele der Reform von 2014 sind nicht auf eine Förderung des Wettbewerbs ausgerichtet, sondern stehen diesem mitunter sogar entgegen, und die verschiedenen Aspekte der Leistung des öffentlichen Auftragswesens werden nicht erfasst (siehe Ziffern 57–66).

Sonderbericht des Europäischen Rechnungshofs gemäß Artikel 287 Absatz 4 Unterabsatz 2 AEUV.

von Thomas Ax

Selbst geringfügige Abweichungen von der Vergabeunterlage oder auch nur ein Vorbehalten technischer Änderungen rechtfertigen einen Angebotsausschluss. Aus § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV folgt, dass Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, von der Wertung ausgeschlossen werden. Jeder Bieter darf nur das anbieten, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat und sich nicht durch eine Abweichung von den Vergabeunterlagen einen (kalkulatorischen) Vorteil verschaffen (OLG Naumburg, Beschluss vom 12. September 2016- 7 Verg 5/16). Eine Änderung an den Vertragsunterlagen liegt bereits dann vor, wenn das Angebot eine einzige Vorgabe der Leistungsbeschreibung inhaltlich nicht einhält; es genügen dabei selbst geringfügige Abweichungen von den Vorgaben der Vergabestelle für einen Angebotsausschluss (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10. Juni 2011- 15 Verg 7/11; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 31. Oktober 2012- 1 VK 38/12). Unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen liegen immer dann vor, wenn ein Bieter etwas anderes anbietet, als vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragt. In solchen Fällen ist nicht gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder Hinsicht miteinander vergleichbar sind, vgl. Dittmann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 57 VgV Rn. 50 ff. Irrelevant ist, ob sich die Änderungen in den Vergabeunterlagen selbst manifestieren oder in anderer Weise, etwa dadurch, dass in einem zusätzlichen Begleitschreiben Vorbehalte oder Einschränkungen (dieses Angebot gilt unter der Annahme, dass …) formuliert werden, vgl. Voppel in Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Auflage 2018, § 53 Rn. 33. Der Bieter ist vielmehr ohne Einschränkungen an die in den Vergabeunterlagen im Einzelnen präzisierte Nachfrage des öffentlichen Auftraggebers gebunden. Selbst wenn sich die Bieterin technische Änderungen in ihrem Angebot vorbehält, überträgt sie das grundsätzlich ihr obliegende Risiko einer fehlerbehafteten Angebotsgestaltung auf die Auftraggeberseite. Dies entspricht weder dem vergaberechtlichen System von Angebot und Annahme noch dem Willen des Auftraggebers. Insoweit deckt sich das Angebot nicht mit den Vergabebedingungen, so dass eine Änderung der Vergabeunterlagen gegeben ist, vgl. VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 14.11.2018, 3 VK LSA 63/18. Aufklärungsgespräche des öffentlichen Auftraggebers mit dem Ziel, etwaige Änderungen an den Vergabeunterlagen nach Ablauf der Angebotsfrist zu korrigieren, stellen eine unzulässige Nachverhandlung im Sinne des § 15 Abs. 5 bzw. § 16 Abs. 9 VgV dar (vgl. BGH, Beschluss vom 18.09.2007, X ZR 89/04; OLG Celle, Beschluss vom 19.02.2015 13 Verg 12/14).

Das gilt entsprechend für das Verhandlungsverfahren, wenn richtigerweise erstverbindliche Angebote gefordert werden und über die erstverbindlichen Angebote verhandelt wird.

Nur wenn lediglich indikative Angebote im Verhandlungsverfahren gefordert werden, ist ein Angebotsausschluss nicht bei jeder Abweichung von den Vergabeunterlagen zulässig, denn Sinn und Zweck sowie Besonderheit des Verhandlungsverfahrens ist es, dass der Angebotsinhalt nicht von vorneherein feststehen muss, sondern – im Gegensatz zum Offenen und Nichtoffenen Verfahren – im Rahmen von Verhandlungsrunden mit den Bietern fortentwickelt, konkretisiert und verbessert werden kann. Stellt der Auftraggeber demgegenüber eindeutig und unmissverständlich zwingende Mindestanforderungen an die Angebote auf, sind diese Anforderungen – dies gilt auch für indikative Angebote – zwingend zu beachten.

von Thomas Ax

Das Leistungsbestimmungsrecht ist das Recht des Auftraggebers, den genauen Inhalt der gewünschten vertraglichen Leistung weitestgehend selbst zu bestimmen. Auch im Rahmen von Beschaffungen der öffentlichen Verwaltung gilt der Grundsatz, dass der Einkäufer entscheidet, was er beschaffen will. Dieser Grundsatz ist Ausfluss der Vertragsfreiheit. Für das Vergaberecht bedeutet das: Der Auftraggeber entscheidet grundsätzlich über das „ob und was“ der Beschaffung. Das Vergaberecht regelt die Art und Weise, also das „wie“ der Beschaffung.

Das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers ist dem Vergabeverfahren vorgelagert. Es wird vom Vergaberecht nicht ausdrücklich geregelt, steht aber mit vergaberechtlichen Regelungen in Wechselwirkung. Einige vergaberechtliche Normen schränkten die Freiheit des Auftraggebers daher mittelbar ein: 

Der Auftraggeber muss darauf achten, dass er den Wettbewerbs-, Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn er die Leistungsparameter zu stark einschränkt und dadurch einzelne Bieter ohne sachlichen Grund vom Wettbewerb ausschließt.

Der Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung (vgl. § 31 Abs. 6 VgV) soll verhindern, dass der öffentliche Auftraggeber die Leistung so beschreibt, dass er den Zuschlag zwangsläufig nur noch auf das von ihm bevorzugte Produkt erteilen kann.

Der Auftrag muss zum Zeitpunkt der Bekanntmachung vergabereif sein. Daher sollte der Auftraggeber die Leistungsbeschreibung zum Zeitpunkt der Bekanntmachung fertig gestellt haben und den Bietern zur Verfügung stellen können. 
Der Grundsatz der Vergabereife ist auch bieterschützend. Bieter können sich also im Wege eines Nachprüfungsverfahrens wehren, wenn sie der Auffassung sind, dass ein Auftrag noch nicht vergabereif ist und die Leistungsbeschreibung daher nicht alle Aspekte der Leistung berücksichtigt. 

Die Rechtsprechung ist weitgehend einzelfallbezogen. Das OLG Düsseldorf hat aber Kriterien entwickelt, anhand derer die Leistungsbestimmung des Auftraggebers zu prüfen ist: 

• Die Bestimmung des Leistungsgegenstandes muss sachlich gerechtfertigt sein. 
• Der Auftraggeber muss für seine Leistungsbestimmung nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angeben. 
• Die Bestimmung der Leistung muss willkürfrei erfolgen. 
• Die Gründe für die Bestimmung der Leistungen müssen tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sein. 
• Die Bestimmung des Leistungsgegenstands darf andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminieren.

Das OLG Düsseldorf ging 2016 mit Blick auf das neue Vergaberecht davon aus, dass eine Markterkundung nicht erforderlich ist. Anderes hatte der EuGH im Jahr 2009 für einen durchaus ähnlich gelagerten Fall entschieden. Die Rechtslage ist hier derzeit nicht abschließend geklärt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf Direktvergaben im Wege von Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. § 14 Abs. 6 VgV sieht nämlich vor, dass ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit einem Bieter nur durchgeführt werden darf, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsparameter ist. Ob eine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung vorhanden ist, kann gegebenenfalls nur durch eine Markterkundung geklärt werden.

Grundsätzlich ist immer, wenn es möglich ist, auch Wettbewerb zu schaffen. Zum Beispiel in dem der Auftraggeber mindestens drei Angebote einholt. Zuletzt entschieden vom OLG Rostock im November 2021 im Hinblick auf die Luca-App. Das OLG hatte die Leistungsbestimmung als rechtmäßig angesehen. Allerdings hätte der Auftraggeber drei Angebote einholen müssen. Denn er wusste zum Zeitpunkt der Vergabe an den Hersteller der Luca-App, dass auch andere Wettbewerber am Markt eine Lösung zur digitalen Kontaktverfolgung anbieten können.

Insgesamt gilt auch hier: Wer schreibt der bleibt. Die Bestimmung des Auftragsgegenstandes ist im Wege eines Vergabevermerks zu dokumentieren und zu begründen. Andernfalls besteht das Risiko, dass Nachprüfungsinstanzen ein Vergabeverfahren aufgrund von Dokumentationsmängeln aufheben, obwohl die Bestimmung des Leistungsgegenstandes eigentlich nicht zu beanstanden ist. 

„Nachteile“ des Leistungsbestimmungsrechts
Der weite Ermessensspielraum der Auftraggeber bei der Bestimmung der Leistung zukommt, hat auch Nachteile. Insbesondere trägt der Auftraggeber das Risiko, dass der Leistungsgegenstand tatsächlich nicht geeignet ist. Es ist nicht die Aufgabe des Vergaberechts, den Auftraggeber vor technischen und wirtschaftlichen unsinnigen Aufträgen zu schützen, so das OLG Düsseldorf.

Bieter haben zudem grundsätzlich kaum Möglichkeiten, auf die Leistungsbestimmung Einfluss zu nehmen.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Der öffentliche Auftraggeber kann sich in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Anforderung des Formblatts 223 nach Angebotsabgabe vorbehalten. Dass eine Aufgliederung der Einheitspreise ausdrücklich auch in Bezug auf diejenigen Teilleistungen vorzunehmen ist, für deren Ausführung Nachunternehmer vorgesehen sind, macht die Anforderung nicht unverhältnismäßig und damit nicht unwirksam.
2. Wird ein nachgefordertes Formblatt in weiten Teilen nicht ausgefüllt, fehlen die geforderten Angaben bzw. Erklärungen. Ein Fehlen ist auch im Fall von nicht vollständig vorgenommenen Eintragungen gegeben.
3. Die Möglichkeit der Nachforderung besteht nur in Bezug auf Unterlagen, die mit dem Angebot einzureichen sind.
VK Bund, Beschluss vom 19.10.2023 – VK 2-78/23

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) veröffentliche am […] die im Rubrum genannte unionsweite Auftragsbekanntmachung für die Durchführung eines nichtoffenen Vergabeverfahrens zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Beschaffung von Leistungen […] Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.

In der Aufforderung zu Angebotsabgabe (Ziff. D) war die Vorgabe enthalten, dass die Aufgliederung der Einheitspreise entsprechend Formblatt 223 auf Verlangen der Vergabestelle ausgefüllt vorzulegen ist. Das elektronische Formular für das FB 223 enthielt im pdf-Format 81 Seiten und u.a. eine Fußnote 2, die für die u.a. zu befüllenden Spalten Zeitansatz, Lohn, Material, Geräte und sonstige Kosten Folgendes vorgab:

“Ist bei allen Teilleistungen anzugeben, unabhängig davon ob sie der Auftragnehmer oder ein Nachunternehmer erbringen wird.”

Die Ag stellte bei der Prüfung des preisgünstigsten Angebotes der ASt eine erhebliche Abweichung des Angebotspreises von der Schätzung des Angebotspreises in Höhe von […] bzw. von weiteren eingegangenen Angebote von […] bzw. […] fest. Im Hinblick auf die von der Ag zugrunde gelegten internen Richtlinien nach Ziff. 5.3 zu 321 VHB (Vergabehandbuch für die Baumaßnahmen des Bundes) stellte sie Zweifel an der Angemessenheit der Preise fest und entschied, gemäß den Vorgaben dieser internen Richtlinien, von der ASt das Formblatt 223 zur Aufgliederung der Einheitspreise anzufordern.

Mit Schreiben vom 11. Juli 2023 teilte die Ag der Antragstellerin (ASt) daher mit, ihr Angebot komme für den Zuschlag in Betracht und bat die ASt, für ihr Unternehmen und ggf. für von ihr eingesetzte Nachunternehmer oder für Mitglieder einer Bieter-/Arbeitsgemeinschaft spätestens bis einschließlich zum 17. Juli 2023 folgende Unterlagen vorzulegen: – FB 223 – Aufgliederung der Einheitspreise entsprechend FB 223 – FB 236 – Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen (EU).

Die Ag wies in dem Schreiben an die ASt darauf hin, dass das Angebot ausgeschlossen werde, wenn die angeforderten Unterlagen “nicht vollständig innerhalb der Frist vorgelegt” würden; es erfolge keine weitere Nachforderung.

Die ASt übermittelte die vorgenannten Unterlagen der Ag fristgemäß. Für das FB 223 verwendete die ASt ein von den Formatvorgaben der von der Ag mit den Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellten pdf-Formulars zu einzelnen Passagen abweichendes Formular mit insgesamt 25 Seiten, datierend vom 17. Juli 2023; u.a. enthielt das FB 223 der ASt eine Spalte “Stoffe” (statt wie von der Ag in ihrem Formular an dieser Stelle vorgegeben “Material”). Die ASt machte in diesem Formular im Einzelnen Angaben zu den Ordnungsziffern des Leistungsverzeichnisses. Überwiegend, so auf den Seiten 1 bis 20 zu den Ordnungsziffern 01.01.0010 bis 04.01.0070, füllte die ASt nur die Spalten “Stoffe” und “Angebotener Einheitspreis” aus. Der angebotene Einheitspreis entsprach dort jeweils den Stoffkosten. Entsprechend ausgefüllt waren u.a. die Zeilen zu den LV-Positionen der Kapitel 2.1 (Anschlussarbeiten), 2.4 (Demontage und Entsorgung), 2.6 (Arbeiten an Bestandsanlagen) sowie 3.5 und 3.6, die u.a. Installations- und Nachrüstarbeiten enthielten.

Das Ergebnis der Prüfung des von der ASt eingereichten ausgefüllten FB 223 dokumentierte die Ag in ihrem Vergabevermerk (Stand: 28. August 2023) bzw. dem Vermerk Arbeitshilfe Angebotsprüfung Teil 2, dort Ziff. 2.2 und 2.3 (Stand: 21. August 2023). Die Ag stellte nach Prüfung des von der ASt eingereichten ausgefüllten FB 223 fest, dass die ASt darin keine Angaben zum Zeitansatz sowie zu Lohn-, Material-, Geräte- und sonstigen Kosten für die Nachunternehmerleistungen getätigt habe, weshalb eine Prüfung der Einheitspreise nur für die Arbeiten der ASt selbst, nicht aber für die von ihr beabsichtigten Nachunternehmer möglich sei. Die im FB 223 der ASt gemachten Angaben genügten daher nicht den auftraggeberseitig angeforderten Informationen. Nach interner Befragung des Justitiariats der Ag hielt die Vergabestelle der Ag fest, das von der ASt eingereichte ausgefüllte FB 223 sei unvollständig und daher so zu behandeln, als sei es nicht vorgelegt worden. Bei dem FB 223 handele es sich um eine erst auf Verlangen der Ag vorzulegende Erklärung, woraus letztlich folge, dass das Angebot der ASt wegen Nichtvorlage nach § 16 EU Nr. 4 VOB/A und wegen einer verweigerten Auskunft nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A auszuschließen sei.

Mit Schreiben vom 14. August 2023 übermittelte die Ag auch der Bg eine Aufforderung zur Vorlage der Formblätter FB 223 und FB 236 bis zum 21. August 2023. Die Bg übermittelte diese Unterlagen der Ag fristgemäß und vollständig ausgefüllt auch in Bezug auf die Nachunternehmerleistungen. Die Ag hielt hierzu im Vergabevermerk fest, auch der Angebotspreis der Bg weiche von der Schätzung der Ag um […] ab, weshalb Zweifel an der Angemessenheit des Preises bestünden und gemäß Ziff. 5.3 der Richtlinien zu 321 VHB die Aufgliederung der Einheitspreise gemäß FB 223 auch von der Bg anzufordern gewesen sei. Die Prüfung des von der Bg fristgemäß eingereichten ausgefüllten FB 223 hätten keine Auffälligkeiten ergeben. die auf eine unangemessen niedrige Kalkulation hindeuteten. Weiterhin sei festzustellen, dass die Angebote der drei verbliebenen Bieter nicht mehr als +/- 10% von der mittleren Angebotssumme abwichen, so dass auch dieser Umstand den Rückschluss auf eine ordnungsgemäße Gesamtkalkulation zulasse. Die Bg und die von ihr eingesetzten Nachunternehmer seien zudem geeignet. Im Ergebnis werde empfohlen, der Bg den Zuschlag zu erteilen.

Mit Schreiben vom 4. September 2023 informierte die Ag die ASt über den an den Bieter […] beabsichtigten Zuschlag. Die Ag teilte ferner mit, das Angebot der ASt werde von der Wertung ausgeschlossen, weil “die nachgeforderte Aufgliederung der Einheitspreise im Formblatt 223 unvollständig ausgefüllt eingereicht wurde und es somit nicht die auftraggeberseitig geforderten Informationen enthielt, die zur Preisprüfung notwendig gewesen wären.”

Mit Schreiben vom 6. September 2023 rügte die ASt gegenüber der Ag den Ausschluss ihres Angebotes

“aus folgenden Gründen: Die mit Nachricht vom 11.07.2023 nachgeforderten Unterlagen wurden von […] am 14.07.2023 fristgerecht und vollständig nachgereicht. Darüber hinaus enthielt die Aufforderung vom 11.07.2023 keinen Hinweis, dass weitere Unterlagen/Informationen für eine Preisprüfung benötigt werden. (…)”

Die Ag half der Rüge der ASt nicht ab und wies sie mit Schreiben vom 13. September 2023 zurück. Die Ag führte darin aus, es sei bei der Prüfung des Angebots der ASt festgestellt worden, dass es erheblich von der Kostenschätzung der Ag und den Preisen anderer Angebote abweiche und daher möglicherweise ein Angebot mit unangemessen niedrigem Preis sei. Da auf ein solches Angebot nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 S. 1 VOB/A kein Zuschlag erteilt werden dürfe, sei im Hinblick auf die bei der Ag aufgekommenen Zweifel das ausgefüllter Formblatt 223 anzufordern gewesen. Die Ag sei aufgrund ihrer internen Richtlinien dazu angehalten gewesen. Dies sei vorgeschrieben bei Abweichungen des Angebotspreises in Höhe von zehn Prozent und mehr im Vergleich zur Preisermittlung des Auftraggebers. In einem solchen Fall sei von Zweifeln an der Angemessenheit niedriger Preise auszugehen. Die Ag habe sich dementsprechend in der Aufforderung zur Angebotsabgabe auch die Anforderung des Formblattes 223 vorbehalten, die hinsichtlich der ASt daher auch geboten gewesen und erfolgt sei. Zwar habe die ASt die Aufgliederung fristgemäß eingereicht, bei Prüfung der Vollständigkeit sei aber festzustellen gewesen, dass diese nicht alle geforderten Angaben enthalten habe, was zum Ausschluss des Angebots der ASt geführt habe. Die ASt habe im Formblatt 223 keine Angaben zum geforderten Zeitansatz sowie zu Lohn-, Material- Geräte- und sonstigen Kosten gemacht. Das Angebot der ASt sei ferner nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A auszuschließen gewesen, da die ASt binnen der von der Ag zur Nachreichung gesetzten Frist eine nur unvollständige Aufgliederung der Einheitspreise übermittelt habe. Vor diesem Hintergrund scheide eine weitere Nachforderung der fehlenden Angaben aus.

2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 20. September 2023, eingegangen bei der Vergabekammer des Bundes und von dieser an die Ag übermittelt an demselben Tag, beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

a) Die ASt hält den Ausschluss ihres Angebots nach § 16 EU Abs. 4 S. 1 VOB/A bzw. § 15 EU Abs. 2 VOB/A für fehlerhaft. Für einen Ausschluss des Angebotes nach § 16 EU Nr. 4 S. 1 VOB/A fehle es an der zentralen Voraussetzung, dass die ASt die hier geforderte Unterlage des FB 223 nicht eingereicht habe. Das FB 223 sei von der ASt gerade eingereicht worden; eine körperlich vorhandene Unterlage könne nicht als fehlend deklariert und nach § 16 EU Nr. 4 S. 1 VOB/A ausgeschlossen werden. Entsprechendes habe die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zur gleichlautenden Vorschrift des § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV bereits entschieden. In jedem Fall sei die Ag vor einem Ausschluss des Angebots aus Gründen der Verhältnismäßigkeit verpflichtet gewesen, die ASt zu einer Vervollständigung aufzufordern. Dies folge aus den Grundsätzen der Rechtsprechung des BGH vom 18. Juni 2019 (X ZR 86/17).

Auch ein Ausschluss nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A scheide aus. Die Vorschrift setze ein Aufklärungsverlangen voraus, die der betroffene Bieter unbeantwortet habe verstreichen lassen. Ein solches Aufklärungsverlangen seitens der Ag liege allerdings nicht vor. Das erstmalige Anfordern des FB 223 sei schon begrifflich kein Aufklärungsverlangen im Sinne von § 15 VOB/A-EU.

Auch nach § 16d EU Abs. 1 VOB/A dürfe das Angebot der ASt nicht ausgeschlossen werden. Nach dieser Vorschrift sei eine Aufklärung über die Ermittlung der Preise oder Kosten in Textform bei der ASt geboten gewesen, die aber nicht erfolgt sei. Der öffentliche Auftraggeber dürfe das Angebot nicht ohne eine solche Aufklärung unberücksichtigt lassen. Die Ag habe der ASt aber nicht einmal zu erkennen gegeben, die Angemessenheit des Angebotspreises der ASt prüfen zu wollen und der ASt auch keine Möglichkeit eingeräumt, eine etwaige Unangemessenheit des Angebotspreises zu widerlegen. Die Ag habe das nachgeforderte und nachgereichte Formblatt bereits in vorherigen Ausschreibungen eingereicht, ohne dass dies von der Ag beanstandet worden sei.

Schließlich trägt die ASt vor, die Preise ihrer Nachunternehmer hätten keiner Aufklärung durch die Ag unterliegen dürfen. Insofern seien deren Kosten aus deren Angeboten an den Bieter zu bestimmen. Die Nachunternehmerangebote seien, ohne dass es zum Auftragsfalle komme, für den Auftraggeber aber nur beschränkt aussagekräftig. Es sei daher ausreichend, wenn ein Bieter die in sein Angebot übernommenen Nachunternehmerpreise übernehme, ohne diese aufzuschlüsseln. Er könne im Rahmen der Preisaufklärung zudem nicht verpflichtet werden, die Urkalkulationen der Nachunternehmer offenzulegen. Die von der Ag bemängelten Positionen im FB 223 beträfen aber gerade allesamt Nachunternehmerleistungen. Eine weitere Aufgliederung dieser Nachunternehmerpreise sei gegenüber der Ag weder sinnvoll noch vergaberechtlich geboten gewesen. Die ASt habe zudem nunmehr im Nachprüfungsverfahren als Anlage 6 ein vollständig ausgefülltes FB 223 zur Akte des Nachprüfungsverfahrens eingereicht. Dies sei die Ag zu berücksichtigen verpflichtet, um ihrer Aufklärungspflicht gegenüber der ASt zu genügen. Ohne eine solche Aufklärung dürfe die Ag das Angebot der ASt nicht ausschließen.

Überdies befürchtet die ASt einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, da auch die Angebote der anderen Bieter deutlich von der Kostenschätzung der Ag abwichen. Die Ag müsse daher sicherstellen, auch insofern die Angemessenheit der Preise zu prüfen.

Hinsichtlich des nach § 134 GWB den unterlegenen Bietern mitzuteilenden Namens des Zuschlagsdestinatärs sei die Ag dieser Verpflichtung nicht hinreichend nachgekommen. Die Ag habe im Informationsschreiben nach § 134 GWB nur eine ersichtlich unvollständige Firma mitgeteilt.

Des Weiteren führt die ASt im Antragsschriftsatz vom 20. September 2023 (a.a.O., Seite 6) aus, die ASt habe das von ihr eingereichte Formblatt zur Aufgliederung der Einheitspreise in gleicher Weise bereits in vorherigen Ausschreibungen eingereicht, ohne dass die Ag dies beanstandet bzw. dies zu einem Ausschluss ihres Angebotes geführt gehabt habe. Sie hat hierauf in der mündlichen Verhandlung Bezug genommen und ist der Ansicht, die Ag habe diesen Aspekt, da sie nicht widersprochen habe, zugestanden. Die ASt beteilige sich regelmäßig an Vergabeverfahren der Ag. Der ASt sei bekannt, dass die Ag das Formblatt 223 regelmäßig von allen Bietern abfordere, das die ASt sodann regelmäßig in einer wie auch in diesem Vergabeverfahren übermittelten ausgefüllten Fassung eingereicht habe, ohne dass die Ag daran Anstoß genommen und das Angebot der ASt ausgeschlossen habe. Bei Bedarf habe die Ag entsprechend bei der ASt nachgefragt bzw. entsprechende Vervollständigungen zu Aufgliederungen der Nachunternehmerleistungen verlangt.

Die ASt beantragt,

1. ein Nachprüfungsverfahren nach §§ 160 ff. GWB über die im Rubrum aufgeführte Ausschreibung der Ag einzuleiten und der Ag diesen Nachprüfungsantrag gemäß § 163 Abs. 2 S. 3 GWB zu übermitteln,

2. der Ag aufzugeben, das Angebot der ASt wieder in die Wertung aufzunehmen und über die Vergabe erneut zu entscheiden,

3. der ASt gemäß § 165 GWB Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren,

4. der Ag die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der ASt aufzuerlegen, und

5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt für notwendig zu erklären.

b) Die Ag beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag mit allen Einzelanträgen abzuweisen,

2. der ASt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen,

3. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Ag für notwendig zu erklären.

Die Ag ist der Ansicht, das Angebot der ASt sei zu Recht nach § 16 EU Nr. 4 S. 1 VOB/A und § 15 EU Abs. 2 VOB/A auszuschließen. Die ASt habe das von der Ag zu Recht angeforderte FB 223 nicht innerhalb der von der Ag gesetzten Frist vollständig eingereicht. Die ASt habe für den überwiegenden Teil der Positionen des Leistungsverzeichnisses keine Aufgliederung von Einheitspreisen vorgenommen, sondern den Einheitspreis mit den Material- bzw. Stoffkosten gleichgesetzt. Jedenfalls bei den Positionen, die eindeutig zu erbringende Arbeiten wie Installationen oder Demontagen beträfen, fehle eine solche Aufgliederung im von der ASt eingereichten ausgefüllten FB 223, da bei den entsprechenden Positionen notwendigerweise Lohnkosten anfielen, die aber nicht aufgegliedert worden seien. Das FB 223 der ASt sei somit nicht nur unvollständig, sondern damit nicht eingereicht worden.

Das FB 223 sei bei der ASt rechtmäßig angefordert worden. Die Ag habe sich die Anforderung in der Angebotsaufforderung ausdrücklich vorbehalten gehabt. Hintergrund der Anforderung seien erhebliche Abweichungen des Angebotspreises der ASt vom Schätzwert der Ag bzw. von den übrigen Angeboten gewesen, die nach den Richtlinien der Ag eine Preisaufklärung nach sich gezogen habe, wonach die Aufgliederung der Einheitspreise anzufordern gewesen sei, was danach auch bei der ASt erfolgt sei. Die im Hinblick auf § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A anerkannten und in den Verwaltungsrichtlinien der Ag zugrunde gelegten Aufgreifschwellen von mindestens 10% Abstand zwischen dem hier betroffenen Angebot der ASt und der Schätzung der Ag bzw. den anderen Angebotspreisen sei erreicht gewesen.

Die Vorlage der aufgegliederten Einheitspreise sei der ASt auch zuzumuten gewesen. Dies gelte unabhängig davon, ob die ASt entsprechende LV-Positionen selbst oder durch Nachunternehmer ausführen lassen wolle. Die ASt habe sich bereits nicht darauf berufen, dass ihr Angaben für ihre Nachunternehmer unmöglich bzw. nicht zumutbar seien. Überdies sei die entsprechende Maßgabe bereits mit den Vergabeunterlagen, nämlich im damit zur Verfügung gestellten Formular 223, dort in der Fußnote 2, klar und unmissverständlich vorgegeben worden. Diese Maßgabe habe die ASt rügelos akzeptiert. Die Ag habe der ASt zudem eine angemessene Frist zur Einreichung des ausgefüllten FB 223 gegeben; die mit Schreiben der Ag vom 11. Juli 2023 der ASt bis zum 17. Juli 2023 gesetzte Frist habe die ASt mit ihrer Antwort vom 14. Juli 2023 sogar noch unterschritten.

Soweit die ASt meine, die Ag hätte das FB 223 nur mit einem expliziten Hinweis auf die anstehende Angemessenheitsprüfung des Preises der ASt verknüpft anfordern dürfen, gehe die ASt fehl. § 16 EU Nr. 4 S. 1 VOB/A setze nicht voraus, dass der Auftraggeber darlege, warum eine Unterlage angefordert werde. Bei dem FB 223 zur Aufgliederung der Einheitspreise sei einem fachkundigen Unternehmen wie der ASt überdies ohnehin klar, dass sich die über die Zusammensetzung der Einheitspreise nach den im entsprechenden Formblatt genannten Kategorien informieren wolle, mithin über die Preisbestandteile der Einheitspreise. Das FB 223 solle eine Prüfung ermöglichen, die über die mit dem Angebot eingereichten FB 221 bzw. 222 hinausgingen. Die ASt habe aus dem übermittelten Submissionsspiegel außerdem gewusst, bestplatziert zu sein und die deutlichen Abstände zwischen den eingegangenen Angeboten erkennen können. Als erfahrener Bieterin habe ihr somit klar sein müssen, dass die Ag zu einer Prüfung der Angemessenheit der Preise gehalten sei.

Eine nochmalige Nachforderung gegenüber der ASt komme nicht in Betracht. Die Ag habe sich im Anforderungsschreiben bereits klar positioniert und eine weitere Nachforderung bei Unvollständigkeit ausgeschlossen. Soweit die ASt meine, die Ag habe entgegen § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 S. 1 VOB/A die Angemessenheitsprüfung nicht in Rücksprache mit dem Bieter durchgeführt, gehe sie fehl. Die Maßgabe bezwecke jedenfalls nicht, eine unvollständige Aufklärungsantwort eines Bieters auf ein insofern zuvor eindeutig gestelltes Aufklärungsverlangen durch weitere Nachforderungen zu vervollständigen. Dadurch solle nur ermöglicht werden, dass der Auftraggeber die Plausibilität einer vollständigen Preisaufklärung ggf. gemeinsam mit dem Bieter aufzuklären habe. Die ASt habe hier allerdings das von ihr eingereichte FB 223 unvollständig ausgefüllt, weil sie für weite Bereiche gar keine Aufgliederung der benannten Einheitspreise in die verschiedenen Kategorien angegeben habe. Dies betreffe insbesondere die Bereiche, in denen notwendigerweise Lohnkosten anfielen, zu denen die ASt in weiten Teilen nur Material- bzw. Stoffkosten eingetragen habe.

Nach allem komme der Ausschluss auch nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A in Betracht, da das von der ASt eingereichte unvollständig ausgefüllte FB 223 zugleich eine Verweigerung der Aufklärung sei. Die Angaben seien für die erforderliche Prüfung der Angemessenheit des Preises der ASt nicht verwertbar.

Der Zuschlag dürfe an die ASt zudem auch gem. § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A nicht ergehen. Der Preis erscheine unangemessen niedrig, ohne dass dies aber zufriedenstellend nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A habe aufgeklärt werden können.

Soweit die ASt bemängelt habe, die Ag habe im Vorabinformationsschreiben nach § 134 GWB die Firma der Bg nicht korrekt benannt, habe die ASt diesen Umstand zu spät gerügt. Die ASt habe bereits in ihrem Rügeschreiben vom 6. September 2023 die Bg, wenn auch unvollständig, benannt, ohne aber die Unvollständigkeit zu beanstanden. Die Unvollständigkeit der Angabe im Absageschreiben der Ag sei der ASt somit bekannt gewesen; sie habe davor mutwillig die Augen verschlossen. Überdies habe die ASt einen Nachprüfungsantrag stellen können und sei durch die unvollständige Benennung der Bg nicht in ihrem Recht auf primären Vergaberechtsschutz beschnitten worden. Daher könne ihrem Antrag insofern auch in der Sache kein Erfolg beschieden sein.

Soweit die ASt sich darauf berufe, die Ag habe eine Verwaltungspraxis zugestanden, wonach die Ag bereits in vergangenen Vergabeverfahren das Formblatt zur Aufgliederung der Einheitspreise in einer Weise akzeptiert, hat die Ag in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, der Vortrag der ASt sei insofern wegen Verstoßes gegen den Beschleunigungsgrundsatz unbeachtlich. Die im Nachprüfungsantrag enthaltene Äußerung der ASt, die ASt habe schon in anderen Vergabeverfahren das nachgereichte Formblatt 223 in selbiger Weise wie im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren eingereicht, habe die Ag dahin verstanden, dass die ASt die von ihr selbst erstellte Fassung des Formblattes schon immer bei entsprechenden Einreichungen verwendet habe. Dass die ASt damit auf eine entsprechende Verwaltungspraxis der Ag habe rekurrieren wollen, wonach angeblich nicht vollständig ausgefüllte Formblätter 223 nicht zum Angebotsausschluss führten, gehe aus dem Nachprüfungsantrag nicht hervor. Auch habe die ASt diesen Vortrag nicht substantiiert.

Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Ag sei erforderlich. Die Ag unterhalte zwar ein Justitiariat, allerdings sei es ihr zuzubilligen, sich in einem gerichtsförmlichen Nachprüfungsverfahren anwaltlich vertreten zu lassen, hier insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit mit der anwaltlich vertretenen ASt.

3. Die Vergabekammer hat der ASt nach Anhörung der Ag Einsicht in die Vergabeakte erteilt, soweit Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nach Abs. 165 Abs. 2 GWB nicht betroffen waren. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Vergabeakte, soweit sie der Vergabekammer in elektronischer Form vorgelegen hat, sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer wird verwiesen.

Die mündliche Verhandlung hat am 5. Oktober 2023 stattgefunden.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.

1. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags begegnet keinen Bedenken. Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach §§ 155, 106 Abs. 1 GWB, ein der Bundesrepublik Deutschland zuzurechnender öffentlicher Auftrag mit einem oberhalb der für die europaweite Vergabe angesiedelten Auftragsschwellenwert, sind eindeutig erfüllt und bedürfen vor diesem Hintergrund keiner näheren Darlegung. Die Antragsbefugnis, § 160 Abs. 2 GWB, ist in Bezug auf die ASt als Teilnehmerin am Wettbewerb ebenfalls erfüllt. Ihren Ausschluss, der am 4. September 2023 kommuniziert wurde, hat die ASt am 6. September 2023 und damit binnen der Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB gerügt, so dass das Nachprüfungsverfahren auch unter dem Gesichtspunkt der Erfüllung der Rügeobliegenheit eröffnet ist.

2. Das Angebot der ASt ist jedoch zu Recht nach § 16 EU Nr. 4 VOB/A ausgeschlossen worden, so dass der Nachprüfungsantrag unbegründet ist.

a) Die Ag hat sich in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Anforderung des Formblatts 223 nach Angebotsabgabe vorbehalten.

Dieser Vorbehalt ist wirksam. Dass laut Fußnote 2 des Formblatts eine Aufgliederung der Einheitspreise ausdrücklich auch in Bezug auf diejenigen Teilleistungen vorzunehmen ist, für deren Ausführung Nachunternehmer vorgesehen sind, macht die Anforderung nicht etwa unverhältnismäßig und damit möglicherweise unwirksam. Zwar ist es mit Aufwand für Bieter wie Nachunternehmer verbunden, die Einheitspreise des Angebots aufschlüsseln zu müssen; denkbar sind Fälle, in denen ein Bieter bei seinen Nachunternehmern aufgrund des Aufwands auf Schwierigkeiten stoßen könnte, eine entsprechende Zuarbeit zu erhalten. Der Bieter muss jedoch auch vergaberechtlich dem Auftraggeber gegenüber für seinen Nachunternehmer einstehen, denn nur der Bieter selbst befindet sich in einem Vertragsanbahnungsverhältnis zum Auftraggeber, nicht der Nachunternehmer. Wenn ein Bieter Nachunternehmer in die Auftragsausführung einzubinden beabsichtigt, so hat der Auftraggeber mangels einer direkten Beziehung zum Nachunternehmer keine Möglichkeit, bei diesem eine Preisaufklärung über das Formblatt 223 für dessen Teilleistungen einzufordern; die Nachunternehmerleistung ist vielmehr der Sphäre des Bieters zuzurechnen. Es ist auch davon auszugehen, dass der Nachunternehmer seinerseits ein wirtschaftliches Interesse hat, die Zuarbeit zu leisten, da der Erhalt des Nachunternehmerauftrags von der Zuschlagserteilung an den Bieter abhängig ist. Wird das Angebot wegen unvollständiger Ausfüllung des Formblatts 223 ausgeschlossen, so geht auch der Nachunternehmer leer aus. Den mit der Ausfüllung des Formblatts 223 verbundenen Aufwand hält die Ag so gering wie möglich, indem lediglich der für den Zuschlag vorgesehene Bieter die Aufschlüsselung der Einheitspreise auf konkrete Anforderung beizubringen hat; genau so ist sie hier vorgegangen, eine standardmäßige Abforderung dieses Formblatts schon mit Angebotsabgabe ist gerade nicht gefordert. Ganz abgesehen davon, dass die ASt keine Probleme mit einer fristgerechten Erlangung der Angaben durch die Nachunternehmer geltend gemacht hat, weder der Ag gegenüber im Vergabeverfahren noch im Nachprüfungsverfahren, ist die im Formblatt 223 geforderte Einheitspreisaufschlüsselung auch bezüglich Nachunternehmerleistungen wirksam (zur Zumutbarkeit einer Preisaufschlüsselung im Formblatt 223 auch bezüglich Nachunternehmerleistungen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Mai 2021 – Verg 13/21).

b) Die Anforderung bei der ASt war nicht willkürlich, sondern erfolgte ebenfalls zulässigerweise. Da die ASt das Angebot mit dem niedrigsten Preis abgegeben hatte und dieser sowohl deutlich unter der Auftragswertschätzung der Ag lag als auch unter dem nachfolgenden Angebot, ist die Ag zu Recht davon ausgegangen, dass eine Preisprüfung nach § 16d EU Abs. 1 VOB/A erforderlich ist. Dieser rechtlichen Verpflichtung ist die Ag nachgekommen, indem sie von der ASt als Bestbieterin das Formblatt 223 anforderte, um die nötigen Daten für die materielle Preisprüfung zu erhalten. Die Ausübung der in der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorbehaltenen Anforderung des Formblatts 223 war damit sachlich indiziert bzw. notwendig, die Frist war angemessen und seitens der ASt unbeanstandet.

Die Anforderung wurde nicht etwa deswegen unwirksam oder in anderer Weise unbeachtlich für die ASt, weil die Ag im Rahmen der Anforderung das Stichwort “Preisprüfung” nicht explizit als Motivation für die Anforderung erwähnt hat. Fraglich ist schon im Ansatz, ob es rechtlich gefordert ist, einen Grund anzuführen, wenn ein Auftraggeber Angaben anfordert, deren Anforderung er sich in der Angebotsaufforderung vorbehalten hatte. Aus fachkundiger Bietersicht, und die ASt als erfahrene Teilnehmerin an Vergabeverfahren prägt diesen relevanten Horizont mit, war hier auch ohne Nennung des Begriffs Preisprüfung deutlich, dass das Anfordern des Formblattes 223 zu diesem Zweck erfolgte. Die Ag hatte im Anforderungsschreiben angeführt, dass das Angebot der ASt für den Zuschlag in Betracht käme; daraus ergibt sich, dass die Ag vor Zuschlagserteilung noch eine preisliche Prüfung anhand der Preisaufschlüsselung im Formblatt 223 vorzunehmen beabsichtigte.

c) Unstreitig ist, dass die ASt das Formblatt 223 zwar fristgemäß, jedoch in weiten Teilen unausgefüllt eingereicht hat. Die Formularspalten “Zeitansatz/Stunden, Löhne, Geräte, Sonstiges” wurden nicht ausgefüllt, soweit die ASt eine Leistungserbringung mit Nachunternehmern vorgesehen hat. Das Formblatt 223 fordert aber in seiner Fußnote 2 ausdrücklich, dass die Angaben auch in Bezug auf Teilleistungen vorzunehmen sind, die durch Nachunternehmer erbracht werden sollen. Von den insgesamt 25 eingereichten Seiten wurden ca. 20,5 Seiten diesbezüglich nicht ausgefüllt. Das eingereichte Formular ist mithin in weiten Teilen unvollständig.

Infolge der Nicht-Eintragung der geforderten Angaben bzw. Erklärungen fehlen diese i.S.v. § 16 EU Nr. 4 S. 1 VOB/A, denn ein Fehlen ist nicht nur dann gegeben, wenn ein gefordertes Dokument, hier das Formblatt 223, in Gänze nicht eingereicht wird, sondern auch im Falle von nicht vollständig vorgenommenen Eintragungen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Mai 2021, a.a.O.). Nicht das gesamte Formblatt 223 ist die abzugebende Erklärung, sondern dieses besteht aus einer Vielzahl einzutragender Einzelerklärungen. Soweit die ASt auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 18. September 2019 zum Aktenzeichen Verg 10/19 Bezug nimmt und daraus ableitet, lediglich unvollständige Erklärungen fielen nicht unter den Ausschlusstatbestand des § 16 Nr. 4 S. 1 S. 1 VOB/A, so ist der dortige Sachverhalt ein anderer als vorliegend. In der Entscheidung vom 18. September 2019 ging es anders als vorliegend nicht um ein auszufüllendes Formular, sondern um eine Darlegung in Form eines Fließtextes, in welchen der betroffene Bieter auf einen Gebäudereinigungsauftrag darzulegen hatte, mit welchen besonderen Methoden der Durchführung der Reinigungsdienstleistung Einsparpotentiale generiert werden sollten. Thema dieser Entscheidung war nicht eine unvollständige, sondern eine vollständige, inhaltlich aber – vermeintlich – unzureichende Erklärung. Die Entscheidung beinhaltet keine Aussage dahin, dass ein unvollständig ausgefülltes Formblatt 223 nicht unter den Ausschlusstatbestand des § 16 EU Nr. 4 S. 1 VOB/A fällt.

Aufgrund des Umfangs der fehlenden Einzelangaben gibt es vorliegend keinen Anlass, darüber zu entscheiden, ob eine geringfügige Auslassung möglicherweise dazu führen könnte, von einem Angebotsausschluss absehen zu können. Eine solche Fallgestaltung liegt nicht vor.

d) Eine Nachforderung der unterbliebenen Angaben kommt nicht in Betracht. Die Nachforderungsmöglichkeit ist nur eröffnet in Bezug auf Unterlagen, die mit dem Angebot einzureichen sind, denn im Rahmen der Angebotserstellung stehen die Bieterunternehmen regelmäßig unter hohem Zeitdruck, so dass typischerweise versäumt werden kann, alle geforderten Unterlagen und Erklärungen mit dem Angebot einzureichen. Eine Situation erhöhten Zeitdrucks besteht indes nicht mehr, wenn der Auftraggeber erst nach Angebotsabgabe Erklärungen anfordert (grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2016 – Verg 37/14). Dieser Rechtsgedanke hat Eingang gefunden in die vergaberechtlichen Vorschriften, hier in § 16 EU Nr. 4 S. 1 VOB/A, wonach es keine Nachforderung gibt, wenn die Erklärungen erst auf gesondertes Anfordern nach Angebotsabgabe einzureichen sind. Ebenso wenig kommt eine Aufklärung nach § 15 EU Abs. 3 VOB/A in Betracht, denn um den Fehler zu heilen, müsste das Formblatt 223 ergänzt werden um die fehlenden Preisangaben. Eine Vervollständigung einer unvollständigen Preisaufschlüsselung geht über eine bloße Aufklärung hinaus.

3. Neben § 16 EU Nr. 4 S. 1 VOB/A ist der Ausschluss des Angebots der ASt auch nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A erforderlich, wonach ein Angebot u.a. dann auszuschließen ist, wenn ein Bieter geforderte Angaben nicht binnen der hierfür gesetzten angemessenen Frist erteilt. Aus obigen Darlegungen (sub II.2.) ergibt sich zwanglos, dass diese Voraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Ausführungen zu verweisen ist (zu § 15 EU Abs. 2 VOB/A ebenso OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Mai 2021, a.a.O.).

4. Dem Ausschluss des Angebots der ASt stehen keine Vertrauensschutzgesichtspunkte infolge einer etwaigen anderen Verwaltungspraxis in der Vergangenheit entgegen. Das Vorhandensein einer derartigen bisherigen Praxis der Ag hat die ASt nicht dargelegt. Die ASt hat hierzu lediglich pauschal und ohne hieraus rechtliche Folgen zu benennen in ihrem Nachprüfungsantrag vorgetragen, dass das nachgereichte Formblatt “in selbiger Weise in vorherigen Ausschreibungen eingereicht” worden sei, ohne dass dies jemals von der Ag beanstandet worden sei, geschweige denn zu einem Ausschluss des Angebots der ASt geführt habe. Auf diesen Passus hat die ASt sich in der mündlichen Verhandlung berufen und sinngemäß geltend gemacht, dass daher auch im vorliegenden Vergabeverfahren kein Ausschluss vorgenommen werden dürfe.

Hier stellt sich abgesehen von der Frage nach der materiellen Berechtigung dieses Vortrags das formelle Problem, dass die Ag ihr beabsichtigtes Vorgehen in Fällen, in denen auf Anforderung nach Angebotsabgabe Unterlagen nicht fristgerecht eingereicht werden, der ASt gegenüber schon bei Anforderung des Formblattes 223 unmissverständlich transparent gemacht hatte. Die Ag wies nämlich in dem Schreiben an die ASt vom 11. Juli 2023, mit dem das Formblatt 223 angefordert wurde, darauf hin, dass das Angebot ausgeschlossen werde, wenn die angeforderten Unterlagen “nicht vollständig innerhalb der Frist vorgelegt” würden; es werde keine Nachforderung erfolgen. Auch wenn man zugunsten der ASt unterstellt, dass hier mangels Beschwer der ASt zu diesem Zeitpunkt – sie hatte noch kein unvollständiges Formblatt 223 eingereicht, ihr Angebot war noch nicht ausgeschlossen worden – noch keine Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 GWB bestand, so hätte die ASt den ihres Erachtens gegebenen Aspekt einer entgegenstehenden Verwaltungspraxis in der Vergangenheit in der gegen ihren Angebotsausschluss gerichteten Rüge adressieren müssen. Da dies nicht geschehen ist, kam die Ag weder auf die Idee noch musste sie auf die Idee kommen, dass die ASt sich auf eine entgegenstehende Praxis berufen könnte, und war damit auch nicht in der Lage, sich in Aufarbeitung der Rüge mit diesem Punkt auseinanderzusetzen.

Der Vortrag der ASt ist zudem nicht substantiiert. Wenn – was schon im Ansatz problematisch wäre – ein Angebot, das nach den vergaberechtlichen Vorschriften zwingend ausgeschlossen werden muss, aus Gründen des Vertrauensschutzes doch in der Wertung verbleiben soll, so könnte es sich nur um einen ganz besonderen Ausnahmefall handeln. Wenn die ASt meint, dem Ausschluss stehe hier eine bisherige andere Verwaltungspraxis entgegen, so wäre die Benennung und Darlegung konkreter Vergabeverfahren erforderlich gewesen, in denen bei einer gleichgelagerten Konstellation kein Ausschluss vorgenommen wurde. Der Vergabekammer sind Grenzen bezüglich der Überprüfbarkeit von anderen, abgeschlossenen und in der Vergangenheit liegenden Vergabeverfahren gesetzt. Konkrete Vergabeverfahren hat die ASt aber auch in der mündlichen Verhandlung nicht benannt. Eine telefonische Rückfrage des Verfahrensbevollmächtigten der Ag in einer Verhandlungspause im Justitiariat der Ag erbrachte jedenfalls spontan keine Erkenntnis dahin, dass es eine solche abweichende Verwaltungspraxis gegeben hätte.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 S. 1, 2 und 5 sowie Abs. 4 S. 1, 3 und 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 S. 2 VwVfG (Bund). Danach hat die ASt als unterliegende Partei die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) zu tragen. Gleiches gilt für die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag. Die Bg ist nicht als mit der Ag obsiegende Partei anzusehen, denn sie hat sich nicht am Nachprüfungsverfahren beteiligt und damit auch kein Kostenrisiko auf sich genommen. Folglich hat sie ihre Aufwendungen selbst zu tragen.

Die Hinzuziehung des anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Ag war notwendig. Zwar ging es inhaltlich lediglich um eine nicht besonders schwierige oder komplexe materielle Rechtsfrage, der Ausschlussbedürftigkeit des Angebots der ASt infolge unvollständiger Angaben im nach Angebotsabgabe angeforderten Formblatt 223. Mit dieser Rechtsfrage musste die Ag schon im Vergabeverfahren umgehen. Es ergaben sich jedoch ungewöhnliche verfahrensrechtliche Fragestellungen, indem die ASt in der mündlichen Verhandlung überraschend den Vertrauensschutzaspekt angeführt hat. Hierauf war durch die Ag spontan prozessual zu reagieren, indem verspätetes Vorbringen geltend gemacht wurde. Angesichts dieser prozessualen Besonderheit, die für die Notwendigkeit der Anwaltshinzuziehung spricht, gibt die prozessuale Waffengleichheit den letztendlichen Ausschlag, denn auch die ASt war im Nachprüfungsverfahren anwaltlich vertreten.

IV.

(…)

vorgestellt von Thomas Ax

1. Öffentliche Aufträge dürfen nur an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben werden. Der Auftraggeber hat die Eignung anhand von bekanntgemachten Eignungskriterien zu prüfen.
2. Die im Vorhinein bekanntgemachten Eignungskriterien sind der Maßstab für die Eignungsprüfung. Kern der Eignungsprüfung ist die Feststellung, ob die bekanntgemachten Eignungskriterien erfüllt wurden.
3. In Bezug auf die technische und berufliche Eignung aufgestellte Regelungen müssen hinreichend transparent sein (hier verneint). Der Auftraggeber verletzt die Bestimmungen über das Vergabeverfahren, wenn er die Referenzen eines Bieters aufgrund einer intransparenten Bestimmung in den Ausschreibungskriterien als ausreichenden Eignungsnachweis akzeptiert.
4. Das Verständnis eines durchschnittlich erfahrenen Bieters von Referenzanforderungen basiert auf der Annahme, dass sich die Vergabestelle vergaberechtskonform verhält. Die Bieter dürfen die Vergabeunterlagen im Zweifel so verstehen, dass sie vergaberechtlichen Anforderungen entsprechen.
OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.09.2023 – 11 Verg 2/23
vorhergehend:
OLG Frankfurt, 22.06.2023 – 11 Verg 2/23
VK Hessen, 15.05.2023 – 96e 01.02/14-2023

Gründe

I.

Mit europaweiter Bekanntmachung vom 3. Februar 2023 hat der Antragsgegner die Übernahme und Verwertung von Bioabfällen aus dem Kreis1 mit den Abfallschlüsselnummern 20 02 01 (Abfallbezeichnung: biologisch abbaubare Abfälle) und 20 03 01 (Abfallbezeichnung: gemischte Siedlungsabfälle; hier: getrennt erfasste Bioabfälle, Biotonne aus Haushaltungen, im Folgenden: Bio-Abfälle) im Umfang von ca. 9000 Mg pro Jahr im offenen Verfahren ausgeschrieben.

In der Auftragsbekanntmachung sind keine eigenständigen Eignungskriterien aufgestellt und bekannt gemacht. Die Eignungsprüfung soll ausweislich der Ausschreibung ausschließlich anhand der geforderten Referenzen erfolgen.

Hinsichtlich der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit heißt es unter Ziffer III.1.3) – Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien – der Bekanntmachung:

“Es sind zwei unternehmensbezogene Referenzen über vergleichbare, für kommunale Auftraggeber erbrachte Leistungen an entsprechender Stelle in der EEE (siehe jeweils den nachfolgenden Hinweis in den eckigen Klammern) anzugeben:

– Auftraggeber (Firma) [Empfänger]

– Zuständige Abteilung/Bereich [Empfänger]

– Umfang der erbrachten Leistung [Betrag in EUR]

– Ausführungszeitraum [Anfangsdatum; Enddatum]

– Kurze Beschreibung der erbrachten Leistung [Beschreibung]

– Die Referenzen müssen jeweils mindestens folgende Kriterien erfüllen, dazu hat der Bieter für jede Referenz den Leistungszeitraum und den Umfang (Tonnage) im Feld “Beschreibung” mit anzugeben:

– Die erbrachten Leistungen müssen in Bezug auf die Leistungsgegenstände Tonnage ein ähnliches Volumen (mindestens jedoch 50 % der Tonnage) aufweisen,

– über mindestens drei Jahre erbracht worden sein und

– aus den letzten fünf Jahren stammen.

Einzelne Referenzen können in Summe betrachtet werden, wenn sie in den letzten fünf Jahren eine zeitliche Überlappung von mindestens drei Jahren haben und in der Summe mindestens 50 % der ausgeschriebenen Tonnage erreichen, sofern die Mindestkriterien nicht von einer einzigen Referenz erfüllt werden.

– Sofern Sie noch nicht oder nicht über hinreichende Referenzen im Bereich abfallwirtschaftlicher Leistungen verfügen, können Sie weitere Angaben machen, warum Sie sich/Ihr Unternehmen für ausreichend fachkundig und leistungsfähig für die Erbringung der abgefragten Leistungen halten. Bitte schildern Sie dies ausführlich, da Sie mit Ihren Angaben Ihre Fachkunde nachweisen müssen. Sie können daher auch als Anlage weitere geeignete Unterlagen, Bescheinigungen etc. einreichen. In jedem Fall müssen dann aber die für die Durchführung des Auftrages verantwortlichen Personen über persönliche Referenzen verfügen, die die Referenzen des Bieters zu ergänzen oder zu ersetzen geeignet sind […]”.

Vertragsbeginn ist der 1. Januar 2024, Vertragsende der 31. Dezember 2026. Eine zweimalige Verlängerung um jeweils ein Jahr durch den Auftraggeber ist vorgesehen. Ausweislich der Vergabeunterlagen – Block A – wird der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Dies ist jenes mit dem niedrigsten Angebotspreis, wie er sich aus den Eintragungen des Bieters im Preisblatt ergibt.

In dem in Block B der Vergabeunterlagen enthaltenen Vertrag wird der Leistungsgegenstand des Auftragnehmers wiederholt und näher konkretisiert (§ 4 Abs. 2.2 des Vertrags). Auf die Begriffsdefinitionen zum Vertragsgegenstand “Bioabfall”, der “Verwertung” und des “Nachtransports bzw. Transports” in § 4 Abs. 1 des Vertrags wird ebenfalls verwiesen. § 4 Abs. 2.3 des Vertrages bestimmt die Anforderungen an Fahrzeuge, Maschinen und Anlagen. In Bezug auf die Verwertung der Bioabfälle heißt es dort im 3. Absatz:

“… Der AG überlässt dem AN die Auswahl der Anlagentechnik bzw. die Auswahl des technischen Verfahrens zur Verwertung der Bioabfälle (technikoffenes Verfahren). Ausgeschlossen ist jedoch eine offene Mietenkompostierung. Dies bedeutet, dass der Intensivrotteprozess eingehaust erfolgen muss…”

In § 4 Abs. 3 des Vertrags wird der Leistungsgegenstand der Übernahme und Verwertung der Bioabfälle nochmals weiter festgelegt. Auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen.

Die Antragstellerin, die Bestandsauftragnehmerin ist, die Firma ### GmbH sowie andere Unternehmen haben sich an der Ausschreibung beteiligt. Der Antragsgegner hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 3. April 2023 darüber informiert, dass er beabsichtigt, den Zuschlag frühestens am 14. April 2023 dem Angebot der Fa. ### GmbH (im Folgenden: Beigeladene) zu erteilen.

Nach erfolgloser Rüge hat die Antragstellerin das hiesige Nachprüfungsverfahren eingeleitet, mit dem sie das Ziel verfolgt, den Antragsgegner zu verpflichten, die eingegangenen Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu bewerten. Sie hat dazu vorgetragen, das Angebot der Beigeladenen müsse zwingend gemäß § 57 Abs. 1, 1. HS VgV ausgeschlossen werden, weil diese ihre technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht durch Vorlage geeigneter Referenzen nachgewiesen habe.

Durch den angefochtenen Beschluss vom 15. Mai 2023, auf dessen tatsächliche Feststellungen zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, hat die 2. Vergabekammer des Landes Hessen den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei zwar zulässig, aber nicht begründet. Aus den in der Ausschreibung geforderten Referenzen ließen sich Rückschlüsse auf die gestellten Eignungskriterien ziehen. Daher müsse geprüft werden, welche konkludent verlangten Eignungskriterien mit den Referenzforderungen verbunden seien. Dazu müsse die Ausschreibung aus Sicht eines durchschnittlich erfahrenen Bieters beurteilt werden.

Bei dieser Sichtweise sei die Übernahme der gesammelten Bio-Abfälle an der Übernahmestelle sowie der Transport dieser Bio-Abfälle bis zu einer vom Bieter selbst gewählten Verwertungsanlage Hauptgegenstand (wesentliche Dienstleistung) des Auftrags. Die Beigeladene habe insoweit geeignete Referenzen vorgelegt, nämlich den Nachweis, dass sie in den geforderten Zeiträumen und mit dem geforderten Volumen für unterschiedliche Auftraggeber sog. Grünschnitt entsorgt habe.

Die Beigeladene beabsichtige im Übrigen, die Bio-Abfälle durch einen geeigneten Unterauftragnehmer zu verwerten. Dieser habe die beiden hier ausgeschriebenen Abfallschlüssel in seinem Genehmigungsbestand und habe eine Eigenerklärung vorgelegt, in dem bestätigt werde, dass er Eigentümer einer entsprechenden Verwertungsanlage sei und dass der Beigeladenen diese Anlage im Vertragszeitraum für die vorgesehene Abfallmenge zur Verfügung stehe. Selbst wenn man annehme, dass sich die geforderten Referenzen auch auf die Verwertung des Bio-Abfalls beziehen müssten, so könne von einer konkludenten Eignungsleihe i.S. von § 47 VgV ausgegangen werden, was zur Folge habe, dass die Beigeladene nicht ausgeschlossen werden dürfe.

Der Beschluss der Vergabekammer ist der Antragstellerin am 25. Mai 2023 zugestellt worden. Mit dem am 9. Juni 2023, dem Tag nach Fronleichnam, beim Senat eingegangenen Schriftsatz hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde dagegen eingelegt.

Die Antragstellerin trägt vor, die Beigeladene müsse schon deshalb mit ihrem Angebot ausgeschlossen werden, weil die von ihr vorgelegten drei Referenzen die vorgeschriebene Mindesttonnage nicht erfüllen würden. Der Antragsgegner habe in der Ausschreibung vorgegeben, dass die Bieter zwei Referenzen für vergleichbare Dienstleistungen vorlegen müssten, die jeweils mindestens 50 % der streitgegenständlichen Tonnage, also jeweils 4.500 Mg/a umfassen müssten. Ein verständiger Bieter entnehme dem weiteren Text der Ausschreibung, dass die beiden geforderten Referenzen jeweils durch einzelne Referenzen ersetzt werden könnten, die den gestellten Anforderungen entsprechen, was aber an der nachzuweisenden Mindesttonnage im Umfang von insgesamt 9.000 Mg/a nichts ändere. Die Beigeladene habe einen solchen Nachweis nicht erbringen können.

Neben dem Transport des Bio-Abfalls von der Übergabestelle bis zur Verwertungsanlage stelle im Übrigen auch die Verwertung selbst eine Kernleistung des Auftrags dar. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut der Auftragsbekanntmachung und ferner aus einer Zusammenschau der Vergabeunterlagen (Block A) und des ebenfalls auf der Vergabeplattform zum Download bereitgestellten Vertrags (Block B). Dementsprechend habe die Beigeladene auch Referenzen in Bezug auf die Kernleistung “Verwertung des Bio-Abfalls” vorlegen müssen. Dies sei allerdings ausweislich der ihr vom Auftraggeber auf ihre Rüge bekannt gemachten Informationen weder in qualitativer noch in quantitativer Hinsicht der Fall. Hinreichende Eigenreferenzen lägen daher nicht vor.

Die Beigeladene habe zwar eine Nachunternehmerin benannt, die sie für die Verwertung des Abfalls einsetzen wolle. Daraus habe die Vergabekammer aber keine Eignungsleihe ableiten dürfen und es sei mit Rücksicht auf das Transparenzgebot im Vergabeverfahren auch nicht zulässig, dass die Beigeladene nachträglich eine Eignungsleihe vornehme, in dem sie sich auf Referenzen ihres unterbeauftragten Unternehmens berufe.

Die Antragstellerin beantragt,

1. Den Beschluss der Vergabekammer des Landes Hessen vom 15. Mai 2023, Aktenzeichen: 96e 01.02/14-2023, aufzuheben.

2. Den Antragsgegner zu verpflichten, die Wertung der eingegangenen Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen.

3. Dem Antragsgegner aufzugeben, der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten des Antragsgegners zu gewähren.

4. Dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die der Antragstellerin in beiden Instanzen entstandenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für das Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.

Hilfsweise für den Fall der Erfolglosigkeit der Anträge zu den Z. 1 und 2:

Den Beschluss der Vergabekammer dahin abzuändern, dass die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Antragsgegner nicht notwendig war.

Der Antragsgegner beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen und

1. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners aufzuerlegen,

2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für den Antragsgegner für notwendig zu erklären

Der Antragsgegner verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Vergabekammer habe zu Recht aus einer wertenden Betrachtung der Vergabeunterlagen geschlossen, dass Hauptgegenstand der Ausschreibung der Transport der Bioabfälle sei. Diese Anforderung sei hier durch die eingereichten Referenzen belegt worden. Hinsichtlich des quantitativen Umfangs der Referenzen sei lediglich eine Mindesttonnage von 4.500 Mg/a vorgegeben worden, was hier von der Beigeladenen erreicht worden sei.

Soweit man die Eigenreferenzen der Beigeladenen in Bezug auf die Verwertung des Mülls nicht als ausreichend betrachte, müsse im vorliegenden Fall durch die Benennung des für die Verwertung des Bio-Abfalls vorgesehenen Nachunternehmers eine Eignungsleihe angenommen werden. Es bliebe dann noch die Möglichkeit, das Angebot der Beigeladenen durch Abfrage entsprechender Referenzen der Nachunternehmerin aufzuklären.

Der Senat hat dem ursprünglich ebenfalls gestellten Eilantrag durch Beschluss vom 22. Juni 2023 stattgegeben, die Zuschlagsprätendentin beigeladen (im Folgenden als Beigeladene bezeichnet) und der Antragstellerin Einsicht in verschiedene Unterlagen des Vergabeverfahrens, darunter die Einheitliche Europäische Erklärung (EEE) der Beigeladenen sowie die von ihr der Bewerbung beigefügte Eigenerklärung der Fa. ### gewährt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Eilentscheidung verwiesen.

Die Beigeladene beantragt,

1. die sofortige Beschwerde der Antragstellerin kostenpflichtig zurückzuweisen und

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen.

Die Beigeladene trägt vor, sie habe hinreichende eigene Referenzen zum Beleg ihrer technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit vorgelegt. Die Ausschreibung verlange insoweit lediglich die Vorlage von zwei unternehmensbezogenen Referenzen über vergleichbare Leistungen, die im vorgegebenen Zeitraum für kommunale Auftraggeber erbracht worden seien, wobei Mindestanforderungen lediglich an die Tonnage und an den Zeitraum gestellt wurden. Die in den Ausschreibungsbedingungen eröffnete Möglichkeit der Summierung von Einzelreferenzen könne so verstanden werden, dass damit auch eine Reduzierung der zu referenzierenden Mindesttonnage auf 4.500 Mg/a verbunden sei. Diese Anforderung sei von der Beigeladenen dadurch erfüllt worden, dass sie folgende 3 Referenzen benannt habe:

– “Verwertung/Transport von Grünabfällen (Jahresmenge 4.000 to)” im Auftrag des Landkreises Stadt1

– “Verwertung/Transport von Grünabfällen inklusive Führung Wertstoffhof (Jahresmenge 1.200 to)” im Auftrag der Stadt2

– “Verwertung/Transport von Grünabfällen inklusive Führung Wertstoffhof (Jahresmenge 500 to) im Auftrag der Gemeinde1.

Der Transport und die Verwertung von Grünabfällen sei eine dem Auftragsgegenstand vergleichbare Leistung. Grünabfälle seien nämlich eine Teilfraktion der hiesigen “Bioabfälle” und es würden für den Transport und die Verwertung keine Besonderheiten gelten. Für beide Abfallarten sei die Kompostierung möglich. Da die Ausschreibungsbedingungen keine Mindestanforderungen in Bezug auf die Spezifizierung der Abfallart vorsähen, könnten die Referenzen in qualitativer Hinsicht als Beleg ausreichen, in Bezug auf die Tonnage reiche es aus, wenn die Einzelleistungen in der Summe die Hälfte des Auftragsgegenstands erreichten.

Der Ausschreibung zeige weiter, dass noch nicht einmal unternehmensbezogene Referenzen verlangt würden, da im letzten Absatz von Z. III. 1.3 der Ausschreibung auch persönliche Fachkunde- und Leistungsnachweise genügten. Daher spiele es keine Rolle, dass die Beigeladene bei der Erfüllung der referenzierten Aufträge lediglich die Vorsortierung und den Transport durchgeführt, die Verwertung aber durch eine Nachunternehmerin habe ausführen lassen. So sei das auch im vorliegenden Fall vorgesehen. Mit einer Referenz unter Einsatz von Nachunternehmern werde daher die unternehmerische Leistungsfähigkeit der Beigeladenen hinreichend belegt.

Wenn man nicht von einer hinreichenden Eigenreferenz ausgehen würde, dann sei zumindest anzunehmen, dass die Beigeladene durch Benennung ihrer für die Verwertung vorgesehenen Nachunternehmerin, die Fa. ### GmbH, durch deren Eigenerklärung und durch die Vorlage von deren Zertifizierungen konkludent eine Eignungsleihe in Bezug auf die Verwertung der Bioabfälle erklärt habe. Die überobligatorische Vorlage der Eignungsnachweise Ihrer Nachunternehmerin sein ein hinreichendes Indiz dafür.

Die Antragstellerin tritt dem entgegen und vertieft ihren Vortrag wie folgt:

Eine hinreichende eigene Referenz der Beigeladenen sei sowohl in quantitativer wie auch in qualitativer Hinsicht nicht gegeben.

Die oben wiedergegebene Passage aus den Ausschreibungsbedingungen verlange explizit zwei Referenzen mit einer Tonnage von jeweils 4.500 Mg/a. Die Summe der transportierten und verwerteten Abfälle müsse daher das Auftragsvolumen von 9.000 Mg/a erreichen. Dies sei hier bei den Referenzen der Beigeladenen nicht gegeben. Unabhängig davon dürften die vermeintlichen Aufträge der Gemeinden Stadt2 und Gemeinde1 nicht berücksichtigt werden, weil die Verwertung von Abfällen in Hessen alleinige Aufgabe der kreisfreien Städte und Landkreise sei, die als öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger gälten (§ 1 Abs. 3 KAKrW).

Die Verwertung von Grünabfällen unterscheide sich erheblich von der Verwertung von Bioabfällen, denn Letztere müssten zwingend in Anlagen in geschlossener Bauweise kompostiert werden, während Grünschnitt auf Freiflächen kompostiert werden könne. Bei der hiesigen Ausschreibung werde dementsprechend auch eine “eingehauste Intensivrotte” vorgeschrieben, was im Übrigen von der Nachunternehmerin der Beigeladenen (Fa. ### GmbH) am vorgesehenen Ort nicht bewerkstelligt werden könne.

Die Beigeladene betreibe unstreitig keine eigenen Verwertungsanlagen und dürfe sich in Bezug auf ihre technische Leistungsfähigkeit zur Verwertung von Abfällen auch nicht auf Referenzen berufen, bei denen insoweit Nachunternehmer zum Einsatz gekommen seien. Die Zurechnung der Eignung eines Nachunternehmers könne nur in den Fällen der so genannten Eignungsleihe erfolgen.

Man könne im vorliegenden Fall auch nicht annehmen, dass die Beigeladene eine Eignungsleihe ihrer Nachunternehmerin habe in Anspruch nehmen wollen. Dem stehe die ausdrückliche Erklärung der Beigeladenen in der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE) in Teil II unter C entgegen, wo sie die Frage, ob sie zur Erfüllung der Eignungskriterien die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch nehme mit “nein” beantwortet habe.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingereicht worden. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Vergabekammer beschwert, weil diese ihren Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hat.

Die sofortige Beschwerde hat auch Erfolg, denn der Antragsgegner hat es vergaberechtswidrig versäumt, transparente Regelungen in Bezug auf die technische und berufliche Eignung aufzustellen. Das Vergabeverfahren muss daher aufgehoben und in den Stand vor der Ausschreibung zurückversetzt werden. Da es der Antragstellerin in diesem Nachprüfungsverfahren darum geht, einen Zuschlag an die Beigeladene zu verhindern, ist ihr Rechtsschutzziel von diesem Ausspruch umfasst. An den Antrag zu 2.), mit dem die Antragstellerin eine Rückversetzung des Ausschreibungsverfahrens vor die Wertung der Angebote bezweckt, ist der Senat nicht gebunden (§ 168 Abs. 1 S. 2 GWB)

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, der sich auf eine Neubewertung der Angebote unter Ausschluss desjenigen der Beigeladenen richtet, ist zulässig. Dies hat die Vergabekammer bereits zutreffend festgestellt und begründet, so dass auf die Erwägungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden kann.

2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg, weil der Antragsgegner die Bestimmungen über das Vergabeverfahren dadurch verletzt hat, dass er die Referenzen der Beigeladenen aufgrund einer intransparenten Bestimmung in den Ausschreibungskriterien als ausreichenden Eignungsnachweis akzeptiert hat (§§ 97 Abs. 1, Abs. 6, 122 Abs. 4 GWB).

Aufträge dürfen gemäß § 122 Abs. 1 GWB grundsätzlich nur an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben werden. Der Auftraggeber hat die Eignung gem. § 122 Abs. 2 GWB anhand von bekanntgemachten Eignungskriterien zu prüfen. Die im Vorhinein bekanntgemachten Eignungskriterien sind der Maßstab für die Eignungsprüfung (Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 122 Rn. 13). Kern der Eignungsprüfung ist die Feststellung, ob die bekanntgemachten Eignungskriterien erfüllt wurden (Ziekow a.a.O. Rn. 13).

Ausweislich Ziffer III.1.3.) der Ausschreibungsbedingungen mussten die Bieter zum Nachweis ihrer technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit zwei unternehmensbezogene Referenzen über vergleichbare Leistungen angeben, die sie für kommunale Auftraggeber erbracht haben.

Der Antragsgegner hat insoweit keine eigenständigen Eignungskriterien aufgestellt und die Eignungsprüfung nach den Vorgaben der Ausschreibung ausschließlich anhand der geforderten Referenzen vorgenommen. Dies war hier nach den zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer zulässig, weil aus den geforderten Referenzen Rückschlüsse auf mittelbar gestellte Eignungskriterien möglich sind. Daher muss aus der Sicht eines verständigen, durchschnittlich erfahrenen Bieters beurteilt werden, welche Mindestanforderungen die vorgelegten Referenzen erfüllen müssen bzw. ob, und wenn ja welche Eignungskriterien mit der Referenzforderung verbunden sind (vgl. Senat, Beschluss vom 23. Dezember 2021 – 11 Verg 6/21 – Videokonferenzsystem, m.w.N.).

Der verständige, durchschnittlich erfahrene Bieter entnimmt den oben zitierten Eignungskriterien, dass er Referenzen vorlegen muss, die eine das Auftragsvolumen nicht unterschreitende Mindesttonnage in Bezug auf die Abholung, den Transport und die Verwertung vergleichbarer Abfälle abdeckten (unter a.). Soweit der Antragsgegner bei der Eignungsprüfung der Beigeladenen eine Unterschreitung dieser Anforderungen für zulässig gehalten hat, führt dieses offensichtlich zur Intransparenz der Vergabeunterlagen, weil das Begriffsverständnis des Antragsgegners von dem des durchschnittlichen Bieters abweicht (unter b.). Letztendlich kommt es daher nicht mehr darauf an, ob die Beigeladene hinreichende Referenzen in Bezug auf die Kernleistung “Verwertung des Bio-Abfalls” vorgelegt bzw. sich in zulässiger Weise auf eine Eignungsleihe ihrer Nachunternehmerin, der Fa. ### GmbH berufen hat (unter c.). Das Vergabeverfahren musste demnach in den Zustand vor Ausschreibung zurückversetzt werden, da der Senat nicht anstelle der Vergabestelle Eignungskriterien für den hiesigen Auftrag aufstellen kann (unter d.).

a. Aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen, durchschnittlich erfahrenen Bieters ging aus der Ausschreibung deutlich hervor, dass er grundsätzlich zwei unternehmensbezogene Referenzen vorzulegen hatte, die “jeweils mindestens 50 % der Tonnage” umfassten, so dass in der Summe die streitgegenständliche Tonnage von 9.000 to/a erreicht wird. Diese Mindesttonnage war auch dann gefordert, wenn der Bieter von der im Folgeabsatz (“… Einzelne Referenzen können in Summe betrachtet werden…”) gewährten Privilegierungsmöglichkeit einer Summierung von Einzelreferenzen Gebrauch machen wollte. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut der Ausschreibung, zum anderen aus deren erkennbarer Zielsetzung.

Der unmissverständlichen Vorgabe, dass die grundsätzlich vorzulegenden beiden Referenzen jeweils mindestens 50 % der Auftragstonnage erreichen müssen, entnimmt der verständige Bieter, dass der Antragsgegner ein zu referenzierendes Mindestauftragsvolumen verlangt, das den hiesigen Auftrag erreicht. Da Eignungskriterien objektiv dazu dienen, die Leistungsfähigkeit des Bieters für den konkret ausgeschriebenen Auftrag nachzuweisen (Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., Rn 13 zu § 122 GWB), wird der Bieter daher erkennen, dass der Auftraggeber im Hinblick auf das Auftragsvolumen (also in quantitativer Hinsicht) nur solche Bieter zulassen will, die durch ihre Referenzen gezeigt haben, dass sie in der Lage sind, pro Jahr ein dem hiesigen Auftrag mindestens gleich hohes Volumen zu übernehmen und zur Verwertungsstelle transportieren. Hieraus geht auch hervor, dass der Bieter über eine entsprechend große personelle und betriebliche Ausstattung einschließlich der Transportfahrzeuge verfügen muss, um dieses Volumen bewältigen zu können.

Auch der Wortlaut des oben zitierten Folgeabsatzes zeigt auf, dass der Antragsgegner aus der Sicht eines verständigen Bieters von dieser Voraussetzung nicht abweichen wollte und eine Summierung von “kleineren” Einzelreferenzen aus dem dort genannten Zeitraum nur ersatzweise zugelassen hat, wenn eine oder die beiden geforderten Referenzen das geforderte Volumen von mindestens 50 % der Auftragstonnage nicht erreichen.

Das geht bei verständiger, gründlicher Betrachtung bereits aus dem Ausschreibungstext hinreichend deutlich hervor, wird aber noch klarer, wenn der letzte Teil dieses Satzes an den Anfang gestellt wird (“… Sofern die Mindestkriterien nicht von einer einzigen Referenz erfüllt werden, …[können] einzelne Referenzen in Summe betrachtet werden, wenn sie in den letzten fünf Jahren eine zeitliche Überlappung von mindestens drei Jahren haben und in der Summe mindestens 50 % der ausgeschriebenen Tonnage erreichen …“). Daraus wird aus Sicht der Bieter deutlich, dass der Auftraggeber eine Summierung nur “innerhalb” der geforderten Referenzen erlauben wollte, ohne dass damit eine Verringerung des nachzuweisenden Gesamtvolumens einhergehen sollte.

Das entgegenstehende Verständnis der Beigeladenen vom Inhalt der Ausschreibungsbedingungen findet sich aus der maßgeblichen Bietersicht nicht in dieser Form wieder. Die Beigeladene teilt zwar die Einschätzung der Antragstellerin, wonach grundsätzlich zwei Referenzen mit einer Mindesttonnage von 50 % des Auftragsvolumens vorgelegt werden müssen, vertritt aber die Auffassung, dass die Summierungsmöglichkeit zu einer Absenkung der zu referenzierenden Mindesttonnage auf 50 % der Auftragstonnage führt.

Dem kann nicht gefolgt werden. Die Auslegung der Beigeladenen entspricht aus den o.g. Gründen nicht dem Wortlaut und sie entspricht auch nicht dem Sinn und Zweck dieses Eignungskriteriums. Vielmehr wäre eine solche Vorgabe widersprüchlich, weil der Antragsgegner damit der grundsätzlich verlangten Mindesttonnage von 9.000 to/a teilweise die Grundlage entzogen hätte und zum anderen wäre damit ein intransparentes und nicht diskriminierungsfreies Eignungskriterium aufgestellt worden. Dies hat die Antragstellerin mit Recht in ihrem Schriftsatz vom 4. August 2023 hervorgehoben und klargestellt, dass es eine offensichtliche Ungleichbehandlung darstellen würde, wenn ein Bieter, der zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit zwei Referenzen benennt, nur dann die vom Antragsgegner gestellten Mindestanforderungen erfüllt, wenn jede der Referenzen sich über die Verwertung von 4.500 to/a verhält (und so beispielsweise mit zwei Referenzen mit einer Tonnage von je 4.000 to/a aus dem relevanten Zeitraum insgesamt also 8.000 to/a. ausgeschlossen wäre), während ein Bieter wie die Beigeladene, der in demselben Zeitraum nur mehrere “kleinere” Referenzen nachweisen kann, insgesamt nur die Verwertung von 4.500 to/a belegen müsste.

Das Verständnis des durchschnittlich erfahrenen Bieters von den Referenzanforderungen basiert aber auf der Annahme, dass sich die Vergabestelle vergaberechtskonform verhält (vgl. Lampert in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., Rn 80 zu § 122 GWB). Die Bieter dürfen die Vergabeunterlagen daher im Zweifel so verstehen, dass sie den vergaberechtlichen Anforderungen entsprechen. Dies ist letztlich nur dann der Fall, wenn man die Eignungsanforderung so versteht, wie vom Senat dargelegt.

Die Blickweise der Beigeladenen lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass der Antragsgegner in Ziffer III.1.3., letzter Teilstrich die Möglichkeit eröffnet, anstatt unternehmensbezogener Referenzen auch den Nachweis persönlicher oder unternehmensbezogener Fachkunde zu erbringen und auf diese Weise “Newcomern” eine Chance der Bewerbung offeriert (vgl. dazu: Senat, Beschluss vom 1.10.2020 – 11 Verg 9/20 = NZBau 2021, 127 – Rheingau Taunus Kreis). Wenn die Vergabestelle durch den Nachweis persönlicher oder unternehmensbedingter Fachkunde eine anders ausgestaltete und zu bewertende Alternative zur Vorlage von Referenzen offeriert, so bedeutet das nicht, dass sie zugleich ihre Mindestanforderung an die Referenzen abändern will.

Ohne Erfolg verweist die Beigeladene darauf, dass andere Ausschreibungen für Entsorgungsdienstleistungen, die vom Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners formuliert worden seien, ähnliche Formulierungen wie das hier streitgegenständliche Eignungskriterium enthalten (Anlage Bgl 1), denn hieraus lässt sich das Bieterverständnis in Bezug auf das bei zugelassener Summierung von Einzelreferenzen verlangte Mindestvolumen nicht ableiten.

Der Senat kann der Beigeladenen im Ergebnis auch nicht darin folgen, dass die Anforderung an die zu referenzierende Mindesttonnage in ihrem Sinne hätte verstanden werden können, weil der Senat in seinem Eilbeschluss zu der vorläufigen Bewertung gelangt war, der quantitative Mindestumfang der Referenzen dürfte erreicht sein, weil eine Aufsummierung der Tonnage erlaubt werde. Dies ist schon deshalb kein maßgebliches Indiz, weil diese Frage für den Senat bei der Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde keine Rolle gespielt hat, es damals vielmehr darauf ankam, welche qualitativen Mindestanforderungen an die Referenzen gestellt waren und weil naturgemäß ein verständiger Bieter, der sichergehen will, dass er mit seinem Betrieb die geforderten fachlichen und technischen Anforderungen erfüllt, auch die quantitativen Mindestanforderungen mit besonderer Sorgfalt zur Kenntnis nimmt.

b. Die Beigeladene hat die gestellten Mindestanforderungen nicht erfüllt, weil sie aus dem relevanten Zeitraum lediglich Referenzen für die Übernahme, den Transport und die Verwertung von 5.700 to/a vorlegen konnte. Dies führt hier aber nicht zu ihrem Ausschluss, sondern vielmehr zu einer Aufhebung des Vergabeverfahrens, weil die “Summierungsmöglichkeit” in Ziffer III.1.3. der Ausschreibungsbedingungen im Ergebnis intransparent aufgestellt worden ist.

Der Antragsgegner hat seinen eigenen Angaben zu Folge angenommen, mit der Wahl einer Aufsummierung von kleineren Referenzen sei eine Herabsetzung des Mindestvolumens von 9.000 to/a auf 4.500 to/a verbunden gewesen, was allerdings in Bezug auf die Zielrichtung dieses quantitativen Mindestkriteriums von ihm nicht begründet wurde und darauf hindeutet, dass sich der Antragsgegner bei Abfassung der Ausschreibung keine näheren Gedanken über die Bedeutung und den Anwendungsbereich der Summierungsoption gemacht hat.

Das Verständnis des Antragsgegners war aus Sicht der Bieter bei der Ermittlung der zu referenzierenden Leistung nicht anzunehmen, da es in Ermangelung des nach § 122 Abs. 4 GWB geforderten Auftragsbezugs und der im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erforderlichen Eignung, die Prognoseentscheidung zu stützen, aus den bereits dargelegten Gründen im Ergebnis zu einer unzulässigen Referenzforderung geführt hätte. Sie hätte keine Rückschlüsse auf die Vergleichbarkeit der Angebote und damit auch auf die Leistungsfähigkeit hinsichtlich der ausgeschriebenen Leistung ermöglicht. Es liegen damit unklare Vergabeunterlagen vor.

c. Nur der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass es aus diesen Gründen auch nicht mehr darauf ankommt, ob die Beigeladene vom Vergabeverfahren auszuschließen war, weil sie keine hinreichenden Referenzen in Bezug auf die ebenfalls zum Auftragsgegenstand gehörende “Verwertung des Bio-Abfalls” vorgelegt hat. Der Senat hat in der Eilentscheidung ausführlich begründet, warum er zu der Auffassung gelangt ist, dass auch die Verwertung des Abfalls zu den Kernelementen der ausgeschriebenen Leistung gehört und damit neben der Übernahme und dem Transport Hauptgegenstand (wesentliche Dienstleistung) des hier im Streit stehenden Vergabeverfahrens ist.

Die Beteiligten haben ausführlich darüber gestritten, ob die Ausschreibung in Bezug auf die Referenzangaben eine operative Eigenleistungspflicht in Bezug auf sämtliche Kernleistungen des Auftrags verlangt hat. Dies scheint in den aktuellen Ausschreibungsunterlagen nicht eindeutig ausgeschlossen zu sein. Der Senat bezweifelt auch, ob sich die Beigeladene einer Eignungsleihe ihrer Nachunternehmerin Y Recycling bedienen darf, sofern nicht sichergestellt ist, dass dieses Unternehmen im Zeitpunkt des Auftragsbeginns überhaupt in der Lage ist, die zwingenden Anforderungen einer “eingehausten Intensivrotte” des Bio-Abfalls zu erfüllen. Auch insoweit stehen sich die unterschiedlichen Sachverhaltsdarstellungen der Beteiligten unvereinbar gegenüber.

d. Das Verfahren ist aus den o.g. Gründen in den Stand vor Bekanntmachung der Ausschreibung zurückzuversetzen. Die Regelung in Ziffer III.3. der Ausschreibungsbedingungen war in Bezug auf die den Bieter angebotene Summierungsoption aus den o.g. Gründen intransparent.

Vor dem Hintergrund der Beschaffungsautonomie des öffentlichen Auftraggebers unterfällt die Definition von Eignungskriterien ausschließlich der Vergabestelle. Der Senat ist nicht berechtigt, der Vergabestelle Eignungskriterien vorzugeben. Er ist allein aufgerufen, gewählte Regelungen zur Eignung – wie hier die Referenzforderung – auf ihre Konformität mit dem Vergaberecht hin zu überprüfen. Ausgehend davon kommt die primär beantragte Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand nach Angebotsabgabe – und damit unter Aufrechterhaltung der Regelungen zum Eignungsnachweis mit den damit verbundenen ausführlich geschilderten Problemen – nicht in Betracht.

Ein Ausschluss der Beigeladenen auf Basis intransparenter Vergabeunterlagen ist ebenfalls nicht möglich.

Dem Antragsgegner verbleibt im Rahmen der neuen Ausschreibung die Möglichkeit, durch entsprechende Formulierungen der Vergabeunterlagen und insbesondere der Eignungskriterien die von ihm erstrebte Marktöffnung zu erreichen.

III.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 175 Abs. 2, 71 GWB. Da die sofortige Beschwerde im Ergebnis erfolgreich war, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten dem Antragsgegner vollumfänglich aufzuerlegen. Hinsichtlich der – nicht § 71 S. 2 GWB unterfallenden – Kosten der Beigeladenen, die an den sonstigen Verfahrenskosten nicht zu beteiligen ist, entspricht es billigem Ermessen, dass diese von ihr selbst getragen werden. Sie hat die angefochtene Entscheidung erfolglos verteidigt.

Die Kosten des Verfahrens im Sinne von § 71 GWB umfassen dabei sowohl die Gerichtskosten als auch die außergerichtlichen Kosten der Parteien.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

vorgestellt von Thomas Ax

Sowohl die Eignungsprüfung als auch die Preisprüfung gehören zu den originären Aufgaben der Vergabestelle, sodass es zur Beantwortung der damit verbundenen typischen Fragestellungen und zur Rechtsverteidigung im Nachprüfungsverfahren nicht ohne weiteres eines anwaltlichen Beistands bedarf.
BayObLG, Beschluss vom 06.06.2023 – Verg 8/23
vorhergehend:
VK Südbayern, 30.03.2023 – 3194.Z3-3_01-22-65

Gründe:

I.

In der Bekanntmachung zur europaweiten Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrags über verschiedene abfallwirtschaftliche Dienstleistungen im Landkreis ### ist als Auftraggeber der Abfallwirtschaftsbetrieb des Landkreises ### angegeben. Die Ausschreibung erfolgt im Wege des offenen Verfahrens. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Der Auftrag ist in mehrere Lose aufgeteilt. Gegenstand des streitgegenständlichen Loses, zu dem die Antragstellerin und die Beigeladene jeweils fristgerecht ein Angebot einreichten, ist nach Ziffer II.2.4) der Bekanntmachung:

“Los : Altpapier

• Übernahme von Altpapier aus dem Hol- und Bringsystem

• Ggf. Herausgabe an duale Systeme

• Vermarktung von Altpapier zur ordnungsgemäßen Verwertung”

Zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit ist in Ziffer III.1.3) der Bekanntmachung festgelegt:

“Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien …

Los ### – Altpapier:

– Benennung (Standort) und Beschreibung des Betriebs der Übernahmestelle im Gebiet des Landkreises bzw. der Stadt “

Nachdem der Antragsgegner die Antragstellerin mit Schreiben vom 5. Dezember 2022 darüber informiert hatte, dass er beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, rügte die anwaltlich vertretene Antragstellerin die Vergabeentscheidung als vergaberechtswidrig. Sie habe angesichts ihres Marktüberblicks erhebliche Zweifel, dass die Beigeladene über eine Übernahmestelle im Landkreis ### oder der Stadt ### verfüge bzw. auf eine solche Übernahmestelle Zugriff habe, die über hinreichende Kapazitäten verfüge und die immissionsschutzrechtlich für die erheblichen Umschlagsmengen (13.000 Mg p.a.) nach Ziffer 8.12. des Anhangs zur 4. BImSchV genehmigt sei. Sie bezweifele außerdem, dass das Angebot der Beigeladenen wirtschaftlicher sein könne als ihr eigenes, denn sie gehe davon aus, dass die Beigeladene das Altpapier zur Sortierung an ihren Betriebsstandort in ### verbringe. Demzufolge müsse sie deutlich höhere Umschlagskosten kalkulieren.

Nach Zurückweisung der Rügen durch den Antragsgegner zuletzt mit anwaltlichen Schreiben vom 20. Dezember 2022 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt und ihre Argumentation vertieft. Das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, weil sie nicht nachgewiesen habe, dass sie die Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit erfülle. Sie, die Antragstellerin, gehe davon aus, dass die Beigeladene den Betriebshof der ### GmbH als Übernahmestelle benannt habe. Dieser entspreche hinsichtlich der Öffnungszeiten nicht den in den Vergabeunterlagen festgelegten Anforderungen. Aus den Antworten des Antragsgegners auf ihre Rügen sei nicht ersichtlich, ob er die Erfüllung der Eignungsvoraussetzungen der Beigeladenen tatsächlich und effektiv überprüft habe. Der Antragsgegner habe nur entgegnet, die Beigeladene und ihr Nachunternehmer hätten die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nachgewiesen. Dass die Genehmigung auch die zusätzlichen Mengen des streitgegenständlichen Auftrags erfasse, sei jedoch nicht bestätigt worden. Die Ausführungen des Antragsgegners im Schreiben vom 20. Dezember 2022 gäben ferner Anlass zur Sorge, dass die Preisaufklärung auf der Basis falscher Annahmen erfolgt sei.

Die Antragstellerin hat beantragt:

1. gegen den Antragsgegner das Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe “abfallwirtschaftlicher Dienstleistungen im Landkreis “, Los ### (Altpapier), einzuleiten,

2. dem Antragsgegner aufzugeben, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen.

Der Antragsgegner hat beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 21. Dezember 2022 wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für notwendig erklärt.

Der Nachprüfungsantrag sei angesichts der lediglich ins Blaue hinein erhobenen Rügen unzulässig. Er sei außerdem offensichtlich unbegründet. Die Beigeladene sei geeignet. Auf die Rüge der Antragstellerin hin sei aufgeklärt worden, ob die Mengen von Papier, Pappe und Karton (PPK) aus dem Sammelsystem des Antragsgegners neben den abzuwickelnden Mengen anderer Auftraggeber an der Übernahmestelle verarbeitet werden könnten. Weiterhin sei die Beigeladene aufgefordert worden, die einschlägigen BImSchG-Genehmigungen einschließlich etwaiger Änderungsgenehmigungen nach § 16 BImSchG und Änderungsanzeigen nach § 15 BImSchG vorzulegen. Die Beigeladene sei auch der Aufforderung nachgekommen, die Auskömmlichkeit ihrer angebotenen Einheitspreise aufzuklären. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten sei schon aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit gegenüber “der anwaltlich vertretenen Antragstellerin und Antragsgegner” geboten. Der Abfallwirtschaftsbetrieb verfüge als Eigenbetrieb des Antragsgegners über keine eigene Rechtsabteilung, geschweige denn über auf das Vergaberecht spezialisierte Volljuristen. Auch “der Antragsgegner selbst” verfüge (Anmerkung des Senats gemeint: verfüge nicht) über eine spezialisierte Vergaberechtsabteilung.

Die Beigeladene hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie hat sich den Ausführungen des Antragsgegners angeschlossen.

Die Antragstellerin hat ihren Nachprüfungsantrag nach Gewährung von Akteneinsicht zurückgenommen.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 20. März 2023, der den Landkreis ### als Antragsgegner ausweist und der dem Antragsgegner am 4. April 2023 zugestellt worden ist, die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen der Antragstellerin auferlegt und in Ziffer 4. Satz 2 des Tenors ausgesprochen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner nicht notwendig war.

Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters werde nicht als notwendig i. S. v. § 182 Abs. 4 Sätze 1 und 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG angesehen. Über die Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, sei nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden. Dabei sei danach zu fragen, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falls auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung sei, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. März 2020, Verg 38/18). Bei durchschnittlich schwierigen Nachprüfungsverfahren werde bei einem öffentlichen Auftraggeber, der regelmäßig mit Vergabeverfahren betraut sei und eine eigene Vergabestelle unterhalte, die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung nicht in jedem Fall bejaht werden können. So liege der Fall hier. Das Vergabeverfahren sei vom Abfallwirtschaftsbetrieb des Antragsgegners durchgeführt worden, der ausweislich der im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union ersichtlichen Auftragsbekanntmachungen regelmäßig mit der Vergabe abfallwirtschaftlicher Dienstleistungen befasst sei und bei dem insofern der für die Bewertung der Rügen der Antragstellerin notwendige Sachverstand vorhanden sein müsse. Die Rügen der Antragstellerin bezögen sich auf einen überschaubaren Sachverhalt und beträfen rechtliche Gesichtspunkte der Angebots- sowie Preisprüfung, welche dem Kernbereich der Durchführung des Vergabeverfahrens zuzuordnen seien.

Dagegen richtet sich die unter der Bezeichnung “Abfallwirtschaftsbetrieb des Landkreises ” eingelegte sofortige Beschwerde des Antragsgegners vom 17. April 2023, die am selben Tag bei dem Bayerischen Obersten Landesgericht eingegangen ist. Der Antragsgegner rügt, die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten sei auch für ihn als notwendig zu erklären. Er handele als organisatorisch, verwaltungsmäßig und finanzwirtschaftlich gesondertes wirtschaftliches Unternehmen (Sondervermögen ohne eigene Rechtspersönlichkeit, “Art. 88 Abs. 1 BayGO”). Der Abfallwirtschaftsbetrieb verfüge weder über einen eigenen Juristen noch über eine mit Vergabespezialisten besetzte, zentrale Beschaffungsstelle. Er habe in den letzten drei Jahren neben der streitgegenständlichen Ausschreibung lediglich eine weitere europaweite Ausschreibung durchgeführt und zudem keinerlei vergabeprozessuale Erfahrung. Auch wenn man wegen der fehlenden Rechtsfähigkeit des Abfallwirtschaftsbetriebs auf das Landratsamt abstelle, führe dies zu keiner anderen Beurteilung. Das Landratsamt verfüge zwar über eine erfahrene Juristin, die allgemeine zivilrechtliche und bauvertragsrechtliche Erfahrung vor Gericht, allerdings keine vergaberechtliche forensische Berufserfahrung habe. Diese Juristin sei für sämtliche Rechtsangelegenheiten des Landkreises zuständig und in Teilzeit (30 Stunden pro Woche) tätig. Ohne anwaltliche Unterstützung wäre sie nicht in der Lage, die kurzfristigen Belastungsspitzen durch Vergabenachprüfungsverfahren, die unter sehr hohem Zeitdruck stattfänden, zu bewältigen. Die durch Fachanwälte für Vergaberecht vertretene Antragstellerin habe in ihrem Nachprüfungsantrag nicht nur vergaberechtliche, sondern auch immissionsschutzrechtliche Fragestellungen aufgeworfen. Für die Überprüfung der BImSchG-Genehmigungen des eignungsleihenden Nachunternehmers und der Anzeigen nach § 16 BImSchG seien spezialisierte Rechtskenntnisse erforderlich. Auch die Beigeladene habe sich durch einen Fachanwalt für Vergaberecht vertreten lassen.

Der Antragsgegner beantragt,

1. die Entscheidung der Vergabekammer Südbayern vom 30. März 2023, Az. 3194.Z3-3_01-22-65, zugestellt am 4. April 2023, aufzuheben, soweit in Ziffer 4 Satz 2 des Tenors die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seite des Antragsgegners für nicht notwendig erklärt wird,

2. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig zu erklären.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die sofortige Beschwerde scheitere bereits an der Aktivlegitimation des Beschwerdeführers. Das Nachprüfungsverfahren sei gegen den Landkreis ### geführt worden. Beschwerdeführer sei dagegen der Abfallwirtschaftsbetrieb des Landkreises ### der zudem nicht parteifähig sei. Die Beschwerde habe auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.

Der Antragsgegner – der Landkreis ### – veröffentliche regelmäßig europaweite Ausschreibungen und verfüge über fachkundiges Personal. Die Rügen der Antragstellerin beträfen ausschließlich Fragen der Angebotsprüfung und somit Aspekte, die in jeder Ausschreibung eine Rolle spielten und deren Bewertung durch eigenes Personal abzudecken sei. Aus diesem Grund erfordere auch nicht ein Gebot der Waffengleichheit die Beauftragung eines externen Bevollmächtigten.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Senat kann über die sofortige Beschwerde, die sich nur gegen eine Nebenentscheidung richtet, ohne mündliche Verhandlung entscheiden (vgl. BayObLG, Beschl. v. 20. Oktober 2022 – Verg 1/22, NZBau 2023, 347 Rn. 14 m. w. N.).

2. Die nach § 171 Abs. 1 GWB statthafte (vgl. BGH, Beschl. v. 25. Oktober 2005 – X ZB 26/05) Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Sie wurde insbesondere von dem prozessfähigen Antragsgegner, dem Landkreis ### form- und fristgerecht eingelegt. ###

In der Beschwerdeschrift wurde als Beschwerdeführer zwar der Abfallwirtschaftsbetrieb des Landkreises ### genannt, aus den gesamten Umständen ergibt sich jedoch, dass damit die hinter der Vergabestelle stehende juristische Person gemeint ist. ###

In der Rechtsprechung der Vergabesenate ist anerkannt, dass gegebenenfalls durch Auslegung festzustellen ist, gegen wen sich das Nachprüfungsverfahren bzw. die Beschwerde richtet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. Oktober 2019 – Verg 13/19, NZBau 2020, 670; OLG Frankfurt, Beschl. v. 2. Dezember 2014 – 11 Verg 7/14, NZBau 2015, 448; OLG Celle, Beschl. v. 24. September 2014 – 13 Verg 9/14, NZBau 2014, 784; OLG München, Beschl. v. 31. Mai 2012 – Verg 4/12). Die vorliegende Konstellation unterscheidet sich von den entschiedenen Fällen zwar dadurch, dass die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zutreffend nicht gegen die Vergabestelle, sondern gegen die dahinterstehende juristische Person gerichtet hat, während die sofortige Beschwerde nicht im Namen des unterlegenen Antragsgegners, sondern im Namen der nicht rechtsfähigen Vergabestelle eingelegt wurde. Auch die Erklärung, wer Rechtsmittelführer ist, ist jedoch der Auslegung fähig (vgl. zu § 519 ZPO: BGH, Beschl. v. 15. März 2022, VI ZB 20/20, ZIP 2022, 2573 Rn. 11 m. w. N.).

Hier steht bei verständiger Würdigung fest, dass Beschwerdeführer der Landkreis ist. Der Beschwerdeschrift war der Beschluss der Vergabekammer beigefügt, die den Landkreis ### als Antragsgegner ausweist. Es wird ausgeführt, dass der Abfallwirtschaftsbetrieb als Sondervermögen ohne eigene Rechtspersönlichkeit geführt werde. Letzteres ergibt sich aus Art. 76 Abs. 1 LKrO. Beschwerdeführer ist somit nicht der Eigenbetrieb, der gemäß § 50 Abs. 1 ZPO nicht parteifähig wäre, sondern der Landkreis (vgl. OLG Celle, NZBau 2014, 784 Rn. 11 f.; Lück in BeckOK Kommunalrecht Bayern, 18. Ed. Stand: 1. Mai 2023, GO Art. 88 Rn. 4; Lindl BayVBl 2002, 298). Aus der vorgelegten Betriebssatzung ergibt sich zudem, dass der Landkreis ### in Angelegenheiten des Eigenbetriebs unter dem Namen “Abfallwirtschaftsbetrieb des Landkreises Augsburg” auftritt.

3. In der Sache hat die sofortige Beschwerde keinen Erfolg.

a) Nach § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 BayVwVfG sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Diese Frage ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beantworten. Abzustellen ist darauf, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine (angebliche) Missachtung vergaberechtlicher Bestimmungen von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzutragen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände in der Person des Beteiligten maßgeblich sein, wie etwa seine sachliche und personelle Ausstattung (BGH, Beschl. v. 26. September 2006 – X ZB 14/06, BGHZ 169, 131 Rn. 61). Die Einzelfallentscheidung ist auf der Grundlage objektiv anzuerkennender Erfordernisse im Rahmen einer ex-ante Prognose zu treffen (OLG Celle, Beschl. v. 5. November 2020 – 13 Verg 7/20), wobei ergänzend auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen kann (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. März 2021 – Verg 10/20; Beschl. v. 16. März 2020 – Verg 38/18 m. w. N.).

Dementsprechend wird von der Rechtsprechung die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch den öffentlichen Auftraggeber regelmäßig nicht für notwendig erachtet, wenn eine vergaberechtliche Angelegenheit lediglich einfache, auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen auf der Grundlage geklärter Rechtsgrundsätze aufwirft, deren Darlegung und Vertretung im Nachprüfungsverfahren von der Vergabestelle ohne Weiteres erwartet werden kann. Stehen dagegen nicht einfache, insbesondere rechtlich noch ungeklärte oder nicht dem klassischen Vergaberecht zuzurechnende Rechtsfragen im Streit, spricht dies tendenziell für die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung. Weitere Faktoren, die im Rahmen der gebotenen Einzelfallprüfung für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts sprechen können, sind der typische Zeitdruck im Nachprüfungsverfahren und eine besondere Bedeutung bzw. ein erhebliches Gewicht des zu vergebenden Auftrags (vgl. BayObLG, NZBau 2023, 347 Rn. 17 m. w. N.).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen war die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabestelle nicht notwendig.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung war weder wegen der Komplexität des Sachverhalts noch wegen der Schwierigkeit der Rechtsfragen erforderlich. Der (nur) 16-seitige Nachprüfungsantrag beschränkte sich auf zwei Themenkomplexe. Der Antragsgegner hat in seiner Antragserwiderung vom 10. Januar 2023 ausgeführt, das Nachprüfungsverfahren lasse sich auf zwei eng umgrenzte Rechtsfragen reduzieren (Seite 2). Sowohl die Eignungsprüfung (§ 42 Abs. 1 VgV) als auch die Preisprüfung (§ 60 VgV) gehören zu den originären Aufgaben der Vergabestelle, sodass es zur Beantwortung der damit verbundenen typischen Fragestellungen und zur Rechtsverteidigung im Nachprüfungsverfahren nicht ohne weiteres eines anwaltlichen Beistands bedarf. Spezifische immissionsschutzrechtliche Probleme stellten sich entgegen der Ansicht des Antragsgegners im Rahmen der Eignungsprüfung nicht. Sie werden vom Antragsgegner in der Beschwerdebegründung auch nicht dargestellt. Der Antragsgegner hatte lediglich anhand der von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen (Anlagen Ag 7 bis Ag 11) zu überprüfen, ob die benannte Übernahmestelle über eine Genehmigung für die umzuschlagenden Altpapiermengen verfügte. Die Angaben der Beigeladenen und ihres Nachunternehmers können bei sorgfältiger Lektüre der vorgelegten Unterlagen ohne weiteres nachvollzogen werden. Spezifischer immissionschutzrechtlicher Kenntnisse bedarf es dazu nicht. Dass der Abfallwirtschaftsbetrieb des Landkreises ### ohne anwaltliche Unterstützung nicht in der Lage gewesen wäre, den Inhalt der Unterlagen zu erfassen und hieraus die für die Rechtsverteidigung vor der Vergabekammer nötigen Schlüsse zu ziehen, ist nicht ersichtlich.

Entgegen der Ansicht des Antragsgegners rechtfertigten es hier weder der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit noch die personelle Ausstattung der Vergabestelle, die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten zu bejahen. Diese Gesichtspunkte können nur ergänzend herangezogen werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. März 2020 – Verg 38/18 m. w. N.; Beschl. v. 16. November 2018 – Verg 60/17). Beschränkt sich das Nachprüfungsverfahren auf schlichte auftragsbezogenene Sach- und Rechtsfragen, ist in der Regel davon auszugehen, dass sich die Vergabestelle im Rahmen ihres originären Aufgabenkreises vor der Vergabekammer zweckentsprechend verteidigen kann. Anhaltspunkte für eine abweichende Beurteilung sind vorliegend nicht ersichtlich.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 GWB.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht nicht auf § 50 Abs. 2 GKG, da sich die Beschwerde nur gegen eine selbständig anfechtbare Nebenentscheidung richtet (vgl. KG, Beschl. v. 14. Dezember 2022 – Verg 10/22), sondern auf einer entsprechenden des § 3 ZPO.

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