Autor: Dr. jur. Thomas Ax

von Thomas Ax

Eine lückenlose und nachvollziehbare Dokumentation in der Vergabeakte ist unerlässlich für ein erfolgreiches Vergabeverfahren und bietet auch eine Selbstkontrollmöglichkeit für den öAG. Im Vergabevermerk müssen auch die Vorbereitungsmaßnahmen hinreichend dokumentiert werden. Dies gilt insb. für Maßnahmen/Entscheidungen, die die Weichen für das anschließende Vergabeverfahren gestellt haben (z.B. Maßnahmen zur Schätzung des Auftragswertes, Maßnahmen, die Einfluss auf die Entscheidung über die Vergabeverfahrensart oder Losaufteilung haben). Die zuständige Vergabestelle kann ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren nur rechtssicher durchführen, wenn sie Kenntnis darüber hat, ob und in welchem Maße bereits seitens des Bedarfsträgers Markterkundungsmaßnahmen durchgeführt wurden. Die zuvor genannten Maßnahmen sind deshalb sämtlich vom öAG zu dokumentieren und sollten immer die folgenden Informationen beinhalten:

• Art der Markterkundungsmaßnahme,
• daraus gezogene Erkenntnisse und sofern individueller Informationsaustausch stattgefunden hat,

• Kontaktdaten des Unternehmens/der Unternehmen,
• Auflistung, welche Informationen dem/den beteiligten Unternehmen zur Verfügung gestellt werden/wurden sowie
• ggf. aus dem Informationsaustausch resultierende Produkte.
  
  

Darüber hinaus können Inhalt und Tiefe der Dokumentation im Einzelfall mit dem Vertragsreferat der zuständigen Vergabestelle abgestimmt werden.

Beispiel:
Grundsätzlich sind Leistungen produktneutral zu beschreiben, mithin verbietet es sich, in der Vorbereitungsphase die Bedarfs-/Leistungsbeschreibung auf ein bestimmtes Produkt zuzuschneiden. Wird von diesem Grundsatz abgewichen, ist dies sachlich zu begründen (Rechtfertigung von Produktvorgaben). Diese Begründung ist in einem angemessenen Umfang zu dokumentieren, so dass sie auch im Vergabeverfahren nachvollzogen werden kann.

von Thomas Ax

Sofern bei der Vorbereitung von Vergabeverfahren vergaberechtlich relevanter Informationsaustausch stattgefunden hat oder vertragliche Leistungen beauftragt wurden, ist sicherzustellen, dass in der folgenden Phase (Realisierungsphase: Durchführung des Vergabeverfahrens) der Wettbewerb durch die vorherige Zusammenarbeit nicht verfälscht wird.

1. Potenzielle Wettbewerbsverzerrung infolge des Projektantenstatus

Als Projektant gilt ein „vorbefasstes Unternehmen“. Vorbefasst ist, wer auf Grund einer vorhergehenden Beratung des öAG oder auf andere Art und Weise an der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens beteiligt war.

Üblich, jedoch nicht zwingend, ist, dass die Vorbereitungshandlung auf vertraglicher Basis erfolgt ist.

Unproblematisch ist dies mit Blick auf das spätere Vergabeverfahren dann, wenn das unterstützende Unternehmen die Leistung, deren Einkauf es beratend unterstützen soll, nicht selbst am Markt anbietet bzw. anbieten möchte. In der Regel ist jedoch der benötigte qualifizierte Sachverstand gerade bei solchen Unternehmen vorhanden, die die Leistung auch selbst anbieten.

Die Teilnahme eines Unternehmens am Vergabeverfahren, welches den Auftraggeber bereits in dessen Vorfeld beraten oder unterstützt hat, kann jedoch zu einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung führen. Grund hierfür ist, dass ein solches Unternehmen in der Regel die an die ausgeschriebene Leistung gestellten Anforderungen besser beurteilen und sein Angebot deshalb leichter an die Bedürfnisse des Auftraggebers anpassen kann als andere, vorher unbeteiligte Unternehmen (Informationsvorsprung). Zudem kann es ggf. schneller anbieten (Zeitvorsprung). Ein Wettbewerbsvorteil kann ferner daraus resultieren, dass ein Projektant den Gegenstand und die Bedingungen des Auftrags mit Blick auf seine eigene spätere Bieterstellung beeinflusst hat (Bedarfsbestimmung).

Dabei ist nicht nur die Teilnahme am Vergabeverfahren des vorbefassten Unternehmens selbst entscheidend, sondern die Gefahr der Wettbewerbsverzerrung kann sich auch bei rechtlichen, wirtschaftlichen oder personellen Verflechtungen zwischen einem Projektanten und einem am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen ergeben.

Gleichwohl ist die Teilnahme eines Projektanten am Vergabeverfahren nach Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) grundsätzlich zulässig. Ein genereller Ausschluss wäre unverhältnismäßig und damit gemeinschaftswidrig. Entscheidend ist daher, ob sich aus der Vorbefasstheit eines Unternehmens tatsächlich ein Wettbewerbsvorteil ergibt bzw. ob dieser nicht durch geeignete Maßnahmen ausgeglichen werden kann (vgl. § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB). Dies ist von der zuständigen Vergabestelle zu prüfen.

2. Maßnahmen zur Vermeidung der Wettbewerbsverzerrung

Eine potentielle Ungleichbehandlung kann dadurch vermieden werden, dass durch den öAG angemessene Maßnahmen zum Informationsausgleich getroffen werden. Diese müssen geeignet sein, sicherzustellen, dass der spätere Wettbewerb durch die Teilnahme des vorbefassten Unternehmens nicht verzerrt wird. Maßnahmen zum Informationsausgleich umfassen insbesondere:

• vor dem Beginn des Vergabeverfahrens: zeitnahe Transparentmachung aller relevanten Ergebnisse, Studien und Informationen, soweit der Veröffentlichung nicht der Vertraulichkeitsschutz und/oder besondere sicherheitsrelevante Gründe entgegenstehen;

• bei Durchführung des Vergabeverfahrens: Unterrichtung der anderen am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen in Bezug auf die einschlägigen Informationen, die im Zusammenhang mit der Einbeziehung des vorbefassten Unternehmens in der Vorbereitung des Vergabeverfahrens ausgetauscht wurden oder daraus resultieren. Dies gilt nicht für Informationen, die dem Vertraulichkeitsschutz unterliegen und deshalb nicht an Dritte weitergegeben werden dürfen.

Anhand der gefertigten Protokolle (insb. Anlagen 1 und 2), Dokumentationen, Ausschreibungsunterlagen etc. muss die Vergabestelle prüfen, ob eine Wettbewerbsverzerrung eingetreten ist und falls ja, welche Informationen im Vergabeverfahren bekannt zu geben sind (Vorteilsausgleich). Dabei ist ggf. zu beachten, dass nicht weitergabefähige, vertrauliche Hintergrundinformationen außen vor bleiben müssen.

Insbesondere folgende Maßnahmen stehen zum Vorteilsausgleich zur Verfügung:

• Eindeutige, erschöpfende, produkt-/herstellerneutrale Leistungsbeschreibung,
• Informationsgleichstand herstellen in Bezug auf (1) eigene Informationen des öAG und (2) „einschlägige“ Informationen, die im Rahmen einer Vorbefassung ausgetauscht wurden oder daraus resultieren (z.B. Konzeptstudien, Ergebnisberichte, Entwurfsplanung),

• Aufnahme sämtlicher wettbewerbsrelevanter Informationen in die Vergabeunterlagen,
• Ausgleich eines Zeitvorsprungs durch Bemessung ausreichender Fristen (z.B. für den Eingang der Angebote und Teilnahmeanträge),

• U.U. Ortsbesichtigung für die Teilnehmer (Möglichkeit zur Besichtigung des Bezugsobjekts beim öAG) sowie

• „Gutbuchen“ bestimmter Preisvorteile in der Angebotsauswertung zugunsten eines Wettbewerbsbenachteiligten (Einzelfallentscheidung).
  
  

3. Bieterausschluss

Nur falls im Einzelfall keine der genannten Maßnahmen einen bestehenden Wettbewerbsvorteil des vorbefassten Unternehmens ausgleichen kann, ist dieses Unternehmen zur Vermeidung einer Wettbewerbsverzerrung grds. vom Vergabeverfahren auszuschließen (vgl. § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB).

Vor dem Ausschluss muss die Vergabestelle dem vorbefassten Unternehmen die Gründe für den Ausschluss schriftlich mitteilen. Da der Ausschluss eines Bieters nur als „ultima ratio“ in Betracht kommt, muss dem möglicherweise auszuschließenden Unternehmen vor dem Ausschluss die Möglichkeit gegeben werden, nachzuweisen, dass eine Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens den Wettbewerb nicht verzerren kann bzw. konnte (§ 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB, § 5 Abs. 3 UVgO).

von Thomas Ax

Der Begriff des Marktsymposiums ist nicht feststehend; z.B. kann es sich dabei um eine vom öAG organisierte themengebundene Tagung mit Vorträgen und Diskussion handeln, die sowohl der Erkundung als auch Vorabinformation des Marktes dient. Ziel ist mithin zum einen, die Erlangung von Informationen der Industrie zur Vorbereitung, Planung und zur Erstellung der Bedarfsbeschreibung und zum anderen, das Bereitstellen erster Informationen über einzelne oder mehrere künftige/geplante Beschaffungsvorhaben. Das Format des Marktsymposiums bietet sich insbesondere bei komplexen Themen oder Aufgabenstellungen an und kann dabei dazu dienen, in transparenter Weise einen breiten, unmittelbaren Marktüberblick zu erlangen und die Fachexpertise der Wirtschaft bzw. Industrie sachgerecht einzubeziehen.

Hierzu werden alle in Frage kommenden Marktteilnehmer durch Bekanntgabe eingeladen (Veröffentlichung der Einladung zur Teilnahme). Informationen über Zweck, Ort und Zeit des Marktsymposiums müssen öffentlich zugänglich sein, damit allen potenziell interessierten Unternehmen der Zugang zu diesen Informationen eröffnet ist. Da das „Supplement“ des EU-Amtsblatts (ted.europa.eu) kein Formular für Veranstaltungen im Rahmen der Markterkundung, wie z.B. eines Symposiums vorsieht (kein Vordruck vorhanden), können andere Veröffentlichungswege (Internetseite des öAGs, Webseiten relevanter 

Verbände, und/oder über neutrale Dialog- und Informationsplattformen) genutzt werden. Sollte eine EU-weite Bekanntmachung gewollt sein, kann auch das Amt für amtliche Veröffentlichung der Europäischen Union mit einem entsprechend formulierten Anliegen kontaktiert werden.

Gegenseitige Informationsrechte und -pflichten bestehen bei einem Marktsymposium nicht. Bei der Durchführung von Marktsymposien sind Formblätter zu verwenden.

Wird das Marktsymposium dazu genutzt, der Industrie bereits erste Informationen über einzelne oder mehrere künftige/geplante Beschaffungsvorhaben zur Verfügung zu stellen, ist besonders strikt auf eine Gleichbehandlung aller potentiell relevanter Marktteilnehmer zu achten und zu dokumentieren. Je näher ein potentieller Start eines Vergabeverfahrens rückt, desto wichtiger ist es für den öAG alle von ihm bereitgestellten Informationen unmittelbar im Nachgang zum Symposium dem gesamten Markt transparent bekannt zu machen, damit die Teilnehmer nicht potentiell einen wettbewerbsverzerrenden Informationsvorsprung haben.

Die Veröffentlichung der Informationen sollte auf demselben Weg erfolgen, wie die Einladung zur Teilnahme am Symposium und sollte generell der Allgemeinheit öffentlich zur Verfügung stehen.

Es ist nicht ausgeschlossen, dass Unternehmen dem öAG im Rahmen eines Marktsymposiums auch erste indikative Preise vertraulich mitteilen. Diese Preisindikationen können vom öAG sodann auch im Rahmen einer etwaig parallel stattfindenden Wirtschaftlichkeitsuntersuchung (WU) genutzt werden.

von Thomas Ax

Das Interessenbekundungsverfahren (IBV) ist eine besondere Form der Markterkundung. Es kommt insb. bei der Planung neuer und der Überprüfung bestehender Maßnahmen oder Einrichtungen in Betracht.

Gemäß § 7 Abs. 2 Satz 3 BHO ist in geeigneten Fällen privaten Anbietern die Möglichkeit zu geben, darzulegen, ob und inwieweit sie staatliche Aufgaben oder öffentlichen Zwecken dienende wirtschaftliche Tätigkeiten ebenso gut oder besser erbringen können als der Staat selbst. Im Verfahren sollen Informationen zu den Fragen, ob, unter welchen Rahmenbedingungen und zu welchen Preisen die private Wirtschaft zur Erbringung einer solchen, bisher selbst erbrachten, Leistung bereit ist, eingeholt werden.

Ziel des IBVs ist es mithin festzustellen,

• ob es überhaupt private Interessenten für die Übernahme konkreter staatlicher Aufgaben gibt (Erkundung eines Interessentenkreises),

• welche Vorstellungen die Interessenten von der Art der Aufgabenerfüllung haben (Erkundung der Marktideen) und

• zu welchem Preis (Ermittlung von Schätzpreisen) und unter welcher Risikoverteilung diese Leistung von Dritten übernommen werden könnte.

Das Verfahren selbst ist strikt von einem ggf. nachfolgenden Vergabeverfahren abzugrenzen. Für das IBV gelten die gesetzlichen Regeln des Vergabeverfahrens nicht, es kann ein Vergabeverfahren nicht ersetzen und es darf auch keine Vorfestlegung für ein späteres Vergabeverfahren ausgelöst werden. Es ist daher wenig formalisiert.

So wie keine Pflicht zur Vergabe besteht, sind die Teilnehmer auch nicht an ihre Interessenbekundung gebunden (Unverbindlichkeit). Es ermöglicht jedoch eine Erkundung des Marktes nach wettbewerblichen Grundsätzen (insb. Transparenz und Gleichbehandlung) und stellt eine dem tatsächlichen Bedarf gerecht werdende Vorbereitungsmaßnahme eines Vergabeverfahrens dar.

Um verwertbare und aussagekräftige Informationen aus einem Interessenbekundungsverfahren zu erhalten, kommt es entscheidend auf eine umfassende Information der privaten Anbieter an. Diese müssen über alle Daten verfügen, die sie für eine Kalkulation einer möglichen Interessenbekundung (Art „Budgetangebot“) benötigen. Zu diesen Informationen gehören die funktionale Bedarfsforderung (Leistungsbeschreibungen „light“) einschließlich einer Bedarfsprognose und die Rahmenbedingungen. Darüber hinaus sind den Interessenten die Kriterien mitzuteilen, die für die Entscheidung im IBV maßgeblich sind.

Die Ergebnisse werden regelmäßig bei der Durchführung einer WU verwendet. Stellt sich bei der WU heraus, dass eine private Lösung voraussichtlich genauso wirtschaftlich oder wirtschaftlicher als die Eigenleistung ist, besteht die Verpflichtung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens.

Die Durchführung eines IBV im Rahmen oder Vorfeld einer WU ist jedoch nicht zwingend. Liegen die benötigten Informationen zur Durchführung der WU aus anderen Quellen vor, z.B. durch zuvor bereits durchgeführte Markterkundungsmaßnahmen wie etwa Marktsymposien, bedarf es keines weiteren IBV. In Anbetracht des allgemein geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist stets das für alle Parteien einfachste erfolgversprechende Mittel zur Ermittlung der notwendigen Informationen für die Durchführung der WU zu wählen. Um eine doppelte „Angebots”erstellung (einmal im Rahmen des IBV und dann im späteren Vergabeverfahren) zu vermeiden, könnte daher im Einzelfall die Informationsgewinnung im Rahmen sonstiger Marktsichtungsmaßnahmen verhältnismäßiger sein.

Nicht geeignet sind ferner Fälle, bei denen durch das IBV keine weiteren Erkenntnisse erwartet und lediglich vermeidbare Kosten beim Anbieter und Aufwendungen der öffentlichen Hand verursacht werden. Steht bei einem IBV nur die Ermittlung eines Schätzpreises im Vordergrund, ist wegen der Kosten des Verfahrens abzuwägen, ob andere Methoden zur Schätzpreisermittlung (z. B. Preisableitung von vergleichbaren Leistungen) wirtschaftlich sein können.

von Thomas Ax

Der öffentliche Auftraggeber darf den Zuschlag auf ein Angebot ablehnen, wenn er nach der Prüfung die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären kann.

Die Feststellung, dass ein Preis ungewöhnlich niedrig ist, kann sich aus dem Preis- und Kostenabstand zu den Konkurrenzangeboten ergeben, aus Erfahrungswerten des Auftraggebers oder aus dem Abstand zur Auftragswertschätzung.

Bei einem Preisabstand von 20% zum nächsthöheren Angebot ist der Auftraggeber in der Regel dazu verpflichtet, in eine nähere Prüfung der Preisbildung des fraglichen Angebots einzutreten. Im Bereich zwischen 10% und 20% kann eine Nachforschung im Ermessen des Auftraggebers liegen.

Die Aufklärung der Angemessenheit der Preise ist im Wege elektronischer Kommunikation durchzuführen. Eine mündliche Kommunikation ist nicht zulässig, soweit sie die Preisaufklärung betrifft.

Dem Bieter kann zur Aufklärung der Angemessenheit seiner Preise eine zumutbare Frist zur Beantwortung gesetzt werden. Die Zumutbarkeit der Frist richtet sich im Einzelfall einerseits nach dem Beschleunigungsgebot für das Vergabeverfahren, andererseits nach der Zeit, die der Bieter zur ordnungsgemäßen Beantwortung der Fragen benötigt.

von Thomas Ax

Soweit sich ein Antragsteller auch gegen eine mangelnde Transparenz der Wertungskriterien wendet, ist er nicht unbedingt nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB ausgeschlossen, wenn die gerügte mangelnde Transparenz jedenfalls nicht für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen (vgl. dazu Senat, Beschl. v. 03.04.2019 – VII Verg 49/18; Beschl. v. 26.07.2018 – VII Verg 23/18; Beschl. v. 28.03.2018 – VII Verg 54/17 und Beschl. v. 15.01.2020 – VII Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn 37) erkennbar war. Denn die Erkennbarkeit muss sich sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn 49). In Bezug auf die zu rügenden Vergaberechtsverstöße, welche sich aus den Vergabeunterlagen ergeben (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB) ist für eine Präklusion mithin erforderlich, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senat, Beschl. v. 26.07.2018 – VII Verg 23/18; Beschl. v. 15.01.2020 – VII Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn 37; OLG München, Beschl. v. 22.10.2015 – Verg 5/15). Daher genügt es nicht, wenn die gerügten Verstöße gegen das Transparenz- und Wirtschaftlichkeitsgebot bereits in der Leistungsbeschreibung angelegt waren (Senat, Beschl. v. 02.05.2018 – VII Verg 3/18), das gilt insbesondere, wenn nur vertiefte Rechtskenntnisse eine Beurteilung der Vergaberechtskonformität eines Bewertungssystems erlauben (vgl. Senat, Beschl. v. 29.04.2015, VII-Verg 35/14). Es kann dann gut sein, dass die mangelnde Transparenz nicht bereits anhand der Vergabeunterlagen erkennbar war, sondern erst im Zusammenhang mit der konkreten Wertung.

Bei der Bewertung, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt (§ 127 Abs. 1 S. 2 GWB), genießt der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur dahin überprüfbar ist, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen, keine sachwidrigen Erwägungen für die Entscheidung herangezogen und nicht gegen allgemein gültige Bewertungsgrundsätze verstoßen wurde (Senat, Beschl. v. 16.10.2019 – VII Verg 6/19, NZBau 2020, 318).
Hat der öffentliche Auftraggeber für die Bewertung, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt (§ 127 Abs. 1 S. 2 GWB), auf ein Bewertungssystem mittels Noten abgestellt, so steht ihm auch insoweit ein Beurteilungsspielraum zu allerdings mit der Folge, dass seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen auch daraufhin überprüfbar sind, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (BGH, Beschl. v. 04.04.2017 – X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 [371] Rn. 53 – Postdienstleistungen).
Bei der Überprüfung, ob und inwieweit die Bewertung der Angebote dem vorgegebenen Benotungssystem entspricht, sind bei der Überprüfung von den Nachprüfungsinstanzen analog § 175 Abs. 2 i. V. m. § 71 Abs. 1 S. 3 GWB sämtliche in der Vergabedokumentation enthaltenen und der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers zugrundeliegenden Tatsachen, auch soweit diese wegen ihrer Geheimhaltungsbedürftigkeit der Antragstellerin eines Nachprüfungsverfahrens nicht offenbart werden durften, zu berücksichtigen (Senat, Beschl. v. 16.10.2019 – VII Verg 6/19, NZBau 2020, 318).

Nach § 8 Abs. 1 S. 2 VgV ist der Auftraggeber verpflichtet, die Gründe für die Auswahlentscheidung und den Zuschlag zu dokumentieren. Insbesondere dann, wenn er sich dafür, wie im Streitfall, eines überwiegend aus qualitativen Aspekten zusammengesetzten Kriterienkatalogs bedient, bei dem die Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Benotungssystems bewertet werden, muss er seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Die Begründung muss alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehen zu können. Bei Wertungsentscheidungen hat der öffentliche Auftraggeber darzulegen, nach welchen konkreten Gesichtspunkten die Bewertung erfolgt (BGH, Beschl. v. 04.04.2017 – X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 Rn 53 – Postdienstleistungen; Senat, Beschl. v. 16.10.2019 – VII Verg 6/19, NZBau 2020, 318 Rn 63; Goede/Hänsel, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 8 VgV Rn 9 mwN.).
Dabei entspricht es ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des OLG Düsseldorfs, dass Begründungsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden können, solange sich keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten (BGH, Beschl. v. 08.02. 2011 – X ZB 4/10,  Rn. 73; Senat, Beschl. v. 21.10.2015 – VII-Verg 28/14; Senat, Beschl. v. 12.02.2014 – VII-Verg 29/13; Senat Beschl. v. 07.11.2012 – VII-Verg 24/12; OLG Celle, Beschl. v. 12.05.2016 – 13 Verg 10/15). Ein Nachschieben von Gründen ist demnach möglich, wenn die Vergabestelle ihre Erwägungen im Laufe des Nachprüfungsverfahrens lediglich ergänzt und präzisiert (Senat, Beschl. v. 10.02.2021 – VII Verg 23/20).
Nicht um ein Nachschieben von Gründen handelt es sich demgegenüber, wenn der öffentliche Auftraggeber eine neue Wertungsentscheidung trifft, mit welcher er nochmals aufgrund einer als berechtigt anerkannten Rüge aus eigenem Antrieb eine Neubewertung der Angebote insgesamt oder zumindest in Bezug auf einzelne Wertungskriterien vornimmt, wozu er in jedem Stadium des Verfahrens berechtigt ist (vgl. Senat, Beschl. v. 19.04.2017 – VII Verg 38/16; Dreher/Hoffmann, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 134 GWB Rn 46 f.).

von Thomas Ax

Die § 127 Abs.1 GWB, § 58 Abs. 1 VgV eröffnen dem öffentlichen Auftraggeber bei der Bewertung der Angebote einen von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum. Der Auftraggeber ist danach gehalten, den relevanten Sachverhalt bei der Bewertung zugrunde zu legen und das von ihm für die Bewertung vorgegebene Verfahren unter Berücksichtigung der vergaberechtlichen Grundsätze des § 97 Abs. 1, 2 GWB einzuhalten, insbesondere die zu vergleichenden Angebote diskriminierungsfrei zu prüfen und zu bewerten. Um die Nachprüfbarkeit zu gewährleisten, bedarf es einer hinreichenden Dokumentation des Wertungsvorgangs, aus dem sich die Vorgehensweise und tragenden Gründe der Entscheidungen des Auftraggebers transparent nachvollziehen lassen, § 8 VgV.

Dass eine Bewertung durch ein Gremium nicht vorab in Auftragsbekanntmachung bzw. Vergabeunterlagen bekannt gemacht worden ist, ist vergaberechtlich unbedenklich. Denn eine vergaberechtliche Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zu Veröffentlichung des konkreten Bewertungsgremiums, hier für die fachliche Konzeptbewertung durch den Bedarfsträger, gibt es nicht (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2026, Rs. C-6/15; VK Bund, Beschluss vom 11. November 2020 – VK184/20). Nach § 127 Abs. 5 GWB müssen nur die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgeführt werden; dies ist hier erfolgt. Erforderlich ist, dass die Bewertung hinreichend dokumentiert und diskriminierungsfrei gehandhabt wird.

Eine Dokumentation der von den einzelnen Gremiumsmitgliedern vor der gemeinsamen Beratung und Bewertung für sich erstellten Bewertungsbögen ist vergaberechtlich nicht geboten. § 8 Abs. 1 S. 1 VgV verlangt eine Dokumentation, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe erforderlich ist, insbesondere von internen Beratungen.

Der Markgemeinderat hat am 28.7. in seiner Sitzung die Beauftragung für die Durchführung der Ausschreibung für die Trägerschaft der Kindertageseinrichtungen des Marktes Weidenberg beschlossen. 

Los 1
Kindertageseinrichtung Weidenberg, In der Au 21 – Kindergarten
Vier Kindergartengruppen; Grundschülerbetreuung im Rahmen der Altersöffnung

Los 2
Kindertageseinrichtung Weidenberg, In der Au 21 – Kinderkrippe
Vier Krippengruppen, aktuell drei in Betrieb

Los 3
Kindertageseinrichtung Weidenberg, In der Au 22 – Kindergarten und Krippe
Zwei Kindergartengruppen, drei Krippengruppen; Grundschülerbetreuung im Rahmen der Altersöffnung

Los 4
Kindertageseinrichtung Weidenberg – Neunkirchen a. Main
Zwei Kindergartengruppen, zwei Krippengruppen; Grundschülerbetreuung im Rahmen der Altersöffnung

Die Gebäude befinden sich im Eigentum des Marktes Weidenberg. Alle Gebäude sind in einem guten – zum Teil neuen – Zustand. Personal sollte i. R. d. Übernahme der Trägerschaft übernommen werden. In diesem Zusammenhang wird auch ein Betreibervertrag/Defizitvertrag erarbeitet werden.

vorgestellt von Thomas Ax

Eine gesetzliche Gestattung, einen Auftrag ohne vorherige Bekanntmachung – im Sinne eines Aufrufs zum Wettbewerb – zu vergeben, besteht allein für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Dessen Voraussetzungen sind – in Umsetzung des Art. 32 RL 2014/24/EU über die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung – für Lieferaufträge in § 119 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5, 2. Alt. GWB i.V.m. § 14 Abs. 4 VgV geregelt.

Gemäß § 119 Abs. 1 Satz 1 GWB stehen den öffentlichen Auftraggebern das offene und das nicht offene Verfahren, das stets einen Teilnahmewettbewerb erfordert, nach ihrer Wahl zu Verfügung. Die anderen Verfahrensarten stehen nur zur Verfügung, soweit dies aufgrund dieses Gesetzes gestattet ist. Gemäß § 119 Abs. 5, 2. Alt. GWB i.V.m. § 14 Abs. 4 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 VgV vergeben. Von den dort geregelten Fällen kommt hier allein § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV in Betracht. Danach kann (und muss, vgl. Hausmann / Kern in: Kulartz / Kus / Marx / Portz / Prieß, Kommentar zur VgV, § 14 Rn. 18) der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist. Dies gilt gemäß § 14 Abs. 6 VgV indes nur dann, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist.

Sämtliche Ausnahmen vom vorrangig durchzuführenden offenen oder nicht offenen Verfahren sind grundsätzlich eng auszulegen (Hausmann / Kern aaO Rn. 16 mwN). Dies gilt erst recht, wenn gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV nur mit einem Unternehmen verhandelt werden soll, die Vergabe also nicht im Wettbewerb erfolgt. Die Beweislast für das Vorliegen des Ausnahmetatbestands trägt der öffentliche Auftraggeber. Hierbei sind stichhaltige Belege beizubringen, aus denen sich das Vorliegen der Voraussetzungen ergibt (vgl. EUGH, Urteil v. 15.10.2009, C-275/08, Rn. 54 ff. mwN; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 18.12.2013, VII-Verg 24/13, juris Rn. 22 mwN; Hausmann / Kern aaO Rn. 16 mwN).

Die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb erfordert das – vom öffentlichen Auftraggeber darzulegende und ggf. zu beweisende – objektive Fehlen von Wettbewerb. Dies verdeutlicht der Erwägungsgrund 50 zu Art. 32 der RL 2014/24/EU, welchem die nationalen Vorschriften fast wortgleich nachgebildet sind:

Angesichts der negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb sollen Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung nur unter sehr außergewöhnlichen Umständen zur Anwendung kommen. Die Ausnahme sollte auf Fälle beschränkt bleiben, in denen eine Veröffentlichung entweder aus Gründen extremer Dringlichkeit wegen unvorhersehbarer und vom öffentlichen Auftraggeber nicht zu verantwortender Ereignisse nicht möglich ist oder in denen von Anfang an klar ist, dass eine Veröffentlichung nicht zu mehr Wettbewerb oder besseren Beschaffungsergebnissen führen würde, nicht zuletzt weil objektiv nur ein einziger Wirtschaftsteilnehmer in der Lage ist, den Auftrag auszuführen. Dies ist der Fall bei Kunstwerken, bei denen der einzigartige Charakter und Wert des Kunstgegenstandes selbst untrennbar an die Identität des Künstlers gebunden ist. Ausschließlichkeit kann auch aus anderen Gründen erwachsen, doch nur Situationen einer objektiven Ausschließlichkeit können den Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung rechtfertigen, sofern die Ausschließlichkeitssituation nicht durch den öffentlichen Auftraggeber selbst mit Blick auf das anstehende Vergabeverfahren herbeigeführt wurde.

Öffentliche Auftraggeber, die auf diese Ausnahme zurückgreifen, sollten begründen, warum es keine vernünftigen Alternativen oder keinen vernünftigen Ersatz gibt, wie die Nutzung alternativer Vertriebswege, einschließlich außerhalb des Mitgliedsstaats des öffentlichen Auftraggebers, oder die Erwägung funktionell vergleichbarer Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen.

Ist die Ausschließlichkeit auf technische Gründe zurückzuführen, so sollten diese im Einzelfall genau beschrieben und nachgewiesen werden. Als solche könnten beispielsweise angeführt werden, dass es für einen Wirtschaftsteilnehmer technisch nahezu unmöglich ist, die geforderte Leistung zu erbringen, oder dass es nötig ist, spezielles Wissen, spezielle Werkzeuge oder Hilfsmittel zu verwenden, die nur einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer zur Verfügung stehen. Technische Gründe können auch zurückzuführen sein auf konkrete Anforderungen an die Interoperabilität, die erfüllt sein müssen, um das Funktionieren der zu beschaffenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen zu gewährleisten (Erwägungsgrund 50 zu Art. 32 der RL 2014/24/EU).

Die Frage, ob ein Auftrag aus technischen Gründen oder wegen des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden kann, hängt entscheidend von der Festlegung des Auftragsgegenstands und der Bestimmung seiner technischen Spezifikationen ab. Legt sich der Auftraggeber auf bestimmte Funktionen, Merkmale oder Verfahren fest, kann es im Ergebnis sein, dass nur noch ein einziges Unternehmen in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen (Kulartz in: Kulartz / Kus / Marx / Portz / Prieß, Kommentar zur VgV, § 14 Rn. 43 f. mwN).

Bereits für die Vergabe eines Auftrags innerhalb eines wettbewerblichen Verfahrens ist anerkannt, dass die – dem Vergabeverfahren grundsätzlich vorgelagerte – Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers, ob und was beschafft werden soll, und damit auch die Frage, welche Anforderungen an die zu beschaffenden Leistungen gestellt werden dürfen, unter Berücksichtigung des Grundsatzes der wettbewerbsoffenen Beschaffung vergaberechtlichen Grenzen unterliegt. Diese sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats gewahrt, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind, und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.09.2016, VII-Verg 13/16, juris Rn. 29-36; Beschluss v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12, juris Rn. 40-45; Beschluss v. 27.6.2012, VII-Verg 7/12, juris Rn. 21 ff.).

Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den öffentlichen Auftraggeber dazu, dass im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 2 a) oder b) VgV der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV ein, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, mithin eine Vergabe außerhalb des Wettbewerbs, nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als dies bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens der Fall ist. Eine Leistungsbestimmung, die im Falle des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine solche, die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs im Ergebnis (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt (vgl. Kulartz aaO Rn. 46 mwN).

Oberlandesgericht Düsseldorf
Vergabesenat
Beschluss vom 12.07.2017
VII-Verg 13/17

von Thomas Ax

„Erst die Proteste um die geplante Erhöhung der Kita-Gebühren, nun ein erster Schritt zum möglichen Trägerwechsel –der Gemeinderat hat sich erneut mit der Kinderbetreuung befasst, begleitet von regem Interesse vieler Eltern. … Zuletzt hat es große Diskussionen wegen höheren Kitagebühren gegeben. Jetzt will die Gemeinde möglicherweise die Trägerschaft für ihre Kindergärten abgeben. Die Eltern fürchten dadurch noch höhere Kitagebühren. Die Gemeinde will aber nicht mehr die Verantwortung für die Kita-Aufgaben haben und dadurch Rathauspersonal entlasten. … Normalerweise wird die Kommune nur Kita-Träger, wenn sonst niemand zur Verfügung steht. … Die Proteste der Eltern haben es doch nicht verhindern können. Die Kita-Gebühren werden drastisch steigen. Das hat der Gemeinderat jetzt doch mehrheitlich beschlossen. In den vergangenen Monaten hat es viel Diskussion gegeben. … Jetzt hat sich die Rechtsaufsicht des Landratsamtes eingeschaltet … die Gebühren müssen deutlich rauf. … Damit ist die starke finanzielle Mehrbelastung für die Eltern jetzt sicher.“

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Wir unterstützen gerne fachlich. Wir sprechen uns für die Durchführung einer Vergabe an einen freigemeinnützigen Träger aus.

Träger von Kindertageseinrichtungen können kommunale, freigemeinnützige und sonstige Träger sein
Kommunale Träger sind Gemeinden, Gemeindeverbände, Verwaltungsgemeinschaften und kommunale Zweckverbände. Als kommunale Träger im Sinn dieses Gesetzes gelten auch selbstständige Kommunalunternehmen des öffentlichen Rechts, juristische Personen des Privatrechts sowie rechtsfähige Personenvereinigungen, an denen kommunale Gebietskörperschaften mehrheitlich beteiligt sind beziehungsweise in denen sie einen beherrschenden Einfluss ausüben. Freigemeinnützige Träger sind sonstige juristische Personen des öffentlichen und solche des privaten Rechts, deren Tätigkeit nicht auf Gewinnerzielung gerichtet ist. Sonstige Träger sind insbesondere Elterninitiativen, privatwirtschaftliche Initiativen, nichtrechtsfähige Vereine und natürliche Personen.
Soweit Kindertageseinrichtungen in gleichermaßen geeigneter Weise wie von einem kommunalen Träger auch von freigemeinnützigen Trägern betrieben werden oder rechtzeitig geschaffen werden können, sollen die Gemeinden und die Träger der öffentlichen Jugendhilfe von eigenen Maßnahmen absehen.
Die Gemeinden sollen im eigenen Wirkungskreis und in den Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit gewährleisten, dass die nach der Bedarfsfeststellung notwendigen Plätze in Kindertageseinrichtungen und in Tagespflege rechtzeitig zur Verfügung stehen.
Trägern kommt bei der Qualitätssicherung und -entwicklung im System der Frühen Bildung eine entscheidende Rolle zu
Dies ergibt sich insbesondere aus ihrer Funktion als Schnittstelle zwischen unterschiedlichen Akteurinnen und Akteuren in diesem System, ihrer Verantwortung für die Bereitstellung der grundlegenden Ressourcen, die eine Kindertageseinrichtung benötigt, sowie aus den unterschiedlichen Steuerungs- und Unterstützungsaufgaben, die sie zu erfüllen haben. Kita-Träger sehen sich immer mehr rechtlichen Rahmenbedingungen und einer gestiegenen Erwartungshaltung zur Initiierung und Implementierung von qualitätssteuernden und -sichernden Prozessen gegenüber. Bei der Betrachtung der Rolle der Träger für die Qualitätsentwicklung im System der Frühen Bildung sind zwei zentrale Aspekte voneinander zu unterscheiden, die verschiedene Ansatzpunkte für die Qualitätsentwicklung bieten: Zum einen sind Träger verantwortlich für die Steuerung der Qualitätssicherung und -entwicklung in den Kindertageseinrichtungen. Zum anderen übt die Qualität des Trägers selbst Einfluss auf die pädagogische Qualität in den Einrichtungen aus. Nachdem sich Qualitätsdebatten im Bereich der Frühen Bildung lange auf die Ebene der Einrichtungen fokussierten, wird die Ebene des Trägers als qualitätsbestimmende Größe nun zunehmend in den Blick genommen. Es hat sich weitgehend etabliert, dass Träger die pädagogische Qualität durch die Formulierung von Qualitätsstandards und Vorgaben vorantreiben. Empirische Befunde zeigen, dass der Großteil der Träger sich der Aufgabe der Qualitätssicherung und -entwicklung in den Kindertageseinrichtungen annimmt, jedoch wird sie bislang noch eher unsystematisch bearbeitet (Blatter 2021). Die Umsetzung der Qualitätssteuerung erfolgt je nach Träger sehr unterschiedlich. Die Hälfte der Träger verfügt über ein eigenes Qualitätsentwicklungs- und Qualitätssicherungsverfahren bzw. ein Qualitätshandbuch, wobei freie Träger, größere Träger und Träger, die einem Verband angehören, häufiger mit einem eigenen Verfahren arbeiten. Auch sind für Kindertageseinrichtungen verbindliche Qualitätsmanagementmaßnahmen in den ostdeutschen Bundesländern deutlich häufiger eingeführt als in den westdeutschen. Neben der Rolle des Trägers bei der Umsetzung von Qualitätssicherung und -entwicklung in den Kindertageseinrichtungen muss die Ebene des Trägers als qualitätsbestimmende Größe stärker in den Blick genommen werden. Unter dem Stichwort „Trägerqualität“ oder „Trägerzuverlässigkeit“ wird diskutiert, welche Bedingungen der Träger erfüllen muss, damit sich pädagogische Qualität in den Kindertageseinrichtungen entfalten kann, wobei nicht hinlänglich geklärt ist, was eine gute Trägerqualität ausmacht. Gerade in Zusammenhang mit einer gewachsenen Heterogenität der Trägerlandschaft betont die Bundesarbeitsgemeinschaft Landesjugendämter, dass „nicht alle Träger (…) über die notwendigen Erfahrungen oder Strukturen [verfügen], den qualitativen Anforderungen umfassend zu entsprechen und im Trägerwettbewerb auf Dauer zu bestehen“ (BAGLJÄ 2020, S. 4).

Träger von Kindertageseinrichtungen treten in unterschiedlichen Rechtsformen auf
Kindertageseinrichtungen von öffentlichen Trägern werden in der überwiegenden Mehrzahl als Regie- oder Eigenbetriebe der Gebietskörperschaften geführt. Als Regiebetriebe sind sie Teil der öffentlichen Verwaltung, während Eigenbetriebe zwar über eine organisatorische Eigenständigkeit, aber ebenfalls über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügen. Im Unterschied dazu kommt der bislang eher selten gewählten Rechtsform eines Kommunalunternehmens eine eigene Rechtsfähigkeit zu, was ein freieres Agieren auf dem Markt ermöglicht. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) als private Rechtsform spielt bei den öffentlichen Trägern eine untergeordnete Rolle. Bei den privatgemeinnützigen Trägern sind sowohl Rechtsformen des Privatrechts als auch des öffentlichen Rechts anzutreffen. So sind Kirchengemeinden als Einrichtungsträger in der Regel Körperschaften des öffentlichen Rechts. Katholische Einrichtungen befinden sich zu einem kleineren Teil in Trägerschaft kirchlicher Stiftungen. Abgesehen von den kirchlichen Trägern wählen freie gemeinnützige Träger häufig die Organisationsform des als gemeinnützig anerkannten eingetragenen Vereins. Diese Rechtsform ist für den gemeinnützigen Sektor typisch. Daneben kommt der gemeinnützigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (gGmbH) eine beträchtliche und nach wie vor wachsende Bedeutung zu. Freie privatgewerbliche Träger treten als GmbH, als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder in Form einer als Unternehmerin bzw. Unternehmer tätigen Einzelperson in Erscheinung. Generell hängt die Wahl der Rechtsform bei Gründung eines Trägers von einer Reihe von Faktoren wie der Anzahl der Gründenden, der Höhe der anfänglichen Kapitaleinlagen, Haftungsfragen und Entscheidungsbefugnissen ab. Darüber hinaus richtet sie sich danach, welche Organisationsform den Zielen, der geplanten Tätigkeit sowie der Finanzierung am ehesten entspricht. Auch steuerliche Überlegungen werden eine Rolle spielen. Beispielsweise können natürliche Personen und Personengesellschaften keine Steuerbegünstigungen für gemeinnützige Organisationen in Anspruch nehmen.

Organisatorisch sind die Kindertagesstätten „klassisch“ in die Verwaltung eingebunden,
und zwar als eine von zwei Abteilungen des Sachgebiets „Kinder und Jugend“. Dieses Sachgebiet bildet mit zwei weiteren Sachgebieten den Fachbereich „Soziales, Bildung, Jugend und Freizeit“. Daneben erbringen auch die weiteren Fachbereiche, wie z.B. Personal, Finanzen, Kasse, Vollstreckung, EDV, Immobilienverwaltung, Hochbau etc. Leistungen für die Kindertagesstätten. Dies spiegelt die Zerstreuung der Verantwortlichkeiten und Verflechtungen im Querschnitt der Verwaltung für die Kindertagesstätten wider, was zur Folge hat, dass die Entscheidungsprozesse langwierig und teilweise ineffektiv sind.

Eine externe, gemeinnützige Trägerschaft für eine Kita bietet mehrere Vorteile
insbesondere im Hinblick auf die Finanzierung, die pädagogische Ausrichtung und das Betriebsklima. Gemeinnützige Träger wie Wohlfahrtsverbände oder kirchliche Einrichtungen können von steuerlichen Vorteilen profitieren und haben oft ein breiteres Netzwerk für Spenden und Fördergelder. Zudem kann eine gemeinnützige Trägerschaft eine größere Flexibilität bei der pädagogischen Gestaltung und eine familiäre Atmosphäre in der Einrichtung begünstigen.

Nachteile der gemeindlichen Trägerschaft von Kindertagesstätten (Kitas)
können eine eingeschränkte Flexibilität bei der Gestaltung des pädagogischen Angebots und der Öffnungszeiten, sowie mögliche längere Wartezeiten für einen Platz sein. Zudem kann die Nähe zum Einzugsgebiet zu einer weniger vielfältigen Gruppenzusammensetzung führen.
Kommunale Kitas sind oft stärker an standardisierte Konzepte und Vorgaben gebunden, was die Möglichkeit für individuelle pädagogische Ansätze einschränken kann.
Öffnungszeiten und Schließzeiten sind häufig stärker an den Bedürfnissen der Verwaltung und weniger an den Bedürfnissen der Eltern ausgerichtet.
Die Vergabe von Kita-Plätzen erfolgt oft nach festen Kriterien und kann zu langen Wartezeiten führen, insbesondere bei begehrten Einrichtungen.
Die Nähe zum Wohnort kann dazu führen, dass die Gruppen in der Kita eine homogene Zusammensetzung haben, was die soziale Vielfalt und den Austausch mit unterschiedlichen Lebenswelten einschränken kann.
Die Verwaltung von kommunalen Kitas ist oft mit einem höheren bürokratischen Aufwand verbunden, was zu längeren Bearbeitungszeiten bei Anliegen der Eltern führen kann.
Obwohl kommunale Kitas durch öffentliche Gelder finanziert werden, kann es zu Engpässen bei der Ausstattung oder zu Beitragserhöhungen kommen.

Wann macht die Kita-Übertragung an einen freien Träger Sinn?
Zuallererst geht es um mehr Vielfalt bei den Betreuungsinhalten und pädagogischen Ansätzen. Das heißt, dass langfristig bessere Chancen für Kinder und Wahlmöglichkeiten für die Eltern zwischen den Angeboten bestehen sollten. Erfahrungsgemäß verfügen Gemeinden nicht über das erforderliche Know-How bei dem Betrieb einer Kita – das reicht von Gesetzesänderungen über Mitarbeiterschulungen bis hin zu anderen Blickwinkeln. Die werden möglich, wenn ich auch mal in anderen Einrichtungen arbeite, anstatt jahrelang am gleichen Platz meinen Dienst verrichte. Ein weiterer Aspekt ist natürlich aus Sicht der Gemeinde, dass eine Kita-Übertragung auch zur Verbesserung der Struktur und Abläufe in der Amtsverwaltung beiträgt.
Mitarbeiter sind bei der Überleitung gesetzlich nach § 613 a BGB geschützt. Kein Mitarbeiter fängt bei Null beim neuen Träger an. Ich empfehle, vertraglich abzusichern, dass die langjährigen Betriebszugehörigkeitszeiten der Mitarbeiter anerkannt werden. Im Übrigen gibt es auch keine Probezeiten. Wer gute Erzieherarbeit abliefert und mit Engagement, Herz und Verstand bei der Sache ist, kann optimistisch nach vorne schauen.
Der neue Träger wird zum Unterstützer der Gemeinde. Er ist Dienstleister für sie und die dort lebenden Eltern.
Alle relevanten Fragen sind vertraglich zu regeln und dabei wirklich alle Erfahrungen und Kompetenzen zu nutzen. Ein Vertrag bindet den Träger wie die Gemeinde. Die Verantwortlichen einer Gemeinde spüren sehr schnell, wenn etwas nicht stimmt oder falsch läuft und können schnell reagieren.

Kommunen müssen in der Beschaffung von Betreiberleistungen für Kindergärten das Vergaberecht beachten
Besondere qualitative Zusatzkriterien können sicherstellen, dass nicht nur der günstigste, sondern der beste Bewerber den Zuschlag erhält.

Urteil des Oberlandesgerichts Jena
Dies hat das Oberlandesgericht (OLG) Jena in einer grundsätzlichen Entscheidung (Beschluss vom 09.04.2021 – Verg 2/20) klargestellt. In diesem Beschluss führt der Vergabesenat des OLG aus, dass Verträge über den Betrieb eines Kindergartens keine Einschränkung des Anwendungsbereichs des Vergaberechts darstellen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Ausnahmen vom Vergaberecht durch die europäischen Richtlinien abschließend definiert werden. Auch eine analoge Anwendung nicht passender Ausnahmetatbestände scheidet insoweit aus.
An dieser Einordnung ändert auch weder die Tatsache etwas, dass das Kindergartenrecht öffentlich-rechtlich geprägt ist, noch die Frage, ob der Betrieb in einem zivilrechtlichen oder einem öffentlich-rechtlichen Vertrag geregelt ist. Vielmehr handelt es sich bei dem Betrieb eines Kindergartens um eine Dienstleistung für den öffentlichen Auftraggeber, der damit die Kinderbetreuung in seiner Gemeinde sicherstellen will. Nicht von Bedeutung ist dabei, ob die Bezahlung – ganz oder teilweise – direkt vom öffentlichen Auftraggeber vorgenommen wird.

Europaweites Vergabeverfahren verpflichtend
Auch die teilweise vertretene Ansicht, es könnte sich beim Betrieb um eine vergaberechtliche Konzession handeln, ist regelmäßig unzutreffend, da es in nahezu allen Fällen bereits am Betriebsrisiko des Betreibers fehlt. Ein solches wirtschaftliches Risiko ist jedoch zwingende Voraussetzung einer Konzession. Soweit öffentliche Auftraggeber bisher die Betreiberverträge als Konzession deklariert haben, führt dies zu keiner Ausnahme vom Vergaberecht. Insbesondere ist der Schwellenwert für vergaberechtliche Konzessionen nicht einschlägig.

Selbst die Einordnung dieser Betreiberleistungen als Dienstleistung des Sozialwesens nach Anhang XIV zur Richtlinie 2014/24/EU führt nicht dazu, dass ein europaweites Vergabeverfahren obsolet wird, denn durch die regelmäßig vorliegenden langen Laufzeiten der Betreiberverträge wird der Schwellenwert von 750.000 Euro netto oftmals überschritten werden.
Im Ergebnis sind Städte und Gemeinden daher verpflichtet, auch den Betrieb eines Kindergartens im Rahmen eines (europaweiten) Vergabeverfahrens auszuschreiben. Unterlassen Sie dies, drohen insbesondere beim Angriff eines de facto beauftragten Betreibers schwerwiegende Folgen, die nicht selten auch politische Konsequenzen nach sich ziehen.

Besonderheit der Leistungen berücksichtigen
Bei der Vergabe von Kindergartenbetreiberleistungen haben die öffentlichen Auftraggeber und nicht zuletzt die Eltern der betreuten Kinder ein gesteigertes Interesse daran, dass die Besonderheiten solcher Leistungen auch eine entsprechende Berücksichtigung finden.

Zuschlagskriterien einsetzen
Die vertraglichen Verpflichtungen und die exakte Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung können helfen, aber nicht allein sicherstellen, dass die Qualität des Betreibers hinreichend berücksichtigt wird. Ein zentraler Ansatzpunkt, dies zu gewährleisten, sind daher qualitative Zuschlagskriterien, insbesondere solche auf Konzeptbasis. Die Anforderungen der Rechtsprechung an die Verwendung dieser qualitativen Kriterien und insbesondere die Dokumentation der Wertung sind hoch, aber mit unserer Erfahrung gut zu erfüllen.
Der Bewertung kann aus Gleichbehandlungs- und Transparenzgründen nur eine Erwartungshaltung zugrunde gelegt werden, die sich aus den Vergabeunterlagen für einen fachkundigen Bieter auch ergibt. Den am Auftrag interessierten Unternehmen müssen alle Kriterien und deren relative Bedeutung, die bei der Bestimmung dieses Angebots berücksichtigt werden, im Zeitpunkt der Vorbereitung der Angebote bekannt sein. Umgekehrt darf der Auftraggeber keine Unterkriterien oder Gewichtungsregeln anwenden, die er den am Auftrag interessierten Unternehmen gegen § 127 Abs. 5 GWB nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat (EuGH, Urteil vom 24.01.2008 – Rs. C 532/06, NZBau 2008, 262 – “Lianakis”). Dies hat auch zu gelten, wenn der Auftraggeber solche Kriterien und Regeln erst im Nachhinein aufgestellt hat und nicht auszuschließen ist, dass, wären diese bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen, sie die Vorbereitung hätten beeinflussen können (EuGH, -“Lianakis” a.a.O.; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.05.2008 – VII-Verg 5/08). Zwar mag es zulässig sein, dass Auftraggeber gerade bei der Wertung einer Vielzahl von Bietern interne Richtlinien aufstellen, anhand derer eine einheitliche Bewertung etwa von Konzepten sichergestellt werden soll, ohne dass diese den Bietern zur Kenntnis gegeben werden müssen. Denn ansonsten müssten Bieter lediglich die in den Bewertungsrichtlinien aufgeführten Maßstäbe in ein Konzept umwandeln und hätten keinen eigenen Differenzierungsspielraum, was dem Sinn der Konzeptbewertung widerspräche (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17, ZfBR 2017, 607, 612). Allerdings ist die Grenze spätestens da zu ziehen, wo – wie hier -konkreten Unter-Unter-Kriterien feste Punktzahlen zugeordnet werden, selbst wenn diese als “Soll-Zahlen” bezeichnet werden, und – wie hier – gerade kein Spielraum für die Bewertung verschiedener funktionaler Ausprägungen durch die Bieter eingeräumt wird (VK Berlin, Beschluss vom 19.07.2024 – VK B 1-19/23).
Bei der Wertung der Angebote und namentlich auch bei der Bewertung von Qualitätskriterien wie Konzepten genießt der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist, vgl. nur BGH, Urteil vom 04.04.2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2017, Verg 39/16 oder OLG München, Beschluss vom 17.09.2015, Verg 3/15; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19.10.2020 – 15 Verg 10/20; VK Westfalen Beschl. v. 1.2 2023 – VK 1-49/22, BeckRS 2023, 1031, beck-online.
Voraussetzung dafür, dass im Nachprüfungsverfahren festgestellt werden kann, dass der Auftraggeber seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten hat, ist, dass die Wertung anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien vertretbar, in sich konsistent und – ganz wesentlich – nachvollziehbar sind (vgl. VK Bund, Beschluss vom 04.04.2022 – VK 2-24/22, VK Westfalen, Beschluss vom 01.02.2023 – VK 1-49/22). Nachvollziehbar ist eine Bewertung dann, wenn sich aus der Dokumentation über die Wertung ersehen lässt, warum das ausgewählte Angebot unter den weiteren Angeboten, die ebenfalls als wertbar angesehen werden, als das wirtschaftlichste bewertet wurde, vgl. VK Westfalen, a.a.O..

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