Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn wegen einer Hangsanierung in Anspruch. Die Beklagte begehrt widerklagend die Kostenerstattung für eine Hangteilsicherung im Wege der Ersatzvornahme sowie die Feststellung, dass die Klägerin verpflichtet ist, alle etwaigen künftigen Nachbesserungsaufwendungen für die weitere Hangsanierung zu tragen.

Die Beklagte errichtete im Jahr 2011 in Stadt1 ein Logistikzentrum. Um eine ebene Baufläche für den Bau einer Halle herzustellen, musste der Boden hangseitig abgetragen und talseitig aufgeschüttet werden.

Dem Streithelfer zu 1) oblag die Planung. Die Streithelferin zu 2) erstellte unter dem 20.10.2008 ein Baugrundgutachten (Bd. I, Bl. 73 – 97 d.A.) und nachfolgend einen geotechnischen Bericht (Baugrundnachbegutachtung) vom 15.09.2010 (Bd. I, Bl. 47 – 72 d.A.). Die Streithelferin zu 3) ist der Versicherer für die Bauleistung der Beklagten.

Die Parteien schlossen am 26.11.2010 (Anlage K 2, Bd. I, Bl.12 d.A.) einen Werkvertrag nach VOB/B über das Gewerk “Erdarbeiten (Erdabtrag, Erdauftrag, Erdabfuhr/Herstellung Baufeld)”. Vertragsgrundlagen wurden unter Ziffer 2 des Bauvertrages die “beiliegenden Angebots- und Vertragsbedingungen”, das Angebot der Klägerin vom 12.11.2010 (K 1, Bd. I, Bl.11 d.A.), die Pläne Nr. E-2, P-1 bis P-5 (Bd. I, Bl.44 ff., Bd. V, Bl. 1212 – 1215 d.A.), das Verhandlungsprotokoll vom 12.11.2010 sowie das Bodengutachten des X. Die von der Klägerin über diesen Auftrag erstellte Schlussrechnung vom 05.03.2011 (K 25, Bd. II, Bl. 276 f. d.A.) über 428.804,19 € netto wurde von der Beklagten am 04.04.2012 und am 24.04.2012 in voller Höhe beglichen.

Nach dem Lösen und dem Abtransport des Bodens durch die Klägerin bis Mitte des Jahres 2011 verblieb hangseitig eine Abtragsböschung am Südrand des Bauplatzes, die die Beklagte durch eine Drittfirma begrünen ließ.

Mit weiterem Auftrag vom 28.10.2011 wurde die Klägerin beauftragt, Außenanlagen-, Pflaster- und Asphaltarbeiten sowie Arbeiten zur Auffüllung am Fuße der Böschung zur Herstellung des Baugrundes vorzunehmen.

Am 15.12.2011 rutschte der obere Teil der hangseitigen Böschung auf einer Länge von ca. 10 bis 20 m teilweise ab. Die Beklagte schaltete daraufhin die Streithelferin zu 2) zwecks Ursachenforschung und Erstellung eines Lösungsvorschlags ein, woraufhin die Streithelferin zu 2) am 24.01.2012 (K 4, Bd. I, Bl. 14 ff. d.A.) eine schriftliche Stellungnahme für die Sanierung der aufgetretenen Rutschung an der hangseitigen Abtragsböschung erstellte. Die Klägerin führte die vorgegebenen Arbeiten bis Anfang Februar aus. Im Zuge der Erdarbeiten nach dem Entfernen der abgerutschten Bodenmassen erstellte die Streithelferin zu 2) am 31.01.2012 eine 2. Stellungnahme zur Sanierung der hangseitig aufgetretenen Böschungsrutschung und stellte fest, dass der untere Teil der Böschung, der von standfestem Sandsteinfels bzw. Felsersatz aufgebaut wird, augenscheinlich nicht erfasst wurde (K 5, Bd. I, Bl.17 d.A.). Am 06.02.2012 reichte die Klägerin ihr Angebot, vordatiert auf den 09.01.2012, für die Baumaßnahme Böschungsrutsch über 47.782,07 € (K 6, Bd. I, Bl. 19 d.A.) an die Beklagte nach und stellte über die Arbeiten zur Hangsanierung die Rechnung vom 29.02.2012 über 48.972,07 € (K 7, Bd. I, Bl. 20 d.A.).

Wenige Wochen nach Abschluss der Arbeiten zur Böschungssanierung kam es an gleicher Stelle zu einer erneuten Rutschung, diesmal ab der Sohle der Böschung. Mit Schreiben vom 22.06.2012 (B 7, Bd. I, Bl. 179 ff. d.A.) forderte die Beklagte die Klägerin zur Beseitigung der Hangrutschung bis zum 29.06.2012 auf. Die Frist verlief fruchtlos.

Die Beklagte beauftragte sodann die Firma Y mit der Hangsicherung, die der Beklagten die Arbeiten mit der Schlussrechnung vom 06.12.2012 mit 124.826,41 € (B 9, Bd. I, Bl. 184 f. d.A.) in Rechnung stellte. Im Januar 2013 kam es erneut zu einem Hangrutsch. Die Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 04.01.2013 (B 10, Bd. I, Bl. 228 f. d.A.) erneut erfolglos zur Beseitigung auf. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 14.01.2013 die Verantwortung für den erneuten Hangrutsch zurückgewiesen. Weitere Hangrutsche ereigneten sich im Januar 2014 und im März 2015.

Die Klägerin hat vorgetragen, die in Rechnung gestellten Arbeiten zur Hangsanierung seien vom Prokuristen der Beklagten, dem Projektleiter A, nach dem ersten Böschungsrutsch am 27.01.2012 mündlich in Auftrag gegeben worden. Nach Fertigstellung dieser Arbeiten sei die sanierte Böschung am 06.02.2012 von der Streithelferin zu 2) als vertragsgemäß hergestellt abgenommen worden. Die Abnahme dieser Arbeiten sei jedenfalls stillschweigend durch die Inbetriebnahme der Halle erfolgt. Die Klägerin sei auch nicht schon aus dem Vertrag vom 26.11.2010 zur Herstellung einer standhaften Böschung verpflichtet gewesen. Ihre Verpflichtung aus diesem Vertrag habe in dem Lösen, Abtransportieren und Abladen bestimmter Erdmassen zur Herstellung des Planums bestanden. Seitens der Beklagten habe bei dieser Auftragsvergabe auch kein Anlass dahingehend bestanden, die Herstellung einer standhaften Böschung mit zu beauftragen, da nach den Baugrunderkundungen der Streithelferin zu 2) davon auszugehen gewesen sei, dass der Baugrund aus stand- und rutschfestem Material bestünde. Die Klägerin habe demgemäß keinen Auftrag erteilt bekommen, die Abtragsböschung nach erfolgtem Lösen auf Standsicherheit zu prüfen und gegebenenfalls geeignete Maßnahmen vorzunehmen. Dies sei auch nicht Nebenpflicht des mit dem Erdaushub beauftragten Unternehmers. Die Klägerin sei lediglich zur Einhaltung der Vorgabe aus dem Baugutachten hinsichtlich der Generalneigung (1:1,5) verpflichtet gewesen. Darüber hinausgehende Sicherungsmaßnahmen seien nicht beauftragt gewesen. Die versteckte Problematik der Bodenstruktur des Baugrundes gehe zu Lasten der Beklagten, die das Baugrundrisiko allein zu tragen habe.

Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass sie an die Klägerin einen gesondert zu vergütenden Auftrag zur Sanierung hinsichtlich des ersten Hangrutsches erteilt habe. Vielmehr sei die Klägerin zur Vornahme der in Rechnung gestellten Arbeiten im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet gewesen. Die Herstellung der Standfestigkeit der Böschung (Verfestigung des Erdhangs) sei bereits aus dem Vertrag über Erdarbeiten vom 26.11.2010 geschuldet gewesen. Aus den einbezogenen Plänen E-2 und P-1 bis P-5 ergebe sich, dass eine Berme mit einem Böschungswinkel von 1:1,5 herzustellen gewesen sei. Zudem sei in dem Baugrundgutachten der Streithelferin zu 2) vom 20.10.2008 darauf verwiesen, dass die Böschung gemäß DIN 4142 (Baugrube und Graben) zu errichten gewesen sei. Aus der Baugrundnachbegutachtung vom 15.09.2010 ergebe sich, welche Sicherungsmaßnahmen bei dem Hangabtrag zu ergreifen gewesen seien. Die Klägerin habe den vorgegebenen Böschungswinkel nicht eingehalten und die im geotechnischen Bericht vorgesehenen Sicherungsmaßnahmen (Einfügung von Steinkeilen u.ä. am Böschungsfuß) nicht ausgeführt. Ursächlich für die Hangrutschungen seien eine fehlerhafte Planung des Streithelfers zu 1) und die fehlerhafte Bauausführung der Klägerin. Zumindest hätte die Klägerin Bedenken hinsichtlich der fehlerhaften Planung des Streithelfers zu 1) anmelden müssen. Weil die Klägerin die Nachbesserung wegen Schlechterfüllung verweigere, könne die Beklagte auch hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Die Beklagte erklärte ferner hilfsweise die Aufrechnung mit Gegenforderungen.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen und der erstinstanzlichen Anträge wird auf das angefochtene Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 19.04.2016 gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO (Bd. IV, Bl. 1071 – 1087 d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

Es hat zur Begründung ausgeführt, dass aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme feststehe, dass der mit Prokura versehene Bauleiter der Beklagten, der Zeuge A, die Klägerin am 27.01.2012 mit der Durchführung der Sanierungsarbeit der Böschung beauftragt habe. Dies folge aus der glaubhaften Aussage des Zeugen B, der bekundet habe, am 27.01.2012 von dem Zeugen A nach dem Böschungsrutsch auf der Baustelle mit der Herstellung der Böschung beauftragt worden zu sein. Das schriftliche Angebot vom 9.1.2012 sei sodann auf weitere Anforderung des Herrn A nachträglich erstellt worden. Der Preis habe am 27.1.2012 schon festgestanden. Der Zeuge habe weiter bekundet, dass die Sicherungsmaßnahmen der Böschung hangseitig durch die Streithelferin zu 2) überwacht und die Sicherungsmaßnahmen in Form der Beseitigung des Hangrutsches nach deren Vorgaben durchgeführt worden seien. Nach Beendigung der Arbeiten habe eine Begehung durch Herrn C stattgefunden und er habe die Sicherungsmaßnahmen als abgenommen angesehen. Auch der Zeuge A habe im Ergebnis bestätigt, dass die Klägerin nach dem Hangrutsch mit der Beseitigung der Erde beauftragt worden sei, ohne dass auf das vorhergehende Auftragsverhältnis zur Herstellung der Baugrube Bezug genommen worden sei. Der Zeuge habe auch bestätigt, dass auf seine Anforderung später ein Angebot von der Klägerin erstellt worden sei. Weil die Beklagte dem Angebot vom 9.1.2012 mit den darin enthaltenen Preisen nicht widersprochen habe, seien diese Preise jedenfalls als übliche Vergütung anzusehen.

Die Werklohnforderung sei auch ohne Abnahme fällig. Weil das Werk der Klägerin durch die eingetretenen weiteren Hangbrüche nicht mehr abgenommen werden könne und der Untergang des Werkes der Risikosphäre der Beklagten zuzuordnen sei, könne die Klägerin gemäß § 645 BGB ihre volle Vergütung verlangen. Ein Baugrundrisiko habe die Klägerin vertraglich nicht übernommen. Die Klägerin habe die Sicherungs- und Stabilisierungsmaßnahmen nach Vorgaben des X durchgeführt. Ein Baugrundrisiko, das sich u.a. dadurch verwirklicht habe, dass entgegen der weiteren Stellungnahme des Baugrundlabors am 31.01.2012 der untere Teil der Böschung nicht ausreichend standfest gewesen sei und es deshalb zu weiteren Böschungsbrüchen gekommen sei, habe die Klägerin nicht zu tragen.

Die von der Klägerin im Rahmen der Klageforderung geltend gemachten Arbeiten seien vergütungspflichtig, denn die Klägerin sei auch nicht zur Durchführung dieser Arbeiten gemäß Rechnung vom 05.06.2012 im Wege der Nacherfüllung aus dem ursprünglichen Bauvertrag vom November 2010 verpflichtet gewesen. Die Klägerin habe auf Grundlage des Vertrages vom 26.11.2010 nicht die dauerhafte Herstellung der Standfestigkeit einer im Zuge der Arbeiten entstehenden Böschung geschuldet. Gemäß dem Angebot der Klägerin vom 12.11.2010, das Vertragsgrundlage geworden sei, habe die Klägerin Arbeiten in Form des Lösens, Ladens und des Transportes von Boden und dem Einbringen von Bindemitteln geschuldet. Eine Verpflichtung der Klägerin, die durch das Lösen von Erdmassen entstehende Abschlagsböschung standfest und dauerhaft zu errichten, sei dem Vertrag nicht zu entnehmen. Arbeiten zur endgültigen Herstellung und Befestigung der Böschung seien in dem Vertrag vom 26.11.2010 nicht vorgegeben worden. Dies habe auch der bestellte Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt. Auch ergebe sich eine Verpflichtung, die hangseitige Böschung mit allen erforderlichen Verfestigungsmaßnahmen als Dauerböschung anzulegen, nicht aus dem geotechnischen Bericht vom 15.09.2010, da sich schon dem Wortlaut nicht entnehmen lasse, wer zur Errichtung der Dauerböschung verpflichtet sein solle. Der Begriff der “Dauerböschung” beziehe sich erkennbar nur auf den Errichtungswinkel für den nachbauzeitigen Zustand. Auch die weiteren dortigen Ausführungen unter 5.1., wonach Sicherungsmaßnahmen zur Fassung örtlicher Hang-, Stau- bzw. Schichtwasseraustritte zu berücksichtigen seien (Steinkeile, lokal aufliegende Steinwürfe, Sickerkeile am Böschungsfuß o.ä.) seien zu unbestimmt, um eine vertragliche Verpflichtung zur Herstellung von Böschungssicherungsmaßnahmen zu begründen. Auch den Plänen E-2, P-1 bis P-5 des Streithelfers zu 1) seien keine Sicherungsmaßnahmen, sondern nur die Herstellung einer Berme mit der Generalneigung 1:1,5 zu entnehmen.

Dass die Beklagte die Schlussrechnung vom 24.04.2012 vollständig beglichen habe und der Nachtrag vom 08.03.2011 auf Aufforderung der Beklagten für die talseitige Böschung und einen Teil des Baufeldes erstellt worden sei, zeigten, dass die Beklagte selbst von einer Vergütungspflicht weiterer Maßnahmen zur Hangsicherung und -sanierung ausgegangen sei und die Parteien keine Überwälzung des Baugrundrisikos auf die Klägerin vornehmen wollten. Nichts anderes folge aus dem Baugrundgutachten vom 20.10.2008, in dem es heiße, dass bei allen Bodeneingriffen die einschlägigen Bestimmungen der DIN 4124 zu beachten seien. Die DIN 4124 beziehe sich auf Böschungen und Gräben, die während der Bauzeit entstünden. Sie sei auf Dauerböschungen nicht anwendbar. Diese seien nach der DIN 4084 zu beurteilen.

Selbst wenn die Klägerin im Rahmen des Vertrages vom 26.11.2010 zur Errichtung der Böschung verpflichtet gewesen wäre, wären die Böschungsarbeiten jedenfalls gesondert zu vergüten gewesen, denn im Rahmen des Vertrages und des zu Grunde liegenden Angebotes seien der Umfang und die Vergütung für die 4 vereinbarten Leistungspositionen festgelegt gewesen. Spezielle Sicherungsmaßnahmen für die Böschung seien den Leistungspositionen nicht zu entnehmen gewesen. Der vereinbarte Pauschalpreis beziehe sich nur auf die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Positionen. Die Erstellung der standfesten Böschung sei – für die Beklagte erkennbar – gesondert zu vergüten. Der Unternehmer habe einen Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten, wenn im Zuge der Nacherfüllung Leistungen erforderlich würden, die er nach dem Vertrag nicht zu erfüllen habe, die er aber erbringen müsse, weil sie zur ordnungsgemäßen Ausführung nötig seien.

Die Hangsicherungs- und Sanierungsarbeiten seien auch nicht deshalb als Nacherfüllung anzusehen, weil die Klägerin die Erdarbeiten gemäß Bauvertrag vom 26.11.2011 mangelhaft ausgeführt und hierdurch den 1. Hangrutsch herbeigeführt hätte. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, denen sich die Kammer voll umfänglich anschließe, liege der Grund für den ersten Böschungsbruch nicht in einer mangelhaften Ausführung der Arbeiten der Klägerin. Danach habe die Klägerin die vorgeschriebene Neigung von 1:1,5 ausgeführt. Soweit die Klägerin die Böschungsneigung in dem Bereich, in dem Fels anstand, nicht mit der Neigung von 1:1,5, sondern senkrecht ausgeführt habe, habe der Sachverständige dargelegt, dass dies für die Sicherheit in diesem Bereich keine Rolle spiele. Zudem seien die Pläne so zu verstehen, dass die Neigung im Bereich der Bermen so herzustellen sei. Nach den Ausführungen des Sachverständigen war es nicht die Klägerin, sondern der Fachplaner und Gutachter, die umfassende Kenntnis von der Heterogenität des Baugrundes hatten und aus dieser Erkenntnis nicht die nötigen Schlüsse für die Standsicherheit der Böschung gezogen hätten.

Dass die Böschungsbruchberechnungen unterblieben seien, sei nicht der Klägerin anzulasten. Diese sei zur Erstellung der Böschungsbruchberechnungen nicht verpflichtet. Es obliege dem Unternehmer nicht, die Gutachten der Fachplaner zu überprüfen und eigene Berechnungen anzustellen. Die im Baugrundgutachten beschriebenen Risiken seien durch die vorgeschlagene Generalneigung von 1:1,5 abgedeckt gewesen.

Der Beklagten stehe auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Nacherfüllungsanspruches wegen fehlerhafter Sanierungsarbeiten nach dem 1. Böschungsbruch zu, weil der Nacherfüllungsanspruch mit der Geltendmachung von Schadensersatz im Wege der Widerklage erloschen sei.

Die Widerklage sei unbegründet, weil der Klägerin weder ein Ausführungsfehler noch ein Verstoß gegen eine ihr obliegende Bedenkhinweispflicht (§ 4 Nr.3 VOB/B) angelastet werden könne. Nach der Einholung des Sachverständigengutachtens stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der erste Hangbruch im Januar 2012 seinen Grund nicht in einer mangelhaften Ausführung der Arbeiten der Klägerin im Rahmen des Vertrages vom Oktober 2011 hatte. Auch die Arbeiten der Klägerin im Januar 2012 zur Sanierung nach dem ersten Hangrutsch seien nicht mangelhaft gewesen. Der Sachverständige habe dargelegt, dass der Baugrundgutachter in seinem Gutachten auf die Problematik des stark wechselnden Baugrundes (Heterogenität) hingewiesen habe, ohne hieraus aber die nötigen Schlüsse für die Standsicherheit der 7 – 9 m hohen Böschung zu ziehen, nämlich die Vornahme der erforderlichen Böschungsbruchberechnungen nach DIN 4084 zur Ermittlung des sog. worst case. Eine Generalneigung von 1:1,5 sei fälschlicherweise pauschal als zulässig beurteilt worden. Auch fehle es im Hinblick auf den Hinweis des Bodengutachtens auf das Erfordernis lokaler Entwässerungs- und Sicherungsmaßnahmen zur Fassung örtlicher Hang-, Stau- bzw. Schichtwasseraustritte an der entsprechenden Umsetzung in der Planung des Streithelfers zu 1). Im Hinblick auf die Klägerin habe der Sachverständige festgestellt, dass die Klägerin keine anderen als die beschriebenen Verhältnisse habe feststellen können und wegen der Erfassung der beschriebenen Risikoformulierungen habe davon ausgehen müssen, dass alle Risiken über die als zulässig beschriebene Generalneigung von 1:1,5 gesichert würden, nachdem der unterschiedliche Bodenaufbau im Bodengutachten umfassend beschrieben worden sei. Die Kammer folge der Auffassung des Sachverständigen, dass das Fehlen von Böschungsbruchberechnungen jedenfalls nicht der Klägerin als ausführendes Unternehmen anzulasten sei.

Es habe für die Klägerin keinen Grund gegeben, von einem Fehler oder einer Unvollständigkeit der Feststellungen zur Abdeckung der Risiken über die vorgesehene Generalneigung auszugehen und diese Vorgabe zu überprüfen. Bei der Einbeziehung eines Fachplaners, wie vorliegend der Streithelferin zu 2) als Baugrundgutachterin, sei gegenüber dem Kenntnisstand der Klägerin ein höheres Fachwissen vorauszusetzen. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, das Bodengutachten zu überprüfen. Offenkundige Fehler oder Unrichtigkeiten habe keine der Partei vorgetragen. Solche seien auch unter Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen nicht zu erkennen. Es sei ferner nicht zu erkennen, dass für die Klägerin als Fachfirma für Straßen-, Tief- und Ingenieurbau ein Anknüpfungspunkt für eine Prüfpflicht wegen veränderter Umstände während der Bauausführung bestanden hätte. Der Sachverständige habe dargelegt, dass die Klägerin während der Bauausführung keine anderen als die beschriebenen Verhältnisse habe feststellen können. Auch der Streithelfer zu 1) habe ausgeführt, dass die im Bodengutachten für die Ausführungsphase beschriebenen Risiken und die im Zuge der Ausführung der Böschung zu beachtenden Risiken im Zuge der Arbeiten der Klägerin nicht eingetreten seien. Soweit der Streithelfer zu 1) darauf hingewiesen habe, dass im Zuge der Ausführungen auf eine Problemzone im Baufeld hingewiesen worden sei und daraufhin in einem bestimmten Bereich Boden ausgetauscht und Schotter verfüllt worden sei, betreffe dies nicht die streitgegenständliche hangseitige Böschung, sondern die talseitige Böschung. Unter den gegebenen Umständen sei mithin auch von der Klägerin als Fachfirma für Tiefbau nicht zu erwarten gewesen, dass sie das Risiko eines Böschungsbruches erkenne.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Klägerin verpflichtet gewesen sei, ein funktionsfähiges Werk entstehen zu lassen. Weder aus der ursprünglichen Beauftragung für die Erdarbeiten noch aus dem Angebot vom 09.01.2012 zur Beseitigung des Böschungsbruches folge, dass die Klägerin zu Herstellung einer dauerhaften funktionstauglichen Böschung verpflichtet gewesen wäre. Dies sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Sanierung nach dem ersten Böschungsbruch anzunehmen, da diese Arbeiten unter der Leitung und auf Anweisung der Streithelferin zu 2) in deren Stellungnahmen vom 24.01.2012 und 31.01.2012 erfolgten, ohne dass der Klägerin eine funktionale Leistungsbeschreibung vorgegeben worden sei.

Die Beklagte hat gegen das am 26.04.2016 zugestellte Urteil mit am 19.05.2016 eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten (Bd. IV, Bl. 1099 f. d.A.) Berufung eingelegt und hat diese, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.07.2016, mit am 14.07.2016 eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten (Bd. IV, Bl. 1116 ff. d.A.) begründet.

Die Beklagte verfolgt mit ihrem Rechtsmittel ihre erstinstanzlichen Anträge, die Klage abzuweisen und der Widerklage stattzugeben, weiter.

Die Klägerin habe keine fällige Werklohnforderung, weil der Werkerfolg nicht eingetreten sei. Das Landgericht habe verkannt, dass die Klägerin ein funktionsfähiges Werk geschuldet habe. Nach BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05, bestimme sich der werkvertraglich geschuldete Erfolg nicht alleine nach der zu seiner Erreichbarkeit vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Ein Werk sei fehlerhaft, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck zur Herstellung eines Werkes nicht erreicht werde und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfülle. In dem Bauvertrag vom 26.10.2010 seien unter Ziffer 2 ausdrücklich Unterlagen als Vertragsgrundlagen einbezogen worden. Ausweislich der Pläne E-2, P-1 bis P-5 habe der Streithelfer zu 1) vorgegeben, dass eine Berme mit einem Böschungswinkel von 1:1,5 an der Grundstücksgrenze “Z” herzustellen sei. Die Klägerin habe mithin den Auftrag gehabt, den Hang zu modellieren, so dass eine Herstellung und Befestigung der Böschung in dem Vertrag vom 26.10.2010 vorgegeben worden sei. Es seien gerade auch die Pläne, welche die Böschung sowie die Herstellung des gesamten Baufeldes zum Gegenstand haben, Grundlage des Vertrages geworden. Wenn ein Hang herzustellen sei, müsse der Hang auch funktionstauglich sein. Deshalb sei die Klägerin vertraglich verpflichtet gewesen, einen standsicheren Hang zu errichten. Es komme nicht darauf an, dass aus dem geotechnischen Bericht nicht zu entnehmen sei, wer die “Dauerböschung” erbauen sollte, weil sich dies aus dem Vertrag vom 26.10.2010 ergebe.

Das Werk sei nicht zufällig untergegangen oder verschlechtert worden, sondern dies sei die Folge handwerklicher Fehler gewesen. Ob diese im Bereich der Planung oder der Bauausführung zu suchen seien, sei für diesen Rechtsstreit irrelevant, da eine alternative und nicht eine kumulative Haftung der Klägerin mit den Streithelfern bestehe. Die Rechtsauffassung des Landgerichts, der Untergang des Werkes sei der Risikosphäre der Beklagten zuzuordnen, führe dazu, dass sich der Werkunternehmer bei Mängeln auf einen zufälligen Untergang oder eine zufällige Verschlechterung des Werkes berufe, sodass er gemäß § 326 BGB nicht mehr zu leisten brauche. Dies widerspreche sämtlichen baurechtlichen Gepflogenheiten und der Rechtsprechung des BGH zum funktionalen Mangelbegriff.

Dass die Beklagte trotz des ersten Böschungsbruchs die Schlussrechnung der Klägerin vom 24.04.2012 vollständig gezahlt habe, sei auch kein Indiz dafür, dass die Beklagte die Vergütungspflicht weiterer Maßnahmen zur Hangsicherung und -sanierung angenommen habe. Zu diesem Zeitpunkt seien sowohl die Klägerin als auch die Beklagte noch davon ausgegangen, dass es sich bei der Hangrutschung um ein versichertes Baugrundrisiko handele. Erst aus dem von der Streithelferin zu 3) beauftragten Gutachten habe sich dann ergeben, dass eine mangelhafte Bauplanung und -ausführung vorliege.

Die Parteien hätten zudem die VOB/B vereinbart. Gemäß § 1 der VOB/B gelten als Bestandteil des Vertrages auch die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen VOB/C. Im Rahmen der VOB/C seien ebenfalls die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV), Erdarbeiten gem. DIN 18300 zu berücksichtigen. Die DIN 18300 nehme Bezug auf die DIN 1054 (Baugrund). Dementsprechend hätten die DIN 4084 als auch die DIN 4124 durch die Klägerin mitberücksichtigt werden müssen. Die Klägerin habe durch die Gegenzeichnung des Bauvertrages eine vertragliche Verpflichtung zur Durchführung bestimmter Verfestigungsmaßnahmen für eine Dauerböschung übernommen. Die DIN 4124 als auch die DIN 4084 seien damit über die DIN 18300 als ATV Vertragsbestandteil geworden.

Auch hätte die Klägerin als Fachunternehmen die fehlende Böschungsbruchberechnung gem. DIN 4084 oder einen Standsicherheitsnachweis eines Statikers bzw. Tragwerksplaners einfordern müssen. Die Klägerin habe aufgrund des Gutachtens des X die Heterogenität des Baugrundes gekannt und hätte daraus die notwendigen Schlüsse für die Standsicherheit der Böschung ziehen müssen. Aus der Aussage des Zeugen B gehe hervor, dass die Klägerin den Hangrutsch billigend in Kauf genommen habe, weil eine Gefährdung von Gebäuden nicht bestanden habe. Die Beklagte habe den Hangrutsch aber nicht billigend in Kauf nehmen wollen, sondern habe die Herstellung eines funktionsfähigen Werkes vereinbart. Bei ihrer funktionalen Leistungsbeschreibung habe die Beklagte keinen detaillierten Leistungskatalog vorgegeben, sondern die zu erbringende Leistung nach dem zu erreichenden Ziel definiert. Sie habe im Wesentlichen nur die durch den angestrebten Nutzungszweck vorgegebenen Anforderungen eines Bauwerkes beschrieben und die technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funktionalen Rahmenbedingungen definiert. Die Klägerin habe sich somit viel mehr Gedanken über die konkrete Art und Weise der Bauausführung machen müssen, als sie es tatsächlich getan habe. Sie hätte, falls die Unterlagen nicht vollständig gewesen wären oder aber weitere Unterlagen notwendig gewesen wären, entsprechende Bedenken anmelden müssen.

Der vereinbarte Pauschalpreis beziehe sich deshalb auch nicht nur auf die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Positionen, sondern vergüte die geschuldete Herstellung des funktionsfähigen Werkes einschließlich des standsicheren Hanges. Wenn die Klägerin gemeint habe, dass für die Standsicherheit der Böschung noch weitergehende und kostenpflichtige Maßnahmen notwendig gewesen wären, dann hätte sie dies im Pauschalpreis mitberücksichtigen müssen. Im Nachhinein über “Sowieso-Kosten” eine Eintrittspflicht der Klägerin abzulehnen, gehe fehl und entspreche nicht der vertraglichen Vereinbarung.

Auch habe das Landgericht aufgrund einer falschen Beweiswürdigung angenommen, dass der Zeuge A als mit Prokura versehener Bauleiter der Beklagten der Klägerin einen Auftrag erteilt habe. Dies sei fehlerhaft, weil die Bauleitung ausschließlich bei dem Streithelfer zu 1) gelegen habe. Der Zeuge A sei nicht offiziell beauftragt worden, die Bauleitung zu übernehmen. Der Zeuge A habe die Prokura für die W Beteiligungsgesellschaft mbH Stadt2 und sei Niederlassungsleiter in Stadt1. Er sei vor Ort gewesen und habe deshalb in engem Kontakt mit dem Geschäftsführer der Beklagten gestanden. Bei der Bewertung der Zeugenaussagen habe das Landgericht die Aussage des Zeugen B, der als Geschäftsführer der Klägerin ein maßgebliches Interesse an einem vergütungspflichtigen Auftrag der Klägerin habe, als wahr unterstellt und sich mit der Aussage des Zeugen A nicht auseinandergesetzt. Der Zeuge A habe ausgesagt, dass keinerlei Gespräche über Preise für die Durchführung der Sanierungsmaßnahmen mit der Klägerin geführt worden seien. Es mache keinen Sinn, einen Auftrag ohne vorherige Preisverhandlungen zu erteilen. Die Klägerin habe nicht von einer kostenpflichtigen Beauftragung ausgehen können, wenn nicht festgestanden habe, was die Arbeiten überhaupt kosten sollen. Dass noch ein Angebot im Februar 2012 von der Klägerin nachgeschoben wurde, mache keinen Sinn, wenn die Auftragserteilung schon am 27.01.2012 an der Baustelle stattgefunden haben soll. Im Übrigen dürfte die Klägerin Kenntnis über Mängelgewährleistungsansprüche der Beklagten gehabt haben. Selbst wenn eine Beauftragung vorgelegen habe, so sei diese Beauftragung im Rahmen der Mängelgewährleistung als Mängelbeseitigungsaufforderung zu interpretieren und es sei nicht von einer stillschweigenden Vergütung gemäß § 632 Abs.1 BGB auszugehen. Der Zeuge A habe eindeutig eine Nachbesserungsforderung gegenüber der Klägerin artikuliert.

Der Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch gem. § 13 Abs.7 Nr.3 VOB/B zu, weil ein Ausführungsfehler und ein Verstoß der Klägerin als Fachfirma mit Spezialkenntnissen gegen die obliegende Bedenkhinweispflicht vorliege, denn die Klägerin hätte ggf. fehlende Unterlagen wie die Böschungsbruchberechnung nach DIN 4084 oder den vom Gutachter geforderten Standsicherheitsnachweis eines Tragwerkplaners einfordern müssen.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 14.07.2016 (Bd. IV, Bl. 1116 ff. d.A.) und den Schriftsatz vom 05.12.2016 (Bd. V, Bl. 1173 ff. d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 19.04.2016, Aktenzeichen 4 O 497/12, abzuändern und die Klage abzuweisen,

sowie die Klägerin im Rahmen der Widerklage zu verurteilen,

an die Beklagte im Wege des Schadensersatzes einen Betrag in Höhe von 124.826,41 € nebst 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen,an die Beklagte vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.166,50 € zu zahlen,und festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten aufgrund der fehlerhaften Herstellung der Böschung die über die eingeklagten Mängelbeseitigungskosten hinausgehenden Nachbesserungsaufwendungen wegen der fehlerhaften Böschung zu ersetzen,hilfsweise,für den Fall, sollte die Klägerin Mängelbeseitigungsarbeiten selbst vornehmen wollen, festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten aufgrund der fehlenden Funktionsfähigkeit der Böschung des Gewerbegrundstückes der W Grundstücks GmbH & Co. KG in Stadt1, Straße1, Stadt2, eine funktionsfähige und entsprechend den anerkannten Regeln der Technik hergestellte Böschung herzustellen.Die Streithelfer zu 1), zu 2) und zu 3) schließen sich den Anträgen der Beklagten an.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Es wird die Ordnungsmäßigkeit der Berufungsbegründung im Hinblick auf § 520 Abs.3 S.2, Nr.2 ZPO gerügt.

Eine funktionelle Ausschreibung habe die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Die DIN 4084 sei nicht Vertragsgegenstand geworden. Verfestigungsmaßnahmen für eine Dauerböschung seien nicht vereinbart worden. Es handele sich vielmehr um einen Planungsfehler, für den die Beklagte als Auftraggeberin der Planung die Verantwortung trage. Die Erdarbeiten aus dem Vertrag vom 26.11.2010 seien vorbehaltlos abgenommen worden und ein Nachbesserungsverlangen habe es danach gegenüber der Klägerin nicht gegeben. Über den genannten Angebotspreis für die Hangsanierung sei nicht mehr diskutiert worden, weil der Zeuge A zu diesem Zeitpunkt auch davon ausgegangen sei, dass die Versicherung der Beklagten die Kosten übernehmen werde. Die bloße Behauptung einer Bedenkhinweispflicht der Klägerin reiche nicht aus.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung der Klägerin vom 29.08.2016 (Bd. V, Bl. 1148 ff. d.A.) verwiesen.

II.

Die Berufung ist statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.

Es sind die Anforderungen, welche § 520 Abs.3 ZPO an die Berufungsbegründung stellt, vorliegend erfüllt worden. In der Berufungsbegründungsschrift vom 14.07.2016 sind die Umstände bezeichnet, aus denen sich nach Ansicht der Berufungsklägerin die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Es wird im Gesamtzusammenhang deutlich, dass die Berufungsklägerin bemängelt, dass das Landgericht Fulda den nach dem Vertrag vom 26.11.2010 geschuldeten Werkerfolg falsch bestimmt habe und dass es unter falscher Beweiswürdigung einen neuen Vertragsabschluss am 27.01.2012 angenommen habe. Es habe deshalb verkannt, dass die Klägerin nach dem Vertrag vom 26.11.2010 einen Hang mit dauerhafter Standfestigkeit habe herstellen müssen. Weil sie dies nicht getan habe, hätte die Beklagte einen Anspruch auf vergütungsfreie Nachbesserungsarbeiten gehabt. Auch auf Grund der Verletzung einer der Klägerin obliegenden Bedenkhinweispflicht bestünden die widerklagend geltend gemachten Ansprüche. Daraus geht eindeutig hervor, welche Teile des Urteils angegriffen werden. Die Berufungsbegründung ist auch auf den konkreten Streitfall zugeschnitten und beschränkt sich nicht auf die bloße Wiedergabe formularmäßiger Sätze oder allgemeiner Redewendungen oder gar auf den Verweis des Vorbringens erster Instanz. Die einzelnen unabhängigen, selbständigen, tragenden Erwägungen des Urteils werden angegriffen. Da Klage und Widerklage gegensätzlich auf demselben Sachverhalt beruhen, war es auch nicht erforderlich, jeden einzelnen Streitgegenstand gesondert durch wiederholende Ausführungen in der Berufungsbegründung zu behandeln. Es ist von der Berufungsklägerin ausreichend klar gestellt worden, in welchen Punkten und mit welchen Gründen das Ersturteil angegriffen wird. Aus den Ausführungen der Berufungsklägerin lässt sich erkennen, in welchen Streitpunkten sie die Ansicht des Erstrichters bekämpft.

Die Berufung des Klägers hat in der Sache aber keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung; § 513 Abs. 1 ZPO.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 47.782,07 € gemäß §§ 631 Abs.1, letzter Halbsatz, 632 BGB aus dem am 27.01.2012 geschlossenen Werkvertrag.

Soweit die Parteien darüber streiten, ob der Zeuge A die Klägerin anlässlich des gemeinsamen Ortstermins am 27.01.2012 namens der Beklagten mit der Durchführung der nach der Stellungnahme der Streithelferin zu 2) notwendigen Sanierungsarbeiten im Rahmen eines vergütungspflichtigen Werkvertrages beauftragt hat, ist der Senat gemäß § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO an die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts gebunden. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen könnten, zeigt die Berufungsbegründung nicht auf. Solche liegen auch nicht vor.

Unstreitig war die Böschung im Januar 2012 auf einer Länge von 10 bis 20 m teilweise abgerutscht. Die Beklagte beauftragte daraufhin die Streithelferin zu 2) als Bodengutachterin, welche auch schon am 20.10.2008 ein Bodengutachten erstellt hatte, die Ursache dieses Böschungsrutsches zu untersuchen und Vorschläge zur Behebung zu machen, woraufhin die Stellungnahme vom 24.01.2012 erstellt wurde. Es gab sodann am 27.01.2012 einen Ortstermin auf der streitgegenständlichen Baustelle an dem jedenfalls der Zeuge A für die Beklagte, der Zeuge B für die Klägerin und der Streithelfer zu 1) teilgenommen haben.

Auf der Grundlage seiner Beweisaufnahme ist das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass der Zeuge A am 27.01.2012 die Klägerin mit der Durchführung der Sanierungsarbeit der Böschung beauftragt hat.

Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts in seinen Entscheidungsgründen im Urteil vom 19.04.2016 verwiesen werden (S.9 f.; Bd. IV, Bl. 1078 d.A.), wonach der Zeuge B glaubhaft ausgesagt habe, am 27.1.2012 von dem Zeugen A nach dem Böschungsrutsch auf der Baustelle mit der Herstellung der Böschung beauftragt worden zu sein und der Zeuge A dies im Ergebnis bestätigt habe.

Die darauf gestützte Überzeugungsbildung des Landgerichts ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Der Zeuge A hat ausgesagt, dass er im Gespräch mit dem Streithelfer zu 1) und dem Zeugen B diesen gegenüber gesagt habe, dass die Erde beseitigt werden müsse. Speziell Bezug genommen auf das Auftragsverhältnis zur Herstellung der Baugrube habe er jedoch nicht. Mithin hat der Zeuge A die Klägerin zweifellos aufgefordert, die Sanierungsarbeiten für die Böschung durchzuführen.

Der Zeuge A handelte dabei auch mit Vertretungsmacht für die Beklagte.

Allerdings hat das Landgericht fälschlich angenommen, dass der Zeuge A als mit Prokura versehener Bauleiter der Beklagten tätig geworden sei. Tatsächlich hat die Bauleitung ausschließlich bei dem Streithelfer zu 1) gelegen.

Indes war der Zeuge A nach eigenem Sachvortrag der Beklagten Gesamtprokurist der Komplementärgesellschaft der Beklagten i.S.d. § 49 HGB und als solcher schon vertretungsberechtigt, denn die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Unstreitig ist der Zeuge A als Niederlassungsleiter in Stadt1 vor Ort gewesen und hat stets in engem Kontakt mit dem Geschäftsführer der Beklagten gestanden.

Jedenfalls handelte der Zeuge A aber auch mit Duldungsvollmacht. Eine Duldungsvollmacht ist gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH NJW 2002, 2325 ; BGH WM 2011, 1148 ; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Auflage, 2017, § 172, Rn. 8). Der Zeuge A zeigte sich nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten mehrfach auf der Baustelle, weil er als Niederlassungsleiter in Stadt1 vor Ort war. Er meldete den von ihm entdeckten Böschungsrutsch persönlich telefonisch dem Zeugen B und er nahm nach seiner eigenen Zeugenaussage für die Beklagte stets allein an den Ortsterminen betreffend den ersten Hangrutsch, auch am 27.01.2012, teil. Dort erklärte er, ohne dass er auf irgendwelche Einschränkungen hinsichtlich seiner Vertretungsbefugnis hingewiesen hätte, dass die Erde beseitigt werden müsse. Zuvor war auch schon das ursprüngliche Angebot vom 12.11.2010 über die Erdarbeiten an die Beklagte “z. Hd. Herrn A” gesandt worden. Die Klägerin durfte dieses Verhalten so verstehen, dass der Zeuge A zur Auftragserteilung am 27.01.2012 bevollmächtigt war. Dem steht auch nicht entgegen, dass die schriftlichen Bauverträge zwischen den Parteien nicht von dem Zeugen A auf Seiten der Beklagten unterschrieben wurden. Dies schließt nicht aus, dass der Zeuge A auch die Beklagte vertreten durfte, vor allem auch vor dem Hintergrund, dass über die Sanierung des Hangrutsches eilig entschieden werden musste, ohne dass Zeit für die Abfassung eines schriftlichen Bauvertrages war. Mithin setzte der Zeuge A jedenfalls den Rechtsschein, als Vertreter der Beklagten den Auftrag für die Sanierungsarbeiten am 27.01.2012 vergeben zu dürfen.

Die Klägerin ist im Anschluss an dieses Gespräch unstreitig Ende Januar/Anfang Februar 2012 auch tätig geworden und hat die von der Streithelferin zu 2) vorgesehenen Sanierungsarbeiten durchgeführt, was der Beklagten auch bekannt war, so dass jedenfalls auch seitens der Beklagten eine Genehmigung der Beauftragung der Klägerin am 27.01.2012 durch den Zeugen A gemäß § 177 Abs.1 BGB vorliegt.

Das Landgericht konnte auch offen lassen, ob die Parteien zuvor über die Höhe der Vergütung für die Sanierungsarbeiten betreffend den Hangrutsch gesprochen hatten, nachdem die Aussagen der vernommenen Zeugen diesbezüglich widersprüchlich waren. Denn die Kammer geht zu Recht davon aus, dass § 632 Abs.1 BGB zur Anwendung kommt, wonach eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

Maßgeblich für eine objektive Vergütungserwartung sind die Verkehrssitte, Art, Umfang und Dauer der Dienste sowie die Stellung der Beteiligten zueinander; auf deren persönliche Meinung kommt es nicht an (Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Auflage, 2017, § 632, Rn.9, 612 Rn.4).

Durch Auslegung der Parteierklärungen nach den §§ 133, 157 BGB ist mithin zu bestimmen, ob die Beauftragung der Klägerin durch den Zeugen A als Mängelbeseitigungsaufforderung im Rahmen der Mängelgewährleistung aus dem Ursprungsbauvertrag vom 26.11.2010 zu interpretieren war, mithin nicht von einer stillschweigenden Vergütung gemäß § 632 BGB auszugehen ist, weil der Zeuge A eine Nachbesserungsforderung gestellt hat, oder sein Ansinnen als ein selbständiger, von der ursprünglich beauftragten Bauleistung unabhängiger, entgeltlicher Auftrag zu verstehen war (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 16.01.2008, 4 U 49/07, Tz. 17 – zitiert nach juris).

Handelt es sich um eine Leistung, die in keinem Zusammenhang mit dem Leistungsziel des ersten Vertrages steht, ist von einem selbständigen, gesondert zu vergütenden neuen Vertrag auszugehen (BGH, Urteil vom 13.12.2001, VII ZR 28/00, Tz. 14 – zitiert nach juris). Ist die Leistung aber nach dem Ursprungsvertrag geschuldet und von der dort vereinbarten Vergütung mitumfasst, kann eine gesonderte Vergütung nur verlangt werden, wenn der Auftraggeber in vertragsändernder Weise sich eindeutig damit einverstanden erklärt hat, eine zusätzliche Vergütung ohne Rücksicht auf die schon bestehenden Leistungspflichten des Auftragnehmers zu zahlen (BGH, Urteil vom 26.04.2005, X ZR 166/04, Rz. 26 – zitiert nach juris).

Die Auffassung des Landgerichts, dass die Klägerin im Bauvertrag vom 26.11.2010 nur zu Erdarbeiten verpflichtet war und dass nach dem vereinbarten Leistungsziel bei der Herstellung des Baufeldes von ihr nicht auch die endgültige Böschungsherstellung mit Hangsicherung geschuldet wurde, wird vom Senat geteilt.

Insoweit kann zunächst auf die diesbezüglich zutreffenden Ausführungen der Kammer auf S. 10 f. in den Entscheidungsgründen ihres Urteils vom 19.04.2016 verwiesen werden (Bd. IV, Bl. 1080 f. d.A.), die sich der Senat zu Eigen macht.

Welche Sollbeschaffenheit des Werkes die Parteien im ursprünglichen Bauvertrag vom 26.11.2010 vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung dieses Werkvertrags gemäß §§ 133, 157 BGB.

Nach dem Wortlaut der Gewerkbeschreibung im schriftlichen Bauvertrag vom 26.11.2010 soll im Gewerbegebiet “Stadt1-Mitte” für das Bauvorhaben “Neubau eines Logistikzentrums” die Erstellung des Gewerkes “Erdarbeiten (Erdabtrag, Erdauftrag, Erdabfuhr/Herstellung Baufeld)” zu einem “Pauschalpreisvertrag” geschuldet sein. Zwar ist mithin das Gewerk mit dem Oberbegriff “Erdarbeiten” beschrieben, indes befindet sich in dem Klammerzusatz die Konkretisierung “Erdabfuhr/Herstellung des Baufeldes”. Daraus könnte geschlussfolgert werden, dass alle zur dauerhaften Herstellung des Baufeldes erforderlichen Maßnahmen, ggf. auch Sicherungsmaßnahmen für die Hänge, geschuldet sein könnten. Allerdings ist dem Begriff “Baufeld” auch ein temporärer Zustand immanent, weil “Bau” die Ausführungs- und Errichtungszeit beschreibt, was sich auch dahingehend interpretieren lässt, dass endgültige Maßnahmen wie die dauerhafte Böschungssicherung der Bauzeit noch nachfolgen sollten. So differenziert auch die Streitverkündete zu 2) in ihrem Baugrundgutachten vom 15.09.2010 eindeutig zwischen Angaben zu “bauzeitigen” Böschungsneigungen (dort Seite 11) und “nachbauzeitig herzustellenden” Böschungen (dort Seite 1).

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich auch nicht aus den unter Ziffer 2 des Bauvertrages einbezogenen Vertragsunterlagen, dass die Klägerin alle dort angesprochenen über die Erdarbeiten hinausgehenden Entwässerungs- bzw. Sicherungsmaßnahmen für die endgültige Sicherung der Böschungshänge so durchzuführen hatte, dass es zu keinen Hangrutschungen gekommen wäre.

Das Bau-Soll kann grundsätzlich auch durch die Gesamtheit aller zum Vertragsinhalt gewordener Unterlagen bestimmt werden, sog. Totalitätsprinzip (Kues in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Auflage, 2016, § 2 VOB/B, Rn.4).

Die erwähnten “Verhandlungsprotokolle vom 12.11.2010” und auch eine Leistungsbeschreibung der Beklagten für das geschuldete Werk existieren unstreitig nicht.

Aus den “beiliegenden Angebots- und Vertragsbedingungen” ergibt sich unter Ziffer 1 nur die Reihenfolge, in der die Vertragsbestandteile bei etwaigen Widersprüchen gelten sollen; der vereinbarte Leistungsumfang ist darin nicht geregelt.

Im “Angebot des Auftragnehmers vom 12.11.2010”, das nicht nur ausdrücklich als Vertragsgrundlage unter Ziffer 2 des Bauvertrages aufgeführt ist, sondern auf dessen Pos. 1 – 4 auch unter Ziffer 6 des Vertrages (“Weitere Vereinbarungen”) Bezug genommen wird, werden unter Pos. 1 – 3 als Tätigkeiten beschrieben: Boden der Bodenklasse 3-7 zu lösen, zu laden, zu transportieren, abzuladen, lagenweise einzubauen und zu verdichten. Unter Pos. 4 werden die Lieferung, das Ausstreuen und das Einfräsen des Bindemittels Kalk/Zement zur Bodenverdichtung aufgeführt. Mithin ist das Angebot der Klägerin dahingehend eindeutig, dass Böschungs- und Hangsicherungsarbeiten gerade nicht aufgeführt sind. So wird – was die Kammer zutreffend anführt – auch vom gerichtlich bestellten Sachverständigen D ausdrücklich festgestellt, dass aus den Leistungspositionen des klägerischen Angebots vom 12.11.2010 eine vertragliche Verpflichtung zur Herstellung von Baugruben und Böschungen gerade nicht hervorgehe (S.9 f. des Gutachtens vom 28.05.2014).

Auch die Einbeziehung der sonstigen Planungsunterlagen in den Bauvertrag vom 26.11.2010 lässt auf keine Erweiterung des Leistungsziels über die Erdarbeiten hinaus schließen.

“Die Pläne Nr. E-2, P-1 bis P-5” sind reine Plandarstellungen, die vorgeben, dass bei den im Angebot unter Pos. 1 – 3 beschriebenen Erdarbeiten bei der Ausgestaltung des Geländeprofils eine Berme mit einer Böschungsneigung von 1:1,5 anzulegen war, was die Klägerin bei der Baufeldherstellung auch eingehalten hat. Die Pläne enthalten darüber hinaus keine Vorgaben für Maßnahmen der Absicherung der hangseitigen Böschung vor Rutschungen.

Die Einbeziehung der “Bodengutachten X” – darunter sind unstreitig das Baugrundgutachten vom 20.10.2008 und der geotechnische Bericht vom 15.09.2010 der Streithelferin zu 2) zu verstehen – ist auch für die reinen Erdarbeiten erforderlich gewesen. So waren die in den Baugrundgutachten aufgeführten unterschiedlichen Bodenklassen wichtig für die Preiskalkulationen der Erdbewegungen. Weiterhin erhielt das Gutachten vom 20.10.2008 Angaben zu den Schutthöhen und dem erforderlichen Verdichtungsaufwand, der für die Auswahl der Verdichtungsgeräte wichtig ist. Ferner ergab sich aus den Baugrundgutachten, dass während der Erdarbeiten der Erdaushub zu beobachten war, um der Streithelferin zu 2) Abweichungen von den Feststellungen in den Gutachten sofort mitzuteilen, damit diese gegebenenfalls das Gutachtenergebnis an die veränderten Bodenverhältnisse anpassen konnte.

Die unbestimmten Formulierungen in den beiden Bodenbewertungen hinsichtlich der Festlegung der genauen Böschungssicherungsmaßnahmen, der Person ihres Schuldners, aber insbesondere auch der Zeit ihrer Vornahme, spricht dafür, dass durch ihre Vorlage nur die Erdarbeiten vorbereitet werden sollten, während die konkrete Befestigung der Böschungen erst danach beauftragt werden sollte.

Es sind in dem Gutachten vom 20.10.2008 und dem Bericht vom 15.09.2010 Entwässerungs- und Sicherungsmaßnahmen von der Streithelferin zu 2) bereits angesprochen und Beispiele (Steinkeile, lokal aufliegende Steinwürfe, Sickerkeile am Böschungsfuß o.ä.) benannt worden, ohne aber eine konkrete Auswahl nach Art und Umfang zu treffen, so dass die Klägerin dies für eine Umsetzung in ihrem Werk selbst hätte konkretisieren und festlegen müssen. Dabei handelt es sich – wie der gerichtlich bestellte Sachverständige in seinem Gutachten vom 28.05.2014 festgestellt hat (S.10) – bei der Herstellung von Böschungen gemäß DIN 4124 bzw. nach DIN 4084 grundsätzlich um zusätzliche Arbeiten, die von den Leistungsbeschreibungen im Angebot der Klägerin vom 12.11.2010 gerade nicht erfasst waren. Es sei auch – so der Sachverständige – eindeutig erkennbar gewesen, dass die unter Pos. 1 – 4 angebotenen Erdarbeiten Maßnahmen zur Böschungssicherung gerade nicht beinhalteten, solche Planungsleistungen in den Pos. 1 – 4 der Leistungsbeschreibung also gerade nicht als zusätzliche Arbeiten aufgenommen waren und mithin nach dem eindeutigen Wortlaut des Angebotes vom 12.11.2010 eben nicht vertraglich vereinbart wurden.

Die Formulierung im geotechnischen Bericht vom 15.09.2010 (S.11; Bd. I, Bl. 58 d.A.): “(…) Angaben zu bauzeitig zulässigen Böschungsneigungen sind im vorliegenden Fall nicht notwendig, da davon auszugehen ist, dass alle hangseitigen Abtragsböschungen gleich als Dauerböschungen für den nachbauzeitigen Zustand angelegt werden müssen. (…)” zeigt, dass die durch die Pläne Nr. E-2, P-1 bis P-5 und die beiden Gutachten vorgegebenen Böschungsneigungen und -höhen bereits zusammen mit den im Angebot vom 12.11.2010 aufgeführten Erdarbeiten dauerhaft erstellt werden sollten, weshalb bei den diesbezüglichen Vorgaben nicht zwischen bauzeitigen und nachbauzeitigen Böschungsneigungen unterschieden wurde. Dies hat die Klägerin auch beachtet.

Wenn im selben Bericht vom 15.09.2010 von “nachbauzeitig herzustellenden Böschungen” (S. 1; Bd. I, Bl. 48 d.A.) die Rede ist, zeigt dies in der Textgesamtheit, dass die endgültige, also dauerhafte Böschungsgestaltung offensichtlich erst nach der Bauausführung erfolgen sollte, mithin die Klägerin bei den nach den Pos. 1 – 4 ihres Angebotes geschuldeten Leistungen nur die bereits für den Dauerzustand der Böschung vorgegebene Geländeneigung 1:1,5 einzuhalten hatte.

Dafür spricht auch, dass im Baugrundgutachten vom 20.10.2008 nur darauf hingewiesen wird, dass bei allen Bodeneingriffen die einschlägigen Bestimmungen der DIN 4124 zu beachten seien (dort S.16, Bd.I, Bl.89 d.A.). Diese DIN 4124 bezieht sich aber – worauf das Landgericht zutreffend hinweist – nach den Ausführungen des gerichtliche bestellten Sachverständigen nur auf Böschungen und Gräben, die während der Bauzeit, also nicht nachbauzeitig als Dauerböschungen errichtet werden. Diese sind nämlich nach der nicht erwähnten DIN 4084 zu beurteilen.

Dass die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben, führt zu keiner abweichenden Beurteilung.

Es gelten gemäß § 1 der VOB/B als Bestandteil des Vertrages auch die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen VOB/C und im Rahmen der VOB/C sind die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV), Erdarbeiten gem. DIN 18300 zu berücksichtigen. Aus der DIN 18300, Ziffer 3.8 (Herstellen der Böschungen von Erdbauwerken) ergibt sich gerade keine Festlegung des geschuldeten Leistungsumfangs bei der Herstellung von Böschungen, sondern es wird bereits danach unterschieden, ob der Auftragnehmer mit der endgültigen Befestigung der Böschung beauftragt wurde (Ziffer 3.8.1) oder nicht (Ziffer 3.8.2). Ist dem Auftragnehmer die endgültige Befestigung nicht übertragen worden, so sind die in der Bauzeit bis zur endgültigen Böschungsbefestigung erforderlichen Maßnahmen gemeinsam mit dem Auftraggeber festzulegen, wobei ausdrücklich geregelt ist, dass es sich dann um besondere Leistungen ergänzend zur ATV DIN 18299 handelt (DIN 18300 Ziffer 4.2) und um nicht bereits aus dem Ursprungsvertrag geschuldete Leistungen.

Der Bauvertrag vom 26.11.2010 wurde auch nicht auf der Grundlage einer nur funktionalen Leistungsbeschreibung abgeschlossen, welche der Klägerin auferlegt hätte, die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen für die hangseitige Böschung selbst festzulegen. Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung ist nur die Bauaufgabe als solche und die an diese aus der Sicht des Auftraggebers zu stellenden technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funktionsbedingten Anforderungen zur Festlegung des Bau-Solls benannt (Kues in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Auflage, 2016, § 2 VOB/B, Rn.6). Im Übrigen obliegt es dem Auftragnehmer, auf diesen Grundlagen die Planung zu entwickeln und das Objekt entsprechend zu bauen (Kues, aaO., Rn.7). Das typische Merkmal einer solchen funktionalen Leistungsbeschreibung ist der erhebliche gestalterische Spielraum, der sich zugunsten des Auftragnehmers dadurch ergibt, dass der Auftraggeber den zu erzielenden Nutzungszweck des Bauwerkes oder dessen grundlegende Eigenschaften nur grob festlegt und dem Auftragnehmer letztlich die technische, funktionsgerechte, gestalterische und wirtschaftliche Lösung zur Erreichung des Bauzieles überlässt (Kues, aaO., Rn.9). Hier hat jedoch nicht die Klägerin die Entwurfs- und Ausführungsplanung erarbeitet, mithin selbst Planungsleistungen in erheblichem Umfang erbracht, sondern es sind ihr gerade die vorher von der Beklagten beauftragten Pläne und Gutachten als Vertragsgrundlage vorgelegt worden, so dass die Klägerin gerade nicht das Risiko der eigenen Planung übernommen hat, sondern diesbezüglich auf Weisung der Beklagten handelte. So hat sie die Böschungsneigung nicht selbst errechnet, sondern den Neigungswert 1:1,5 übernommen. Dass die Bewertung des Baugrundrisikos nicht der Klägerin, sondern der Streithelferin zu 2) überlassen werden sollte, ergibt sich aus den Gesamtumständen: Ausweislich des Angebotes des Streithelferin zu 2) vom 12.04.2010 (Bd. III, Bl. 708 ff. d.A.) an die Beklagte für die Übernahme der Baugrunderkundung, Baugrundbeurteilung und Gründungsberatung wurde bei den Ingenieurleistungen für den geotechnischen Bericht auch das Ausarbeiten und die Empfehlungen zur Sicherung von Böschungen mit angeboten (Bd. III, Bl. 710 d.A.). Dass bei allen Baugrunduntersuchungen seitens der Beklagten die Streithelferin zu 2) um Stellungnahmen gebeten wurde und die Streithelferin zu 2) in den Bauvertrag vom 26.11.2010 unter Ziffer 3 als beauftragte Fachbauleiterin für die Überwachung der dortigen Arbeiten eingetragen wurde, zeigt, dass die Beklagte die planerische Umsetzung der Hangsicherung gerade nicht der Klägerin überlassen wollte.

Soweit die Beklagte im Zusammenhang mit den einbezogenen Vertragsunterlagen in ihrer Berufungsbegründung der Kammer unter Bezugnahme auf das Urteil des BGH vom 08.11.2007 (Az.: VII ZR 183/05) vorwirft, verkannt zu haben, dass die Klägerin vertraglich die Herstellung eines funktionsfähigen Werkes geschuldet habe, ist dem nicht zu folgen.

Aus diesem Urteil ergibt sich, dass durch Auslegung des Werkvertrages zu bestimmen ist, welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit sei anzunehmen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 08.11.2007, Az.: VII ZR 183/05, Rz. 15 – zitiert nach juris).

Die Beklagte trägt vor, dass die Klägerin ausweislich der einbezogenen Vertragsunterlagen, den Auftrag gehabt habe, den Böschungshang zu modellieren. Wenn ein Hang herzustellen sei, müsse der Hang auch funktionstauglich sein. Deshalb sei die Klägerin vertraglich verpflichtet gewesen, einen standsicheren Hang zu errichten.

Dies vermag nicht zu überzeugen, denn die Beklagte verkennt, dass der Bundesgerichtshof es nach wie vor den Parteien überlässt, zu vereinbaren, welche Funktion das Werk nach ihrem Willen erfüllen soll und dafür auf die Auslegung des Werkvertrages abstellt. Anders als bei einem undichten Dach oder einer defekten Heizanlage, bei denen nur ein funktionstaugliches Werk (dichtes Dach, wärmende Heizanlage) einen Sinn macht, handelt es sich bei den Erdverschiebungen zur Hangmodellierung und der endgültigen Befestigung einer Böschung um trennbare Arbeiten, die mithin auch in getrennten Werkverträgen zeitlich nacheinander beauftragt werden können. So geht auch die DIN 18300, wie oben bereits dargestellt wurde, davon aus, dass bei der Herstellung der Böschungen von Erdbauwerken die endgültige Befestigung der Böschungen nicht ohne weiteres mit beauftragt ist. Auch in der Unterscheidung der DIN 4124 (betrifft Böschungen, die in der Bauzeit entstehen) von der DIN 4084 (betrifft Dauerböschungen) zeigt sich diese Trennung der sukzessiven Leistungen. Im geotechnischen Bericht vom 15.09.2010 nimmt die Streithelferin zu 2) diese Differenzierung zwischen bauzeitigen und nachbauzeitigen Maßnahmen gerade auch vor.

Zu Recht stellt die Kammer bei der Vertragsauslegung zudem darauf ab, dass die Gesamtumstände darauf hinweisen, dass auch die Parteien selbst den Bauvertrag vom 26.11.2010 so verstanden haben, dass die Klägerin über die Erdarbeiten hinaus nicht verpflichtet werden sollte, die Böschungen vor Rutschungen dauerhaft abzusichern.

Denn die dauerhafte Sicherung der talseitigen Böschung ist genauso wie die Begrünung der hangseitigen Böschung gesondert beauftragt worden. Für die talseitige Böschung hatte die Klägerin ein Nachtragsangebot vom 23.02.2011 erstellt (K 23, Bd. II, Bl. 271 d.A.), woraufhin diesbezüglich ein gesonderter Bauvertrag zwischen den Parteien abgeschlossen wurde (K 24, Bd. II, Bl. 273 f. d.A.). In der Schlussrechnung vom 05.03.2012 (K 25, Bd. II, Bl. 276 f. d.A.) sind neben den Pos. 1 – 4, die aus dem Angebot der Klägerin vom 12.11.2010 übernommen wurden, die weiteren Böschungsarbeiten aus dem Nachtragsvertrag gesondert abgerechnet und von der Beklagten beanstandungslos bezahlt worden. Diese im Nachtragsangebot vom 23.02.2011 beschriebenen Arbeiten waren bereits auf den Seiten 12 – 15 des geotechnischen Berichts vom 15.09.2010 aufgeführt und vorgeschlagen worden. Insbesondere findet sich unter Pos. N 4 in der Schlussrechnung vom 05.03.2012 jene Drainage, die am Fuß der streitgegenständlichen hangseitigen Abtragsböschung einzubauen war (Seite 11 des geotechnischen Berichts vom 15.09.2010) und für die der Bodengutachter erst nach “Lösen des Bodens” Detailangaben gemacht hat, als gesondert abgerechnete und bezahlte Arbeit. Mithin ist auch die Beklagte nicht davon ausgegangen, dass diese nunmehr gesondert vergüteten Leistungen betreffend die Böschungen bereits nach dem Bauvertrag vom 26.11.2010 geschuldet waren und von dem dort vereinbarten Pauschalpreis bereits abgedeckt waren. Es ist deshalb widersprüchlich, wenn die Beklagte einerseits vorträgt, dass die Klägerin bereits gemäß dem Bauvertrag vom 26.11.2010 zu diesen Böschungsarbeiten verpflichtet gewesen sein soll, die Beklagte diese dann aber andererseits gesondert beauftragt und vergütet.

Dafür, dass die Parteien von einer gesonderten Vergütungspflicht ausgegangen sind, spricht auch, dass der Zeuge A bei dem Ortstermin am 27.01.2012 die Sanierungsarbeiten gerade nicht als Nachbesserungsarbeiten des ursprünglichen Bauvertrages vom 26.11.2010 beauftragt hat. Unstreitig war bis zu diesem Zeitpunkt auch noch keine Aufforderung zur Mangelbeseitigung seitens der Beklagten gegenüber der Klägerin erfolgt. Dass der Zeuge A das schriftliche Angebot über die Sanierungsarbeiten bei der Klägerin anforderte, um es bei der Streithelferin zu 3) einzureichen, zeigt, dass die Beklagte nicht davon ausging, dass es sich bei dem Hangrutsch um einen Gewährleistungsfall handelte, den bei einem Anspruch auf Nachbesserungsarbeiten hätte kein Versicherungsfall vorgelegen. Die Idee, dass der Hangrutsch als mangelhafte Leistung der Klägerin aus dem Werkvertrag vom 26.11.2010 bewertet werden könnte, ist der Beklagten erst viel später nach der Einholung des Gutachtens des Sachverständigen E vom 28.03.2012, beauftragt von der Streithelferin zu 3), gekommen. Bis dahin ging die Beklagte, wie sie selbst vorträgt, davon aus, dass die Streithelferin zu 3) die Kosten der am 27.01.2012 beauftragten Arbeiten übernehmen werde. Daraus erklärt sich auch, dass dem Zeugen A die genaue Höhe der dadurch verursachten Vergütung zum Zeitpunkt der Auftragserteilung gleichgültig war, weil die Beklagte diese nach seiner Vorstellung nicht selbst tragen musste. Dies ändert aber nichts daran, dass er am 27.01.2012 eine vergütungspflichtige Leistung beauftragen wollte. Dass die Beklagte davon ausging, dass alle Sicherungsarbeiten an der talseitigen wie auch an der hangseitigen Böschung gesondert zu vergüten sind, ergibt sich daraus, dass die Beklagte in Kenntnis von den im Bodengutachten vom 15.09.2010 beschriebenen und vorgeschlagenen Sicherungsmaßnahmen am 11.3.2011 einen vergütungspflichtigen Nachtragsauftrag für die talseitige Böschung erteilte.

Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, wonach der Umstand, dass die Beklagte trotz des ersten Böschungsbruchs die Schlussrechnung der Klägerin am 24.04.2012 vollständig zahlte, als zusätzliches Indiz dafür gewertet werden kann, dass die Beklagte die Vergütungspflicht für die weiteren Maßnahmen zur Hangsicherung und -sanierung angenommen hat. Im Falle einer Nachbesserung hätte nämlich, wie bereits ausgeführt, keine Vergütungspflicht bestanden und auch kein Versicherungsfall vorgelegen. Die Vergütungszahlung damit zu begründen, dass die Beklagte davon ausgegangen sei, es handele sich bei dem Hangrutsch um ein versichertes Baugrundrisiko, ist deshalb widersprüchlich.

Die Vergütungspflicht der Klägerin ist auch nicht deshalb entfallen, weil es, wie die Beklagte behauptet, infolge von mangelhaft durchgeführten Sanierungsarbeiten der Klägerin nach dem ersten Hangrutsch an gleicher Stelle zu einem 2. und 3. Hangrutsch gekommen ist.

Die Klägerin hat die Sanierung des abgerutschten Hanges nach Maßgabe der gesondert dafür von der Beklagten beauftragten Stellungnahme der Streithelferin zu 2) vom 24.01.2012 durchgeführt, welche diese Arbeiten auch überwachte. So wurde von der Streithelferin zu 2) am 31.01.2012 während der Beaufsichtigung der klägerischen Arbeiten eine weitere Stellungnahme erstellt, welche den Bodengrund und die sich daraus ergebenden notwendigen Sicherungsmaßnahmen abschließend bewertete. Dass die Arbeiten von der Klägerin plan- oder weisungswidrig durchgeführt wurden, ist seitens der Beklagten nicht vorgetragen worden. Das Landgericht hat festgestellt, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige ausgeführt habe, dass alle Böschungsbrüche geotechnisch, nämlich in einer nachgewiesenen und bestätigten Inhomogenität des Baugrundes mit erheblicher Variation boden- und felsmechanischer Eigenschaften, verursacht seien (schriftliches Gutachten vom 28.05.2014, Seite 24). Die nachfolgenden Hangrutsche betrafen den unteren Teil der hangseitigen Böschung, den die Streithelferin zu 2) in der Stellungnahme am 31.01.2012 als nicht weiter sanierungsbedürftig bewertet hatte.

Die Kammer hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Werklohnforderung fällig ist.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Streithelferin zu 2), wie die Klägerin meint, das Werk abgenommen hat, indem sie die streitgegenständlichen Sanierungsarbeiten nach dem ersten Hangrutsch beaufsichtigte und nach ihrer Beendung beanstandungslos hinnahm.

Darauf kommt es deshalb nicht an, weil die Kammer zutreffend von einer Entbehrlichkeit der Werksabnahme ausgegangen ist.

Die Böschungsbrüche sind geotechnisch verursacht.

Grundsätzlich trägt der Unternehmer die Vergütungsgefahr bis zur Abnahme, d.h. er hat keinen Vergütungsanspruch für bisherige Arbeiten und Aufwendungen, wenn das Werk untergeht (Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage, 2017, § 645, Rn.3). Das ist die Folge des Unternehmerrisikos und der Erfolgsbezogenheit des Werkvertrages. Vor der Abnahme trägt der Besteller ausnahmsweise in den Fällen des § 645 Abs.1 BGB das Vergütungsrisiko, nämlich wenn das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat. Diese Vorschrift beruht auf der objektiven Verantwortlichkeit des Bestellers für den Eintritt des Schadens, der sich aus einer von ihm herbeigeführten Risikolage ergibt (Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage, 2017, § 645, Rn.7). Der Begriff des Stoffes umfasst alle Gegenstände, aus denen, an denen oder mit deren Hilfe das Werk herzustellen ist, z.B. die stoffliche Umgebung, in oder auf der ein Werk errichtet werden soll (Palandt/Sprau, aaO.).

Teils wird dazu die Auffassung vertreten, dass der Baugrund vom Auftraggeber gestellter Baustoff i.S.d. § 645 BGB sei, für dessen Beschaffenheit der Auftraggeber stets einzustehen habe und woran auch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen und die funktionale Ausrichtung eines Werkvertrags nichts ändern könnten (OLG Bamberg, BauR 2009, 647; OLG Koblenz, Urteil vom 08.06.2012, 8 U 1183/10, Rz. 68 – zitiert nach juris). Teilweise wird nicht auf den Stoffbegriff des § 645 BGB abgestellt, sondern darauf, wer nach dem werkvertraglichen Verpflichtungsvertrag das Baugrundrisiko tragen soll (Holzapfel, BauR 2012, 1015; OLG München, Urteil vom 10.12.2013, 28 U 732/11, Tz. 60). Nach beiden Auffassungen ergibt sich hier dasselbe Ergebnis, denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin in irgendeinem der abgeschlossenen Werkverträge nach dem Willen der Parteien das Baugrund- bzw. Bodenrisiko übernehmen sollte. Die Klägerin war mit keinen Bodenuntersuchungen und mit keinen Vorarbeiten dazu (z.B. Bohrungen) beauftragt worden. Ersichtlich ist auch die Beklagte nicht davon ausgegangen, dass die Klägerin das Bodengrundrisiko prüfen sollte, denn von Beginn an wurde seitens der Beklagten die Streithelferin zu 2) mit Bodenbegutachtungen beauftragt. Auch nach dem ersten Hangrutsch erstellte diese die Stellungnahmen vom 24.01.2012 und vom 31.01.2012 im Auftrag der Beklagten. Es wurden von der Klägerin bei ihren Arbeiten stets die Weisungen aus den Gutachten und Stellungnahmen der Streithelferin zu 2) umgesetzt. Die geotechnischen Risiken sollten mithin während der Arbeiten – so auch die Schlussfolgerung des gerichtlich bestellten Sachverständigen – von der Streithelferin zu 2) überwacht werden. Aus allen werkvertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass die Klägerin das Baugrundrisiko in irgendeiner Form vertraglich übernommen hat.

Zudem hat die Beklagte der Klägerin mit der Vorlage der Bodengutachten der Streithelferin zu 2) die konkrete Anweisung erteilt, die dort festgesetzte Böschungsneigung 1:1,5 auszuführen, wenn sich nicht während der Erdarbeiten zuvor unerkennbare Veränderungen der Bodenverhältnisse zeigten, was aber von den Parteien nicht vorgetragen wurde. Eine Anweisung i.S.d. § 645 BGB liegt vor, wenn der Besteller für eine von ihm gewünschte Modalität der Ausführung das Risiko übernimmt (Palandt/Sprau, aaO.). Wenn die Beklagte das Bodengrundgutachten zuvor selbst in Auftrag gegeben hat und es zur Vertragsgrundlage macht, ist ihr auch bewusst, dass sie für die Richtigkeit des Gutachtens einzustehen hat.

War nach alledem die streitgegenständliche Sanierung des Hanges nur gegen eine Vergütung zu erwarten, ist die übliche Vergütung als vereinbart anzusehenen (§ 632 Abs.2, letzter Halbsatz BGB). Dass das Angebot vom 09.01.2012 (Anlage K 6, Bd. I, Bl. 19 d.A.), auf dessen Höhe die Kammer bei der Bemessung der üblichen Vergütung abstellt, vor Vertragsschluss den Parteien noch nicht schriftlich vorlag, sondern erst später – vordatiert – nachgereicht wurde, ist unerheblich, denn die übliche Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses für nach Art, Güte und Umfang gleiche Leistungen nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt, braucht den Vertragspartnern nicht bekannt zu sein (Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage, 2017, § 632, Rn.15). Dass die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Vergütung üblich und angemessen ist, wurde von der Beklagten nicht bestritten.

Der Vergütungsanspruch ist auch nicht durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung untergegangen, denn der Beklagten stehen gegen die Klägerin keine Gegenansprüche zu.

Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung vorträgt, dass ihr ein Schadensersatzanspruch gem. § 13 Abs.7 Nr.3 VOB/B zustehe, weil ein Ausführungsfehler und ein Verstoß der Klägerin als Fachfirma mit Spezialkenntnissen gegen die ihr obliegende Bedenkhinweispflicht vorliege, denn die Klägerin hätte gegebenenfalls fehlende Unterlagen wie die Böschungsbruchberechnung nach DIN 4084 oder den vom Gutachter geforderten Standsicherheitsnachweis eines Tragwerkplaners einfordern müssen, hat die Kammer dies zutreffend verneint.

Gemäß § 13 Abs.7 Nr. 3 VOB ist dem Auftraggeber der Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder Änderung die Leistung dient, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt und auf ein Verschulden des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Einen darüber hinausgehenden Schaden hat der Auftragnehmer u.a. nur dann zu ersetzen, wenn der Mangel auf einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik beruht oder wenn der Mangel in dem Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit besteht.

Die Klägerin hat sowohl das Werk aus dem ursprünglichen Bauvertrag vom 26.11.2010 als auch aus dem Auftrag vom 27.01.2012 mangelfrei erfüllt.

Der Sachverständige hat festgestellt hat, dass die Bauausführung der Klägerin betreffend den Werkvertrag vom 26.11.2010 plangerecht war (die Neigung von 1:1,5 im Bereich der Bermen wurde eingehalten) bzw. dass geringfügige Abweichungen von der Ausführungsplanung auf die Standsicherheit der Böschung keinen Einfluss hatten (S. 8 des Verhandlungsprotokolls vom 15.12.2015, Bd. IV, Bl. 950 d.A.). Die Klägerin hat auch – wie oben bereits ausgeführt wurde – die Sanierung des abgerutschten Hanges nach den Vorgaben der Streithelferin zu 2) mangelfrei durchgeführt.

Inwieweit ein Verstoß des Auftragnehmers gegen die Bedenkhinweispflicht nach § 4 Nr.3 VOB/B a.F., wonach sich der Auftragnehmer durch Mitteilung seiner Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer aus seiner Haftung befreien kann, überhaupt einen Schadensersatzanspruch des Auftraggebers zu begründen vermag, kann hier letztendlich dahingestellt bleiben, denn ein solcher Verstoß der Klägerin gegen eine Prüf- und Hinweispflicht lässt sich schon nicht feststellen.

Hinsichtlich der Prüf- und Hinweispflicht der Klägerin hat der Sachverständige ausgeführt, dass sich die Klägerin habe darauf verlassen dürfen, dass die im Baugrundgutachten beschriebenen Risiken vom Baugrundgutachter bereits bei der vorgeschlagenen Generalneigung von 1:1,5 ausreichend berücksichtigt worden seien (S.5 des Protokolls, Bd. IV, Bl. 947 d.A.). So hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgesagt, dass ihm aus praktischer Sicht keine Baufirma bekannt sei, die vor der Durchführung ihrer Leistung nach der Böschungsbruchberechnung frage (S.6 des Protokolls vom 15.12.2015, Bd. IV, Bl. 948 d.A.). Der Bauunternehmer erhalte regelmäßig einen Plan, nach dem er bauen soll und in dessen Erstellung alle Unterlagen und Kenntnisse der Fachleute eingeflossen sein sollen (S. 8 des Protokolls, Bd. IV, Bl. 950 d.A.).

Diese Ansicht teilt der Senat, denn der Unternehmer hat nur zu überprüfen, ob er seine eigene Leistung ordnungsgemäß erbringen kann. Er ist nicht “Ersatzplaner” des Auftraggebers. Soweit Sonderfachleute und Architekten eingeschaltet sind, ist ein Werkunternehmer nicht verpflichtet, deren Erkenntnisse auf ihre Richtigkeit zu überprüfen, es sei denn, “ein Fehler springt ins Auge” (OLG Bamberg, Urteil vom 04.05.2016, 3 U 214/15, Rz. 153 – zitiert nach juris).

Das Planungsergebnis für die Hangneigung hat sich hier problemlos von der Klägerin in ihrer Eigenleistung umsetzen lassen. Die Klägerin hat “nur” die Verschiebung und gegebenenfalls Verdichtung von Erdmassen zur Herstellung des Baufeldes geschuldet, wie sie es in der Leistungsbeschreibung ihres Angebotes vom 12.11.2010 angegeben hatte. Für die Durchführung dieser Arbeiten war es für die Klägerin nur wichtig zu wissen, in welcher Neigung dabei die Böschungshänge aufzuschieben waren. Insoweit ergab sich aus den vorgelegten Plänen E-2, P-1 bis P-5 das eindeutige Planungsergebnis von 1:1,5, das auf sorgfältig erstellten Bodengrundbegutachtungen zu basieren schien.

Die fehlerhafte Einschätzung dieser Neigung beruhte auch nicht auf offensichtlich “ins Auge springenden” falschen Rechenfaktoren, sondern – wie der Sachverständige festgestellt hat – auf einer falschen fachlichen Schlussfolgerung aus den festgestellten heterogenen Bodenverhältnissen.

Weil die Klägerin auch nicht die endgültige Befestigung der hangseitigen Böschung schuldete, sondern davon ausgehen durfte, dass mangels der Vorgabe hinreichend bestimmter Hangbefestigungsmaßnahmen die bislang insoweit noch fehlenden Entscheidungen während der Erdarbeiten noch erfolgen und dann gegebenenfalls noch weitere Leistungen durch den Fachplaner oder die Fachgutachterin angewiesen und beauftragt werden sollten, erfolgte auch keine unzureichende Leistungsbeschreibung.

Weil der Beklagten nach alledem keine Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zustehen, ist auch die Widerklage vom Landgericht zu Recht abgewiesen worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern; § 543 Abs. 2 BGB.

Gründe

A

Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin wegen eines von der Beklagten nach Nichtziehbarkeit von Bohrrohren nicht fertiggestellten Trinkwasserbrunnens, wegen eines bei der Bohrung verursachten Ölschadens, sowie wegen der Rückzahlung von Werklohn.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts München II vom 26.01.2011 wird Bezug genommen.

Ergänzend ist auf den Vortrag der Beklagten in erster Instanz zu verweisen, in dem sie der Ansicht ist, dass eine freie Kündigung durch die Klägerin gegeben sei und diese daher keinen Schadensersatzanspruch habe. Die Nichtherbeiführung des Erfolges habe im Verantwortungsbereich der Klägerin gelegen, weil der Baugrund nicht erkennbare Anomalien aufgewiesen habe. Im Schiedsgutachten liege keine Schuldzuweisung an die Beklagte im Sinne von § 276 BGB vor. Für den Baugrund trage allein die Klägerin die Verantwortung gem. § 13 Nr. 3 VOB/B. Den Nachweis für das Vertretenmüssen habe zudem die Klägerin zu führen.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 64.121,46 € zuzüglich Zinsen verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, welcher der Klägerin durch Sanierung und Fertigstellung des Brunnens am … in …, auch im Falle einer Neubohrung, entsteht.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Das Urteil des Landgerichts sei fehlerhaft. Es handle sich um ein Überraschungsurteil, welches keinerlei Berechnung enthalte. Ein Vertretenmüssen bzw. Verschulden der Beklagten liege nicht vor. Das Landgericht habe die Beweislast verkannt und es gebe keinen bindenden Schiedsgutachterausspruch. Daher sei eine Beweisaufnahme geboten. Die Feststellungen des Sachverständigen seien auch anders zu verstehen, als vom Landgericht angenommen. Eine Neubegutachtung sei zwingend erforderlich.

Ein öffentlicher Auftraggeber dürfe das Baugrundrisiko auch nicht abwälzen. Begrifflich sei bei der Verwirklichung des Baugrundrisikos jegliches Verschulden ausgeschlossen. Die vertraglichen Regelungen, insbesondere die Einbeziehung der VOB/C und damit der ATV DIN 18 301 zur Frage der Ziehbarkeit der Rohre, sei nicht berücksichtigt worden. Ein Verschulden der Beklagten sei nicht nachgewiesen, zumal beim Ziehen der Rohre nichts falsch gemacht werden könne. Das Landgericht habe § 4 Nr.7 VOB/B falsch angewendet. Die gesamte Bohrung sei erbracht worden, insbesondere auch die Maßnahmen zum Ziehen des festsitzenden Rohres. Gemäß § 645 Abs. 1 BGB bestehe ein Vergütungsanspruch und infolgedessen kein Rückzahlungsanspruch der Klägerin.

Bei der neuen Bohrung seien unnötig hohe Kosten verursacht werden, denn es hätte ohne weiteres der Brunnen in die von der Beklagten gefertigte Bohrung eingebracht werden können. Es liege insoweit auch ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht vor, weil allenfalls Kosten in Höhe von 50.000 € berechtigt wären.

Die Klägerin habe durch den Ausbau der Rohre auch den Beweis für die Ursache des Feststeckens vereitelt. Schließlich sei in der Kostenentscheidung die Teilerledigung nicht berücksichtigt worden.

Die Beklagte beantragt:

1.

Das Urteils des Landgerichts München II, Aktenzeichen 5 O 4065/10 Bau, vom 26.01.2011 wird aufgehoben.

2.

Die Klage wird abgewiesen und unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens der Rechtsstreit an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt, die Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts. Die Beklagte habe durch ungenügendes Arbeitsmaterial und fehlerhafte Vorgehensweise die Havarie zu vertreten.

Nach Ausbau des Brunnens und Beendigung der Arbeiten durch einen anderen Unternehmer mit Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage

beantragt sie nunmehr: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 190.479,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent über dem Basiszinssatz aus 64.121,46 € vom 11.8.2010 – 10.12.2011 und aus 190.479,95 € seit dem 11.12.2011 sowie vorprozessuale Rechtsanwaltskosten in Höhe von 5.469,24 € zu bezahlen.

Hierzu beantragt die Beklagte, Klageabweisung.

Die Klägerin macht kündigungsbedingte Mehrkosten in Höhe von 190.479,95 € geltend. In die Berechnung hat sie auch eine Rückforderung der an die Beklagte geleisteten Zahlungen in Höhe von 64.022.- € einbezogen (zur Berechnung vgl. Anlage BB 2). Die Kündigung sei berechtigt gewesen, da die Beklagte den Brunnen nicht erstellt habe. Dies habe sie auch zu vertreten.

Der Senat hat das Schiedsgutachten für ergänzungsbedürftig erachtet. Nachdem sich herausgestellt hat, dass der Schiedsgutachter verstorben war, haben die Parteien die Schiedsgutachtenvereinbarung aufgehoben.

Der Senat hat sodann Beweis erhoben durch Beauftragung des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für das Brunnenbauerhandwerk Dipl.-Ing. … . Auf dessen Gutachten vom 16.11.2012, 30.3.2013 sowie 08.09.2013 wird verwiesen.

Hierzu hat die Klägerin jeweils Stellungnahmen ihrer Bauleiters Dr. …, welcher öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Hydrogeologie, Erkundung, Beurteilung und Erschließung von Grundwasser ist, vom 22.01.2013, 19.02.2013, 14.05.2013 und 27.09.2013, vorgelegt.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22.10.2013 wurde der Sachverständige … angehört. Auf das Protokoll wird hinsichtlich seiner Angaben verwiesen.

Die Parteien haben zur Anhörung des Sachverständigen mit Schriftsätzen vom 21.01.2013 und 11.11.2013 Stellung genommen.

B

Die statthafte, sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete, somit zulässige Berufung, hat in der Sache überwiegend Erfolg.

Lediglich hinsichtlich der unstreitigen Rechnung betreffend den Ölschaden/Dr. … ist die Klage begründet. Im Übrigen war das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen

I. Ölschaden

1. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Ersatz des ihr durch den von der Beklagten verursachten Ölschaden an der Bohrstelle gem. § 4 Abs. 7 Satz 2 VOB/B.

2. Die Beklagte hat die entsprechende Rechnung in Höhe von 2.758,61 € anerkannt.

3. Der Zinsanspruch ergibt sich insoweit aus §§ 291, 288 BGB.

4. Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sind nicht zuzusprechen, da nicht ersichtlich ist, wann die Rechnung vom 07.10.2010 vor Klageerhebung angemahnt worden sein soll.

II. Mehrkosten für die Brunnenfertigstellung

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gem. § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B i.V.m. § 4 Nr. 7 VOB/B oder auf Rückzahlung des entrichteten Werklohns.

Zwar liegen die Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 Satz 2 und 3 VOB/B, nämlich Fristsetzung und Androhung der Auftragsentziehung nach fruchtlosem Fristablauf und sodann die Kündigung vor (§ 8 Nr. 3 VOB/B).

Der entstandene Schaden steht jedoch nicht adäquat kausal im Zusammenhang mit einer mangelhaften oder vertragswidrigen Leistung.

Soweit der Beklagte Pflichtverletzungen anzulasten sind, sie also vertragswidrig geleistet hat, stehen diese nicht im gebotenen Kausalzusammenhang mit dem entstandenen Schaden.

Im Übrigen hat die Beklagte den Mangel, nämlich die Nichtfertigstellung des Trinkwasserbrunnens, nicht zu vertreten.

Sie konnte insoweit das gesetzlich vermutete Verschulden nach Beweisaufnahme widerlegen.

1. Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung

a) Die Beklagte hat sich entsprechend dem Angebot (Anlage K 1) vertraglich verpflichtet, entsprechend der Leistungsbeschreibung einen Förderbrunnen zur Gewinnung von Trinkwasser mit Kurz- und Dauer-Pumpversuch für die Klägerin zu erstellen.

In den Besonderen Vertragsbedingungen ist unter Ziffer 13 bestimmt, dass Bohrungen, die aufgrund von schwierigen Untergrundverhältnissen oder aus bohrtechnischen Gründen aufgegeben werden müssen, nicht vergütet werden.

Angaben zu den zu erwarteten Untergrundverhältnissen wurden laut Besonderer Vertragsbedingung nach bestem Wissen gemacht. Sie sollen nur der Information dienen und nicht Vertragsgrundlage sein. In der Leistungsbeschreibung ist vermerkt, dass die Angaben zu den Untergrundverhältnissen bis zur Endteufe von ca. 75 m auf einer Versuchsbohrung beruhen. Es wurde darauf hingewiesen, dass es sich um unverbindliche Schätzwerte handelt. Für die Tiefe von 73,3 m wurde dabei der Untergrund mit schluffig mit Einlagen von Sand und Nagelfluh im dm-Bereich beschrieben.

Vorgeschrieben wurde den Bietern die Art der Niederbringung des Brunnens, nämlich durch Trockenbohrung mit Hilfsverrohrung.

Im Leistungsverzeichnis ist ein Bohrdurchmesser zunächst mit mindestens 1200 mm bis ca. 52 m unter Geländeoberkante, sodann mit mindestens 900 mm bis zur Endteufe gefordert mit Hilfsverrohrung. Bei den für die Bauausführung und Abrechnung geltenden Vertragsbedingungen ist auch die DIN 18301-Allgemeine Technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen/Bohrarbeiten genannt.

b) Die Beklagte hatte es somit übernommen, einen Trinkwasserbrunnen entsprechend der Leistungsbeschreibung und den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses bei den zu erwartenden Untergrundverhältnissen herzustellen.

Dabei war für ein Fachbauunternehmen ersichtlich, dass es sich um eine anspruchsvolle, tiefe Bohrung in schwierigen geologischen Verhältnissen handelt. Zudem musste die Beklagte mit Schichtwasserzutritt in kiesigen oder sandigen Lagen und ab der Tiefe von ca. 51 bis 52 m unter Geländeoberkante durchgehend mit Grundwasser führendem Untergrund rechnen. Auch musste sie damit rechnen, dass entsprechend der Versuchsbohrung Nagelfluh zu erwarten war.

Gleichzeitig hatte sie sich auf die geforderten Bohrlochdurchmesser einzustellen, um in der Lage zu sein, die Leistung entsprechend der Ausschreibung und damit vertragsgerecht zu erbringen.

Diesen Anforderungen entsprechend musste sie ihre Leistung kalkulieren, planen und erbringen.

Hierfür hat sie das vertragliche Risiko übernommen. Sie musste also in der Lage sein, die zu erwartenden Bodenverhältnisse zu meistern.

c) Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte darüber hinaus ein unerwartetes, also von ihr nicht beeinflussbares, Risiko übernommen hat, ergeben sich weder aus dem Vertrag noch aus den Umständen.

Von einer derartigen vertraglichen Vereinbarung kann nicht ausgegangen werden.

aa) Der Bundesgerichtshof hat mit seiner Entscheidung vom 20.08.2009 (VII ZR 205/07; BauR 2009,1724 ff) der sogenannten Lehre vom (spezifischen) Baugrundrisiko eine Absage erteilt.

Die Auffassung, der Baugrund sei vom Auftraggeber gestellter Baustoff, für dessen Beschaffenheit der Auftraggeber stets einzustehen habe und woran auch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen und die funktionale Ausrichtung eines Werkvertrags nichts ändern könnten, kann nicht nur keine allgemeine Gültigkeit beanspruchen, sondern ist vielmehr unzutreffend.

Auch wenn es um Bauverträge geht, deren Durchführung und Erfüllung von gegebenen, möglicherweise ungeklärten Bodenverhältnissen abhängen, sind die Hauptpflichten aus dem werkvertraglichen Verpflichtungsvertrag entscheidend und somit vorrangig zu bestimmen.

Ein spezifisches Baugrundrisiko, welches bedeuten würde, dass der Auftraggeber für dessen, wie auch immer geartete Verwirklichung stets einzustehen hätte, ist nicht existent.

Entscheidend sind vielmehr der Inhalt des vereinbarte Bausolls bzw. Bauziels und der vom Auftraggeber hierfür geschuldete Werklohn, also die getroffenen, rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen und die konkreten Umstände des Einzelfalles (BGH VII ZR 205/07 Rz 77, zit. nach juris, unter Hinweis auf Kuffer, NZ Bau 2006,1 ff.)

bb) Aus der Vertragsautonomie folgt, dass es den Vertragspartnern frei steht, jegliches Wagnis zu vereinbaren (Kuffer a.a.O., S. 6 unter Hinweis auf das sogenannte Kammerschleusenurteil, BGH NJW 1997,61).

Auch öffentliche Auftraggeber können Verträge abschließen, die die Überbürdung eines sogenannten Bodenrisikos beinhalten (so auch Althaus, Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, Vergabe und Ausführung von Bauleistungen nach VOB Teile A, B und C, 2. Aufl., ibr-online, Stand 18.09.2013, Rz 77 ff). Zur Bestimmung dessen, was Vertragsinhalt ist und wie die Risikozuordnung zu sehen ist, sind alle Vertragsbestandteile heranzuziehen. Dazu gehören insbesondere auch die Regelungen der VOB/C, soweit diese, wie hier durch Vereinbarung mit der VOB/B, wirksam vereinbart worden sind.

Damit war die Beklagte zunächst zur Leistungserbringung wie oben unter II.2. dargestellt, verpflichtet.

d) Soweit in der Leistungsbeschreibung eine Klausel enthalten ist, wonach Bohrungen, die aufgrund von schwierigen Untergrundverhältnissen oder aus bohrtechnischen Gründen aufgegeben werden müssen, samt Material nicht vergütet werden, wird von der auch unter den Vorschriften unter Ziffer 5.1 der Leistungsbeschreibung genannten DIN 18 301 VOB/C abgewichen.

Die Klausel ist nicht schon wegen der Abweichung von der genannten Norm unwirksam, sondern deswegen, weil sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt.

aa. Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 6 VOB/A hat der Auftraggeber in der Ausschreibung die Bodenverhältnisse so zu beschreiben, dass der Kreis der Bewerber ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen kann. AGB-widrig sind Klauseln in Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen des Auftraggebers nur dann, wenn eine unangemessene Überwälzung auf den Bieter und späteren Auftragnehmer erfolgt (Kratzenberg in Ingenstau/Korbion VOB 18. Aufl.2013, zu § 7 VOB/A Rz 54 f).

bb. Versetzt die Klausel einen Bieter ohne weiteres in die Lage, die erkennbaren Risiken in seine Kalkulation einzupreisen, kann sie Bestand haben.

Hiervon ist im vorliegenden Fall hingegen nicht auszugehen. Es liegt eine unangemessene Benachteiligung vor.

Grundsätzlich liegt das Ausführungsrisiko beim Auftragnehmer. Die Beklagte soll nach der Vertragsbestimmung jedoch verschuldensunabhängig für Bohrungen, samt verlorenem Gerät, keine Vergütung erhalten, wenn diese aufgrund von schwierigen Untergrundverhältnissen oder aus bohrtechnischen Gründen aufgegeben werden müssen.

Eine solche Regelung widerspricht wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Normierung, von der abgewichen werden soll, also hier u.a. hinsichtlich der Vergütung (§ 645 BGB, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Gleichzeitig stellt die Klausel einen wesentlichen Eingriff in § 13 Abs. 3 VOB/B dar, so dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist und es zur AGB- Kontrolle kommen kann (Ganten in Beck‘scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl. 2013, § 13 Abs. 3 Rz 69).

e) Selbst wenn die Klausel Bestand haben sollte, würde sie lediglich eine Bestimmung enthalten, die es ermöglicht, der Beklagten den Werklohn und die Vergütung für ihr verlorenes Material zu versagen.

Sie würde hingegen nicht ein verschuldensunabhängiges Einstehen für die Fertigstellung oder Neubohrung des Brunnens enthalten.

f) Ersichtlich ist jedoch auch die Klägerin nicht davon ausgegangen, dass die Beklagte vertraglich die Verwirklichung von Risiken übernommen hat, die ohne Verschulden eines Vertragspartners sich unerwartet und unbeeinflussbar aus den Verhältnissen im Boden verwirklichen.

In der Schiedsgutachtervereinbarung vom 25./27.06. 2008 (Anlage K 11) haben die Parteien vereinbart, ihre unterschiedlichen Auffassungen zur Frage, ob die Nichtziehbarkeit der Rohre auf einer Schlechtleistung beruht oder durch widrige Bodenverhältnisse veranlasst ist, klären zu lassen.

Damit ist offensichtlich auch die Klägerin davon ausgegangen, dass die Beklagte nur für Umstände einzustehen hat, die sie auch zu vertreten hätte.

g) Ein Baugrundrisiko, unter dem das Wagnis zu verstehen ist, dass ohne Verschulden eines Vertragspartners die angetroffenen, geotechnischen Verhältnisse die Leistungserbringung erschweren oder verhindern, hat die Beklagte vertraglich nicht übernommen.

2. Pflichtverletzung, Kausalzusammenhang, Verschulden

Die Beklagte hat ihre Leistungen teilweise vertragswidrig erbracht und darüber hinaus mit unzureichendem Arbeitsgerät gearbeitet.

Indessen haben diese Umstände nicht kausal zur Havarie der Bohrung, der Nichtziehbarkeit der Bohrrohre, der Nichtfertigstellung des Brunnens und des daraus entstandenen Schadens geführt.

a) Der Senat stützt sich bei der Beurteilung der technischen Fragen auf die Gutachten des Sachverständigen …, der unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Schiedsbegutachtung, soweit dieses nicht mit realen Gegebenheiten in Widerspruch stand, seine Feststellungen getroffen hat.

Dabei war zu berücksichtigen, dass der Sachverständige im Gegensatz zum Schiedsgutachter auch den Wissensstand nach Ziehung der havarierten Bohrrohre (Gutachten vom 16.11.2012, S. 2-5; Begutachtung der gezogenen Rohre, Auswertungen der getätigten Arbeiten samt Arbeitsberichten des weiteren Unternehmens Abt Wasser und Umwelttechnik GmbH, Feststellungen des Tauchunternehmens, Kamerabefahrung, Gutachten vom 30.03.2013, S. 22 ff) mit einbeziehen konnte.

Bei der Beurteilung der technischen Fragen waren auch die gutachtlichen Stellungnahmen des Bauleiters der Klägerin einzubeziehen und mithilfe des gerichtlichen Sachverständigen dessen Einwände zu bewerten.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung wurden sämtliche Einwände gegen die Gutachten des Sachverständigen … erörtert.

Die Stellungnahmen der Parteien zur Anhörung des Sachverständigen waren ebenfalls zu berücksichtigen.

b) Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens … ist davon auszugehen, dass der Grund für die Nichtziehbarkeit der Bohrrohre das Verkeilen der Bohrkrone mit dem anstehenden Gebirge im Bereich des Bohrrohrschuhs war und dieser Umstand nicht ursächlich von der Beklagten zu verantworten ist.

Weiterhin war nach den Feststellungen des Sachverständigen das Feststecken der Bohrrohre weder bei der Kalkulation noch bei der Durchführung der Arbeiten vorhersehbar.

aa) Der Sachverständige hat sich mit dem Schiedsgutachten in nachvollziehbarer und überzeugender Weise auseinandergesetzt und dessen wesentliche Widersprüche zu realen Gegebenheiten aufgezeigt.

Dem Senat ist es daher verwehrt, seine Entscheidung auf das Schiedsgutachten zu stützen.

(1) Der Sachverständige … teilt die Einschätzung des Schiedsgutachters nicht, der festgestellt haben will, dass das geologische Schichtenprofil der beiden Bohrungen, bis auf wenige Zentimeter deckungsgleich ist und deshalb nicht ersichtlich sei, dass die anstehende Schichtenfolgen für das Festsitzen der Bohrrohre in Betracht kommt (Anlage K 14).

Der Sachverständige … hat darin einen Widerspruch zu den realen Gegebenheiten gesehen, weil im Bohrprofil der Brunnenbohrung zwischen 70,40 und 70,70 m die Bodenschicht Nagelfluh benannt wird, in der Versuchsbohrung die Nagelfluhschlicht jedoch zwischen 70,90 Metern und 71,0 m, sowie zwischen 71,60 und 72,0 Meter angesprochen wird.

Dieser Widerspruch ist aus der Zeichnung des Bauleiters Dr. …, beigegeben dem Schiedsgutachten (Anlage K 14, S.6), zu entnehmen.

Aus diesem Grunde könne die Nagelfluhschicht für das Festwerden der Bohrrohre tatsächlich in Betracht kommen.

(2) Der Sachverständige ist auch der Auffassung des Schiedsgutachters nicht gefolgt, wonach Beschädigungen der Verbindungsbolzen nur durch die Verrohrungsmaschine (im Folgenden: HVM) oder Lastfälle von 500 oder 720 t technisch nicht möglich seien.

Er hat festgestellt, dass dabei der tatsächlich vorliegende Lastfall für die Verbindungbolzen nicht berücksichtigt worden sei. Dem Schiedsgutachten (Anlage K 14, S. 6) ist eine Schnittdarstellung des Bauleiters Dr. … der eingebauten Bohrrohre beigegeben. Hierauf ist zu erkennen, dass mit den Bohrrohren mit 880 mm Außendurchmesser bis zur Tiefe von ca. 52 m innerhalb einer vorab eingebrachten Verrohrung mit einem Durchmesser von 1100 mm gearbeitet wurde (sogenannte teleskopierte Verrohrung). Dadurch entsteht ein freier Ringraum zwischen den 880 und den 1100 mm Rohren. Im Zuge der Bohrarbeiten wird mit der HVM von oben starker Druck bei gleichzeitiger horizontaler Drehbewegung aufgebracht. Durch die gleichzeitige, wegen des freien Ringraums mögliche Seitenbewegung, entstehen Biegedruckkräfte. Durch diesen Lastfall ist das Lösen der Schraubbolzen nur durch die HVM möglich (Gutachten vom 30.3.2013, S. 2, Gutachten vom 16.11.2012, S. 8).

(3) Der Sachverständige … hat auch folgende weitere Feststellung des Schiedsgutachters in Widerspruch zu realen Verhältnissen gesehen:

“Andererseits wird deutlich, dass von Beginn an und mit zunehmender Tiefe die technischen Schwierigkeiten beim Herstellen und Verrohren der Bohrung nicht bewältigt wurden und diese nicht ursächlich im geologischen Aufbau der Bohrung zu suchen sind,…”

Nach Auffassung des Sachverständigen steht dies in eindeutigem Widerspruch mit der ebenfalls vom Schiedsgutachter aufgeführten Darstellung, dass die Bohrung bis zur vorgesehenen Endtiefe von 75 m durchgeführt wurde (Gutachten vom 30.3.2013, S.3).

Für den Senat wiederum war diese, in sich unverständliche, nicht nachvollziehbare, vom Landgericht jedoch ungeprüft übernommene und der Entscheidung zugrunde gelegte, Aussage Anlass dafür, eine Ergänzung des Schiedsgutachtens für erforderlich zu halten.

(4) Der Sachverständige ist auch der Annahme im Schiedsgutachten entgegengetreten, dass das Festwerden der Rohre nach 2,50 m durch von in den Ringraum 800 mm / 500 mm eingebrachten Kies zuerst verdrängtes und sodann über den Rohrschuh in den Ringspalt 880 mm / 900 mm eingespültes Bohrklein, im Sinne einer Fangbirne, verursacht worden ist.

Der Sachverständige hat hierzu festgestellt, dass der eingebrachte Kies mit der Körnung 3,15 – 5,6 mm nicht in der Lage ist, Sand oder gar Kieskörner unter Wasser mit einem derart starken Auftrieb zu verdrängen, dass diese durch den Bereich des Bohrschuhs nach oben in den Ringspalt zwischen Bohrrohr und Bohrlochwand von unten nach oben eingespült oder sogar gepresst werden. Kleinere Partikel wie Schluff oder Ton seien nicht in der Lage, in derart geringer Menge eine so starke Verkeilung des Bohrschuhs zu verursachen, dass dieser nicht mehr nach unten zu drücken gewesen sein soll (Gutachten vom 30.3.2013, S.3). Zudem wurden die Bohrrohre laut Tagesbericht vom 28.1.2008 vor dem Einbau der Brunnenrohre bewegt und ausgegreifert. Ein weitergehendes Ausschlämmen von feinen Partikeln wird nach den anerkannten Regeln der Technik (DVGW Arbeitsblätter W 115 und W123) nicht gefordert (Gutachten vom 16.11.2012, S.9/10).

bb) Somit ist von den weiteren Feststellungen des Sachverständigen …, der sich in den Ergänzungsgutachten mit den Stellungnahmen des Bauleiters der Klägerin auseinandergesetzt hat, auszugehen.

(1) Unstrittig haben sich die geschraubten Bolzenverbindungen der Rohre in erkennbar schlechten Zustand befunden. Dies hat der Sachverständige beim Ortstermin festgestellt.

(2) Dennoch fehlt es an der erforderlichen Kausalität zwischen der Havarie und dem schlechten Zustand der Verbinder.

(a) Die einzelnen Bohrrohre 880 mm waren durch insgesamt zwölf Schraubbolzen miteinander verbunden. Für die Befestigung der Bolzen waren Schrauben mit unterschiedlichen Wandstärken verwendet worden. Die Passnuten und -federn waren stark ausgeschlagen. Dies erschwert den Einbau der Bohrrohre, Drehkräfte oder Zuglasten werden von ihnen aber nicht übertragen, so dass sie auch beim Ziehen nicht versagen konnten (Gutachten vom 30.3.2013, S. 9).

Die Rohrverbindungen waren, vor allem angesichts der zu erreichenden, überdurchschnittlichen Tiefe in schlechtem Zustand (Gutachten vom 16.11.2012, S. 5, Gutachten vom 30.3.2013, S. 4).

(b) Damit die Bohrkrone bei dem gegebenen Boden richtig bohren kann, ist es zwingend erforderlich, dass diese in horizontaler Richtung gedreht wird, denn dadurch fräsen die Schneidezähne den Boden ab. Bei der HVM der Beklagten besteht ein maximaler Drehwinkel von 26° bei den verwendeten Rohren mit 880 mm Außendurchmesser. Zur Übertragung der geringen waagrechten, je abwechselnd von links nach rechts oszillierenden Bewegung von maximal 200 mm Drehweg, ist es erforderlich die sehr stabilen eingesetzten doppelwandigen Bohrrohre mit Schraubbolzen zu verbinden.

(c) Die Tatsache, dass die Endtiefe erreicht wurde, beweist, dass die Rohrverbinder die Drehbewegung bis zu diesem Zeitpunkt übertragen haben mussten und somit weitestgehend intakt waren.

(d) Schließlich ergibt sich aus der Ziehbarkeit des Bohrrohrstranges auf einer Länge von ca. 2,50 Metern bis zur Verkeilung die fehlende Kausalität.

Die Zug- und Drehkraft der HVM muss längskraftschlüssig bis zur Bohrkrone übertragen worden sein, da ein Ziehen nach oben nur unter gleichzeitigem Drehen vorstellbar ist. Dies setzt voraus, dass die Bohrrohre, trotz ihres schlechten Zustandes, für die vertikale und seitliche Kraftübertragung ausreichend miteinander verbunden waren.

Weiter ergibt sich daraus, dass die Kraft der Bohranlage ausreichend bemessen war, um die Rohre aus dem höchst anzunehmenden Lastfall, nämlich dem Rückzug nach oben im Anschluss an den Filtereinbau zu bewegen und so stark zu verkeilen, dass diese nicht mehr nach unten bewegt werden konnten.

Für die Bewertung ist der Inhalt des Tagesberichts der Beklagten vom 29.1.2008, der dieses Ziehen um 2,50 m beschreibt, elementar.

Dies beweist die Funktionalität der Verbinder und der Bohranlage bis zur Havarie, auch wenn der schlechte Zustand der Bohrrohre dies nicht erwarten ließ (Gutachten vom 16.11.2012, S. 5/6, Gutachten vom 30.3.2013, S. 4) Im Augenblick des Blockierens lag ein vorangegangenes Lösen von Rohrverbindungen nicht vor (Gutachten vom 16.11.2012, S. 9).

Die Bolzenverbindungen sind im teleskopierten Bereich, hier bei 28,0 m unter GOK, gerissen. Eine anerkannte Regel der Technik, die das Verschweißen bzw. Sichern der Bolzen vorschreibt, gibt es nicht. Es ist aber unter erfahrenen Bohrleuten üblich, im teleskopierten Bereich die Bolzen zu sichern (Gutachten vom 30.3.2013, S.17). Nach der Havarie hat die Beklagte das Verschweißen vorgenommen. Eine Bergung war trotzdem nicht möglich. Infolgedessen ist auch dieser Umstand nicht kausal geworden (Protokoll vom 22.10.2013, S.5)

Ein Abriss von Bohrrohren im teleskopierten Bereich ist aufgrund von seitlichen Biegedruckspannungen auch bei gutem Zustand der Verbinder nicht auszuschließen (Gutachten vom 30. 3.2013, S. 7). Unterhalb der teleskopierten Bohrung waren nach der Kamerauntersuchung vom 1.4.2011 alle 12 Schlösser vorhanden.

Die fehlenden und lockeren Bolzenverbindungen wurden nach den fehlgeschlagenen Ziehversuchen mit Pressen festgestellt. Im Zuge dieser Ziehversuche wurden die Bolzenverbindungen deutlich über ihre zulässigen Grenzen belastet (Gutachten vom 16.11.2012, S.9).

Die Rohre wurden über Tage mit der HVM nach oben gezogen. Wären die Verbinder innerhalb der teleskopierten Verrohrung bereits beim Ziehvorgang auseinandergezogen worden, wäre eine Blockade des gesamten Rohrstrangs nicht möglich gewesen (Gutachten vom 30.3.2013, S. 8/9).

(e) Dem technischen Zustand der Rohre nach, läge die Verantwortlichkeit für die Havarie wohl unzweifelhaft bei der Beklagten.

Der Sachverständige hat aber festgestellt, dass das erfolgreiche Ziehen aus gutachterlicher Sicht nur den Schluss zulasse, dass die Funktion der Rohrverbinder bis zum Festziehen intakt war. Der Sachverständige hat das Erfüllen der Funktion bei der Bewertung der Verantwortlichkeit höher bewertet als den Zustand der mindestens 40 Jahre alten Rohre. Er hat dabei berücksichtigt, dass es keine allgemein anerkannte Regel der Technik für den Zustand oder das Höchstalter von Bolzenrohren oder deren Verbinder gibt und die Rohre trotz ihres offensichtlich schlechten Zustandes die Zugkräfte bis zum Festziehen zum Bohrschuh übertragen haben (Gutachten vom 30.3.2013, S.10/11).

Im tatsächlich festgestellten Zustand waren die Rohre daher noch geeignet, die Endtiefe zu erreichen. Die Rohre waren auch noch im elastischen Bereich belastbar, von einer Materialermüdung kann sicher nicht ausgegangen werden. Wäre der elastische Bereich überschritten worden, wäre die axiale Rohrverdrehung an den ausgebauten Rohren zu erkennen gewesen (Gutachten vom 30.3.2013 S.12).

(f) Dass ein Drehwegverlust mitursächlich geworden ist, kann nicht angenommen werden, weil bei der Bergung der Rohre nach Verschweißen und Sicherung der Verbinder von der Firma … kein Ziehversuch vor dem Abtrennen der unteren Rohrstücke durchgeführt worden ist. Hätten sich hierbei die Rohre einschließlich der Bohrkrone herausziehen lassen, wären der Dominoeffekt beim Lösen von Verschraubungen oder zu schwache Gerätschaften des Bohrunternehmers der Grund für die Havarie und damit in der Verantwortlichkeit der Beklagten gelegen.

Jedenfalls wäre ohne Drehbewegung ein Ziehen um 2,50 m keinesfalls möglich gewesen.

Die Standzeit der Rohre kann ebenfalls nicht mitursächlich für die Havarie gewesen sein, weil nach mehreren Jahren Standzeit die Bohrrohre nach Abtrennung des unteren Teils des Bohrstranges, durch die Firma … innerhalb von zwei Tagen zurückgebaut werden konnten (Gutachten vom 30.3.2013, S. 15/16). In diesem Zusammenhang hat das Sachverständige den Regiebericht der Firma … vom 18.4.2011, die Angaben der Bauleitung im Ortstermin (Gutachten vom 16.11.2012, S.5) sowie das Schreiben der Bauleitung an die Klägerin vom 23.8.2012 (Gutachten vom 30.3.2013, S. 7) bewertet.

(g) Eine erschwerte Ziehbarkeit wegen mangelnder Vertikalität des Bohrloches war nicht gegeben.

Die Vertikalitätsmessung mit der Kamera zeigt keine gravierenden Auffälligkeiten. Der Ruhewasserspiegel war bei den Kamerabefahrungen von oben gut sichtbar. Dies wäre bei einer starken Abweichung nicht der Fall gewesen. Die Firma … hat nach dem Vorfüllen mit Kies mit eigenen Bohrrohren 900 mm die Bohrung nochmals abgeteuft. Dabei ist sie exakt auf die noch im Boden verbliebenen Bohrrohre der Beklagten bei 65,50 Meter Tiefe gestoßen. Bei einer größeren Abweichung hätte die neue Bohrung seitlich an den bestehenden Rohren vorbei laufen müssen (Gutachten vom 30.3.2013, S.13, 22/23).

(h) Die Tatsache, dass die Beklagte vertragswidrig entgegen dem Leistungsverzeichnis zunächst nicht mit Bohrrohren 1200 mm, sondern mit Bohrrohren mit 1100 mm Außendurchmesser mit einem Bohrschuh 1200 mm im Bereich bis 52 m gebohrt hat, ist, wenngleich der Einsatz einer derartigen Bohrkrone unvertretbar ist (Gutachten vom 8.9.2013, S.2/3), ebenfalls nicht schadensursächlich geworden.

Ein direkter oder indirekter Zusammenhang des Einbaus der 1100 mm anstatt der 1200 mm Rohre mit dem Feststecken der Bohrrohre 800 mm ist nicht gegeben. Allerdings hätten sich hieraus extreme Komplikationen ergeben können.

Auch nur dieses Rohr kann bei dem Bedenkenschreiben des Bauleiters vom 22.11.2007 gemeint gewesen sein.

Diese Rohre haben sich aber gemäß Tagesbericht der Beklagten vom 05.02.2008 noch Drehen, Ziehen und Drücken lassen. Hieraus hat sich unterhalb von 52 m keine Gefahr des Einsandens der Bohrrohre 880 mm ergeben. Die im Bedenkenschreiben beschriebene Gefahr hat sich daher nicht realisiert (Gutachten vom 30.3.2013, S. 11, Gutachten vom 8.9.2013, S. 9).

cc) Die Einwendungen der Klägerin, vorgelegt insbesondere mit den gutachterlichen Stellungnahmen ihres Bauleiters, oben unter aa und bb berücksichtigt, greifen nicht durch.

Der Sachverständige … hat sich in den Ergänzungsgutachten und in der Anhörung überzeugend mit den Einwendungen gegen seine Gutachten auseinandergesetzt. Auf die Stellungnahmen des Bauleiters der Klägerin vom 24.1.2013, 19.2.2013, 14.5.2013, S. 22, vom 27.9.2013 ist er im Einzelnen eingegangen.

– Die Auswahl von Bohrrohren 1100 mm Außendurchmesser mit aufgeschweißten Zähnen zum Durchmesser 1200 mm bis 52 m Tiefe hat er als absolut unüblich und fehlerhaft bezeichnet, wegen des extrem großen Ringraums und der damit verbundenen Gefahr des Einsandens.

Das Rohr mit 1100 mm hat sich aber laut Tagesbericht vom 5.2.2008 noch Drehen, Ziehen und Drücken lassen. Da die Bohrrohre 880 mm ab 52 m Tiefe innerhalb der Verrohrung 1100 mm für das Abstützen der Bohrlochwand verwendet wurden, kann der Ringraum 1100 mm/1200 mm nicht mit dem Ringraum 880 mm / 900 mm derart verbunden gewesen sein, dass Bodenteile eingeschwemmt worden sind. Demzufolge bestand aus diesem Grund unterhalb von 52 m keine Gefahr des Einsandens der Bohrrohre 880 mm. Am 05.02.2008 und auch am 06.02.2008 wurden die Rohre 1100 mm bewegt, die Rohre 900 mm bewegten sich jedoch nicht mit. Dies wäre im Falle des Einsandens zwischen der Verrohrung 1100 und 880 mm nicht möglich gewesen (Gutachten vom 30.3.2013, S. 11).

– Zur Frage der Überalterung des Rohrmaterials und des Zubehörs, angesichts der hohen technischen Anforderungen und deren Kausalität für die Havarie und Nichtziehbarkeit hat sich der Sachverständige umfassend geäußert.

Demnach waren die verwendeten Materialien den Anforderungen gerade noch gewachsen. Eine Feststellung, dass die Verrohrungsmaschine zu schwach ausgelegt war, konnte nicht getroffen werden. Auch die nachfolgende Firma hat keinen Ziehversuch vor dem Abschneiden der unteren Rohre durchgeführt.

Die Tatsache, dass die Rohre zunächst etwa 2,50, also den erheblichsten Lastfall aufnehmend, gezogen werden konnten, und die daraus vom Sachverständigen gezogene Schlussfolgerung, wurde in keiner Stellungnahme des Privatsachverständigen der Klägerin technisch widerlegt.

– Zur Frage der Abweichung von der Vertikalen hat der Sachverständige … die Kamerabefahrungen begutachtet und die Tatsache berücksichtigt, dass die nachfolgende Firma direkt auf die im Boden befindlichen abgeschnittenen Rohre gestoßen ist.

– Auch die Standzeit von 14 Tagen zur Befestigung der Schlösser hat der Sachverständige gewertet.

Das Herausfallen der Schlösser ist nicht ursächlich für das Feststecken und auch nicht für die anschließende Nichtziehbarkeit.

Soweit der Bauleiter der Klägerin darauf hinweist, dass die erfolgreichen Rettungsarbeiten im Jahr 2011 gezeigt hätten, dass ein erfolgreicher Abschluss der Arbeiten möglich gewesen wäre, ist festzustellen, dass dies ohne Ziehversuch an der gesamten Rohrtour erfolgt ist und erst nach Abschneiden des unteren Rohres samt Bohrschuh geglückt ist. Hieraus können deshalb keine Rückschlüsse auf die Verantwortlichkeit der Beklagten gezogen werden.

– Entgegen den Vorhalten des Privatsachverständigen stellt der Sachverständige … auch nicht bloße Vermutungen an.

Vielmehr folgt der Senat dessen technischen Ausführungen, weil er jeweils im Einzelnen die Anknüpfungstatsachen und damit den Ausgangspunkt seiner Überlegungen darstellt, begründet und erläutert. Dies ist für das Gericht nachvollziehbar. Tatsächliche Umstände jedenfalls, wie sie z. B. auch in unstreitigen Regieberichten beschrieben werden, kann und darf das Gericht nicht unberücksichtigt lassen.

dd) Soweit die Klägerin nunmehr im Rahmen der Beweiswürdigung nach Abschluss der Anhörung vorträgt, der Sachverständige … gehe von falschen Anknüpfungstatsachen aus, ist diese Einschätzung unzutreffend.

Der Sachverständige hat lediglich darauf hingewiesen, dass die Probebohrung und die Brunnenbohrung entgegen der Auffassung des Schiedsgutachters hinsichtlich der Nagelfluhlagerung voneinander abweichen und er von einer Lagerung zwischen 70,40 und 70,70 Meter entsprechend der Zeichnung des Bauarbeiters ausgehe.

Entgegen dem Vorbringen der Klägerin hat sich der Sachverständige auch mit dem sogenannten Dübelprinzip auseinandergesetzt. Er hat dieses als plausibel erachtet (Gutachten vom 8.9.2013, S. 4) ohne dass sich dabei an der Frage der Kausalitätseinschätzung etwas ändern würde.

Der Sachverständige … hat sich auch mit den vom Regiebericht der Firma … abweichenden Darstellungen des Bohrmeister … befasst.

Die Angaben des Bohrmeisters als wahr unterstellt, ergebe sich keine andere Bewertung, weil es sich um einen Zustand mehrerer Jahre nach der Havarie gehandelt habe. Jedenfalls trifft die Bewertung des Sachverständigen … zu, dass sich die Bohrrohre nach Abtrennen des unteren Teils der Rohre und der Bohrkrone nach über 3 Jahren Standzeit innerhalb weniger Tage haben herausziehen lassen. Dies lässt die vom Sachverständigen gezogenen Rückschlüsse auf die Mantelreibung zu.

Der Sachverständige hat sich auch mit der Frage der Verzögerung durch das Sichern der Rohrverbinder befasst und hierzu auch in der Anhörung Stellung genommen.

ee) Der Senat hat im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO keine Zweifel an der Sachkunde des als Betriebsleiter eines Brunnenbaubetriebes tätigen Sachverständigen. Seine Gutachten sind vollständig und widerspruchsfrei. In der Anhörung war der Sachverständige erkennbar in der Lage, die technischen Sachverhalte zu erläutern. Weitere Feststellungen sind aus Sicht des Senat weder möglich noch geboten.

Soweit die Klägerin die Beauftragung eines weiteren Gutachten beantragt hat, liegen die Voraussetzungen des §412 Abs. 1 ZPO nicht vor.

Eine neues Gutachten wäre nur dann zu erholen, wenn das erste Gutachten mangelhaft, unvollständig, widersprüchlich und nicht überzeugend wäre, es von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausginge, der Sachverständige erkennbar oder erklärtermaßen nicht über die notwendige Sachkunde verfügte, die sogenannten Anschlusstatsachen sich durch neuen Sachvortrag geändert hätten oder ein anderer Sachverständiger über überlegene Forschungsmittel oder Erfahrungen verfügte. Keine der genannten Voraussetzungen liegt vor.

Vielmehr hat der Sachverständige im Gutachten den Sachverhalt wie er seitens der Parteien vorgetragen worden ist, wie er sich aus den Akten ergibt und wie er ihn beim Ortstermin festgestellt hat, auch aufgrund von Angaben der Teilnehmer bei der Ortsbesichtigung, im Einzelnen dargestellt und gewürdigt.

Der gerichtliche Sachverständige ist umfassend und überzeugend auf die Darstellungen und Auffassungen des Privatsachverständigen der Klägerin eingegangen und hat diese im Einzelnen dargestellt, gewürdigt und beantwortet.

Eine Unvollständigkeit bzw. Widersprüchlichkeit kann nicht erkannt werden. Das Gutachten geht auch nicht von falschen tatsächlichen Voraussetzungen aus.

Letztlich gibt es durch die Unzugänglichkeit des Bereichs der feststeckenden Bohrkrone auch keinerlei Möglichkeiten weiterer Erkenntnisse oder Klärung.

ff) Unabhängig von der Frage, inwieweit Pflichtverletzungen der Beklagten kausal für die Havarie geworden sind, muss im vorliegenden Fall ausgehend von der Darstellung des Sachverständigen in seiner Anhörung vor dem Senat davon ausgegangen werden, dass sich im konkreten Fall das Bodenrisiko realisiert hat, da keine andere Ursache festgestellt werden konnte und die durch die Beklagte gesetzten Umstände als Ursache nicht in Frage kamen.

Da die Beklagte, wie oben festgestellt, das Baugrundrisiko nicht, jedenfalls aber nicht wirksam, übernommen hat, kann von einer schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten nicht ausgegangen werden.

3. Die Klägerin hat somit auch keinen Anspruch auf Rückzahlung des bereits an die Beklagte ausbezahlten und in die Mehrkostenabrechnung eingestellten Werklohns.

Dieser Werklohn ist für die erbrachten Leistungen geschuldet. Wie oben dargestellt hat die Beklagte es nicht zu vertreten, dass der Brunnen durch sie nicht hergestellt werden konnte.

Infolgedessen hat sie ein Recht aus § 645 BGB zum Behaltendürfen der erhaltenen Zahlungen.

Die Berufung der Beklagten ist somit überwiegend begründet und nur in geringem Umfang zurückzuweisen.

Die Klage der Klägerin, auch mit den nunmehr in der Berufung geltend gemachten Beträgen, ist überwiegend abzuweisen.

C

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 711Nr. 10, 711 ZPO.

Anhaltspunkte, die die Zulassung der Revision rechtfertigen könnten, ergeben sich weder aus dem Vortrag der Parteien noch aus den Umständen.

Zur Verantwortlichkeit des Bestellers für die Bodenverhältnisse und die Prüfungs- und Hinweispflicht des Gartenbauunternehmers bei Errichtung einer Stützmauer

Gründe
I.

1
Die Parteien streiten um die Verantwortung des Beklagten für Rissbildungen in einer Mauer auf dem Grundstück des Klägers und die Übernahme von entsprechenden Rückbaukosten im Wege des Schadensersatzes.

2
Der Beklagte, Betreiber eines Gartenbauunternehmens, errichtete im Auftrag des Klägers, mit dem er freundschaftlich verbunden und der für ihn mehrfach als Rechtsanwalt tätig war, ohne vorherige Planung und Bodenuntersuchung im Zeitraum Mai bis Juli 2005 auf dessen Grundstück eine Stützmauer aus Hangflorsteinen. Diese erreicht eine Höhe von ca. 5 Meter und weist eine mittlere Neigung von 85º auf. Die Mauer besteht aus 16 übereinander gesetzten Reihen ovaler Beton-Pflanzringe (B/T/H 40 cm/30 cm/30 cm) und umschließt eine Gartenterrasse von drei Seiten. Die Hangflorsteine und das Verfüllungsmaterial stellte der Kläger.

3
Im Jahr 2007 kam es zur Rissbildung in der Mauer. Der Kläger forderte den Beklagten mit Schreiben vom 08. Januar 2007 zur Mangelbeseitigung bis zum 26. Januar 2007 auf. Nachdem der Beklagte hierauf nicht reagierte, setzte der Kläger mit Schreiben vom 29. Januar 2007 erfolglos Nachfrist bis zum 06. Februar 2007.

4
Daraufhin leitete der Kläger ein selbständiges Beweisverfahren bei dem AG St. Goar –3 H 2/07 – ein. Mit der Begutachtung wurde der Sachverständige …[A] beauftragt. Der Sachverständige hat darauf hingewiesen, dass die Stützmauer ohne Erstellung eines Bodengutachtens, Bauantragsunterlagen und Genehmigung, Konstruktionspläne und Tragwerksplanung erstellt worden sind. Diese seien vor Baubeginn zu erstellen (Bl. 105 BA).

5
Zusammenfassend hat der Sachverständige, der die Rückbaukosten mit 64.470 € beziffert hatte, in seiner mündlichen Anhörung am 22. Januar 2009 (Bl. 213 BA), wie bereits mit seiner ersten Stellungnahme vom 29. Juli 2007 noch vor der Ortsbesichtigung am 03. August 2007 (Bl. 78 BA), Folgendes ausgeführt:

6
„Das Fundament ist nicht standsicher gegründet, es besteht Einsturzgefahr. (…) Die Mauer ist nicht fachgerecht errichtet, insbesondere ist die zulässige Aufbauhöhe überschritten. Die Kippsicherheit ist nicht gewährleistet und es kann ein Böschungsbruch eintreten.

7
Die vorgelegte Statik für die Baugenehmigung ist so nicht durchführbar, denn der Statiker hat die Erkenntnisse aus der Bodenuntersuchung nicht berücksichtigt. Sie sind nicht in die Statik eingeflossen. Ich hatte bereits darauf hingewiesen, dass es sich teilweise um aufgeschüttetes Material mit einer Höhe von ca. 1,5 m handelt, auf die das jetzige Fundament aufgelegt wurde. Das ist nicht standsicher. Der Statiker hat dieses aufgeschüttete Material auch nicht berücksichtigt. Im Übrigen hat er anders als die errichtete Mauer bereits zwei Hangflorsteine nebeneinander im Aufbau berücksichtigt. Das ist zwar besser, ich warne aber davor, ohne Bauartzulassung ein derartiges Bauwerk in einer Höhe von 5 m zu errichten. Eine Nachbesserung der jetzt stehenden Mauer ist nicht möglich bzw. wirtschaftlich nicht vertretbar. Meines Erachtens kommt nur ein Rückbau in Betracht.“

8
Im Anschluss an die Ortsbesichtigung, an welcher für den Kläger Herr Dipl.-Ing. …[B] teilnahm, teilte der Sachverständige mit:

9
„Herr …[B] erklärte, er sei Sachverständiger, Lagerstättengeologe und habe den freiliegenden Fundamentgraben seinerzeit besichtigt. Er könne sich an die Bodenverhältnisse an der Nordseite nicht mehr erinnern. Im Bereich des geradläufigen Nord-West Teils der Stützmauer und im Bereich Westseite seien ihm keine Problembereiche aufgefallen. Er habe damals geraten, den Fundamentbalken zu bewehren und die Reihen 1 bis 3 senkrecht gestellt, ausbetoniert und mit Stahl armiert, einzubauen. Herr …[B] betonte ausdrücklich, sein damaliger Vorschlag zu der Gründung der Stützmauer sei unverbindlich und ohne Detailangaben erfolgt.“

10
Ergänzend hat der Sachverständige in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 29.06.2009

11
(Bl. 237 GA) festgestellt:

12
„Neben der nicht standsicheren Konzeption der Stützmauer wurden bauliche Mängel festgestellt, die sich auf die Standsicherheit des Bauwerks zusätzlich ungünstig auswirken.

13
Der innere Verbund der Mauer ist offensichtlich nicht gegeben, ein Abscheren der Mauerelemente ist möglich und wahrscheinlich. Die Betonringe sind im unteren Bereich nicht vollständig mit Beton verfüllt. Die Verfüllung mit Bodenmaterial im oberen Bereich ist augenscheinlich locker bis sehr locker bzw. nicht vollständig vorhanden. Die Höhendifferenzen an dem Betonfuß der Mauer wurden teilweise regelwidrig durch gemauerte Betonringbruchstücke ausgeglichen. In Anbetracht der zu geringen Fundamentbreite, der außermittigen Belastung und der fehlenden Gründungskörper in den seitlichen Bereichen, das Fundament bindet hier nicht in den tragfähigen Untergrund ein, ist die Gründung nicht ausreichend zur Gewährleistung der Standsicherheit der Stützmauer. Das angeschüttete Material ist nicht frostsicher und nicht dränfähig und daher als Drainageschicht hinter der Mauer nicht geeignet. Die Dränrohre sind, neben der falschen Materialverwendung (Rollenware), zufolge fehlender Drainageschicht für das Sickerwasser nicht ausreichend zugängig und nicht funktionsfähig. Die zulässige Aufbauhöhe ist mit der vorhandenen Konstruktion gravierend überschritten. Nach den bisher vorliegenden Erkenntnissen ist es zur ordnungsgemäßen Herstellung der Stützmauer für die Gartenanlage erforderlich, die vorhandene Stützmauer zunächst zurückzubauen.

14
Das Bauwerk ist aufgrund der bisherigen Untersuchungen als nicht standsicher zu bewerten. Arbeiten auf der Mauerkrone und am Fuß der Mauer sind zufolge zusätzlicher Belastungen und Erschütterungen riskant. Bei der Kalkulation der Einheitspreise zu den einzelnen Positionen sind aufgrund der schwierigen Gelände- und Zufahrtsverhältnisse Rückgriffe auf Kalkulationstabellen ohne Korrekturen nicht möglich. Diese können bei einer Ausschreibung der Leistungen zu erheblichen Preisunterschieden führen. Als Anlage 5 ist das von der Abbruchfirma …[C], angeforderte Angebot vom 26.06.2009 angefügt. Die hier angebotene Gesamtsumme deckt mit den vom Unterzeichner vorgetragenen Rückbaukosten“.

15
Der Kläger hat vorgetragen:

16
Der Beklagte sei auch mit der Planung der Mauer beauftragt worden. Bereits diese Planung sei mangelhaft gewesen. Zu keinem Zeitpunkt habe der Beklagte Bedenken gegen die Art der Ausführung angemeldet.

17
Mit seiner am 06. Mai 2009 zugestellten Klage hat der Kläger beantragt,

18
1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 64.470 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

19
2. festzustellen, dass der Beklagte ihm sämtliche über den Klageantrag zu Ziff. 1. hinausgehende Schäden zu ersetzen habe, die ihm dadurch entstanden sind, dass der Beklagte die Stützmauer auf seinem Grundstück, …[X], Gemarkung …[X], Flur 2, Flurstück 36/7, 38/2 nicht den Regeln der Technik entsprechend errichtet habe.

20
Der Beklagte hat beantragt,

21
die Klage abzuweisen.

22
Er hat vorgetragen:

23
Bauliche Mängel, die von ihm verursacht worden seien, hätten sich auf die Standsicherheit nicht ausgewirkt. Zunächst sei nur eine Mauer mit fünf Reihen Hangflorsteinen geplant gewesen. Der Kläger habe während der Ausführung das Vorgehen geändert und beschlossen, dass die Mauer auf bis zu 5 m erhöht werden solle. Zudem seien keine Angaben über den Boden und seine Beschaffenheit gemacht worden. Das Baugrundrisiko trage jedoch der Kläger. Die fehlende Standsicherheit sei zudem darauf zurückzuführen, dass die Stützmauer ohne Bodengutachten, Bauantragsunterlagen, Baugenehmigung, Konstruktion und Tragwerkplanung erstellt worden sei. Im Übrigen handele es sich bei den vom Kläger geltend gemachten Kosten um Sowieso-Kosten.

24
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung I. Instanz hat der Beklagte in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz Ausführungen gemacht und die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, dass dem Kläger ein Mitverschulden zur Last falle. Der von ihm vor Ausführung konsultierte Sachverständige habe ihm gegenüber im Auftrag des Klägers das Fundament zur Errichtung der Mauer als geeignet bezeichnet. Der Kläger habe ihn nicht beauftragen dürfen, da er kein Fachmann für die Errichtung von Mauern sei und der Kläger von dessen fachlicher und sachlicher Kompetenz nicht überzeugt sein durfte. Der Kläger habe auch gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen. Der Sachverständige habe sich zur Ermittlung der Kosten auf ein Angebot der …[C] gestützt. Dieses sei jedoch rechnerisch falsch, zudem decke sich das Gutachten nicht mit dem Angebot.

25
Soweit Kosten für Wiederherrichten der Flächen und Beseitigung der Flurschäden geltend gemacht würden, handele es sich um Sowieso-Kosten. Schließlich stehe ihm ein Schadensersatzanspruch in Höhe der Klageforderung zu, weil der Kläger –unstreitig –in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt über mehrere Mandatsverhältnisse mit dem Beklagten verbunden gewesen sei und den Kläger damit eine Warnpflicht dahin getroffen habe, dass der Beklagte den Auftrag nicht habe übernehmen dürfen. Dies sei insbesondere deswegen geboten gewesen, weil der Kläger auch im Bereich des Bau- und Architektenrecht als Anwalt tätig sei.

26
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Ausführungen im Übrigen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), hat der Klage mit Urteil vom 13. September 2009, in vollem Umfang stattgegeben, aber – entgegen der Klage – nicht als Schadensersatz, sondern als Vorschuss auf die Kosten für den Abriss der Mauer. Die vom Beklagten errichtete Mauer sei mangelhaft. Ihr fehle es aufgrund der Einsturzgefahr an der Funktionsfähigkeit der Stützmauer.

27
Das Landgericht ist insoweit den Ausführungen des Sachverständigen gefolgt. Zwar habe eine Planung nicht stattgefunden, sie sei von dem Beklagten auch nicht geschuldet gewesen. Darauf komme es aber nicht an. Der Beklagte habe ein funktionsfähiges, den Regeln der Technik entsprechendes Werk geschuldet. Wenn er es übernehme, eine Mauer zu errichten, sei er dafür verantwortlich, dass diese standsicher sei. Wenn dafür eine besondere Planung erforderlich gewesen sei, habe er das veranlassen müssen. Er könne sich nicht darauf berufen, dass der Kläger im Rahmen der Bauausführung das Vorgehen geändert und eine Erhöhung der Mauer zu dem Mangel geführt habe.

28
Vielmehr hätte der Beklagte dann prüfen müssen, ob die behauptete Anweisung durch den Kläger die Erstellung eines mangelfreien Werkes in Frage gestellt habe. In diesem Fall hätte der Beklagte nicht nur auf die Risiken des Weiterbaus hinweisen, sondern einen Weiterbau gänzlich ablehnen müssen, da eine Mauer, die derart einsturzgefährdet sei, auch nach einem entsprechenden Hinweis nicht hätte errichtet werden dürfen. Auch das Fehlen der öffentlich-rechtlichen Erlaubnis und etwaiger Bodengutachten entlasteten nicht.

29
Die vertraglichen Verpflichtungen des Beklagten blieben davon unberührt. Er habe trotzdem ein mangelfreies, standsicheres Werk geschuldet. Hätte er ein Bodengutachten für erforderlich gehalten, hätte er darauf hinweisen müssen. Der Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hat das Landgericht abgelehnt.

30
Gegen dieses ihm am 16. September 2010 zugestellte Urteil vom 13. September richtet sich die am 13. Oktober 2010 eingelegte Berufung des Beklagten, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

31
Der Kläger hat Tatbestandsberichtigung (Bl. 200 GA) und Urteilsergänzung gemäß § 321 ZPO beantragt (Bl. 215 GA). Durch Beschluss vom 13. Oktober 2010 (Bl. 115 GA) hat das Landgericht den Tatbestand berichtigt (Schadensersatz statt Kostenvorschuss), durch Urteil vom 06. Januar 2011 die Ergänzung des Urteils aber abgelehnt. Die Kammer habe keinen Antrag übergangen, sondern sie habe ihn lediglich falsch bezeichnet. Insoweit lägen die Voraussetzungen des § 321 ZPO nicht vor. Auch eine entsprechende Anhörungsrüge hat das Landgericht mit Beschluss vom 10. Januar 2010 zurückgewiesen.

32
Mit seiner am 14. Oktober 2011 eingelegten Berufung gegen das ihm am 14. September 2010 zugestellte Urteil vom 13. September 2010 sowie mit seiner am 14. Februar 2011 eingelegten Berufung gegen das ihm am 14. Januar 2011 zugestellte Urteil vom 10. Januar 2011 wendet sich der Kläger gegen das erstinstanzliche Urteil mit dem Ziel der Abänderung dahin, dass die tenorierte Summe als Schadensersatz zu zahlen sei.

33
Der Beklagte trägt im Wesentlichen die bereits in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz dargelegten Gründe vor. Er sei für die Verursachung des Mangels insbesondere nicht für die fehlende Planung und den ungeeigneten Untergrund verantwortlich (Bl. 296 GA).

34
Der Kläger habe durch den Sachverständigen …[B] das Vorliegen der Voraussetzungen für den Bau der Mauer beurteilen lassen. Auf dessen Beurteilung habe er sich zulässigerweise verlassen dürfen. Dies sei auch dem Kläger klar gewesen, da er, der Beklagte, als Gärtner keine Planungskompetenz gehabt habe.

35
Er habe als Gärtner nicht das erforderliche Sonderwissen und müsse es auch nicht haben. Wenn aber – wie er – ein fachlich nicht kompetenter Handwerker ausgewählt worden sei, habe der Bauherr dadurch die Einwirkungsmöglichkeit auf seine Rechtsgüter eröffnet (BGH NJW 1999, 3627, 3628; NJW-RR 2006, 1265 f.).

36
Im Übrigen sei die Nachbesserung unmöglich, da keine Baugenehmigung für eine technisch baubare Mauer existiere. Jedenfalls liege ein überwiegendes Mitverschulden des Klägers vor, da weder eine Baugenehmigung noch eine Planung vorgelegen habe. Außerdem habe das Landgericht den Schaden fehlerhaft berechnet und weitere Angebote unberücksichtigt gelassen (Bl. 307, 308 GA).

37
Der Kläger beantragt,

38
unter Aufhebung des Urteils der 4. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 13. September 2010 und 10. Januar 2011,

39
1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn Schadensersatz i.H.v. 64.470 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06. Mai 2010 zu zahlen,

40
2. festzustellen, dass der Beklagte ihm sämtliche über den Klageantrag zu Ziff. 1. hinausgehende Schäden zu ersetzen habe, die ihm dadurch entstanden sind, dass der Beklagte die Stützmauer auf seinem Grundstück, …[X], Gemarkung …[X], Flur 2, Flurstück 36/7, 38/2 nicht den Regeln der Technik entsprechend errichtet habe.

41
Der Beklagte beantragt,

42
die Berufung des Klägers zurückzuweisen sowie die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Koblenz, Az.: 4 O 119/10, abzuweisen.

43
Der Kläger beantragt,

44
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

45
Der Senat hat terminsvorbereitend eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen eingeholt auf die ebenso verwiesen wird wie wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Verfahren II. Instanz auf die Schriftsätze und die Terminsniederschrift.

II.

46
A. Berufung des Klägers

1.

47
Die Berufung des Klägers ist zulässig (a) und begründet (b).

a)

48
Soweit der Kläger die Berufung gegen ein Urteil vom 10. Januar 2010 eingelegt hat, das tatsächlich aber vom 06. Januar 2011 datiert ist, ist dies unschädlich, da die Identität des angefochtenen Urteils schon durch die der Berufungsschrift beigefügte Urteilsabschrift feststeht (vgl. Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 33. Auflage (2012), § 519 Rdnr. 13 m.w.N.).

49
Der Kläger ist durch das erstinstanzliche Urteil auch noch zum Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel beschwert. Ihm steht insoweit das notwendige Rechtsschutzbedürfnis für die Anrufung einer höheren Instanz zu (vgl. Reichold a.a.O. Vorbem § 511 Rdnrn. 16 und 22 m.w.N.: Abweisung der Klage als unbegründet anstatt als unzulässig; Musielak/Ball, ZPO, 9. Auflage (2012), Vor § 511 Rdnr. 23).

50
Denn ausgehend vom für das Vorliegen der Beschwer maßgeblichen rechtskraftfähigen Inhalt der angefochtenen Entscheidung, wozu Tenor und Entscheidungsgründe zählen (Reichold a.a.O. Rdnr. 21), kommt trotz ggf. fehlender „Abweisung der Klage im Übrigen“ nicht eindeutig zum Ausdruck, dass dem Kläger Schadensersatz und nicht ein Minus, nämlich lediglich abrechenbarer Vorschuss zugesprochen worden ist.

51
Grundsätzlich ist der Kläger durch die Zuerkennung von Vorschuss, obwohl er Schadensersatz geltend gemacht hat, beschwert (OLG Koblenz, Urteil vom 09. März 2011 – 12 U 1260/10, zitiert nach juris Orientierungssatz 1). Daran ändert auch nichts, dass der Tenor nicht ausdrücklich „abrechenbaren Vorschuss“ zuspricht. Der Urteilstenor enthält zwar grundsätzlich keine Begründung der Klageabweisung oder des Klagezuspruchs. Ausnahmen gelten z.B. für § 598 ZPO (mangelnde Statthaftigkeit), 850 f Abs. 2 ZPO (Forderung aus unerlaubter Handlung, vgl. auch § 302 Nr. 1 InsO), 1032 Abs. 1 ZPO (Unzulässigkeit) oder die Abweisung als „zur Zeit unbegründet“ wegen mangelnder Fälligkeit (z.B. bei unzureichend abgerechnetem Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB).

52
Wird Vorschuss ausgeurteilt entspricht es zwar verbreiteter Übung, dies auch im Tenor zu kennzeichnen (OLG Koblenz a.a.O. Rdnr. 1). Die Verurteilung zu Schadensersatz findet sich im Urteilstenor allerdings regelmäßig nicht. Dennoch steht hier trotz berichtigtem Tatbestand nicht eindeutig aus Tenor und Gründen fest, dass dem Kläger erstinstanzlich tatsächlich Schadensersatz zugesprochen wurde.

b)

53
Die Berufung des Klägers ist auch begründet. Denn dem Kläger steht Schadensersatz, nicht Vorschuss zu. Ab dem hier spätestens mit der Klageschrift geltend gemachten Schadensersatzanspruch scheidet der auf dem weiterhin bestehenden Nacherfüllungsanspruch beruhende Vorschussanspruch nach §§ 634 Nr. 2, 633 Abs.1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 637 Abs. 3 BGB aus (Palandt/Sprau, BGB, 71. Auflage (2012), § 634 Rdnr. 7, § 637 Rdnr. 1). Denn mit Geltendmachung des Schadensersatzverlangens erlischt der Nacherfüllungsanspruch (Palandt a.a.O. § 634 Rdnr. 3). Dafür, dass der Kläger hier Schadensersatz und nicht Vorschuss verlangt spricht im Übrigen auch, dass er Nettoentschädigung verlangt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII 176/09 – BGHZ 186, 330, zitiert nach juris).

54
B. Berufung des Beklagten

55
Die Berufung des Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.

1.

56
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Beklagte dem Grunde nach für die Kosten des Rückbaus der Mauer aufzukommen und für eventuelle Folgeschäden einzustehen hat. Dem Kläger steht Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 634 Nr. 4 Alt.1, 633 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. 281 Abs. 1 Satz 1 Alt.2, 280 Abs. 1 Satz1 BGB zu.

a)

57
Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Mauer mangelbehaftet ist, weil sie i.S.d. § 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB als Stützmauer errichtet bei bestehender Einsturzgefahr nicht funktionstauglich ist. Bereits das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten hat dies bestätigt. Letztlich bestreitet der Beklagte die mangelhafte Konstruktion der Mauer auch nicht. Die Mauer ist handwerklich nicht ordnungsgemäß erstellt worden. Der entscheidende Mangel liegt in der fehlenden Standsicherheit, weil dies die eigentliche Funktion der Mauer als Stützmauer aufhebt. Die mangelnde Standsicherheit hat neben den handwerklichen Mängeln nach den Feststellungen des Sachverständigen drei Gründe, nämlich fehlende Planung, fehlende Statik und fehlendes Bodengutachten.

b)

58
Der Mangel, der eine –werkvertragliche –Pflichtverletzung i.S.d. § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt, ist von dem Beklagten aber auch zu vertreten (§§ 280 Abs. 1 S. 2, 276 BGB). Zu vertreten hat der Schuldner gem. § 276 Abs. 2 BGB jedenfalls Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt dabei derjenige, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Erforderlich ist das Maß an Umsicht und Sorgfalt, das nach dem Urteil besonnener und gewissenhafter Angehöriger des in Betracht kommenden Verkehrskreises zu beachten ist. Was zur Risikovermeidung erforderlich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Bei der Beurteilung kommt es auf den Erkenntnisstand zurzeit der Verursachung des Schadens an. Fahrlässig handelt aber danach nur der, der den Schadenseintritt vermeiden konnte und musste (vgl. zum Ganzen Palandt a.a.O. §276 Rdnr. 16ff. m.w.N.).

59
Dass dem Beklagtem kein Verschulden zur Last fällt, ist jedenfalls hinsichtlich der handwerklichen Mängel von ihm nicht dargetan. Nach dem Ergebnis des vom Senat eingeholten Sachverständigengutachtens zwingen bereits diese Mängel, d.h. die fehlerhaft hergestellten Mauerfundamente auf der einen sowie der fehlende kraftschlüssige Versatz mit den teilweise nicht vollständig verfüllten Mauerelementen auf der anderen Seite, zum vollständigen Rückbau. Auf die Frage, ob der Beklagte zur Einholung eines Bodengutachtens oder einer Statik vertraglich verpflichtet war, kommt es in diesem Zusammenhang ebenso wenig an, wie auf die Frage, ob der Beklagte seinen Hinweispflichten nachgekommen ist.

2.

60
Der Höhe nach kann der Kläger aber lediglich Schadensersatz in Höhe von 48.700 € verlangen.

a)

61
Der Schadensersatzanspruch des Klägers (Erfüllungsinteresse) geht gemäß § 249 Abs. 1 BGB zwar grundsätzlich auf Naturalrestitution (= Rückbau der Mauer und ggf. Neuerrichtung mangelfreier Einfriedung). Da ansonsten der nach §281 Abs. 4 BGB untergegangene Erfüllungsanspruch aber wieder aufleben würde (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 a.a.O.), folgt die Entschädigung in Fällen wie hier in Geld aus §249 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB (BGH a.a.O. juris Rdnr. 10 m.w.N. zur Rechtslage bis zum 31. Dezember 2001). Auch vor dem Hintergrund, dass der Beklagte bislang lediglich zur Behebung der Mauerrisse, nicht aber ausdrücklich zum Rückbau der Mauer aufgefordert wurde, lassen ein über §§ 249 Abs. 1, 250 BGB, § 255 ZPO vom Kläger dann zu forcierendes Recht des Beklagten (vgl. Palandt, a.a.O. § 250 Rdnr. 2 m.w.N.), die Mauer in Eigenleistung zurückzubauen, nicht entstehen. Denn auch der Rückbau der Mauer war vom Nacherfüllungsbegehren des Klägers umfasst. Der Beklagte nahm jedoch keine der sich gem. § 635 BGB bietenden Nacherfüllungsoptionen wahr. Im Übrigen wäre eine Fristsetzung nach § 250 BGB aber auch entbehrlich, weil der Beklagte wiederholt endgültig den Rückbau verweigerte (vgl. hierzu Palandt a.a.O. § 250 Rdnr. 2). Daran ändert auch nichts, dass er aus prozesstaktischen Erwägungen darauf abstellt, den Rückbau günstiger vornehmen zu können. Denn hierdurch zeigt er keine –nachträgliche und nachhaltige –Nachbesserungsbereitschaft.

62
Da diese fehlt kommt ein Nachbesserungsrecht auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht gem. § 254 Abs. 2 BGB oder aus Treu und Glauben nach § 242 BGB in Betracht (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 27. November 1991 – 25 U 51/91; BGH, Urteil vom 12. Juli 1971 – VII ZR 239/69, jeweils zitiert nach juris). Die insoweit entschiedenen Fallkonstellationen (Nachbesserungsrecht durch den gesamtschuldnerisch mit dem Bauunternehmer haftenden Architekten) sind mit der vorliegenden auch nicht vergleichbar.

b)

63
Der Schadensersatzanspruch bemisst sich nach den vom Sachverständigen angesetzten Nettokosten zur ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung (BGH a.a.O. Rdnr. 11 m.w.N.). Der Sachverständige hat die Rückbaukosten zunächst und nachvollziehbar auf den mit der Klage begehrten Betrag taxiert. Die vom Beklagten eingeholten Alternativangebote setzen sich mit den Besonderheiten der Ausführung nicht auseinander.

64
Da der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme zuletzt aber ein aktuelles Nettoangebot über 48.287,00 € mitteilt, muss sich der Kläger hierauf verweisen lassen. Zwar hat der Sachverständige erklärt, dass er angesichts der Schwankungsbreiten am Markt seine ursprüngliche Schätzung weiterhin für angemessen halte (Bl. 502 GA = Seite 10 des Gutachtens letzter Absatz).

65
Nach § 249 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB schuldet der Beklagte den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag, aber eben auch nur diesen. Das sind all die Kosten, die der Geschädigte vernünftigerweise zur Schadensbeseitigung für notwendig erachten darf. Maßgeblich ist das Wirtschaftlichkeitsgebot. Der Geschädigte muss aus mehreren zum Ausgleich des Schadens führenden Möglichkeiten diejenige wählen, die den geringsten Aufwand erfordert (Fricke, VersR 2011, 966 m.w.N.). Ihn trifft eine Kostenminderungspflicht (Fricke a.a.O.). Da die Angebote …[D] (Bl. 504 GA) und der …[C](Bl. 250 BA) jeweils sieben identische Angebotspositionen und dieselben vom Gutachter ermittelten Massen zugrunde legen (…[D] zu Pos. 4 sogar 120 (…[C]: 60) Kubikmeter für Abbruch und Entsorgung der Steine, Bl. 245 ff BA) stellt sich das – im Übrigen auch aktuellere – Angebot …[D] als das Wirtschaftlichere dar. Mehrkosten können über den Feststellungsantrag geltend gemacht werden. Zurzeit jedenfalls stehen Mehrkosten nicht fest.

c)

66
Um nicht erstattungsfähige „Sowiesokosten“ handelt es sich – anders als der Beklagte meint – ebenso wenig. „Sowieso“ müsste der Kläger die Mauer nämlich ohne die Pflichtverletzung des Beklagten nicht abreißen lassen. Nur das aber zieht – nicht „sowieso“ sondern „wegen“ der Einsturzgefahr – die Notwendigkeit einer Flurschadensbeseitigung (Punkt 7. des Angebots) nach sich. Der Beklagte schuldet mindestens den hier nach § 249 Abs.1, Abs. 2 Satz 1 BGB mit Geld herzustellenden Zustand vor –mangelhafter –Errichtung der Mauer, d.h. ohne den nach Abriss verbleibenden Flurschaden. Nur wenn der Kläger zusätzlich die Kosten für die Neuerrichtung des Mauerwerks verlangen würde, müsste er sich entgegenhalten lassen, die Flurschadensbeseitigung sei für die Mängelbeseitigung nicht erforderlich. „Sowiesokosten“ wären das aber auch nicht.

3.

67
Der Anspruch ist auch nicht um einen Mitverschuldensanteil des Klägers nach § 254 BGB zu kürzen. Das gilt sowohl für die nach § 645 BGB in den Risikobereich des Klägers fallende Beschaffenheit des Bodens wie auch für die unterblieben Planung. Die unterlassene Hinweispflicht sowie die handwerklichen Baumängel auf Seiten des Beklagten überwiegen etwaige Verursachungsanteile des Klägers derart, dass diese dahinter zurücktreten.

a)

68
Soweit ein Bodengutachten nicht eingeholt worden ist, ist dies dem Beklagten grundsätzlich nicht zur Last zu legen. Soweit der Untergrund für den Bau nicht geeignet war, trägt der Kläger als Besteller das Risiko (§ 645 BGB). Der Begriff „Stoff“ umfasst dabei alle Gegenstände, aus denen, an denen oder mit deren Hilfe das Werk herzustellen ist (Palandt a.a.O. § 645 Rdnr. 7). Dazu gehört auch die stoffliche Umgebung, in oder auf der ein Werk errichtet werden soll. Bei den Bodenverhältnissen handelt es sich um einen Umstand, der als „von dem Besteller gelieferter Stoff“ i. S. von § 645 BGB anzusehen ist (OLG Karlsruhe NZBau 2011, 31, 32; OLG Brandenburg NZBau 2009, 181). Mit Planungsleistungen, in deren Rahmen auch die Bodenverhältnisse zu überprüfen gewesen wären, war der Beklagte nicht beauftragt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen spricht Vieles dafür, dass der Beklagte erkennen musste, dass er gerade aufgrund der Steilhanglage des Grundstücks ohne Bodengutachten nicht für eine nachhaltige Standsicherheit der Mauer würde einstehen können. Jedenfalls durfte sich der Beklagte nicht auf die ausdrücklich ungeprüften Angaben des für den Kläger auftretenden Sachverständigen …[B] verlassen.

69
Denn nur bei dezidierter Übertragung einer Teilaufgabe auf einen Sonderfachmann lässt dies die Haftung des eigentlich beauftragten Unternehmers entfallen (OLG Braunschweig, Urteil vom 11. Dezember 2008 –8 U 102/07 –zitiert nach juris).

b)

70
Soweit darüber hinaus die fehlende Standfestigkeit auf die mangelnde Planung und die fehlende Statik zurückzuführen ist, war die Planung zwar ebenfalls vom Beklagten nicht geschuldet. Dies entlastet ihn aber letztlich nicht. Auch außerhalb des VOB Vertrags ist anerkannt, dass dem Unternehmer gegenüber dem Bauherrn eine Prüfungs- bzw. Anzeigepflicht treffen kann.

71
Verletzt der Bauunternehmer eine bestehende Prüfungs- und Hinweispflicht, macht das seine an sich ordnungsgemäße Bauleistung mangelhaft, falls ein Fachmann den Mangel erkennen konnte (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rdnr. 1526). Diese Grundsätze sind entsprechend auf den vorliegenden Fall anzuwenden, in denen der Kläger als Bauherr Vorgaben machte (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 12. Oktober 2010 –19 W 33710 = NJW 2011, 237, 238, zitiert nach juris). Der Einwand, der Bauherr habe die Ausführung „so gewollt“ lässt die Haftung des Unternehmers nicht entfallen. Denn dies würde voraussetzen, dass der Unternehmer dem Bauherrn die gravierenden Folgen seines Handelns vor Augen führt und ihn mit den Konsequenzen konfrontiert (OLG Dresden, Urteil vom 27. März 2003 –9 U 1644/05, BauR 2009, 862, zitiert nach juris, Rdnr. 90). Entsprechende Aufklärungsarbeit leistete der Beklagte nicht. Bei einer 5 m hohen Mauer musste der Beklagte aber als auch Gartenbauer erkennen, dass ohne eine entsprechende Planung und Statik ein derartiges Bauwerk nicht errichtet werden durfte. Hierauf musste er den Kläger hinweisen. Das hat er nicht getan.

72
Eine Ausnahme von der regelmäßigen Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers kann zwar bei einer einverständlich getroffenen Vereinbarung zwischen Besteller und Unternehmer, den Unternehmer von der Überprüfungspflicht zu entbinden, anzunehmen sein. Die Vertragsfreiheit erlaubt insoweit, auch solche Pflichten zu beseitigen oder der anderen Partei aufzuerlegen, die nach dem gesetzlichen Leitbild des betreffenden Vertragstyps zu der Hauptleistungspflicht einer bestimmten Vertragspartei gehören.

73
Als Abweichung von der gesetzlichen Pflichtenverteilung wäre das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung aber anders als hier geschehen vom Unternehmer darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen (BGH, Urteil vom 14. September 1999 – X ZR 89/97 – BB 1999, 2477 ff., zitiert nach juris mit Verweis auf Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 295). Das ist nicht geschehen.

c)

74
Nach § 254 Abs. 1 BGB hängt die Verpflichtung zum Ersatz des Schadens auch nur dann davon ab, inwieweit der Schaden überwiegend oder teilweise von dem anderen Teil (dem Geschädigten) verursacht worden ist, wenn dieser die Entstehung des Schadens mitverschuldet, d.h. im Sinne von § 276 Abs. 1 und 2 BGB zu vertreten hat, worunter auch der unterlassene Hinweis auf bestehende, dem Geschädigten bekannte Gefahren gem. § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB fallen kann.

75
Der Kläger hat die Notwendigkeit des Rückbaus der Mauer aber nicht – mit – zu vertreten. Denn er hat weder die inadäquate Bodenbeschaffenheit fahrlässig verkannt noch zu erkennen müssen, dass die „planlose“ Errichtung der Mauer zwangsläufig deren kurzfristigen Einsturz nach sich ziehen musste.

76
Denn nach dem ergänzenden Sachverständigengutachten musste es sich allenfalls dem Beklagten aufdrängen, dass die Gründungssituation im Hinblick auf die Standsicherheit eines derartigen Bauwerks kritisch war und daher eine gesonderte Planung erforderte. Weshalb der Kläger dies erkennen sollte, bzw. unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt verkannt haben soll, erschließt sich dem Senat nicht.

77
Denn schließlich hat der Kläger mit dem Beklagten keinen Laien beauftragt, sondern einen Werkunternehmer der als Gartenbauer über Grundkenntnisse von Bodenbeschaffenheit und Planungsnotwendigkeiten für Garteneinfriedungen verfügt (Bl. 498 GA = Seite 6 des Ergänzungsgutachtens). Da der Kläger hierauf auch vertrauen durfte, scheidet ein Mitverschulden im o.g. Sinne auch im Hinblick darauf aus, dass der Kläger vorwerfbar „ausgewählt“ hat.

78
In der Regel trägt nämlich der Unternehmer, der sich zur entgeltlichen Ausführung eines Werkes anbietet, im Verhältnis zum Besteller die alleinige Verantwortung (BGH, NJW 1991, 165; NJW 1993, 1191 f.). Ohne besonderen Anlass muss der Auftraggeber Eignung, Befähigung und Ausstattung seines Vertragspartners nicht überprüfen.

79
Von einer Verletzung der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten kann bei einer Auftragsvergabe erst dann gesprochen werden, wenn der konkrete Sachverhalt Anlass für die Annahme bietet, der Unternehmer werde durch die angetragenen Aufgaben überfordert, weil er die erforderliche Ausstattung oder notwendige fachliche Kompetenz nicht besitze (BGH a.a.O.).

80
Das ist hier jedoch nicht der Fall. Die Errichtung einer Garteneinfriedung fällt für den Laien nämlich durchaus in den Kompetenzbereich eines Gartenbauers. Zudem wirbt der Beklagte auf seiner Homepage (www….de/) mit Folgendem:

81
„Wir helfen Ihnen, Ihren Gartentraum zu verwirklichen. Oder die repräsentative Außenanlage für ihr Unternehmen. Nutzen Sie dazu die kompetente, professionelle Beratung.“

82
Wenn es der Beklagte dann aber übernimmt, neben der reinen Gestaltung einer Gartenfläche auch deren Abschluss durch Errichtung einer Mauer auszuführen, muss sich nicht der Auftraggeber kundig machen, ob der Gartenbauer hierzu in der Lage ist, indem er nachfragt, wo der Unternehmer wann Ähnliches bewerkstelligt hat. Es ist vielmehr am Auftragnehmer ungefragt zu offenbaren, dass dies nicht der Fall ist.

83
Nichts anderes würde für einen Rechtsanwalt gelten, der ohne seine Spezialisierungen zu offenbaren, eine komplexe Bauvertragssache übernimmt, ohne je in dieser Materie tätig gewesen zu sein.

84
Die Zurechnung eines Mitverschuldensanteils des für den Kläger tätigen Sachverständigen über §§ 254 Abs. 2 Satz 2, 278 BGB scheidet ebenso aus. Denn selbst wenn man den Sachverständigen …[B] als Erfüllungsgehilfen des Klägers ansähe, war dieser erkennbar nicht dazu eingeschaltet, verbindliche Angaben zu Bodenqualität zu verlautbaren und Planungsvorgaben zu tätigen. Weshalb der Sachverständige …[B] hätte erkennen müssen, dass der Beklagte mit der übernommenen Tätigkeit überfordert war, ist nicht ebenfalls zu erkennen.

4.

85
Aufrechenbare Schadensersatzansprüche wegen anwaltlicher Pflichtverletzung stehen dem Beklagten nicht zu. Denn der Kläger musste den Beklagten vor Erteilung des Auftrags nicht als ggf. in Bauvertragssachen bewanderter Rechtsanwalt warnen. Er erteilte den Auftrag als Privatperson.

5.

86
Der Beklagte schuldet Rechtshängigkeitszinsen erst ab einem Tag nach Rechtshängigkeit, §§ 291,187 Abs. 1 BGB analog (BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 – VIII ZR 296/88, zitiert nach juris Rdnr. 25).

6.

87
Den Feststellungsantrag ist mit den Ausführungen des Landgerichts zutreffend begründet.

III.

88
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 97, 543 Abs. 2, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

89
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

90
Der Berufungsstreitwert wird auf 64.470 € festgesetzt. Der Berufung des Klägers ist dabei kein darüber hinausgehender wirtschaftlicher Wert, § 3 ZPO, § 47 Abs. 1 GKG, beizumessen.

Der Fall: Grundlage eines funktionalen Angebots werden bestimmte Bodenverhältnisse. Deren Vorhandensein wird zum Vertragsinhalt erhoben. Änderungen der Herstellparameter sind darauf zurückzuführen, dass die Bodenverhältnisse sich grundlegend anders als im Vertrag beschrieben dargestellt haben. Die Leistungsbeschreibung und die ihr zugrunde liegenden Bodenuntersuchungen stellen den Boden als sehr dicht gelagert dar. Es stellt sich jedoch eine extrem schwankende Lagerungsdichte und extrem hohe Dichten der unteren Sande heraus.

Die Lösung: Mehrkosten können wegen von den Vorstellungen des Auftragnehmers abweichender Bodenverhältnisse nicht mit der allgemeinen Erwägung geltend gemacht werden, den Bauherrn treffe das Baugrundrisiko (Kuffer, NZBau 2006, 1 ff.). Auszugehen ist vielmehr von den konkreten Umständen des Einzelfalles und den getroffenen Vereinbarungen. Liegen einer Ausschreibung Baugrundgutachten bei, so ist es möglich, dass die darin dargestellten Bodenverhältnisse zur vertraglich geschuldeten Leistungsverpflichtung erhoben werden.

Ob und inwieweit dies gegeben ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände durch eine am objektiven Empfängerhorizont orientierte Auslegung der Vereinbarung zur Bauleistung zu beurteilen. Ein gewichtiger Gesichtspunkt ist dabei, inwieweit die Bodenverhältnisse für die Leistung des Auftragnehmers und damit auch für die Kalkulation seines Preises erheblich sind. Ist dies der Fall, wird regelmäßig davon auszugehen sein, dass die beschriebenen Bodenverhältnisse zum Leistungsinhalt erhoben werden sollen.

Dabei kann auch von Bedeutung sein, ob das Baugrundgutachten im Hinblick auf die ursprünglich ausgeschriebene Leistung und den dann geschlossenen Vertrag oder im Hinblick auf Vertragsänderungen oder Nachträge erstellt worden ist. Stellen sich die zur Leistungspflicht erhobenen Bodenverhältnisse anders dar, so ist die Anordnung des Auftraggebers, die Leistung trotz der veränderten Umstände zu erbringen, eine Änderung des Bauentwurfs im Sinne des § 1 Nr. 3 VOB/B mit der Folge, dass ein neuer Preis nach Maßgabe des § 2 Nr. 5 VOB/B zu bilden ist.

Sind von den Parteien bestimmte Bodenverhältnisse zum Inhalt des Vertrages gemacht worden, so ist nicht davon auszugehen, dass die von dem AN abgegebenen Erklärungen zur Übernahme von Mehrkosten auch für den Fall gelten, dass andere Bodenverhältnisse angetroffen werden. Denn die Bodenverhältnisse waren und sind im Zweifel ein entscheidender Umstand für die Wahl des Herstellverfahrens und die Festlegung der Herstellparameter.

Waren bestimmte, für das Herstellverfahren relevante Bodenverhältnisse Inhalt des Vertrages, so liegt es fern, dass der AN mit seinen Erklärungen das Risiko abweichender Bodenverhältnisse hat mit übernehmen wollen. Ein Unternehmer ist zwar nicht gehindert, mit dem Bauvertrag ihm unbekannte Risiken zu übernehmen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06, BGHZ 176, 23, 29; Kuffer, NZBau 2006, 1, 6).

Jedoch sind an eine Risikoübernahme, die unbekannte Bodenverhältnisse betrifft, jedenfalls dann strenge Anforderungen zu stellen, wenn sie die Baukosten erheblich beeinflussen können (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06, aaO). Wurden Angaben in Bodengutachten zum Inhalt des Vertrages erhoben, liegt es nahe, dass die sonstigen Erklärungen des AN auf diesen Bodengutachten aufbauen. Es liegt dann auch ein Verständnis der von dem AN abgegebenen Erklärungen nahe, dass lediglich diejenigen Veränderungen der Herstellparameter gemeint sind, die sich aus der Erprobung bei unveränderten Bodenverhältnissen ergeben.