Autor: Dr. jur. Thomas Ax

vorgestellt von Thomas Ax

In einer komplexen und sich dynamisch wandelnden Welt braucht es Institutionen, die Orientierung geben und Zukunft aktiv mitgestalten. Hochschulen für Angewandte Wissenschaften übernehmen diese Verantwortung. Mit regionaler Verankerung sowie Expertise in Lehre, Forschung und Transfer eröffnen sie Perspektiven für Menschen und Organisationen. Sie stärken Vertrauen in die eigenen Fähigkeiten und fördern eine Gemeinschaft, die Zuversicht und Gestaltungskraft vermittelt. Durch eine zukunftsorientierte akademische Ausbildung und eine problem- sowie transferorientierte Forschung befähigen sie ihre Absolventinnen und Absolventen, gesellschaftliche und wirtschaftliche Herausforderungen erfolgreich zu meistern. Wer dort studiert, macht seinen Weg.

Ziele des Relaunchs

Das Primärziel des Relaunches ist die Conversion von Studieninteressierten zu Studierenden der Hochschule durch Steigerung der Bewerbungsquote und Verbesserung der Bewerbungsprozesse.

Der Relaunch soll darüber hinaus:

• Eine konsistente Navigation für die Nutzer statt Navigationsleisten-Überangebot bieten.
• Einheitliche Erscheinung der Hochschul-Startseite und des Studienangebots gewährleisten
• Trennung von internen und externen Informationen schaffen.
• Spezifische Informationsangebote für die weiteren Zielgruppen Berufstätige, Lehrer, Schulen und Unternehmen bieten Nutzen und Mehrwert

• Studieninteressierte: bessere Orientierung, höhere Bewerberzahlen.
• Studierende: leichterer Zugang zu Services, insbesondere mobil.
• Mitarbeitende: vereinfachte Prozesse, effizientere Pflege.
• Berufstätige: bessere Orientierung, höhere Bewerberzahlen
• Lehrer: bessere Orientierung, stärkere Interaktion
• Schulen: bessere Orientierung, mehr Kooperationsverträge und Kooperation
• Unternehmen: bessere Orientierung, mehr Kooperation in Forschung und Innovation und gezielter Nachwuchssicherung
• Reputation: zeitgemäßer Auftritt, bessere Positionierung gegenüber Wettbewerbern.

Paradigmenwechsel: Continuous Relaunch

Mit diesem Projekt soll zugleich ein Wechsel der Vorgehensweise erfolgen: weg von aufwändigen Relaunch-Projekten im Abstand mehrerer Jahre, hin zu einem kontinuierlichen Relaunch-Modus. Das bedeutet, benötigt wird ein qualitativ hochwertiges, wartungsarmes und updatefreundliches System.

Antwort

Der Planungswettbewerb eignet sich besonders für Projekte mit hohem gestalterischem Anspruch oder öffentlicher Bedeutung. Das Verhandlungsverfahren mit Lösungsvorschlag stellt eine Alternative dar, insbesondere bei klar definierten Aufgabenstellungen oder engerem Zeitrahmen. Es gibt Vorhaben und Leistungen, bei denen ein “konventionelles” Vergabeverfahren ohne Lösungsvorschlag sinnvoll ist, z.B. wenn eher technische Aspekte im Vordergrund stehen.

Die Abwägung, ob es für Ihr konkretes Projekt besser ist, einen Planungswettbewerb oder Verhandlungsverfahren durchzuführen, hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab. Es gibt viele gute Gründe, die für Planungswettbewerbe sprechen, und es gibt je nach Art des Projekts auch gute Gründe, dies nicht zu tun.

Ist ein Wettbewerb sinnvoll und wie beurteile ich das?

Antwort

Ob ein Wettbewerb sinnvoll ist, hängt maßgeblich davon ab, welche Art von Planungsleistungen benötigt werden, um zum Ziel zu kommen.
Bei manchen Projekten ist es verfrüht, direkt mit Architekten- und Ingenieurleistungen zu beginnen. Das gilt insbesondere dort, wo erst einmal die planungsrechtlichen Voraussetzungen geschaffen werden müssen, um das Grundstück bzw. die Grundstücke überhaupt bebauen zu können. In diesem Fall kann es sein, dass klassische Flächenplanungen benötigt, werden, also z.B.
• Informelle städtebauliche Planung
• Flächennutzungspläne
• Bebauungspläne
• Spezielle Umwelt- und Landschaftsplanungen.

Wann sind klassische Architektenleistungen unerlässlich?

Antwort

Wenn Gebäude neu gebaut oder umgebaut werden sollen, sind klassische Architektenleistungen unerlässlich. Betrifft das Projekt hingegen keine Gebäude, sind andere Dienstleistungen erforderlich. Sobald die zu planenden Gebäude mehr Grünflächen im Umfeld benötigen als ein kleines Vorgartenbeet, sind Leistungen der Freianlagenplanung unerlässlich. Es ist nicht zu empfehlen, diese spezialisierten Leistungen zu unterschätzen und sie in der Ausschreibung zu vernachlässigen. Freianlagenplanungen gewinnen durch die Anforderungen des Umwelt- und Klimaschutzes immer mehr an Bedeutung. Außerdem sollen sie gemeinsam mit der Gebäudeplanung ein Ganzes bilden. Wenn nur oder auch Verkehrsanlagen oder Ingenieurbauwerke benötigt werden, kommen die Leistungsbilder der Verkehrsanlagenplanung und der Ingenieurbauwerksplanung ins Spiel. Mit Fachplanungen sind Planungsleistungen gemeint, die die räumliche Planung nachhaltig begründen und die Objektplanungen ergänzen, damit die städtebauliche und architektonische Planung auch technisch funktionieren.

Dazu gehören insbesondere
• Arten- und naturschutzrechtlicheUntersuchungen
• verkehrstechnische Untersuchungen und Mobilitätskonzepte
• Schallschutzprognosen
• die Tragwerksplanung
• die Planung der Technischen Ausrüstung
• Brandschutzplanungen
• bauphysikalische Planungen (Schallschutz, Bauakustik, Raumakustik, Wärmeschutz, energetische Planungen)

Was ist mit Beratungsleistungen?

Antwort

Zu den Beratungsleistungen gehören weitere ergänzende Ingenieurleistungen unterhalb der Schwelle kompletter Objekt- oder Fachplanungen, z.B.
• Vermessungen
• Baugrundgutachten
• Schadstoffgutachten
• Altlastengutachten
• Bauzustandsbegutachtungen
• Bestandsaufnahmen
• Denkmalpflegerische Leistungen
• Spezielle Leistungen in der Land-
schafts- oder Freianlagenplanung

Sind Steuerungsleistungen immer notwendig?

Antwort

Je komplexer eine Maßnahme, und je kleiner die Organisationseinheit auf Auftraggeberseite, umso eher kann es sein, dass Sie mit der Steuerung des Gesamtprozesses überfordert sind. Deshalb sollten Sie sich zu Beginn eines Verfahrens Klarheit darüber verschaffen, ob Sie realistischer Weise in der Lage sind, das Projekt in all seinen Facetten selbst zu koordinieren und zu steuern oder ob Sie dafür eine Dienstleistung benötigen. Das dafür ausgegebene Geld kann gut angelegt sein, weil Sie ohne professionelle Steuerung Probleme im Projektablauf verursachen können, die zu viel höheren Kosten führen  können.

Und wenn es nur um die Steuerung der Planungsleistungen geht?

Antwort

Geht es „nur“ um die Steuerung der Planungsleistungen, nicht um das Gesamtprojekt, so können Sie entscheiden, einen Generalplaner mit der Steuerung zu beauftragen. Geht es hingegen darum, das komplexe Projekt in seiner Gesamtheit steuern zu lassen, also einschließlich aller Themen rund um das Bauprojekt und einschließlich einer etwaigen Fördermittelebene, dann kann es sinnvoller sein, echte Projektmanagementleistungen zusätzlich zu den Planungsleistungen zu beauftragen.

Solche Steuerungsleistungen werden allerdings nicht aufgrund eines Planungswettbewerbs vergeben, sondern immer im Rahmen eines üblichen Vergabeverfahrens nach VgV oder UVgO. Trotzdem ist es in der Vorbereitung wichtig, sich über das “Ob“ einer Projektsteuerung Klarheit zu verschaffen, weil sich dies auf die Zahl und die Reihenfolge der Ausschreibungen auswirkt.

Wie geht es dann vergaberechtlich weiter?

Antwort

Wer an das Vergaberecht gebunden ist, wird vom Gesetz ausdrücklich verpflichtet, die Durchführung eines Wettbewerbs zu prüfen.

Und dann muss zwingend ausgeschrieben werden?

Antwort

Nein.

Ergibt die Prüfung, dass Sie dem Vergaberecht unterliegen, so kann es trotzdem im Einzelfall erlaubt sein, Leistungen ohne Ausschreibung zu vergeben.
Gründe für eine Befreiung von einer Ausschreibungspflicht sind:
• Es geht um zusätzliche Leistungen innerhalb eines schon bestehenden Auftrags, die notwendig geworden sind und bei denen eine erneute Ausschreibung nicht sinnvoll ist; dies ist aber an Wertgrenzen und weitere inhaltliche Kriterien geknüpft, wie etwa an besondere Eile und / oder Unvorhersehbarkeit der neuen Leistung.

Dass eine Leistung einen besonderen künstlerischen Wert hat, ist nur in extrem seltenen Fällen ein Grund für einekomplette Befreiung vom Vergaberecht. Entgegen einer verbreiteten Vermutung gibt es keine prinzipiellen Befreiungen vom Vergaberecht, wenn es um Kunst geht, für die Auftraggeber Geld zahlen sollen. Nur bei der Durchführung der Verfahren zur Vergabe künstlerischer Leistungen gibt es Besonderheiten (und hier sind Wettbewerbe häufig sehr sinnvoll); aber was die grundsätzliche Vergabe angeht, ist das Vergaberecht künstlerisch „blind“.

Muss ich EU-weit ausschreiben?

Antwort

Ab dem Erreichen des EG-Auftragswerts gilt das Gesetz gegen Wettbewerbsbestimmungen (GWB) in Verbindung mit der Vergabeverordnung (VgV). Bis August 2023 wurde der Auftragswert für alle Planungsdisziplinen separat ermittelt und mit dem EU-Schwellenwert verglichen. Durch eine Änderung der VgV zum 24. August 2023 wurde die betreffende Spezialregelung gestrichen, was in der Praxis zu einer Häufung von EU-weit auszuschreibenden Vergabeverfahren geführt hat. Nicht selten bedürfte es einer solchen allerdings nicht. Um unnötig aufwändige Ausschreibungen zu vermeiden, bedarf es einer sorgfältigen und einzelfallorientierten Ermittlung des Auftragswertes. Die Auftragswerte aller Planungsleistungen, für die ein funktionaler Zusammenhang besteht, werden zusammengerechnet und mit dem EU-Schwellenwert für Dienstleistungen (Stand 2024: 221.000 Euro netto) verglichen. Liegt diese Summe über dem Schwellenwert, müssen je Fachlos EU-weite Vergabeverfahren durchgeführt werden. Die VgV lässt nach § 3 (9) VgV allerdings zu, dass bei der Vergabe einzelner Lose von der EU-weiten Vergabe abgesehen werden kann, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungen unter 80.000 Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.

Lose oder nicht Lose?

Da Sie für ein Bauvorhaben praktisch immer Planungsleistungen verschiedener Disziplinen benötigen (wie z.B. Architektenleistungen, Freianlagen-, Tragwerks-, Haustechnik-, Brandschutzplanungen etc.) müssen Sie im nächsten Schritt festlegen, wie Sie diese Planungsleistungen in der Vergabe gruppieren. Das Vergaberecht spricht dabei von „Losen“.

Unter fachlichen Gesichtspunkten sollten Sie überlegen, welche Planungsdisziplinen sinnvollerweise zusammengelegt werden sollten, und welche Sie umgekehrt besser voneinander trennen.

Gibt es technische Aspekte, die dafür sprechen, Objektplanungen und bestimmte technische Fachplanungen zusammen zu vergeben?

Antwort

Ja klar. Technische Aspekte können dafür sprechen, Objektplanungen und bestimmte technische Fachplanungen zusammen zu vergeben (z.B. Architektenleistungen und spezielle Restauratorenleistungen bei einem Denkmal; oder Architektenleistungen und Haustechnikplanungen bei einem sehr engen Zusammenhang zwischen Gebäude und Technik; oder Architektenleistungen und Tragwerksplanungen bei einem statisch anspruchsvollen Gebäude).

Was ist mit dem Steuerungs- und Koordinierungsaufwand?

Antwort

Je mehr Lose gebildet werden, umso größer der Steuerungs- und Koordinierungsaufwand auf Ihrer Seite. Kann ich das als Bauherr gewährleisten?

Wenn nein?

Antwort

Dann brauche ich eine Projektsteuerung.

Was ist noch einzustellen?

Antwort

Gibt es Vorgaben aufgrund eines Fördermittelbescheides oder aufgrund eines zwingend vorgegebenen Vergabehandbuchs?
Besteht Zeitdruck? Dann eher Zusammenfassung von Losen.
Ist das Projekt klein oder groß? Bei kleinen Projekten ist eine Aufteilung vieler Planungs-Lose aufwändig und kann außer Verhältnis zum Projekt stehen.
Was fachlich wünschenswert ist, wird aber vom Recht häufig überlagert und „überstimmt“. Es gilt im Prinzip die Pflicht zur Losbildung. Die Vorteile von Loszusammenfassungen (weniger Aufwand, alles aus einer Hand etc.) sind im Gesetz schon berücksichtigt worden, als die Pflicht zur Losbildung geregelt wurde.

Ist nicht der Einsatz eines Generalplaners sinnvoll?

Antwort

Das kommt darauf an. Die Zusammenfassung von Objektplanungen mit Teilen der Fachplanung lässt sich häufig mit fachlicher Argumentation gut begründen.
Auch die Zusammenfassung verbindlicher Bauleitplanung und der verpflichtenden Umweltprüfung (-planung) lässt sich ebenfalls häufig mit fachlicher Argumentation gut begründen. Je mehr unterschiedliche Planungsdisziplinen aber „in einen Topf geworfen“ werden, umso schwieriger wird es vergaberechtlich.

Das beliebte Modell der Generalplanung – ein:e Planer:in erbringt alle Planungsleistungen aus einer Hand und koordiniert alle Planer:innen – bedarf immer einer besonderen Rechtfertigung aus dem Projekt heraus. Die „üblichen“ Vorteile (Zeitersparnis, weniger eigener Aufwand etc.) sind aber schon verbraucht und reichen als Begründung nicht aus.

Frage
Und dann?

Antwort

Die VgV verpflichtet alle dem Vergaberecht unterliegenden Auftraggeber, vorab zu prüfen, zu entscheiden und zu dokumentieren, ob im konkreten Fall ein Planungswettbewerb durchgeführt werden soll (§ 78 Absatz 2 VgV): „Der öffentliche Auftraggeber prüft bei Aufgabenstellungen im Hoch-, Städte- und Brückenbau sowie in der Landschafts- und Freiraumplanung, ob für diese ein Planungswettbewerb durchgeführt werden soll, und dokumentiert seine Entscheidung.“
Diese Prüfung zu übersehen und einfach gar keine Entscheidung hierzu zu treffen, ist ein Vergabeverstoß. Das sollte vermieden werden.

Das heißt?

Antwort

Je wichtiger die Gestaltung in dem Projekt ist, und je mehr das Projekt auch Gestaltungen erlaubt, umso mehr spricht für die Durchführung eines Planungswettbewerbs.

Klassiker?

Antwort

Die „Klassiker“ für Planungswettbewerbe sind z.B. Rathäuser, Museen, größere Verwaltungsgebäude, Schul- oder Hochschulkomplexe und große Freiraumprojekte wie Parks oder Gartenschauen. Solche Projekte stehen in der Öffentlichkeit, werden wahrgenommen und diskutiert, und die Ausgestaltung der Objekte (Gebäude, Freianlagen) hat eine langfristige Bedeutung für das Stadtbild. Bei solchen Projekten haben Planungswettbewerbe unschlagbare Vorteile: Sie erhalten eine große Zahl von qualitativ hochwertigen Entwürfen, die kompetent beurteilt werden und die im politischen Diskurs dadurch sehr gut vermittelbar sind; und die anschließende Beauftragung der Wettbewerbsgewinner ist relativ unkompliziert umzusetzen.

Das gilt adäquat für VgV mit Lösungsvorschlag?

Antwort

Der Unterschied besteht in der Regel darin, dass beim Wettbewerb gemäß RPW mehr Teilnehmer aufgefordert werden, während es beim Verhandlungsverfahren nach VgV oder UVgO mit Lösungsvorschlag 3-5 Teilnehmer sind, die aus einem vorangehenden Bewerbungsverfahren als qualifiziert ausgewählt werden, bei gleicher Qualifikation durch Los-Verfahren.

Architektur und Kunst?

Antwort

Projekte mit hohem Gestaltungsanteil bilden Bauvorhaben, bei denen Kunst und Architektur kombiniert werden und planerisch ineinandergreifen. Beispiele können Kulturparks sein, in denen Freianlagen und Skulpturen oder andere Kunstwerke kombiniert werden; oder Gebäude mit künstlerisch gestalteten Fassaden.
Solche Projekte sind in besonderem Maße für Planungswettbewerbe prädestiniert, da sie den gestalterischen Aspekt umfassend abbilden und bewerten können.

Funktionalbauten?

Antwort

Geht es hingegen um ein Projekt, bei dem die Funktion im Vordergrund steht und / oder bei dem die Gestaltungsmöglichkeiten von vornherein begrenzt sind (z.B. aufgrund von räumlichen oder rechtlichen Zwängen), dann spricht dies eher für die Durchführung konventioneller Verhandlungsverfahren anstelle eines Planungswettbewerbs.

Beispiele?

Antwort

Beispiele können sein die reine Instandsetzung von Wohngebäuden mit sehr beschränktem Budget, oder einfache Freianlagen und Verkehrsanlagen (Parkplätze).

„Techniklastige“ Projekte?

Antwort

Je mehr es in dem Projekt um reine Sanierung, Reparatur oder um rein technische Lösungen geht, umso eher wird man sich für ein konventionelles Vergabeverfahren entscheiden. Eine reine Schulsanierung ohne gestalterische Ansprüche ist also für einen Planungswettbewerb weniger geeignet. Das gleiche gilt für die reine Sanierung von Brücken, Straßen oder Ingenieurbauwerken.

Bestandsprojekte und Denkmäler?

Antwort

Geht es hingegen um die „Reparatur“ von Denkmälern, so liegt ein Fall vor, der in der Mitte zwischen den obigen Fallgruppen liegt: Je nach Eigenart des Projekts kann die Frage, wie Sie gestalterisch, restauratorisch und denkmalschützerisch an ein Gesamtprojekt herangehen, extrem anspruchsvoll sein.
Dies kann dann in einem Planungswettbewerb sehr gut überprüft und bewertet werden. Auch ein VgV/UVgO mit Lösungsvorschlag wäre hier denkbar. Erlaubt aber das Denkmal von vornherein praktisch keine nennenswerten Veränderungen, so sinkt der Nutzen eines Planungswettbewerbs oder  VgV/UVgO mit Lösungsvorschlägen. Das spricht dann mehr für die Durchführung von konventionellen Verhandlungsverfahren in mehreren Losen.

Brauche ich Entwürfe?

Antwort

In einem Verhandlungsverfahren ohne Lösungsvorschlag ist im Regelfall nicht vorgesehen, dass die Bieter bereits Planungsleistungen erbringen. Verhandlungsverfahren mit Lösungsvorschlag stellen insofern eine Sonderform dar, bei der konkrete Entwürfe erarbeitet und bewertet werden. Meist beschränkt sich die inhaltliche Befassung mit dem Projekt auf eine Analyse und Diskussion der Projektinhalte; aber wie der jeweilige Bieter diese Inhalte später architektonisch und technisch umsetzen wird, erfahren Sie in einem Verhandlungsverfahren im Regelfall nicht, jedenfalls nicht ohne hohe Zusatzkosten.

Was ist der Hintergrund?

Antwort

In Verhandlungsverfahren müssen Sie Entwürfe jedem Bieter/ jeder Bieterin einzeln und angemessen bezahlen (VgV/UVgO mit Lösungsvorschlägen oder sog. Mehrfachbeauftragung), während im Planungswettbewerb nur einmal ein Honorarbetrag ermittelt wird, der dann als Preisgeld auf alle Preisträger verteilt wird.

Für Projekte ohne gestalterischen Anspruch oder ohne die Möglichkeit größerer Gestaltungen ist es in Ordnung?

Ja, hier kann man sich eher für normale Verhandlungsverfahren und gegen einen Planungswettbewerb aussprechen.

Können Sie unterstützen?

Antwort

Ja klar.

Jeder Bauherr, der einen Planungswettbewerb durchführen möchte, erhält wenn er will unsere hochqualifizierte Unterstützung bei der Ausarbeitung der Auslobung und der weiteren Durchführung des Verfahrens. Wir begleiten das Verfahren von Anfang bis Ende. Diese Ausgabe lohnt sich allein schon wegen der professionellen Begleitung

Wir dürfen die Hochschule Albstadt-Sigmaringen in Bezug auf ein Wettbewerblicher Dialog-Verfahren unterstützen. Wir danken für das entgegen gebrachte Vertrauen und machen im Team mit den SpezialistInnen der Hochschule gemeinsam einen super Job …

Der Auftragsgegenstand ist spannend und innovativ: Planung und Konfiguration, Lieferung und Aufstellung sowie technischer Support einer anforderungsgerechten Beschichtungsanlage für Forschungszwecke

Worum geht es? Es wird eine Beschichtungsanlage für das Technikum des Sustainable Packaging Institute SPI der Hochschule Albstadt-Sigmaringen am Standort in Sigmaringen beschafft. Die Anlage soll bahnförmige Substrate z.B. Folien und Papier beschichten. Des Weiteren sollen diese Substrate kaschiert bzw. laminiert werden können. So sollen unter anderem Monofolien, Mehrschichtverbundfolien, Laminat-Barriere Folien, aktive Folien zur Anwendung als Beutel, Siegelfolien, Tiefziehfolien, Beschichtungen für Papiere und aktive Verpackungsmaterialen mit diversen Eigenschaften hergestellt werden. Diese werden mithilfe der Anlage entwickelt und hergestellt um hoch funktionale, nachhaltige, kunststofffreie Folien und Beschichtungen für Verpackungsanwendungen einer kreislauforientierten Bioökonomie zu ermöglichen.

Und das Verfahren? Ebenso spannend und innovativ …

Verfahrensart

Verfahrensart

Wettbewerblicher Dialog

Angaben zum Verfahren

Die wichtigsten Merkmale des Verfahrens

1. Einleitungsphase
Bekanntmachung 25.02.26
Bereitstellung der Vergabeunterlagen 25.02.26
2. Bewerbungsphase
Behandlung und Öffnung der Teilnahmeanträge 27.03.26
3. Prüfung und Wertung der Teilnahmeanträge
Prüfung der Teilnahmeanträge / Eignungsprüfung 27.03.26 bis 01.04.26
Auswahl der Bewerber 02.04.26
4. Dialogphase
Eröffnung des Dialoges 02.04.26
Aussendung Aufforderung zur Teilnahme am Dialog 02.04.26
Aufforderung zur Abgabe von Lösungsvorschlägen 02.04.26
Einreichung Lösungsvorschläge 23.04.26
Behandlung und Öffnung von Lösungsvorschlägen
Prüfung und Wertung von Lösungsvorschlägen 27.04.26
Dialogrunde 1 28.04.26
Aussendung Aufforderung zur Überarbeitung der Lösungsvorschläge gemäß Dialog 29.04.26
Einreichung Überarbeitung der Lösungsvorschläge 06.05.26
Behandlung und Öffnung von Lösungsvorschlägen
Prüfung und Wertung von Lösungsvorschlägen 07.05.26
Abschluss des Dialoges 08.05.26
5. Angebotsphase
Aufforderung zum endgültigen Angebot 11.05.26
Einreichung Angebote 25.05.26
Behandlung und Öffnung der endgültigen Angebote 25.05.26
6. Prüfung und Wertung der Angebote 26. bis 29.05.26
7. Zuschlagsphase
Zuschlagsentscheidung beziehungsweise Verfahrensaufhebung 01.06.26
Vorbereitung der Zuschlagsentscheidung 02.06. bis 05.06.26
Zuschlagsentscheidung 05.06.26
Abfrage beim Wettbewerbsregister 05.06.26
Information der nicht berücksichtigten Bieter 05.06.26
Informations- und Wartepflicht 16.06.26
Zuschlagserteilung und Vertragsschluss 16.06.26
Übermittlung Zuschlagsschreiben 16.06.26
Erstellung der Vertragsurkunde 17.06.26
Unterzeichnung der Vertragsurkunde 18.06.26

von Thomas Ax

Für die Frage, ob es sich um Rügen oder um Bieterfragen handelt, kommt es nicht darauf an, wie die ASt selbst ihre Schreiben verstanden wissen wollte oder dass es früher üblich gewesen sei, mit der Ag offen und kooperativ über etwaige Probleme zu diskutieren, ohne dass dies nachteilige Folgen (z.B. für einen späteren Nachprüfungsantrag) nach sich gezogen haben soll.

Ob ein konkretes Bieterverhalten eine Rüge i.S.d. § 160 Abs. 3 GWB darstellt, ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen objektiv zu beurteilen und steht nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten. Anderenfalls könnte ein Bieter mit dem Argument, bisher habe er nur Fragen gestellt, aber keine Rüge erhoben, mit einer „echten“ Rüge zuwarten, ob er den Zuschlag erhält oder nicht. Ein solches „Taktieren“ mit einer Rüge ist gesetzgeberisch jedoch nicht gewollt.

Denn die Rüge soll dem Auftraggeber frühzeitig Gelegenheit geben, ein vergaberechtswidriges Verhalten zu erkennen und dieses ggf. zu beseitigen, um das Vergabeverfahren möglichst rasch und ohne zeit- und kostenaufwändige Nachprüfungsverfahren zum Abschluss zu bringen (vgl. Begründung zum Entwurf des § 117 GWB-E a.F. [jetzt: § 160 GWB], BT-Drs. 13/9340, S.17). Der erforderliche Inhalt einer ordnungsgemäßen Rüge, ergibt sich aus deren bereits oben angesprochenen Zweck.

Mit einer Rüge bringt ein Bieter zum Ausdruck, dass er eine Vorgehensweise oder ein Verhalten des Auftraggebers beanstanden will. Sie soll dem Auftraggeber frühzeitig Gelegenheit geben, ein möglicherweise vergaberechtswidriges Verhalten zu erkennen und dem abzuhelfen, um die Vergabe rasch zum Abschluss zu bringen und ein zeit- und kostenaufwändiges Nachprüfungsverfahren zu vermeiden oder durch eine Nichtabhilfemitteilung zumindest die frühzeitige Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zu bewirken.

Eine ordnungsgemäße Rüge setzt daher nicht nur voraus, dass die Tatsachen, auf die die Beanstandung gestützt wird, so konkret wie für die Nachvollziehbarkeit nötig benannt werden, sondern auch, dass aus der Rüge deutlich wird, dass es sich hierbei um einen Vergaberechtsverstoß handelt, dessen Abhilfe begehrt wird (1. VK Bund, Beschluss vom 20. Dezember 2016, VK 1-122/16 m.w.N.). Um das Erheben einer Rüge und damit den Rechtsschutz nicht unangemessen zu erschweren, sind die Anforderungen an deren Inhalt und die Form dabei gering (vgl. nur Dicks in: Ziekow/Völlink, zu § 160 GWB, Rz. 53). Daher braucht der Vergaberechtsverstoß nicht exakt, z.B. durch das Nennen einer bestimmten Rechtsnorm, bezeichnet zu werden. Unschädlich ist es daher auch, wenn der betreffende Bieter (wie hier) in seiner Rüge eine andere Rechtsnorm angibt, die verletzt sein soll, als sein erst später hinzugezogener Rechtsanwalt – ebensowenig kommt es darauf an, ob die von ihm genannte Norm tatsächlich verletzt oder z.B. bereits nicht einschlägig ist. Erforderlich, aber auch ausreichend für eine ordnungsgemäße Rüge ist es vielmehr, dass der Bieter den beanstandeten Sachverhalt nicht nur in tatsächlicher, sondern auch in rechtlicher Hinsicht durchdrungen hat, also aufgrund einer Parallelwertung in seiner Laiensphäre etwas nicht nur als für ihn nachteilig empfindet, sondern auch für rechtswidrig hält (vgl. dazu, dass anderenfalls schon gar keine Rügeobliegenheit besteht: nur BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2017, VII-Verg 39/16).

Unerheblich für das Vorliegen einer Rüge ist ebenfalls, wenn die Beanstandungen der ASt regelmäßig mit einem Fragezeichen endeten.

Auch in einem solchen Fall handelt es sich nicht um reine Fragen, sondern um „Rügen“ i.S.d. § 160 Abs. 3 GWB, wenn sich aus dem Inhalt der „Frage“ insgesamt ergibt, dass es sich nicht nur um eine bloße (Verständnis-)Frage oder um eine reine Äußerung rechtlicher Zweifel handelt, sondern dass das Vorgebrachte als Mitteilung zu verstehen sein soll, dass der Antragsteller die derzeitige Vorgehensweise des Auftraggebers für vergabefehlerhaft hält, verbunden mit der ernstgemeinten Aufforderung an den Auftraggeber, diesen Vergaberechtsverstoß zu beseitigen (1. VK Bund, Beschluss vom 20. Dezember 2016, a.a.O.).

von Thomas Ax

Der Wortlaut des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB gibt keine besonderen Anforderungen an Form und Inhalt einer Nichtabhilfemitteilung vor. Im Anschluss an den o.g. Zweck einer Rüge, den öffentlichen Auftraggeber auf etwaige Vergabefehler hinzuweisen und ihm so Gelegenheit zu geben, diese Fehler frühzeitig zu beseitigen, liegt eine Nichtabhilfemitteilung dann vor, wenn die Vergabestelle in ihrer Antwort auf eine Rüge eindeutig zum Ausdruck bringt, dass sie die Rüge als unzutreffend abtut und ihr endgültig nicht abhilft (vgl. Begründung zum Entwurf des § 107 Abs. 3 GWB-E a.F. [jetzt: § 160 Abs. 3 GWB], BT-Drs. 16/10117, S. 22 zu Nr. 13; OLG München, Beschluss vom 21. April 2017, Verg 2/17; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 8. Januar 2010, 15 Verg 1/10).

Es kommt mithin darauf an, dass ein Auftraggeber auf die Rüge überhaupt reagiert und dass sich seiner Reaktion entnehmen lässt, dass er die Rüge nicht zum Anlass nimmt, den beanstandeten Sachverhalt einer Korrektur zu unterziehen. Insoweit reicht es aus, wenn ein Auftraggeber zu einzelnen Rügen konkret Stellung nimmt und mit seiner Stellungnahme keine Änderungen der Vergabeunterlagen in Aussicht stellt. Denn bereits dann ist einem Bieter unmissverständlich klar, dass er sein Angebot auf unveränderter Grundlage abzugeben hat, weil der Auftraggeber seinen Beanstandungen trotz ausdrücklicher Würdigung nicht nachgekommen ist.

Dass ein Auftraggeber eine „Nichtabhilfemitteilung“ ausdrücklich als solche bezeichnet, verlangt § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB nicht und scheint auch in diesem konkreten Fall angesichts der Eindeutigkeit der Antworten der Ag nicht geboten. Unabhängig hiervon kommt es für den Lauf der 15-Tage-Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB nicht darauf an, ob dem betreffenden Bieter bzw. künftigen Antragsteller eines Nachprüfungsantrags bewusst ist, dass er eine Nichtabhilfemitteilung erhalten hat und diese die Rechtsfolge nach sich zieht, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn er nicht innerhalb von 15 Kalendertagen nach der Nichtabhilfemitteilung eingereicht wird. Wie stets bei Normen, deren Tatbestandserfüllung bestimmte Rechtsfolgen auslösen, ist der Eintritt dieser Rechtsfolgen unabhängig davon, ob dem Betroffenen dies auch konkret bewusst ist. Etwas anderes gilt bei Normen, die schuldhaftes oder sonst individuell vorwerfbares Verhalten voraussetzen.

Um so eine Norm handelt es sich jedoch bei § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB offensichtlich nicht, sondern um eine Rechtsbehelfsfrist (vgl. Dicks in: Ziekow/Völlink, zu § 160 GWB, Rz. 57 m.z.N.).

von Thomas Ax

Was nach früherem Vergaberecht als „ungewöhnliches Wagnis“ geltend gemacht werden konnte, kann jetzt nämlich nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation geltend gemacht werden (std. Rspr. seit OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. November 2011, VII-Verg 90/11).

Dass die hohen Hürden, die die Rechtsprechung für das Vorliegen einer solchen Unzumutbarkeit aufgestellt hat, überschritten sind, wenn ein Bieter dennoch ein Angebot abgegeben hat, erscheint zweifelhaft.

Ein vernünftiger Kaufmann dürfte, wenn die Kalkulation eines Angebots tatsächlich so schwierig und problembehaftet ist, dass sie im schon gar nicht zuzumuten ist, eher von der Angebotsabgabe absehen – allein schon, weil sonst die „Gefahr“ besteht, dass sein Angebot bezuschlagt und er an seiner unzumutbaren Kalkulation festgehalten wird.

von Thomas Ax

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Absatz 2 GWB ist, dass der Antragsteller einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. statt vieler: VK Lüneburg, Beschluss vom 18.06.2021, VgK-17/2021). Hierbei sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004, 2 BvR 2248/04 sowie Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rn. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. schon und statt vieler: BGH, Beschluss vom 29.06.2006, X ZB 14/06).

Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt. Soweit sich die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen die konkrete Angebotswertung und die Entscheidung der Antragsgegnerin wendet, auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, hat die Antragstellerin auch ihrer Pflicht genügt, den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen nach positiver Kenntniserlangung gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Insbesondere hat sie auch den aus ihrer Sicht vorliegenden Schaden dargelegt, in dem sie vorträgt, dass bei einer aus ihrer Perspektive vergaberechtskonformen Bewertung mehr Punkte auf die Konzepte der Antragstellerin vergeben werden müssten, so das ihr Angebot im Ergebnis das wirtschaftlicherer sei.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe ihres Angebots zum Ausdruck gebracht. Darüber hinaus hat die Antragstellerin die Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht, indem sie beanstandet, dass die Angebotswertung vergaberechtswidrig durchgeführt worden sei. Ihr Angebot sei einerseits besser zu bepunkten, andererseits sei das Angebot der Antragsgegnerin schlechter zu bepunkten.

von Thomas Ax

Es unterfällt dem Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers, wie er die Bewertung organisiert und strukturiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03.2021, Verg 34/20). Es ist Ausdruck des Bestimmungsrechts des Auftraggebers, die Kriterien für die Zuschlagserteilung zu bestimmen. Er kann festlegen, worauf es ihm bei dem zu vergebenden Auftrag ankommt und was er als wirtschaftlich ansieht. Dem Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers unterliegen sowohl die Kriterien, anhand derer die Angebote bewertet werden, als auch die Methode, wie ein Wertungsergebnis ermittelt wird. Das gewählte System muss aber in sich frei von logischen Widersprüchen und rechnerisch richtig umgesetzt sein (vgl. VK Mecklenburg-Vorpommer, Beschluss vom 20.12.2017, 1 VK 5/17). Auch darf die Methode unter Beachtung des Transparenz- und Wettbewerbsgrundsatzes nicht zu einer Abweichung von den zuvor festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung führen. Der Auftraggeber darf daher insbesondere keine untaugliche Methode anwenden, seine Bewertungsmethode nicht auf sachwidrige Erwägungen stützen oder unzulässige Kriterien verwenden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03.2021, Verg 34/20 m.w. N.)

Dabei sind die öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich nach § 58 Absatz 3 VgV verpflichtet, entweder in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die einzelnen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung anzugeben. Der EuGH setzt als Maßstab für die Bewertung und Einstufung der Angebote an, dass bei der Bewertung keine Veränderung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung erfolgen darf. Hingegen ist der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet, den potentiellen Bietern bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen (vgl. EuGH, Urteil vom 14.7.2016, C-6/15).

Grundlage für den Zuschlag ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Bei der Wertung der Angebote und namentlich auch bei der Bewertung von Qualitätskriterien wie Konzepten genießt der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 04.04.2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2017, Verg 39/16 oder OLG München, Beschluss vom 17.09.2015, Verg 3/15). Der Nachprüfung unterliegt grundsätzlich nur, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen der Entscheidung zugrunde gelegt und nicht gegen allgemein gültige Bewertungsansätze verstoßen wurde (vgl. OLG München, Beschluss vom 26.02.2021, Verg 14/20; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2017, Verg 39/16).

Dies setzt voraus, dass die Wertungen anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien vertretbar, in sich konsistent und – ganz wesentlich – nachvollziehbar sind (vgl. etwa VK Bund, Beschluss vom 04.04.2022, VK 2 – 24/22). Die Nachvollziehbarkeit ist insbesondere im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens bedeutend und eng mit der gesetzlich statuierten Dokumentationspflicht verbunden. Die Nachprüfungsinstanzen bewerten die in Rede stehenden Konzepte nicht neu, sie treten mithin nicht an den Platz der jeweiligen Vergabestelle. Sie ersetzten insbesondere nicht die Wertung der Vergabestelle durch eine eigene Wertung. (vgl. OLG München, Beschluss vom 25.09.2014, Verg 9/14; VK Nordbayern, Beschluss vom 01.03.2019, RMF-SG21-3194-4-3). Vielmehr überprüfen die Nachprüfungsinstanzen, ob – im Quervergleich zwischen den Angeboten – die jeweils getroffene Bewertung nachvollziehbar ist. (vgl. statt vieler BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17). Nachvollziehbarkeit bedeutet, dass für die Nachprüfungsinstanzen nachverfolgbar ist, warum das ausgewählte Angebot unter den weiteren Angeboten, die ebenfalls als wertbar angesehen werden, als das wirtschaftlichste bewertet wurde. Diese Gründe müssen derart detailliert sein, dass ein mit dem jeweiligen Vergabeverfahren vertrauter Leser sie als fassbar erachtet. Mit anderen Worten: Werden Aspekte, die zu einer Ab- oder Aufwertung führen, in den eingereichten Konzepten gleichwertig berücksichtigt und ist dies für einen Dritten verständlich. Nicht notwendig ist, dass die jeweilige Nachprüfungsinstanz zu dem gleichen inhaltlichen Ergebnis kommt. Denn der Konzeptbewertung wohnt auch immer ein subjektives Element inne.

Deswegen ist der Auftraggeber gesetzlich verpflichtet, die Gründe für die Auswahlentscheidung und den Zuschlag zu dokumentieren (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 2 VgV). Der öffentliche Auftraggeber muss deswegen nach Eröffnung der Angebote seine maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten Details des jeweiligen Konzepts ausschlaggebend für die Punktevergabe gewesen sind. Die Begründung muss dazu alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehen zu können (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 25.03.2021, 13 Verg 1/21 unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17). Insbesondere dann, wenn sich der Auftraggeber eines aus Preis und qualitativen Aspekten zusammengesetzten Kriterienkatalogs bedient, bei dem die Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Benotungssystems bewertet werden, muss der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Auch wenn dem Auftraggeber bei der Bewertung und Benotung ein Beurteilungsspielraum zustehen muss, sind seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen insbesondere auch daraufhin überprüfbar, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17).

Bei der Überprüfung berücksichtigen die Nachprüfungsinstanzen analog zu § 175 Absatz 2 iVm § 71 Absatz 1 Satz 3 GWB sämtliche in der Vergabedokumentation enthaltenen und der Entscheidung der Antragsgegnerin zugrundeliegenden Tatsachen. Dies gilt freilich auch, soweit wegen ihrer Geheimhaltungsbedürftigkeit Teile der Vergabedokumentation der Antragstellerin nicht oder nur geschwärzt vorgelegt wurden (vgl. zur weiterhin bestehenden Verwertbarkeit – trotz sehr vereinzelt anderslautender obergerichtlichen Entscheidungen – von geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen in Nachprüfungsverfahren: BGH, Beschluss vom 31.01.2017, X ZB 10/16.

Dokumentationsmängel führen nicht dazu, dass sich – unter Berücksichtigung der Mängel – die Wertungen der Konzepte der Antragstellerin und der Beigeladenen derart ändern, dass die Antragstellerin eine realistische Zuschlagschance erhält.

Von der Redaktion

Mit dem Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie durch die Sicherung von Tariftreue bei der Vergabe öffentlicher Aufträge des Bundes (Tariftreuegesetz) verfolgt das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) das Ziel, tarifliche Mindestbedingungen stärker in der öffentlichen Auftragsvergabe des Bundes zu verankern. Unter anderem sollen künftig nur noch Unternehmen berücksichtigt werden, die tarifgebundene oder gleichwertige Löhne zahlen. Vorgesehen ist zudem die Einrichtung einer neuen Prüfstelle zur Überwachung der Tariftreue.

Der Bundestag hat das sogenannte Tariftreuegesetz beschlossen.

Öffentliche Aufträge des Bundes am Bau und bei Dienstleistungen soll es künftig nur für Firmen geben, die Tarifverträge oder ähnlich gute Bedingungen für ihre Beschäftigten einhalten. Der Bundestag hat das sogenannte Tariftreuegesetz mit der Mehrheit von Union und SPD beschlossen. Die Grünen stimmten mit dafür, die Linke enthielt sich. Die AfD votierte dagegen. Im März soll sich der Bundesrat damit befassen.

Die Koalitionsfraktionen waren sich erst diese Woche über die Details der Vorlage einig geworden.

Der Kompromiss sieht vor, die Geltung des Gesetzes auf bestimmte Aufträge einzuschränken. Es soll ab einem Auftragsvolumen ab 50.000 Euro greifen, in bestimmten Fällen erst ab 100.000 Euro. Lieferverträge sowie alle Aufträge der Bundeswehr sollen außen vor bleiben.

Das Gesetz war ein Anliegen der SPD, die dies bereits in den Koalitionsvertrag mit der Union hineinverhandelte.

Die SPD-Abgeordnete Annika Klose sagte, damit werde ein einfaches Prinzip durchgesetzt: “Wer öffentliche Aufträge bekommt, muss auch ordentlich bezahlen.” Mit Steuergeld dürfe kein Lohndumping gefördert werden.

SPD-Fraktionsvize Dagmar Schmidt erinnerte an den Hintergrund: die milliardenschweren Investitionen aus dem sogenannten Sondervermögen für Infrastruktur. “Wir modernisieren unser Land”, sagte Schmidt. “Mit dem Tariftreuegesetz verbinden wir unsere Investitionen in die Zukunft mit guten Löhnen und guten Arbeitsbedingungen.”

So weit so gut (?).

Kritik wird von verschiedenen Seiten geäußert:

Bürokratie und Kosten: Die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände BDA warnt vor massiven Belastungen, besonders für kleinere Unternehmen.

Wettbewerbsverzerrung: Es wird befürchtet, dass weniger Firmen an Ausschreibungen teilnehmen, was zu höheren Preisen bei öffentlichen Projekten führen könnte

Staatlicher Zwang: Kritiker sehen darin einen Eingriff in die Freiheit der Tarifvertragsparteien, da Unternehmen faktisch zur Anwendung bestimmter Tarife gezwungen werden.

Kontrolldefizite: Der DGB kritisiert, dass nur stichprobenartige oder anlassbezogene Kontrollen statt flächendeckender Prüfungen vorgesehen sind.

Rechtliche Bedenken: Es gibt Diskussionen über die Vereinbarkeit mit der Dienstleistungsfreiheit im EU-Recht.

Hohe Hürden: Der Schwellenwert, ab dem das Gesetz greift, wird als zu hoch angesehen, wodurch viele Bauaufträge aus dem Raster fallen könnten. 

Trotz der Kritik wird das Gesetz von der Bundesregierung angestrebt, um faire Wettbewerbsbedingungen zu schaffen und die Tarifbindung zu stärken.

Sehr deutlich werden IHKs:

Die IHK Erfurt hat in Zusammenarbeit mit den Thüringer IHKs eine Stellungnahme im Rahmen einer kurzfristigen Länder- und Verbändeanhörung an das Thüringer Arbeitsministerium übermittelt und vor den Folgen für die regionale Wirtschaft eindringlich gewarnt.

Tariftreuegesetz konterkariert wirtschaftspolitische Ziele

Die IHK Erfurt lehnt den Referentenentwurf ab. Aus Sicht der regionalen Wirtschaft führt das Gesetz zu einem signifikanten Anstieg bürokratischer Belastungen, schwächt die Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen (KMU) und droht die Beteiligung an öffentlichen Aufträgen weiter zu reduzieren.

Kritik am bürokratischen Mehraufwand

Obwohl das Gesetz mit dem Ziel einer bürokratiearmen Umsetzung angekündigt wurde, ist das Gegenteil der Fall: Die Einrichtung einer neuen Prüfstelle und die umfangreichen Nachweispflichten für Unternehmen – unabhängig davon, ob sie tarifgebunden oder übertariflich zahlen – verursachen zusätzlichen Aufwand. Besonders KMU und Start-ups sehen sich mit administrativen Hürden konfrontiert, die viele von der Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen abhalten könnten. Ein Rückgang der Bieterzahlen und steigende Preise für die öffentliche Hand wären die wahrscheinliche Folge.

Keine Notwendigkeit aus Sicht des Arbeitnehmerschutzes

Die beabsichtigte Zielsetzung – ein verbesserter Schutz von Arbeitnehmern – ist durch bestehende gesetzliche Regelungen bereits erfüllt. Der gesetzliche Mindestlohn und allgemeinverbindliche Tarifverträge schaffen schon heute ein hohes Maß an Absicherung. Zudem sorgt der Fachkräftemangel dafür, dass Arbeitgeber ein ureigenes Interesse an fairen Löhnen und guten Arbeitsbedingungen haben. Eine gesetzliche Neuregelung geht hier an der Realität vorbei.

Gefährdung etablierter Strukturen

Besonders kritisch sieht die IHK Erfurt die geplante Einbindung der Präqualifizierungsstellen in die „Tarifbindungs-Prüfung“. Diese Aufgabenverschiebung gefährdet ein funktionierendes System der auftragsunabhängigen Eignungsprüfung (AVPQ), das in der Praxis bisher effizient Bürokratie abbaut und Unternehmen verlässlich bei Ausschreibungen unterstützt. Die irreführende Begriffsnutzung („Präqualifizierung“) im Gesetzentwurf verwässert die bisherigen Strukturen und untergräbt deren Akzeptanz.

Und die IHKs haben recht.

Vor allen Dingen deshalb, weil es sich um ein wirtschaftliches Signal zur Unzeit handelt.

In einer Phase wirtschaftlicher Unsicherheiten und rückläufiger Konjunktur wirkt das geplante Gesetz wie ein bürokratischer Bremsklotz. Statt Anreize für mehr Wachstum und unternehmerisches Engagement zu setzen, schafft die neue Bundesregierung mit dem Gesetzentwurf neue Hürden. Die Wirtschaft hätte ein deutlich anderes Signal gebraucht – eines, das für Vertrauen, Planungssicherheit und Entlastung steht.

So wird das nichts.

Wir gehen den Sachverhalten auf den Grund – das ist mitunter für den Mandanten anstrengend, aber notwendig

Zwar gehört die vollständige und wahrheitsgemäße Erteilung der maßgeblichen Sachverhaltsinformationen und die Überlassung bzw. Mitteilung der zu ihrem Beleg erforderlichen Beweismittel zu den vornehmsten Pflichten der rechtssuchenden Mandanten. Auch mag daraus abgeleitet werden, dass der Rechtsanwalt auf die Richtigkeit und die Vollständigkeit der tatsächlichen Angaben seines Auftraggebers vertrauen darf.

Den vorstehend formulierten Grundsatz relativiert der BGH aber in der Weise, dass jedenfalls beim unbeschränkten Mandat von Beginn an eine Sachverhaltsaufklärungspflicht des Anwalts besteht und dass vom Anwalt kein Vertrauen in die Richtigkeit und die Vollständigkeit mitgeteilter sog. Rechtstatsachen und rechtlicher Wertungen gesetzt werden kann, da solche Angaben der regelmäßig rechtsunkundigen Mandanten unzuverlässig sind, BGH, Urt. v. 19.1.2006 – IX ZR 232/01 – Rn 22, juris =NJW-RR 2006, 923 = WM 2006, 927; Urt. v. 20.6.1996 – IX ZR 106/95 – Rn 26, jurion = NJW 1996, 2929= VersR 1997, 187 = WM 1996, 1832; 22.

Der Anwalt hat dann die zugrunde liegenden, für die rechtliche Prüfung bedeutsamen Umstände und Vorgänge zu klären, indem er seinen Mandanten unter Berücksichtigung dessen Bildungs- und Verständnishorizont gezielt befragt und von diesem einschlägige Unterlagen erbittet; der BGH nimmt in diesem Zusammenhang einen Anscheinsbeweis der Vermutung richtiger und vollständiger Information durch den Mandanten an, BGH, Urt. v. 20.6.1996 – IX ZR 106/95 – Rn 31, jurion = NJW 1996, 2929 = VersR 1997, 187 = WM 1996, 1832; Urt. v. 10.2.1994 – IX ZR 109/93 – Rn 37, 44, jurion = NJW 1994, 1472 = VersR 1994, 938 = WM 1994, 1194.

Falls den Umständen nach mit Rücksicht auf die – ebenfalls genau zu klärenden – Zielsetzungen des Mandanten für eine zutreffende rechtliche Einordnung die Kenntnis weiterer Tatsachen erforderlich und deren Bedeutung für den Mandanten nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, muss sich ein Anwalt um zusätzliche Aufklärung bemühen, BGH, Urt. v. 20.6.1996 – IX ZR 106/95 – Rn 31, jurion = NJW 1996, 2929 = VersR 1997, 187 = WM 1996, 1832; Urt. v. 10.2.1994 – IX ZR 109/93 – Rn 37, 44, jurion = NJW 1994, 1472 = VersR 1994, 938 = WM 1994, 1194.

Wenn die Befragung des Mandanten bzw. die an diesen heran getragene Bitte um weitere Informationen keine zuverlässige Klärung verspricht, ist der Anwalt nach Auffassung des BGH sogar zu weiteren Ermittlungen gehalten, wenn sie erforderlich und zumutbar sind, BGH, Urt. v. 20.6.1996 – IX ZR 106/95 – Rn 26, jurion = NJW 1996, 2929, = VersR 1997, 187 = WM 1996, 1832.

Wir prüfen den maßgeblichen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht umfassend und kommen zu einer belastbaren Beurteilung

Kardinalpflicht des Anwalts ist es sodann, den maßgeblichen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht umfassend zu prüfen und zu beurteilen. Denn Rechtsprüfung und Rechtsberatung sind ureigene Aufgaben eines jeden Rechtsanwalts. Dies erfordert zwingend die Kenntnis der einschlägigen – höchstrichterlichen – Rechtsprechung und aller berührten Rechtsnormen.

Was die konkrete Rechtsanwendung und Rechtsauslegung in Rechtsprechung und Schrifttum angeht, so haben Anwälte die so genannte Rechtsprechungspyramide zu beachten, d.h. sich an der Rechtspraxis zuerst der höchst- und instanzgerichtlichen Rechtsprechung bzw. – soweit einschlägige Judikatur fehlt – an der herrschenden Literaturmeinung zu orientieren.

Kompliziert wird es, wenn die Beurteilung einer Rechtsfrage in der Rechtsprechung nicht eindeutig geklärt ist und unterschiedliche Rechtsauffassungen der mit der Sache befassten Gerichte denkbar sind

Die Bearbeitung eines Mandats durch den Anwalt wird immer dann besonders kompliziert, wenn die Beurteilung einer Rechtsfrage in der Rechtsprechung nicht eindeutig geklärt ist und unterschiedliche Rechtsauffassungen der mit der Sache befassten Gerichte denkbar sind. In diesen Fällen gilt das „Gebot des sichersten Weges“, das heißt, der Anwalt muss die Maßnahmen mit dem für seinen Mandanten geringsten rechtlichen Risiko einleiten.

In diesem Kontext kommt noch einmal das Gebot des sichersten Weges zum Tragen, weil der Anwalt „dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären [hat], damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist.“, So BGH, Urt. v. 13.3.2008 – IX ZR 136/07 – Rn 14, jurion = BGHRep. 2008, 796 = MDR 2008, 890 = WM 2008, 1560.

Nach der Judikatur des IX. Zivilsenats des BGH hat der Anwalt „den Mandanten auch innerhalb eines eingeschränkten Mandats vor Gefahren zu warnen, die sich bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich dieser Gefahr nicht bewusst ist.“, So BGH, Urt. v. 13.3.2008 – IX ZR 136/07 – Rn 14, jurion = BGHRep. 2008, 796 = MDR 2008, 890 = WM 2008, 1560.

In einer Leitentscheidung vom 1.3.2007 hat der BGH aber auch betont, dass sich die anwaltliche Beratung und Belehrung darin erschöpfen muss, dass den Mandanten eigene, „eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-)Entscheidungen („Weichenstellungen“)“ in ihren Angelegenheiten möglich sind. Das zutreffend ermittelte Bild von der Sach- und Rechtslage ist zwar den Mandanten verständlich darzustellen. Eine rechtliche und tatsächliche „Fundmentalanalyse“ fordert der BGH schon deshalb nicht, weil dies die Verbraucher überfordern könnte, Zit. aus BGH, Urt. v. 1.3.2007 – IX ZR 261/03 – Rn 10 f., jurion = BGHZ 171, 261 = NJW 2007, 2485.

Sonderfall 1

Der mit der Prozessführung betraute Rechtsanwalt ist mit Rücksicht auf das auch bei Richtern nur unvollkommene menschliche Erkenntnisvermögen und die niemals auszuschließende Möglichkeit eines Irrtums verpflichtet, nach Kräften dem Aufkommen von Irrtümern und Versehen des Gerichts entgegenzuwirken. Ist für den Rechtsanwalt bspw erkennbar, dass das Gericht die tatsächlich erfolgte Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses übersieht, hat er dieses Missverständnis auszuräumen, um die Zustellung der Klage sicherzustellen, bevor eine Frist abläuft (BGH, Urteil vom 17.09.2009 – IX ZR 74/08).

Sonderfall 2

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in einer Grundsatzentscheidung strenge Anforderungen an die anwaltliche Beratungspflicht bei Vergleichen gestellt: Rechtsanwältinnen und –anwälte müssten ihre Mandantinnen und Mandanten grundsätzlich in die Lage versetzen, eine eigenverantwortliche und sachgerechte Entscheidung über den Abschluss eines Vergleichs zu treffen. Hierzu müssten sie über die Vor- und Nachteile des Vergleichs beraten. Die Beratungsbedürftigkeit entfalle erst dann, wenn der Mandant bzw. die Mandantin aus anderen Gründen über die Vor- und Nachteile des Vergleichs im Bilde ist; dies habe jedoch deren Rechtsbeistand darzulegen und zu beweisen (Urt. v. 20.04.2023, Az. IX ZR 209/21).

„Der Anwalt hätte seinen Mandanten über den Inhalt des Vergleichs, insbesondere im Hinblick auf die Abgeltungsklausel beraten müssen – hierzu habe das OLG aber keine Feststellungen getroffen und müsse dies nun nachholen. Ebenfalls müsse es prüfen, ob dem Kläger das aufgrund der Abgeltungsklausel des Vergleichs bestehende Risiko, einen ganz erheblichen Teil der Mangelbeseitigungskosten selbst zu tragen, tatsächlich bekannt war.

Auf eine besondere Beratungspflicht wegen der Abgeltungsklausel komme es – anders als die Vorinstanz meinte – nicht an. Bereits der Anwaltsvertrag verpflichte den Rechtsberater, seinen Mandanten über Vor- und Nachteile und damit auch über die rechtlichen Wirkungen des Vergleichs aufzuklären. Inhalt und Komplexität des Vergleichs sowie das Vorhandensein einer risikoreichen Abfindungsklausel beeinflussten lediglich Art und Umfang der Beratungspflichten.

Es treffe auch nicht zu, dass es vor Abschluss des Vergleichs keine Prognoseschwierigkeiten im Hinblick auf eine mangelhafte Leistung und mögliche Beschädigungen des Eigentums gegeben habe. Das hätte erst der Abschluss des Beweisverfahrens klären können. Die unklare Lage im Zusammenspiel mit der Abgeltungsklausel verpflichte den Anwalt, seinen Mandanten über bestehende konkrete Risiken aufzuklären.“

Rechtsanwältinnen und –anwälte seien grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Beratung über den sichersten und gefahrlosesten Weg verpflichtet. Ziel sei es, der Mandantschaft eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-)Entscheidungen (“Weichenstellungen”) in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen. Zu den entscheidenden Weichenstellungen zähle die Frage, ob diese durch einen Vergleich beendet werden soll. Dazu bedürfe es in aller Regel einer anwaltlichen Beratung insbesondere über dessen Vor- und Nachteile. Diese Pflicht bestehe unabhängig vom vorgesehenen Inhalt des Vergleichs und unabhängig davon, ob ein Abfindungsvergleich geschlossen werde. Allerdings wachse der notwendige Beratungsaufwand mit der Komplexität des vorgesehenen Vergleichs und dessen (Abfindungs-)Folgen.

Dennoch sei nicht jeder Mandant bzw. jede Mandantin beratungsbedürftig. Die Pflicht entfalle, wenn er oder sie aus anderen Gründen über die erforderlichen Informationen verfüge und deshalb in der Lage sei, eine eigenverantwortliche und sachgerechte Entscheidung über den Vergleich zu treffen. Weil dies aber die Ausnahme und nicht die Regel sei, habe ein Anwalt bzw. eine Anwältin grundsätzlich von der Beratungsbedürftigkeit auszugehen. Dies gelte selbst gegenüber rechtlich vorgebildeten und wirtschaftlich erfahrenen Mandantinnen und Mandanten. Den Rechtsanwalt bzw. die –anwältin treffe daher auch im Regressprozess insoweit die Darlegungs- und Beweislast.