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OLG Nürnberg: Ausführungsplanung durch Generalunternehmervertrag in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers gestellt, aber keine ausführungsreife Planung vorgelegt: Anspruch auf Mängelbeseitigung nicht fällig

Posted on 5. Mai 20225. Mai 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

OLG Nürnberg: Ausführungsplanung durch Generalunternehmervertrag in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers gestellt, aber keine ausführungsreife Planung vorgelegt: Anspruch auf Mängelbeseitigung nicht fällig

vorgestellt von Thomas Ax

Wenn die Ausführungsplanung durch Generalunternehmervertrag in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers gestellt wird, ist diese unverzichtbare, den Auftraggeber verpflichtende Mitwirkungshandlung für die Nachbesserung.

Solange – bei auftraggeberseitiger Ausführungsplanung – eine vollständige, mangelfreie Ausführungsplanung nicht vorliegt, ist der Anspruch auf Nachbesserung nicht fällig und eine Klage auf Mängelbeseitigung als derzeit unbegründet abzuweisen.
OLG Nürnberg, Urteil vom 23.11.2021 – 6 U 4362/19

Gründe:

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Beseitigung von Baumängeln in Anspruch.

Die Klägerin beauftragte die Beklagte durch VOB/B-Generalunternehmervertrag vom 21.06.2006 mit der schlüsselfertigen Modernisierung einer Eigentumswohnanlage einschließlich der Errichtung eines Neubaus in Nürnberg (Anlage K 1; Bauvorhaben ###). Sonder- und Gemeinschaftseigentum wurden 2008 abgenommen.

An der Nordseite des Neubaus sah die von der Klägerin gestellte Planung in den Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 eine schräge Glasfassade vor. Diese Glasfassade war schon im Zeitpunkt der Abnahme 2008 unstreitig mangelhaft. Sie war zum einen undicht und es trat Niederschlagswasser in die Innenräume ein. Zum anderen bildete sich an der Innenseite erhöht Kondensat (Tauwasser).

Am 19.06.2013/01.07.2013 schlossen die Parteien deshalb eine Vereinbarung (Anlage K 11), nach der sich die Beklagte verpflichtete, “in Ansehung des Mangels “schräge Glasfassade”, betreffend die Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im Objekt, die Mängelbeseitigungsleistungen in Form des Konzepts der Firma ### vom 30.04.2013 bis spätestens 30.09.2013 zu erbringen.” Für den Fall der Erfolglosigkeit vereinbarten die Parteien Folgendes: “Sollte die Sanierung nicht erfolgreich gewesen sein, ist ### verpflichtet, die Leistungen nachzubessern bzw. den Mangel entsprechend anderweitig zu beseitigen” (Anlage K 11 Ziffer 1 b).

Im Jahr 2016 rügte die Klägerin die Erfolgslosigkeit der auf Grundlage dieser Vereinbarung durchgeführten Mangelbeseitigungsmaßnahmen und forderte die Beklagte erneut unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auf.

Erstinstanzlich beantragte die Klägerin,

die Beklagte zu verurteilen, in dem Bauvorhaben ### die schräge Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, ### Nürnberg funktionsfähig nachzubessern oder neu herzustellen, so dass Folgendes nicht mehr auftritt:

– erhöhte Kondensatbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen

– an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes und tropfendes Wasser,

– Verfärbungen im Bereich über der Glasfassade mit Schimmelbildung

– Rissbildung im Anschluss der Glasfassade an die angrenzenden Bauteile und in den angrenzenden Wänden.

II.

die Beklagte zu verurteilen, an die Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg 4.845,58 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

III.

die Beklagte zu verurteilen, an Frau ### 4.638,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

IV.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden, die der Klägerin aus den in Klageantrag Ziffer I. bezeichneten Mängeln entstanden sind oder weiter entstehen zu ersetzen.

Die Beklagte beantragte

Klageabweisung.

Sie vertrat die Auffassung, dass ihre Maßnahmen zur Mangelbeseitigung nach dem Konzept der ### erfolgreich gewesen seien und erhob die Einrede der Verjährung. Ein eventuell noch bestehender Mangel beruhe auf einem Planungsfehler seitens der Klägerin. Für den Fall, dass die Beklagte zur Beseitigung der Mangelbehauptung “Kondensatbildung an den Innenseiten der Schrägglasfassade und an den Innenseiten der Schrägglasfassade und der angrenzenden Bauteile ablaufendes Kondensat” verpflichtet, oder die Klage in Antrag I. begründet sei, erhob die Beklagte

Hilfswiderklage

mit der sie beantragte

festzustellen, dass die Klägerin und Widerbeklagte verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin folgende Kosten der Mängelbeseitigung zu ersetzen:

– 95 % der erforderlichen Kosten der Beseitigung der Mangelbehauptung “An der schrägen Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. OG, ### Nürnberg tritt eine erhöhte Kondensatbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen auf und es tritt an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes Kondensat auf“, ausgenommen diejenigen Kosten der Mangelbeseitigung, die bei erstmaliger Ausführung ebenfalls zusätzlich durch die Klägerin und Widerbeklagte zu vergüten gewesen wären; sowie

– diejenigen Kosten der Beseitigung der Mangelbehauptung “An der schrägen Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und 9 im 1. OG, ### Nürnberg tritt eine erhöhte Kondensatsbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen auf und es tritt an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes Kondensat auf“, die bei erstmaliger Ausführung ebenfalls durch die Klägerin und Widerbeklagte zusätzlich zu vergüten gewesen wären.

Die Klägerin beantragte,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Streitverkündeten Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg und ### traten dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin bei. Die Streitverkündete ### trat dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten bei.

Die Wohnungseigentümergemeinschaft ### begründete in der Folge ergänzend zum Klägerinvortrag den Anspruch auf Ersetzung der Rechtsverfolgungskosten und des Mietausfallschadens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der in erster Instanz gestellten Klageanträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht erhob Beweis durch Erholung eines Gutachtens des Sachverständigen ###.

Am 10.10.2019 erließ es folgendes Endurteil:

I. Die Beklagte wird verurteilt, in dem Bauvorhaben ### die schräge Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, ### Nürnberg durch Behebung der auf Ausführungsfehlern beruhenden Undichtigkeit der Fassade funktionsfähig nachzubessern oder neu herzustellen.

II. Hinsichtlich des Antrags, die Beklagte zu verurteilen, in dem Bauvorhaben die schräge Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, Nürnberg funktionsfähig nachzubessern oder neu herzustellen, so dass Folgendes nicht mehr auftritt:

– erhöhte Kondensatbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen

– an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes und tropfendes Wasser,

– Verfärbungen im Bereich über der Glasfassade mit Schimmelbildung, wird die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg 1.590,91 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.10.2016 und an Frau ### 2.847,54 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.10.2016 zu zahlen.

IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden, die der Klägerin aus den auf Ausführungsfehlern beruhenden Mängeln der schrägen Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, ### Nürnberg, entstanden sind oder weiter entstehen, zu ersetzen.

V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

VI. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Die Beklagte trägt 1/2 der Kosten der ### Nürnberg und der ###.

Zur Begründung seiner Entscheidung führte das Landgericht aus, dass Mangelbeseitigungsansprüche der Klägerin nicht verjährt seien. Ausgenommen davon sei nur die Rissbildung, die noch nicht Gegenstand der Vereinbarung vom 19.06.2013/01.07.2014 (Anlage K 11, Anerkenntnis) oder vom 01.12.2014 (Verzicht auf die Einrede der Verjährung) gewesen sei. Die Undichtigkeit der Fassade mit Eintritt von Niederschlagswasser beruhe auf Ausführungsfehlern der Beklagten, die Beklagte sei insoweit zur Mangelbeseitigung verpflichtet. Zwar stelle auch die Kondensatbildung einen Mangel dar, die Klägerin schulde aber insoweit die Vorlage vollständiger und mangelfreier Ausführungspläne und damit eine Vorleistung, die noch nicht erbracht sei.

Vor Erfüllung der Planungsaufgabe sei der Mängelbeseitigungsanspruch betreffend die Kondenswasserbildung nicht fällig. Die Klägerin habe auch einen Schadensersatzanspruch betreffend die von ihr zu tragenden Mietausfälle der Eigentümerin der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 und deren Rechtsverfolgungskosten sowie der Rechtsverfolgungskosten der Wohnungseigentümergemeinschaft.

Während die Mietausfälle nachgewiesen seien, seien die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten statt der geltend gemachten 2,5 Geschäftsgebühr auf eine 1,3 Gebühr zu kürzen. Das Feststellungsinteresse bezüglich weiterer Schäden sei zu bejahen.

Wegen Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichtes Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das Urteil Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge vollumfänglich weiter verfolgt, soweit ihnen nicht stattgegeben wurde. Sie fordert eine Mangelbeseitigung auch bezüglich der erhöhten Kondensatbildung an den Innenflächen und/oder an den angrenzenden Bauteilen herablaufendes und tropfendes Wasser, Verfärbungen im Bereich über der Glasfassade und Schimmelbildung, und Rissbildung im Anschluss an die Glasfassade nebst Feststellung der entsprechenden Schadensersatzpflicht. Außerdem verlangt sie den vollen Ersatz der geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten der ### bzw. der Wohnungseigentümerin ###.

Die Klägerin rügt:

Die Beklagte habe mit der Vereinbarung vom 19.06.2013/1.07.2013 (Anlage K 11) ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis abgegeben und sei mit den ihr damals bekannten Einwendungen (Fehlen einer weiteren Ausführungsplanung) daher ausgeschlossen. Sie habe spätestens mit dieser Vereinbarung auch die Planungsverantwortung für die Glasfassade vollständig und vorbehaltslos übernommen. Die Beklagte trage die Planungsverantwortung aber ohnehin schon nach dem Generalunternehmen/ertrag. Bei der ein Kondensat vermeidenden Planung handle es sich nämlich um Sonderfachingenieurplanung.

Hilfsweise und vorsorglich trägt die Klägerin vor, dass sie inzwischen eine korrigierte Ausführungsplanung habe erstellen lassen (Anlage ### B 1) und der Beklagten übermittelt habe. Da-

mit habe sie ihre Mitwirkungspflicht erfüllt. Im Schriftsatz vom 4.10.2021 hat die Klägerin erstmals geltend gemacht, wenn wie vom Sachverständigen und vom Erstgericht gefordert eine Mängelbeseitigung nach aktuellem Standard geschuldet sei, und hierzu auch eine Dreifachverglasung gehöre, bedürfe es bei Beachtung der aktualisierten Vorgaben zur Dicke der Querriegel und dem Einbau von Fenstern mit Lüftungsklappe keiner weiteren Maßnahmen im Bereich Lüftung/Heizung, welche separat geplant werden müssten (Bl. 572 d.A.).

Ansprüche wegen der Rissbildung seien nicht verjährt. Es handele sich nur um ein Symptom bzw. einen Mangelfolgeschaden der Feuchtigkeitserscheinungen. Der Einwand des Mitverschuldens für Planungsfehler ihres Architekten sei aufgrund des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses der Beklagten (Anlage K 11) ausgeschlossen. Sowieso-Kosten gäbe es nicht. Der entsprechende Einwand sei überdies gemäß dem Anerkenntnis (Anlage K 11) ebenfalls ausgeschlossen.

Zu den streitgegenständlichen Rechtsverfolgungskosten der ### bzw. der Wohnungseigentümerin Frau ### rügt die Klägerin, das Landgericht habe die vorgenommene Kürzung der

geltend gemachten Geschäftsgebühr von 2,5 auf 1,3 nicht näher begründet, und sich nicht mit dem Vortrag zum Umfang und der Schwierigkeit der Anwaltstätigkeit auseinandergesetzt. Zur weiteren Begründung des Rechtsmittels hat die Klägerin auf das Vorbringen der Streithelferinvertreter Bezug genommen. Diese haben mit Schriftsatz vom 21.09.2020 einen unterbliebenen Hinweis des Landgerichts gerügt, dass es das Vorbringen zur Begründung des Gebührensatzes als nicht ausreichend erachtet habe, und umfangreich ergänzend zu dem Umfang und der Schwierigkeit der von ihnen entfalteten Tätigkeit vorgetragen (Bl. 500 – 506 d.A.).

Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren,

I. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Sachen 3 HK 0 6528/16 vom 10.10.2019 wird in Punkt II abgeändert und wie folgt gefasst:

die Beklagte wird verurteilt, in dem Bauvorhaben ### die schräge Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, ### Nürnberg funktionsfähig nachzubessern oder neu herzustellen, so dass Folgendes nicht mehr auftritt:

– Erhöhte Kondensatbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen

– An den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes und tropfendes Wasser,

– Verfärbungen im Bereich über der Glasfassade mit Schimmelbildung

– Rissbildung im Anschluss der Glasfassade an die angrenzenden Bauteile und in den angrenzenden Wänden.

II. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Sachen 3 HK 0 6528/16 vom 10.10.2019 wird in Punkt III abgeändert und wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg Euro 4.845,58 und an Frau ### Euro 4.638,25 jeweils nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

III. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Sachen 3 HK 0 6528/16 vom 10.10.2019 wird in Punkt IV abgeändert und wie folgt gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden, die der Klägerin aus den in Punkt I. des Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Sachen 3 HK 0 6528/16 vom 10.10.2019 und in Berufungsantrag Ziffer I. bezeichneten Mängeln entstanden sind oder weiter entstehen, zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Ersturteil als richtig. Zu der vorgelegten “Ausführungsplanungsergänzung Tauwasserfreihaltung” rügt die Beklagte, mit dieser Planung erfülle die Klägerin ihre Mitwirkungspflicht weiterhin nicht, außerdem sei das neue Vorbringen nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Darüber hinaus habe die Beklagte bereits schriftlich Bedenken gegenüber der Klägerin angemeldet, und diese zur Sicherheit in Höhe von 70.000 Euro aufgefordert (Anlage BB 2).

An ihrer hilfsweise erhobenen Widerklage (siehe oben S. 5) hält die Beklagte fest. Diesbezüglich beantragt die Klägerin die Abweisung der Widerklage.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Sachvortrags im Berufungsverfahren wird auf das wechselseitige Berufungsvorbringen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

Sie ist aber nur insoweit teilweise begründet, als sie sich gegen die Abzüge des Ersturteils von den als Schadensersatz verlangten Rechtsverfolgungskosten wendet (Nr. III). Diese Rechtsverfolgungskosten sind auf der Grundlage des ergänzenden Sachvortrages im Schriftsatz der Streithelferinvertreter Kanzlei ### vom 21.09.2020 (Bl. 500 – 506 d.A.) zwar in der geltend gemachten Höhe angemessen, es ist aber von den Rechtsanwaltskosten der ein Abzug von 1.401,58 Euro vorzunehmen, In dieser Höhe ist der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten bereits durch den Vergleichsbetrag in Ziffer 1 c) der Vereinbarung der Parteien vom 19.06.2013/1.07.2013 (Anlage K 11) abgegolten. Dies haben die Streithelfervertreter im Schriftsatz vom 5.01.2017 auf S. 2, letzter Absatz (= Bl. 78 d.A.) selbst eingeräumt, ohne dass dies in der Antragstellung der Klagepartei berücksichtigt wurde.

Im Übrigen ist die Berufung unbegründet und wird zurückgewiesen.

Das Landgericht hat zu Recht die Auffassung vertreten, die Klägerin habe der Beklagten als Vorleistung vor Durchführung von Nachbesserungsarbeiten oder Neuherstellung der Glasfassade zur Verhinderung von Tauwasserbildung die nötigen Ausführungspläne vollständig und ohne Planungsmängel zu übergeben. Bis dahin sind die entsprechenden, durch die Beklagte zu erbringenden Mängelbeseitigungsleistungen zur Behebung der Kondensatbildung nicht fällig. Die Klage ist insoweit als derzeit unbegründet abzuweisen. Zur Begründung nimmt der Senat Bezug auf die in diesem Punkt uneingeschränkt zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung. Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, dass sich das Anerkenntnis und der Verjährungsverzicht der Beklagten nicht auf die in den getroffenen Vereinbarungen nicht ausdrücklich erwähnte Rissbildung beziehen. Angesichts der ansonsten detaillierten Regelungen der Parteien kann nicht allein aufgrund der Symptomrechtsprechung des BGH auf einen Willen zur Einbeziehung dieser Mangelfolgen geschlossen werden.

Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen ist Folgendes ergänzend auszuführen:

1. Nach den durch das Berufungsgericht gern. § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrundezulegenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts, die dieses auf Grundlage des überzeugenden Gutachtens des Sachverständigen ### getroffen hat, sind Ausführungsfehler der Beklagten für die Undichtigkeit der Glasfassade verantwortlich, während Planungsdefizite die Hauptursache für die unstreitig auftretende Kondenswasserbildung an der Innenseite der Glasfassade und deren Folgen sind.

Die Art der Ausführung, nämlich vorspringende Querriegel in der Verglasungskonstruktion (Gutachten S. 20; “konvektionsbehindernde Bauteile“), war von der durch die Klägerin an die Beklagte übergebenen Planung vorgegeben. Sie schränkt die freie Konvektion und Luftströmung stark ein. Diesem zum Bauzeitpunkt schon allgemein bekannten Effekt hätte neben der Vermeidung konvektionsbehindernder Bauteile vor allem mit der Art der Beheizung und der Lüftung Rechnung getragen werden müssen. Es hätte eines einheitlichen Fassaden-, Heizungs- und Lüftungskonzepts sowie eines Nutzungskonzepts bedurft, zumal die Glasfassade an einer Nordseite geplant wurde (Gutachten S. 22/23). Der Planer hätte entweder schon vorgeben müssen, dass konvektionsbehindernde Bauteile (wie die Querriegel) gänzlich vermieden werden oder er hätte alternativ Durchbrüche in der Konstruktion vorsehen müssen, die die Lüftung verbessern.

Erschwerend kam hinzu, dass der zweite Rettungsweg in der Planung in das Glasdach verlegt wurde (Gutachten, S. 22; “komplexe Gemengelage“, S. 24). Damit waren auch Zusatzmaßnahmen bzgl. der Heizung und Lüftung erforderlich (Stellungnahme des Sachverständigen vom 30.07.2019, S. 3, Bl. 374 d.A.). Hierbei handelt es sich nach der fachlichen Einschätzung des Sachverständigen um eine typische Planungsaufgabe des planenden Architekten (gewerkübergreifende Planung, Gutachten S. 22), die im Vorfeld (Gutachten, S. 24) hätte vorgegeben werden müssen. Es sei durchaus üblich, dafür einen Sonderfachmann für Bauphysik oder einen speziell geschulten Fassadenplaner einzuschalten (GA, S. 23). Es handle sich um eine anspruchsvolle Planungsaufgabe (GA, S. 29). Unzureichende Planungsvorgaben seien Hauptursache der Tauwasserbildung und der davon abgeleiteten Schäden (GA, S. 24). Eine schräge Glasfassade, wie sie am streitgegenständlichen Bauvorhaben vorhanden ist, konnte sowohl 2006, als auch heute mit den zur Verfügung stehenden Mitteln funktionsgerecht und nutzerfreundlich erstellt werden. Der durch die Klägerin vorgegebene, schon relativ detaillierte Architektenplan vom 13.2.2006 mit den hohen Querriegeln berücksichtigte wesentliche bauphysikalische Gesichtspunkte (Luftführung; abgestimmte Beheizmaßnahmen), die schon in der Werksplanungsphase hätten Berücksichtigung finden müssen, nicht.

2. Die Erstellung der notwendigen vollständigen und insbesondere gewerkübergreifenden mangelfreien Ausführungsplanung lag entgegen der Ansicht der Berufung gemäß dem Generalunternehmervertrag (Anlage K 1) im Verantwortungsbereich der Klägerin und nicht in dem der Beklagten. Daran hat sich durch die Vereinbarung der Parteien vom 19.06.2013/1.07.2013 (Anlage K 11) nichts geändert.

2.1. Sowohl nach der VOB/B als auch nach dem Generalunternehmervertrag schuldete die Klägerin die komplexe fachübergreifende Planung.

a) Die Parteien haben die VOB/B in den Vertrag einbezogen (§ 2 Abs. 1 Nr. 18 des Generalunternehmervertrages, K 1).

Das von der VOB/B zugrunde gelegte Bauvertragsmodell trennt in den §§ 3 und 4 deutlich zwischen Planung samt Koordination als Aufgaben des Auftraggebers, und der Ausführung als Aufgabe des Auftragnehmers. Es differenziert somit systematisch zwischen der Planungsverantwortung des Bestellers und der Ausführungsverantwortung des Bauunternehmers (vgl. Hartung in Beck’scher VOB-Kommentar, VOB Teil B, 3. Auflage, Vorbemerkung § 3, Rn. 13). Dem Besteller obliegt es grundsätzlich, dem Unternehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen.

Bedient er sich für die ihm obliegenden Planungsaufgaben eines Architekten, ist dieser sein Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Besteller für das Verschulden des Architekten einstehen muss (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 – VII ZR 152/12 -, Rn. 24; vgl. auch Gartz in Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 5. Aufl. § 3 Rn. 3).

Dementsprechend regelt § 3 Abs. 1 VOB/B auch, dass die für die Ausführung nötigen Unterlagen dem Auftragnehmer unentgeltlich und rechtzeitig zu übergeben sind.

b) Die Parteien haben in § 3 Abs. 5 des Generalunternehmervertrages ausdrücklich geregelt, dass zum Leistungsumfang des Auftragnehmers nicht die Architekten-Planungsleistungen gehören. Die Gewährleistung für die dem Auftragnehmer überlassenen Planungsunterlagen liegt nach der ausdrücklichen Abrede ausschließlich beim Planverfasser. Daran ändert die festgelegte Verpflichtung des Auftragnehmers, alle Pläne und Maße vor Baubeginn zu prüfen, und Bedenken dem Auftraggeber unverzüglich mitzuteilen, nichts.

c) Auch aus der fachlichen Sicht des Sachverständigen ### handelt es sich bei der erforderlichen fach- und gewerkübergreifenden Planung der schrägen Glasfassade typischerweise um eine Architektenleistung, die gerade von der Klägerin zu stellen gewesen wäre.

Zwar können die Parteien im Vertrag vom Grundsatz der §§ 3 und 4 VOB/B abweichende Regelungen treffen. Dies haben sie aber vorliegend nicht getan, sondern es bei der Planungsverantwortung der Klägerin belassen.

d) Aus der Rolle der Parteien lässt sich keine stillschweigende Abweichung von der systematischen Aufgabenverteilung herleiten. Die Klägerin war als Bauträgerin – jedenfalls üblicherweise – ihren Endkunden (Wohnungskäufern) gegenüber zu einem “Planen und Bauen aus einer Hand” verpflichtet (vgl. Gartz aaO Rn 6). Begriffe wie “schlüsselfertig” oder wie hier auch “gebrauchsfertig” und “funktionsfähig” (§ 2 Abs. 1 S. 1 des Vertrages) lassen keine eindeutige Zuordnung der Planungsaufgaben auf den Generalunternehmer erkennen (Gartz aaO).

e) Entgegen der unter Bezugnahme auf die Anmerkung auf Anlage K 5 – “Die Detaillierung/ Dimensionierung/ Statik hat durch den Fensterbauer zu erfolgen” vertretenen Auffassung der Klägerin, die Beklagte habe damit die Detailplanung der schrägen Glasfassade übernommen, bezieht sich dieser Hinweis schon nicht erkennbar auf die insoweit problematischen und schon vorgegebenen Querriegel. Zwar kann der Hinweis noch so ausgelegt werden, dass eine Detailplanung der Ausführung der Glasfassade der Beklagten überlassen war. Vorliegend ist aber der Planungsmangel nicht auf die Detailplanung der Glasfassade begrenzt. Vielmehr war und ist ein fach- und gewerkübergreifendes Heizungs-, Lüftungs- und Nutzungskonzept für eine Glasfassade mit den (planerisch schon vorgegebenen) problematischen Querriegeln nötig. Deshalb kann selbst aus einer unterstellten Pflicht der Auftragnehmerin zur Detailplanung der Fassade nicht die Verpflichtung der Beklagten abgeleitet werden, das gesamte Fassadenkonzept – und damit gerade das Gegenteil eines bloßen Details – zu erarbeiten, wie die Klägerin meint. Die Auffassung der Klägerin, dass die Beklagte auf Grundlage der Vorabplanung des Architekturbüros (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 des Generalunternehmer-Vertrages) und der groben Vorgaben: Pfosten-Riegel-Konstruktion; Nordseite; Anordnung des Bades; Fußbodenheizung; keine zentrale Lüftungsanlage, als Generalunternehmer die Planung hätte fortschreiben müssen, weil sie ein funktionsfähiges schlüsselfertiges Werk schuldete, trägt nicht. Eine Fortschreibung im Sinne einer Ergänzung ist von der vollständigen Planung eines fachübergreifenden Gesamtkonzepts, wie sie hier erforderlich gewesen wäre und weiterhin ist, eindeutig zu unterscheiden.

Aus § 3 Abs. 2, 3 und 4 des Generalunternehmervertrages lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht entnehmen, dass die Beklagte die weitere Planungsverantwortung übernommen habe.

Gemäß § 3 Abs. 2 waren sich die Parteien darüber einig, dass zur vertragsgemäßen Fertigstellung auch solche Leistungen erforderlich werden können, die in den Anlagen zu diesem Vertrag nicht, nicht exakt oder nicht vollständig beschrieben sind, aber zur schlüsselfertigen Herstellung des Gebäudes oder der Außenanlagen notwendig sind. Sie vereinbarten, dass auch diese Leistungen in einer den beschriebenen Leistungen und dem Niveau des Hauses entsprechenden Qualität und Frist auszuführen und im Pauschalpreis enthalten seien.

In § 3 Abs. 3 ist weiter geregelt, dass der Auftrag insbesondere die Erfüllung aller Auflagen und Bedingungen der Baugenehmigung inklusive der Auflagen der am Bau beteiligten Behörden, die Leistungen der Sonderfachingenieure, sowie sämtliche Arbeiten, Leistungen und Lieferungen, die zur vertragsgegenständlichen, kompletten, schlüssel- und gebrauchsfertigen, funktionstüchtigen und mängelfreien Herstellung erforderlich sind, einschließt.

Nach § 3 Abs. 4 gehören zum Leistungsumfang sämtliche haustechnischen Leistungen bei der technischen Ausrüstung für alle Anlagengruppen insbesondere Heizung, Lüftung (ohne Tiefgarage), Sanitär, Fördertechnik, Elektro.

Diese Vereinbarungen zielen nach Auffassung des Senats aber im Wesentlichen auf die Kostentragungspflicht für die genannten Maßnahmen ab, nicht jedoch auf die Architekten- und Planungsleistungen insgesamt, die unmittelbar darauf folgend in § 3 Abs. 5 des Generalunternehmervertrages namentlich genannt und ausdrücklich nicht dem Leistungsumfang des Auftragnehmers zugewiesen werden.

Zudem war nach § 2 Ziff. 17 des Generalunternehmervertrages Grundlage des Vertrages und Grundlage der Ausführung der Arbeiten die haustechnische Planung des Ingenieurbüros ###.

Die Beklagte schuldete nach dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Generalunternehmervertrag deshalb keine von dieser Planung abweichende fachübergreifende Planung und Ausführung der Heizungs- und Lüftungsanlage, wie sie zur mangelfreien Herstellung der Fassade aber unbedingt notwendig gewesen wäre.

2.2. Vor dem Hintergrund, dass sowohl die VOB/B, als auch die Absprachen der Parteien die Planungsverantwortung eindeutig der Klägerin zuweisen, lässt sich aus der Vereinbarung der Parteien von 2013 (Anlage K 11) in einer Zusammenschau mit dem als Anlage K 24 vorgelegten vorangegangenen Schriftwechsel nicht herleiten, dass die Beklagte im Jahr 2013 die Planungsverantwortung (im Nachhinein) insgesamt übernehmen wollte, bzw. dass die Beklagte mit dem Einwand, die Klägerin schulde zur Mangelbeseitigung (Kondenswasser) einen Ausführungsplan, ausgeschlossen ist.

Die Bereitstellungspflichten nach § 3 VOB/B stellen grundsätzlich Mitwirkungspflichten des Auftraggebers im Sinne des § 642 BGB dar (BeckOK VOB/B/Fuchs, 44. Ed. 31.1.2021, VOB/B § 3 Abs. 1 Rn. 10; Palandt/Retzlaff, BGB 80. Auflage, § 642 Rn. 3).

Die Beklagte wusste zwar bei Abschluss der Vereinbarung, dass es zur Mangelbeseitigung einer weiteren Ausführungsplanung bedarf, da sie schon zuvor auf die Planungsdefizite hingewiesen und ein eigenes Sanierungskonzept beigebracht hatte. Gleichzeitig hat die Beklagte aber zu erkennen gegeben, eine Ausführungsplanung seitens der Klägerin zu erwarten (Anlage K 24). Die Parteien haben sich in der Vereinbarung auf ein bestimmtes Sanierungskonzept geeinigt. Dieses hatte für die Beklagte den offensichtlichen Vorteil, dass es nicht die Erneuerung der gesamten Fassadenkonstruktion vorsah. Dass die Beklagte aber darüberhinausgehend beim Scheitern dieses Sanierungsversuchs die Planungsverantwortung auch insoweit übernehmen wollte, als sie bislang bei der Klägerin lag, lässt sich weder der Wortlaut der Abrede, noch dem vorausgegangenen E-Mail -Verkehr mit der erforderlichen Deutlichkeit entnehmen. Die Vereinbarung der Parteien stellt nur klar, dass die Beklagte bei einem Scheitern des Sanierungsversuchs nicht von ihren Verpflichtungen frei wird, ohne aber neue zusätzliche Planungsverpflichtungen der Beklagten zu begründen.

3. Das Landgericht hat deshalb zu Recht alle Mangelbeseitigungsmaßnahmen, die sich auf die erhöhte Kondensatbildung beziehen, als derzeit nicht fällig angesehen, weil Ursache der fehlenden Funktionstauglichkeit des Werkes in Bezug auf das Kondensat und dessen Folgen die von der Klägerin geschuldete Planung ist, und (in erster Instanz aber auch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung) von der Klägerin keine neue mangelfreie Planung vorgelegt wurde.

An diesem Ergebnis ändert auch die von der Klägerin im Berufungsverfahren hilfsweise und vorsorglich vorgelegte geänderte Ausführungsplanung (Anlage Klagepartei B 1) nichts. Sie sieht als konkrete Maßnahme lediglich eine Verringerung der Dimensionierung der Querriegel auf maximal 60 mm vor. Zu Gewerken außerhalb der Glasfassade enthält die “Ausführungsplanungsergänzung Tauwasserfreihaltung” nur den Satz: “Erforderliche Lüftungs- und Heizungsanlagen zur Unterstützung der Tauwasserfreihaltung nach Anforderung und ggf. Planung Sonderfachmann.” Damit genügt auch diese Planungsergänzung nicht den Mitwirkungspflichten der Klägerin. Der Sachverständige ### hat in seiner mündlichen Anhörung durch das Landgericht am 30.07.2019 bereits überzeugend dargelegt, dass durch eine nachträgliche Einkürzung der Querriegel zwar die Kondensatbildung minimiert werden könne, dadurch aber das zweite Problem, nämlich dass der Warmluftstrom nicht bis oben hin kommt, wenn nur eine Fußbodenheizung eingebaut ist, nicht gelöst wird (Bl. 374 d.A.).

Grundsätzlich schuldet der Unternehmer ein funktionstaugliches Werk (“funktionaler Mangelbegriff’; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aug S. 1180, Rn. 1922; S. 1276 Rn. 2005 ff – im Folgenden nur W/P). Ein Mangel liegt selbst dann vor, wenn die Ursache der fehlenden Funktionstauglichkeit auf der vom Auftraggeber erstellten Planung oder einer mangelhaften Vorleistung beruht (W/P, a.a.O., Rn. 2006, S. 1276). Der Unternehmer wird aber von der Mangelhaftung frei, wenn er die ihm obliegenden Prüfungs- und Hinweispflichten (§ 13 Abs. 3 VOB/B) nachgekommen ist bzw. keine Hinweispflicht besteht. Liegt die Ursache des Mangels in einem Planungsfehler, ist die Vorlage einer neuen Planung Sache des Bestellers (W/P, a.a.O., Rn. 2006, S. 1277).

Nach diesen Maßgaben muss die Beklagte zwar nicht nur für ihre Ausführungsfehler, die zur Undichtigkeit der Glasfassade geführt haben, sondern auch für den auf den Planungsfehlern beruhenden Mangel Kondensatbildung einstehen, weil sie die Klägerin nicht auf Bedenken hingewiesen hat. Dies ändert nach der Rechtsprechung des BGH aber nichts daran, dass sich die Beklagte erfolgreich darauf berufen kann, die Klägerin müsse erst durch Änderung der Planung die Voraussetzungen für die Nachbesserung schaffen, obwohl ihr grundsätzlich die Entscheidungsfreiheit zusteht, auf welche Art und Weise sie nachbessert.

Soweit die Berufung auf Rechtsprechung hinweist, nach der ein Auftragnehmer der ohne ausreichende Planung arbeitet, sich im Rahmen der Mangelbeseitigung nicht auf eine Mitwirkungspflicht des Auftraggebers berufen kann, steht dies der Ansicht des Senats nicht entgegen. Die Sachverhalte, die den Entscheidungen zugrunde lagen, sind mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar.

In dem vom OLG Celle entschiedenen Fall Az. 14 U 26/04 war der Auftragnehmer nur mit Grundrissplänen des Bauobjektes ausgestattet worden. Er hatte ohne jede Fachplanung eine Heizungsanlage eingebaut. Nach den Feststellungen des Gerichts hatte es keinerlei Planung gegeben, die ihm die Ausführung der Heizung vorgeschrieben hätte. Dass sich ein Auftragnehmer, der auf dieser Grundlage ein mangelhaftes Werk errichtet, nicht auf einen Planungsfehler des Auftraggebers berufen kann, liegt auf der Hand.

Das OLG Frankfurt hat zu einem BGB-Werkvertrag entschieden, dass für die Frage, welche Mitwirkungsobliegenheiten den Besteller treffen, primär der Bauvertrag maßgebend ist. Der Besteller sei nicht ohne Weiteres dazu verpflichtet, dem Unternehmer eine (detaillierte) Planung eines Architekten oder Ingenieurs zur Verfügung zu stellen, insbesondere nicht bei einem Vertrag, der die VOB/B nicht einbezieht. Der Unternehmer könne sich sehr wohl dazu verpflichten, die für seine Werkleistung erforderliche (Detail-) Planung selbst zu erbringen. Die Bereitstellung fehlerhafter Pläne sei nicht mit dem völligen Unterbleiben einer Planung seitens des Bestellers gleichzusetzen, eben weil dies darauf hindeute, dass der Unternehmer die Planungsverantwortung übernommen habe (OLG Frankfurt, Urteil vom 14. März 2011 –1 U 55/10 -, Rn. 18).

Im vorliegenden Fall lag jedoch die Planungsverantwortung vereinbarungsgemäß bei der Klägerin.

Dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 22.11.2013, Az. 22 U 32/13 lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem ein Teilbereich von der Auftraggeberin vertragswidrig überhaupt nicht geplant worden war. Davon kann vorliegend ebenfalls nicht die Rede sein.

Die Entscheidung des Kammergerichts vom 22.04.2016, Az. 21 U 119/14 betrifft einen ebenfalls nicht vergleichbaren Sachverhalt. Dort hatte sich die Unternehmerin nach den Regelungen des Vertrages zur schlüsselfertigen Erstellung von Gebäuden auf der Grundlage bestimmter Pläne unter Verpflichtung der Erstellung der Statik und der Werkplanung verpflichtet. (KG Berlin, Urteil vom 22. April 2016 – 21 U 119/14 -, Rn. 89).

Es kann dahinstehen, ob das neue Vorbringen der Klägerin zur geänderten Ausführungsplanung Tauwasserbildung in der Berufungsinstanz noch zuzulassen ist. Denn die vorgelegte Ausführungsplanungsergänzung ist schon nach den bisher vorliegenden Gutachten des Sachverständigen erkennbar unzureichend und keine geeignete Grundlage der Mangelbeseitigung. Der Sach-

verständige ### hat bereits in seiner mündlichen Anhörung durch das Landgericht am 30.07.2019 festgestellt, dass durch eine nachträgliche Einkürzung der Querriegel zwar die Kondensatbildung minimiert werden könne, dadurch aber das zweite Problem, nämlich dass der Warmluftstrom nicht bis oben hin kommt, wenn nur eine Fußbodenheizung eingebaut ist, nicht gelöst wird (Bl. 374 d.A.). Aus der vom Sachverständigen übergebenen “Tischvorlage“, die als Anlage zum Protokoll genommen wurde, ergibt sich weiter, dass er bei seinen Überlegungen schon von einer nach heutigen Maßstäben erforderlichen Dreifachverglasung ausging (Tischvorlage S. 8). Eine für die Beseitigung des Mangels Tauwasserbildung nach der überzeugenden Darstellung des Sachverständigen weiterhin erforderliche gewerkübergreifende Planung, welche von der Klägerin zu stellen ist, fehlt nach wie vor.

Die Berufung der Klägerin hat deshalb mit den Anträgen 1 und III keinen Erfolg und wird zurückgewiesen.

4. Soweit sich die Klägerin mit ihrem Berufungsantrag II gegen die Abzüge des Ersturteils von den als Schadensersatz verlangten Rechtsverfolgungskosten wendet (Nr. III), ist die Berufung teilweise begründet. Das Landgericht erkannte der Klägerin nur einen Teil des Schadens zu, weil die Rechtsanwaltsgebühren auf eine 1,3fache Geschäftsgebühr zu kürzen seien und eine Einigungsgebühr nicht zum Ansatz komme. Diese nicht weiter begründeten Kürzungen sind nicht gerechtfertigt.

a) Bei der Geschäftsgebühr nach Ziff. 2300 W-RVG handelt es sich um eine Rahmengebühr (§ 14 RVG). Ein höherer als der 1,3fache Satz darf nur gefordert werden, wenn die Sache umfangreich oder schwierig war. Zudem steht einem Rechtsanwalt bei Rahmengebühren im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG, zu denen die Geschäftsgebühr im Sinne der Nr. 2300 RVG-NA/ zählt, nach gängiger Rechtsprechung ein Spielraum (sogenannte Toleranzgrenze) von 20 % zu (BGH, Urteil vom 08. Mai 2012 – VI ZR 273/11).

Auf der Grundlage des umfangreichen Sachvortrages im Schriftsatz der Streithelferinvertreter Kanzlei ### vom 21.09.2020 (Bl. 500 – 506 d.A.) und der hierzu vorgelegten Anlagen ist der

Ansatz einer 2,5 Geschäftsgebühr nicht zu beanstanden. Die Beklagte geht in ihrer Berufungsduplik auf diesen Vortrag nicht ein, sondern verweist lediglich pauschal auf S. 17 bis 19 ihrer Berufungserwiderung vom 25.05.2020 (Bl. 528 d.A.). Die Berufungserwiderung beschäftigt sich jedoch schon aufgrund der zeitlichen Abfolge nicht mit dem Schriftsatz der Streithelferin vom 21.09.2020. Der Senat sieht deshalb den Nachweis als erbracht an, dass der Ansatz einer 2,5 Gebühr nach den Umständen des vorliegenden Einzelfalls angemessen ist. Der Erholung eines Gutachtens der Rechtsanwaltskammer zur Gebührenhöhe gemäß § 14 Abs. 3 RVG bedurfte es nicht. Diese Vorschrift ist bei einem sachlich-rechtlichen Schadensersatzanspruch (BVerfG JurBüro 1982, 857) oder im Kostenfestsetzungsverfahren gegen den Prozessgegner des Auftraggebers des Anwalts nicht anzuwenden (BeckOK RVG/v. Seltmann, 53. Ed. 1.9.2021, RVG § 14 Rn. 57).

b) Eine Einigungsgebühr ist jedenfalls nach dem detaillierten Vortrag im Berufungsverfahren angefallen und damit ein ersatzfähiger Schaden. Der Vergleich über die Mängelbeseitigung sowie ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung stellen eine Einigung dar.

c) Der Gegenstandswert von 40.000,- EUR ist nicht zu beanstanden. Er entspricht dem Vortrag der Klägerin und Berufungsklägerin. Ein von der Streithelferin hilfsweise und im Widerspruch dazu in den Raum gestellter höherer Gegenstandswert ist nicht zu berücksichtigen.

d) Von den streitgegenständlichen Rechtsanwaltskosten der Wohnungseigentümergemeinschaft ist jedoch ein Abzug von 1.401,58 Euro vorzunehmen. In dieser Höhe ist der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten bereits durch den Vergleichsbetrag in Ziffer 1 c) der Vereinbarung der Parteien vom 19.06.2013/1.07.2013 (Anlage K 11) abgegolten. Dies haben die Streithelfervertreter im Schriftsatz vom 5.01.2017 auf S. 2, letzter Absatz (= Bl. 78 d.A.) selbst eingeräumt, ohne dass dies in der Antragstellung der Klagepartei berücksichtigt wurde.

Insoweit ist die Berufung zu Ziffer III. des landgerichtlichen Urteils deshalb unbegründet und wird zurückgewiesen.

Im Ergebnis ist Ziffer III des Ersturteils somit dahingehen abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg 3.444,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.10.2016, und an Frau ### 4.638,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.10.2016 zu bezahlen.

III.

…

VK Berlin: Auftraggeber ist verpflichtet, bei der Wertung der Angebote diskriminierungsfrei nach den Regeln des Gesetzes und der von ihm selbst aufgestellten Vorgaben zu handeln

Posted on 1. Mai 20221. Mai 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

VK Berlin: Auftraggeber ist verpflichtet, bei der Wertung der Angebote diskriminierungsfrei nach den Regeln des Gesetzes und der von ihm selbst aufgestellten Vorgaben zu handeln

vorgestellt von Thomas Ax

Der Auftraggeber ist verpflichtet, bei der Wertung der Angebote diskriminierungsfrei nach den Regeln des Gesetzes und der von ihm selbst aufgestellten Vorgaben zu handeln und dies entsprechend nachvollziehbar zu dokumentieren. Selbstverständlich gilt deshalb insbesondere im Rahmen einer Qualitätswertung von Konzepten, dass der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren muss, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Bewertung eingegangen sind. Auch wenn dem Auftraggeber bei der Bewertung ein Beurteilungsspielraum zusteht, sind seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen in diesem Rahmen insbesondere auch darauf hin überprüfbar, ob diese im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben sind. Die Angebotswertung ist von den Nachprüfungsinstanzen nämlich nach den allgemeinen Maßstäben zur Überprüfung von Beurteilungsspielräumen dahingehend zu kontrollieren, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich waren und nicht gegen allgemein gültige Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist.
VK Berlin, Beschluss vom 14.03.2022 – VK B 2-40/21

Nach § 127 Abs. 1 S. 1 GWB wird der Zuschlag auf das wirtschaftlichste beziehungsweise nach § 152 Abs. 3 S. 1 GWB auf ein wirtschaftlich vorteilhaftes Angebot erteilt. Grundlage dafür ist nach § 127 Abs. 1 S. 2 GWB und § 152 Abs. 3 S. 4 GWB eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers beziehungsweise Konzessionsgebers (im Folgenden nur: Auftraggeber), ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Der Auftraggeber ist verpflichtet, bei der Wertung der Angebote diskriminierungsfrei nach den Regeln des Gesetzes und der von ihm selbst aufgestellten Vorgaben zu handeln und dies entsprechend nachvollziehbar zu dokumentieren (vgl. etwa Knauff, in: Säcker/Ganske/Knauff, Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Bd. 3, VergabeR I, 4. Auflage 2022, § 97 GWB, Rn. 28). Selbstverständlich gilt deshalb insbesondere im Rahmen einer Qualitätswertung von Konzepten, dass der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren muss, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Bewertung eingegangen sind (vgl. schon VK Berlin, Beschlüsse vom 13. März 2020 – VK B 1-36/19; vom 22. Februar 2019 – VK B 1-33/18). Auch wenn dem Auftraggeber bei der Bewertung ein Beurteilungsspielraum zusteht, sind seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen in diesem Rahmen insbesondere auch darauf hin überprüfbar, ob diese im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben sind (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17, ZfBR 2017, 607, 612). Die Angebotswertung ist von den Nachprüfungsinstanzen nämlich nach den allgemeinen Maßstäben zur Überprüfung von Beurteilungsspielräumen dahingehend zu kontrollieren, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich waren und nicht gegen allgemein gültige Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (vgl. etwa Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Band 1: GWB 4. Teil, 3. Auflage 2017, § 127 GWB, Rn. 88 m.w.N.).

Diesen Maßstäben wird die Wertung des Antragsgegners nicht gerecht. Denn zum anderen fehlt es auch bei der (nach-)dokumentierten Entscheidung des Auswahlgremiums an einer transparenten und willkürfreien Bewertung der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen. Die Kammer legt insoweit die zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vorliegende Dokumentation, d.h. einschließlich der vom Antragsgegner im Lauf des Verfahrens nachgereichten Dokumente, insbesondere des Vergabevermerks vom 28. Januar 2022 zugrunde.

Neben dem mit 45% gewichteten Kriterium “Städtebau, Architektur, Freiraum” hat der Antragsgegner im “Exposé” die ebenfalls mit 45% gewichteten “Nutzungen” und zu 10% die “Ökologie” der zu erbringenden Leistung als Zuschlagskriterium festgelegt. Der Bewertung der Angebote zu diesen Zuschlagskriterien (“Themen”) sollten im “Exposé” weiter genannte Unterkriterien (“Kriterien”) zugrunde gelegt werden. Aus dem “Exposé” ergaben sich zudem in einer Aufzählung jeweils konkretisierende Stichpunkte zu den jeweiligen Unterkriterien. Aus der entsprechenden Tabelle ergab, dass die jeweilige Konzeptqualität mit einer Schulnote beziehungsweise einer der Wichtung entsprechenden Punktzahl beurteilt werden sollten. Im Anschluss an die Tabelle erläuterte das Exposé, was unter den benannten Konzeptqualitäten zu verstehen ist. Danach sollte beispielsweise eine “gute” Konzeptqualität vorliegen, wenn die “Qualität der Konzepte bzw. der Umsetzung der Anforderungen […] bezogen auf das Konzeptkriterium insgesamt mit gut bewertet [wird]. Insbesondere im Vergleich zu den übrigen Angeboten lässt das Angebot bezogen auf das Konzeptkriterium eine überdurchschnittlich hohe Konzeptqualität zur Zielerreichung erwarten.” Diese Vorgaben sind aus Sicht der Kammer vor dem Hintergrund der sog. Schulnotenrechtsprechung zur Qualitätswertung (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17, NZBau 2017, 366; Stein/Wolters, NZBau 2020, 339) weder grundsätzlich zu kritisieren, noch von der Antragstellerin rechtzeitig gerügt worden.

Die Kammer kann jedoch weder aus den vom Antragsgegner zum Verfahren gereichten und der Vergabeakte zu entnehmenden Vermerken noch aus den übrigen Teilen der Vergabeakte oder den Einlassungen des Antragsgegners im Nachprüfungsverfahren ersehen, dass eine diskriminierungsfreie Wertung anhand dieser Vorgaben durchgeführt worden ist. Dem für die Beurteilung insbesondere maßgeblichen Vermerk vom 28. Januar 2021 kann zwar entnommen werden, dass das Auswahlgremium den Angeboten der Verfahrensbeteiligten sowohl zu den jeweiligen Stichpunkten als auch sodann zu den Unterkriterien Schulnoten und damit einhergehende Punkte zugeschrieben und im Ergebnis die Angebote anhand der Zusammenrechnung der Unterkriterien verglichen und das Angebot der Beigeladenen auf dieser Grundlage für den Zuschlag ausgewählt hat. Es fehlt jedoch an einer hinreichend dokumentierten Rückkoppelung zwischen den für die Stichpunkte und Unterkriterien im Ergebnis vergebenen Werten mit den vom Antragsgegner aufgestellten Bewertungsvorgaben.
Dies lässt sich an zwei beispielhaften Punkten veranschaulichen:
Erstens ist nach dem Vermerk vom 28. Januar 2022 das Konzept der Antragstellerin zum Stichpunkt “Aufwertung des Eingangs zur Halbinsel ###” mit gut = 11,25 Punkten und zum Unterkriterium “Städtebauliche Qualität” insgesamt mit 9,375 Punkten bewertet worden. Zur Begründung führt der Vermerk lediglich an, die Eingangssituation zur Halbinsel ### werde durch eine … aufgewertet. Das Konzept der Beigeladenen erhält in diesem Punkt die gleiche Benotung versehen mit der Begründung, das … .

Damit ist keine an den Wertungsvorgaben des Antragsgegners oder §§ 127 Abs. 1, 152 Abs. 3 GWB orientierte Begründung erfolgt. So kann daraus schon nicht ersehen werden, wie das Auswahlgremium zu der konkreten Benotung der Konzepte in diesem Punkt gekommen ist. Denn weder werden Erwartungen formuliert, die die als “gut” (“überdurchschnittlich hohe Konzeptqualität”) bewerteten Konzepte hätten erfüllen müssen, um eine sehr gute Bewertung (“herausragende Konzeptqualität”) zu erreichen, noch wird dargestellt, inwieweit sich die Konzepte an dieser Stelle beispielsweise von einem als “befriedigend” (“durchschnittliche Konzeptqualität”) zu bewertenden Konzept unterschieden. Aus den Begründungen ist auch nicht ersichtlich, dass der nach den Bewertungsvorgaben des Antragsgegners vorgesehene “Vergleich zu den übrigen Angeboten” bezogen auf dieses Kriterium erfolgt wäre. Beide Begründungen enthalten zwar mit der Feststellung, der Eingangsbereich / die Eingangssituation würde aufgewertet, vergleichbare Formulierungen. Dem kann aber nicht entnommen werden, dass die Angebote tatsächlich einander gegenübergestellt worden wären und ein direkter Vergleich der erwarteten Zielerreichung erfolgt wäre. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerte Auffassung des Antragsgegners kann es insofern auch nicht genügen, dass das Auswahlgremium sich beide Konzepte angesehen hat, weil daraus quasi zwangsläufig eine vergleichende Bewertung folge. Der Antragsgegner hat vielmehr den Vergleich zu dokumentieren und zwar nicht nur als generelle Feststellung, sondern konkret bezogen auf die einzelnen Kriterien, Unterkriterien und Stichpunkte.

Zweitens hat die Antragstellerin unstreitig eine Abstimmung mit lokalen Akteuren vor Angebotsabgabe durchgeführt, was auch in der Bewertung zum Stichpunkt “Konzeptentwicklung mit lokalen Akteuren” im Vermerk vom 28. Januar 2022 Erwähnung findet. Die Begründung für die Bewertung des Angebots der Antragstellerin, die in diesem Punkt mit gut = 15 Punkten vermerkt ist, erschöpft sich allerdings in der genannten Feststellung. Bei der Beigeladenen, deren Entwurf in diesem Stichpunkt mit sehr gut = 20 Punkten bewertet wird, heißt es hingegen, der Entwurf biete strukturell hervorragende Voraussetzungen, um bedarfsgerecht auf differenzierte Anforderungen reagieren zu können. Es sei ablesbar, dass konkret dargelegte umfangreiche Erfahrungen mit der Vermietung an soziokulturelle Nutzungen (Kunst, Kultur, Soziales) vorlägen, die als plausibel und sehr gut umsetzbar eingeschätzt würden.
Abgesehen davon, dass auch in diesem Stichpunkt wiederum nicht ersichtlich ist, warum die Konzepte mit “sehr gut” und “gut” und nicht beispielsweise “befriedigend” bewertet werden, und es zudem an dem gebotenen Vergleich der Angebote fehlt, dürfte die Bewertung in diesem Punkt auch deshalb beurteilungsfehlerhaft sein, weil sie eine willkürfreie Berücksichtigung des Umstands, dass die Beigeladene keine vorherige Abstimmung durchgeführt hat, nicht erkennen lassen.

VK Berlin: Nicht zulässig ist es, die Verantwortung für die Vergabe an Dritte vollständig zu übertragen

Posted on 1. Mai 20221. Mai 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

VK Berlin: Nicht zulässig ist es, die Verantwortung für die Vergabe an Dritte vollständig zu übertragen

vorgestellt von Thomas Ax

Der Auftraggeber ist zwar nicht gehindert, sich bei der Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens ganz oder teilweise der Hilfe Dritter zu bedienen, die über einen qualifizierten Sachverstand verfügen. Nicht zulässig ist es dagegen, die Verantwortung für die Vergabe an Dritte vollständig zu übertragen.
VK Berlin, Beschluss vom 14.03.2022 – VK B 2-40/21

Der Antragsgegner ist zwar nicht gehindert, sich bei der Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens ganz oder teilweise der Hilfe Dritter zu bedienen, die über einen qualifizierten Sachverstand verfügen. Nicht zulässig ist es dagegen, die Verantwortung für die Vergabe an Dritte vollständig zu übertragen. Die Regelungen des Vergaberechts verpflichten unmissverständlich den Antragsgegner selbst zu einer Wertungsentscheidung (§ 127 Abs. 1 S. 2 GWB: “eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers”; § 31 Abs. 3 KonzVgV: “Der Konzessionsgeber überprüft”). Die Vergabeakte muss dementsprechend erkennen lassen, dass die zu treffenden Entscheidungen von dem Auftraggeber selbst getroffen wurden und nicht etwa von einem mit der Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens beauftragten Ingenieurbüro oder sonstigen Sachverständigen oder Dritten (vgl. dazu insgesamt VK Lüneburg, Beschluss vom 2. November 2018 – VgK-40/2018, IBRRS 2019, 0228 m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben ist sehr fraglich, ob der Antragsgegner vorliegend die erforderliche eigene Wertungsentscheidung getroffen hat. So hat er sich etwa im Absageschreiben vom 5. Oktober 2021 darauf bezogen, dass “sich das Auswahlgremium einstimmig […] entschieden” habe. Auch der im Verfahren vorgelegte Vermerk des Antragsgegners vom 28. Januar 2022 führt zu der Bewertung der Arbeiten nur unter der Überschrift “Bewertung durch das Auswahlgremium” aus. Besonders prägnant sind insofern allerdings die Ausführungen des Antragsgegners im Nachprüfungsverfahren selbst, in dem er mit Schriftsatz vom 12. November 2021 ausgeführt hat “Das Auswahlgremium hat eine Ermessensentscheidung getroffen, die nicht der gerichtlichen Überprüfung unterliegt und die von der Antragsgegnerin auch nicht weiter zu begründen oder zu kommentieren ist”. Dies deutet im besonderen Maße darauf hin, dass sich der Antragsgegner vorliegend möglicherweise überhaupt nicht bewusst gewesen ist, eine eigene Wertungsentscheidung treffen zu müssen. Bereits dies könnte die Vergaberechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung begründen. Die Kammer braucht dies allerdings nicht abschließend zu entscheiden.

VK Berlin: Vergabeakte muss erkennen lassen, dass die zu treffenden Entscheidungen von dem Auftraggeber selbst getroffen wurden

Posted on 1. Mai 20221. Mai 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

VK Berlin: Vergabeakte muss erkennen lassen, dass die zu treffenden Entscheidungen von dem Auftraggeber selbst getroffen wurden

vorgestellt von Thomas Ax

Die Vergabeakte muss erkennen lassen, dass die zu treffenden Entscheidungen von dem Auftraggeber selbst getroffen wurden und nicht etwa von einem mit der Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens beauftragten Ingenieurbüro oder sonstigen Sachverständigen oder Dritten.
VK Berlin, Beschluss vom 14.03.2022 – VK B 2-40/21

Fehlt es an einer hinreichenden Dokumentation im Vergabevermerk, so geht dies zulasten des Antragsgegners (vgl. nur Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Band 1: GWB 4. Teil, 3. Auflage 2017, § 127 GWB, Rn. 165 m.w.N.). Denn die als Ausfluss des Transparenzprinzips niedergelegten Dokumentationspflichten dienen gerade der Überprüfbarkeit des diskriminierungsfreien Vorgehens des Auftraggebers (vgl. schon EuGH, Urteil v. 29. April 2004 – Rs. C-496/99, BeckRS 2004, 77487, Rn. 109 m.w.N.). Bei fehlender oder unzureichender Dokumentation kann daher die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung nicht festgestellt werden (vgl. auch OLG Celle, Beschluss v. 12. Mai 2016 – 13 Verg 10/15, NZBau 2016, 711, 716 f.).
Der Antragsgegner hat es auch nicht vermocht, noch im Nachprüfungsverfahren darzulegen, dass seine Wertung vergaberechtmäßig erfolgt ist. Die nachgereichte Vergabedokumentation genügt dem eben nicht. Da auch seinen Schriftsätzen oder seinem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung keine hinreichende Begründung für die konkreten Punktvergaben entnommen werden kann, geht dies zu seinen Lasten.
Kann danach im Ergebnis eine vergaberechtskonforme Angebotswertung nicht festgestellt werden, verletzt dies die Antragstellerin in ihrem dahingehenden Anspruch aus § 97 Abs. 6 GWB.

VK Berlin: Vergabeverfahren zur Bestellung eines Erbbaurechts ist ein öffentlicher Bauauftrag bzw. eine Baukonzession

Posted on 1. Mai 20221. Mai 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

VK Berlin: Vergabeverfahren zur Bestellung eines Erbbaurechts ist ein öffentlicher Bauauftrag bzw. eine Baukonzession

vorgestellt von Thomas Ax

Ein Vergabeverfahren zur Bestellung eines Erbbaurechts ist ein öffentlicher Bauauftrag bzw. eine Baukonzession, wenn der Auftraggeber entscheidenden Einfluss auf die Art und die Planung des zu errichtenden Bauwerks nimmt und die Nutzung des Bauwerks dem Auftraggeber unmittelbar zugute kommt.

VK Berlin, Beschluss vom 14.03.2022 – VK B 2-40/21

Der Anwendungsbereich des Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ist vorliegend eröffnet. Dies beruht allerdings nicht bereits auf einer Selbstbindung des Antragsgegners durch die Bekanntmachung. Die Vergabekammer ist vielmehr verpflichtet, die Eröffnung des Anwendungsbereichs und ihre Zuständigkeit von Amts wegen zu prüfen (vgl. auch Dittmann, in: Ziekow/Völlink, 4. Aufl. 2020, § 155 GWB, Rn. 19 m.w.N.). Der Antragsgegner ist unzweifelhaft öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 1 GWB beziehungsweise Konzessionsgeber im Sinne des § 101 Abs. 1 Nr. 1 GWB.

Bei dem streitgegenständlichen Auftrag handelt es sich zudem um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 1, 3 GWB beziehungsweise um eine Baukonzession im Sinne von § 105 GWB. Insbesondere handelt es sich hier nicht um ein bloßes Erbpachtgeschäft ohne eingekapselte Beschaffung. Der Antragsgegner nimmt vielmehr durch die Ausgestaltung des Vergabeverfahrens sowie die vorgesehenen vertraglichen Vereinbarungen entscheidenden Einfluss auf die Art und Planung des zu errichtenden Bauwerks. So sieht Ziff. 5.3 des “Exposé” unter anderem Folgendes vor:
“Angedacht ist in diesem Zusammenhang die Errichtung von Arbeitsräumen zur künstlerischen und/ oder kulturellen Nutzung (z.B. Ateliers, Proberäume für Musik) in einem Umfang von mindestens 400 m² BGF. Die Flächen für diese Nutzungsart müssen über die gesamte Laufzeit des Erbbaurechtsvertrages zur Verfügung gestellt werden”.

Abgesichert wird diese Einwirkung des Antragsgegners auf die Art und Planung des Bauwerks durch entsprechende vertragliche Abreden im Erbbaurechtsvertrag, insbesondere durch die Verpflichtungen zum Bau und zur Nutzung entsprechend des vorgelegten Konzepts in §§ 5, 7 Abs. 1 des Vertrages, die wiederum im Fall der Missachtung mit Vertragsstrafen sanktioniert und mit Rücktrittsmöglichkeiten belegt werden. Damit handelt es sich im Ergebnis um eine eindeutig einklagbare Bauverpflichtung (dazu etwa EuGH, Urteil vom 25. März 2010 – Rs. C-451/08, NZBau 2010, 321, 325) entsprechend der Vorgaben des Antragsgegners. Die Zielerreichung der vom Antragsgegner definierten Planungsziele ist zudem Gegenstand der Wertungsentscheidung. Die Errichtung des geplanten Bauwerks und dessen Nutzung kommen dem Antragsgegner auch unmittelbar zugute (zur Auslegung dieses Merkmals vgl. etwa Mädler, in: Säcker/Ganske/Knauff, Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Bd. 3, VergabeR I, 4. Auflage 2022, § 103 GWB, Rn. 147 ff. m.w.N.). Abgesehen von dem Umstand, dass das Bauwerk nach Ablauf der Erbbaupacht in das Eigentum des Antragsgegners übergeht, befreit es ihn insbesondere davon, der von ihm im Rahmen der Daseinsvorsorge wahrgenommenen Aufgabe der Stellung von Räumen für Kunst und Kulturschaffende selbst nachkommen zu müssen. Damit geht die Einwirkung des Antragsgegners deutlich über diejenige im Rahmen bloßer städtebaulicher Vorgaben hinaus.
Angesichts der vorliegend nur beschränkten Erkenntnisse der Vergabekammer insbesondere zur Refinanzierung des Erbbaurechtsnehmers, des wirtschaftlichen Wertes des Erbbaurechts etc. bleibt im Ergebnis offen, um welche Art von Auftragsverhältnis – öffentlicher Auftrag oder Konzession – es sich hier konkret handelt. Dies ist aber unschädlich, da dies für die weitere rechtliche Bewertung nicht streitentscheidend ist. Dies gilt auch für die notwendige Gegenleistung des Antragsgegners. Diese kann etwa sowohl in der Überlassung des Grundstücks und der Einräumung des Nutzungsrechts, gegebenenfalls im Hinblick auf die Regelungen zum Erbbauzins auch zu einem verminderten Satz, als auch in der Ermöglichung der Refinanzierung des Vertragspartners durch Mieteinnahmen auf dem angespannten Berliner Immobilienmarkt gesehen werden.

Sowohl der für Bauaufträge maßgebliche Schwellenwert des § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 lit. a der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG als auch der für Konzessionen nach § 106 Abs. 2 Nr. 4 GWB i.V.m. Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe werden erreicht. So hat etwa die Antragstellerin mit Investitionskosten in Höhe von rund … Mio. EUR kalkuliert. Der Wert der Bauleistung beziehungsweise Konzession überschreitet damit die relevanten Schwellenwerte bei Weitem. Die angerufene Vergabekammer des Landes Berlin ist danach zuständig.

OLG München: konkludente Abnahme liegt vor, wenn keine wesentlichen Vertragsleistungen mehr ausstehen und dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt

Posted on 1. Mai 20221. Mai 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

OLG München: konkludente Abnahme liegt vor, wenn keine wesentlichen Vertragsleistungen mehr ausstehen und dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt

vorgestellt von Thomas Ax

Eine konkludente Abnahme liegt vor, wenn keine wesentlichen Vertragsleistungen mehr ausstehen und dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Auf einen Abnahmewillen kann regelmäßig nur geschlossen werden, wenn der Auftraggeber Gelegenheit hatte, die Beschaffenheit des Werks ausreichend zu prüfen, wobei die Dauer der Prüfungs- und Bewertungsfrist vom Einzelfall abhängt. Wird der Auftragnehmer mit der Installation einer Heizungsanlage beauftragt, ist jedenfalls in den Wintermonaten eine Prüffrist von drei Monaten ausreichend und angemessen.
OLG München, Beschluss vom 17.05.2021 – 28 U 744/21 Bau

Gründe

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage von den Beklagten die Erstattung von Ersatzvornahmekosten und Schadensersatz aufgrund einer fehlerhaften Heizungsinstallation.

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 21.01.2021 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen.

Unabhängig von der Frage nach der jeweiligen Passivlegitimation der Beklagten und der Wirksamkeit des zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses seien die hier gegenständlichen Gewährleistungsansprüche jedenfalls spätestens mit Ablauf des 31.01.2013 verjährt und damit nicht mehr durchsetzbar, § 214 Abs. 1 BGB. Die Verjährung richte sich hinsichtlich der geltend gemachten Gewährleistungsansprüche aus dem im Raum stehenden Werkvertrag zwischen dem Zeugen M. Z. und dem Beklagten zu 2) nach § 634 a Abs. 1 Ziff. 2 Alt. 1 BGB, wonach die Gewährleistungsansprüche in 5 Jahren ab dem Zeitpunkt der Abnahme der Leistung verjährten. Der Zeuge M. Z. habe das Werk des Beklagten zu 2) spätestens Ende Januar 2008 stillschweigend abgenommen.

Das insoweit maßgebliche Leistungssoll ergebe sich ausschließlich aus dem in der Auftragsbestätigung vom 11.08.2006 (Anlage K2) enthaltenen Leistungsverzeichnis. Es sei vorliegend nicht von einem einheitlichen Vertragsverhältnis hinsichtlich aller Leistungen, mit denen der Zeuge Z. den Beklagten zu 2) beauftragt habe, auszugehen. Die über das in Anlage K2 festgelegte Leistungssoll hinausgehenden Aufträge seien vielmehr als jedenfalls im Verhältnis zur Anlage K2 eigenständige Werkverträge anzusehen.

Spätestens mit dem Anschluss der Heizungsanlage an den bauseits gelieferten Holzofen sei die gemäß Auftragsbestätigung vom 11.08.2006 geschuldete Leistung bei der Inbetriebnahme der Heizung im Oktober 2007 im Wesentlichen vollständig und vertragsgemäß erbracht und damit abnahmereif gewesen. Der Abnahmereife stehe es nicht entgegen, dass die bei der Installation verbauten Stahlteile nicht mit dem an sich erforderlichen Rostschutzanstrich und einer fachgerechten Isolierung versehen worden seien, da diese keine Auswirkung auf die unmittelbare Funktionalität des Gesamtsystems hätten. Zudem sei die Heizung unstreitig und einvernehmlich in Betrieb genommen worden. Dies könne nicht anders verstanden werden, als dass das Werk nach Dafürhalten beider Vertragsparteien zu diesem Zeitpunkt vollständig fertiggestellt und gebrauchsfähig gewesen sei. Der Beklagte zu 2) habe spätestens Ende Januar 2008 davon ausgehen dürfen, dass der Zeuge Z. das Werk nach Inbetriebnahme und Ablauf einer angemessenen Prüfungszeit gebilligt habe.

Die Prüffrist habe vorliegend spätestens Mitte November 2007 zu laufen begonnen, da der Beklagte zu 2) zu diesem Zeitpunkt die unstreitig mit E-Mail vom 29.10.2007 (Anlage K4) monierten Nachbesserungen als abschließend erledigt ansehen durfte, so dass diese der Billigung des Werkes nicht mehr im Wege stehen konnten. Die dem Zeugen Z. einzuräumende Prüfungsfrist sei spätestens Ende Januar 2008 abgelaufen. Mit Ablauf des Monats Januar 2008 habe der Zeuge Z. seit Erledigung seiner Monierung vom 29.10.2007 mehr als zwei Monate Zeit gehabt, das Werk des Beklagten zu 2) einer gründlichen Prüfung seiner Funktionstauglichkeit zu unterziehen. Diese Zeitspanne sei dafür jedenfalls während der Heizperiode auch bei einer vergleichsweise komplexen Heizungsanlage im Hinblick auf die Erkennbarkeit etwaiger Leistungs- oder sonstiger Funktionsmängel ausreichend und angesichts des berechtigten Interesses des Unternehmers an einer möglichst zeitnahen konkludenten Abnahme auch angemessen.

Die 5-jährige Gewährleistungsfrist des § 634 a Abs. 1 Ziff. 2 Alt. 1 BGB habe somit spätestens am 01.02.2008 zu laufen begonnen, so dass mit Ablauf des 31.01.2013 die Verjährung der hier geltend gemachten Ansprüche eingetreten sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung im vollen Umfang der Klageabweisung. Begehrt wird weiterhin die vollständige Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner gemäß den Anträgen 1. Instanz.

Das Landgericht habe unter Verkennung der Beweislast für das Vorliegen einer stillschweigenden Abnahme und aufgrund der unzutreffenden Annahme, dass für die Auftragserteilung der Heizungs- und Sanitärinstallation jeweils einzelne Werkverträge geschlossen worden seien, rechtsfehlerhaft eine stillschweigende Abnahme und damit rechtsfehlerhaft den Eintritt der Verjährung für die Mängelansprüche der Klägerin angenommen.

Gerügt wird insbesondere:

– Voraussetzung einer konkludenten Abnahme sei, dass die geschuldete Werkleistung vollständig erbracht worden sei.

Dies sei vorliegend entgegen der Auffassung des Landgerichts deshalb nicht der Fall, weil ein einheitlicher Werkvertrag vorliege, der nicht nur über den Einbau einer Heizungsanlage geschlossen worden sei, sondern über weitere Sanitär- und Heizungsinstallationen, die zu dem vom Landgericht angenommenen Zeitpunkt November 2007 bzw. im Jahr 2008 noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Das Landgericht habe übersehen, dass sich die Auftragsinhalte der Anlage K2 mit den anderen beauftragten Leistungen teilweise überschnitten. Tatsächlich liege ein Gesamtauftrag über funktional zusammengehörende Leistungen zur Herstellung der Bewohnbarkeit eines im Bau befindlichen Neubauvorhabens vor, dem lediglich teils eine mündliche Auftragserteilung und teils eine schriftliche Auftragsbestätigung, die wiederum mündlich beauftragt wurde, zugrunde gelegen hätten. Daraus sei gerade nicht zu entnehmen, dass unterschiedliche und getrennte Bauverträge abgeschlossen werden sollten. Die Annahme, dass ein einheitlicher Auftrag vorgelegen habe, werde auch durch das Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere der Anhörung der Parteien und Zeugenaussagen, bestätigt.

– Jedenfalls sei von den Eheleuten Z. als Auftraggeber zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt gewesen, einzelne Teile des Gesamtgewerks “Heizung und Sanitär” als gesonderte Aufträge zu erteilen.

Es seien keine Umstände ersichtlich, die dafür sprächen, dass ein Parteiwille dahingehend vorgelegen habe, die Leistungen, die in der Auftragsbestätigung gemäß Anlage K2 nicht enthalten gewesen seien, als eigenständige und gesonderte Werkverträge zu betrachten.

– Die Anlage K2 stelle nicht einen zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag dar, sondern lediglich eine Auftragsbestätigung, der ein Kostenangebot über unterschiedliche Leistungsteile an dem Anwesen vorausgegangen sei.

Zeitgleich mit der Auftragsbestätigung vom 11.08.2006 seien sodann die in den Rechnungen B1.8 und B1.6 enthaltenen sanitären Einrichtungsgegenstände und Armaturen ebenfalls nur mündlich beauftragt worden. Es spreche somit nichts für die Annahme, dass die gesamte Herstellung der Versorgung des Neubauvorhabens mit allen erforderlichen Einrichtungen für “Heizung und Sanitär” von den Parteien als getrennte Werkverträge aufgefasst worden seien. Es handle sich somit nicht um eine nachträgliche andere Bewertung des Vertrages, sondern die Einheitlichkeit des Vertragsverhältnisses ergebe sich bereits von vornherein.

– Zudem seien die Beklagten für die Begründetheit der Einrede der Verjährung beweisbelastet.

Die Beklagten seien damit auch für die vertragliche Konstellation, also dafür, dass trotz zeitgleicher Beauftragung aller Installationsmaßnahmen an einem Neubauvorhaben gesonderte und einzelne Werkverträge vorliegen sollen, beweisbelastet. Eine solche Beweisführung sei angesichts der dem widersprechenden Zeugenaussagen und der eigenen Erklärung des Beklagten zu 2) nicht gegeben.

– Ferner seien die Beklagten beweisbelastet für die Abnahme, mithin für diejenigen Umstände, aus denen sich eine stillschweigende Abnahme ergeben soll.

– Schließlich seien die von den Beklagten zu erbringenden Werkleistungen nicht in dem Zeitpunkt abgeschlossen gewesen, in dem die Beklagten durch E-Mail vom 29.10.2007 aufgefordert worden seien, Mängel zu beseitigen und weitere Fertigstellungsleistungen zu erbringen.

Mit diesem Schreiben sei auch die Aufforderung verbunden gewesen, verschiedene Sanitärinstallationsgegenstände in beiden Bädern zu installieren sowie weitere Leistungen zu erbringen, zu denen die Beklagten zur Fertigstellung ihres Gesamtauftrages aufgefordert worden seien. Diese Leistungen seien nicht mehr erbracht worden, daher habe der Beklagte zu 2) auch nicht von einer stillschweigenden Abnahme durch den Auftraggeber ausgehen können.

– Selbst wenn man einen gesonderten Werkvertrag in Bezug auf die Heizungsinstallation annehmen wolle, könne nicht von einer stillschweigenden Abnahme ausgegangen werden.

Denn in dem Schreiben vom 29.10.2007 sei auch die Anbringung von Stellmotoren der Thermostate als Fertigstellungsleistung gefordert sowie die Einweisung in den Umgang mit der Heizungsanlage verlangt worden. Es seien jedoch weder die Stellmotoren der Thermostate angebracht worden, noch sei eine Einweisung erfolgt.

– Ferner liege gerade kein Verhalten vor, aus dem sich der Abnahmewille für den Auftraggeber eindeutig und schlüssig ergeben hätte können.

– Zudem könne nicht von einer stillschweigenden Abnahme ausgegangen werden, da die Gesamtleistung nicht fertiggestellt gewesen sei.

Unstreitig seien die Leistungen für den Erweiterungsbau nicht mehr ausgeführt worden. Die Behauptung des Landgerichts, der Erweiterungsbau sei nicht mehr realisiert worden, sei falsch. Vielmehr sei die Fertigstellung dieses Gebäudeteils erfolgt, die fehlenden Teile der Fußbodenheizung seien durch andere Firmen eingebaut worden.

– Schließlich komme die Abnahme einer Heizungsanlage durch schlüssiges Verhalten erst nach einer Heizperiode in Betracht.

Diese sei vorliegend im März/April 2008 abgelaufen. Von diesem Zeitpunkt an bis zu dem weiteren Schreiben mit Mängelrüge vom 18.09.2008 habe es zwischen den Parteien kein tatsächliches Verhalten der Eheleute Z. gegeben, aus dem die Beklagten eine Billigung ihrer Werkleistungen in Bezug auf die Heizung hätten entnehmen können. Die Mängelbeanstandung mit Schreiben vom 18.09.2008 stehe der Annahme einer konkludenten Abnahme entgegen.

Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin Euro 65.460,15 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus Euro 52.524,76 seit Zustellung der Klage vom 29.06.2015 und aus Euro 8.091,34 seit Zustellung des Schriftsatzes vom 30.06.2017 zu bezahlen.

Die Beklagte zu 1)

stellt im Berufungsverfahren keinen gesonderten Antrag.

Der Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat mit Verfügung vom 23.03.2021 darauf hingewiesen, dass und aus welchen Gründen beabsichtigt sei, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, und hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Zu dem Hinweis ging eine inhaltliche Stellungnahme der Beklagten zu 1) vom 19.04.2021, des Beklagten zu 2) vom 19.04.2021 sowie der Klägerin vom 03.05.2021 ein.

Auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren wird im Übrigen Bezug genommen.

II.

Die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts Ingolstadt vom 21.01.2021, Aktenzeichen 52 O 1009/15 Bau, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird zunächst auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 23.03.2012 Bezug genommen.

Die Ausführungen der Berufungsführerin in der Gegenerklärung vom 03.05.2021 geben weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht Anlass zu einer Änderung der Ansicht des Senats, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat.

Ergänzend ist zu den Einwänden im Schriftsatz vom 03.05.2021 noch Folgendes auszuführen:

1. Soweit die Gegenerklärung rügt, der Senat habe außer Acht gelassen, dass die Auslegung des Erstgerichts nicht nur daraufhin zu überprüfen sei, ob sie mit den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen in Einklang stehe, nach den Denkgesetzen und der Erfahrung möglich sei und nicht auf Rechtsfehlern beruhe, sondern gerade auch daraufhin, ob diese unter dem Gesichtspunkt der Einzelfallgerechtigkeit überzeugt, beruht dies offensichtlich auf einer fehlenden Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Senats im Hinweis vom 23.03.2021.

Dort hat der Senat hierzu Folgendes ausgeführt:

“Die Auslegung des Vertrages als solche ist Sache des Tatrichters und ist nur auf Verfahrensfehler sowie dahin zu überprüfen, ob sie nach den Denkgesetzen und der Erfahrung möglich ist, mit den gesetzlichen Auslegungsregeln in Einklang steht, dem klaren Sinn und Wortlaut der Erklärung nicht widerspricht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und im Ergebnis auch sachlich überzeugend ist (… ). Die oben wiedergegebene Auslegung der Auftragsbestätigung (Anlage K2) durch das Landgericht ist in dem dargelegten Sinn frei von Rechtsirrtum und daher für den Senat bindend. Sie steht mit den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen in Einklang und ist nach den Denkgesetzen und der Erfahrung möglich. Sie lässt keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt und überzeugt den Senat im Ergebnis auch sachlich. (…) Die Schlussfolgerung des Landgerichts ist denkgesetzlich möglich, zwingend braucht sie gerade nicht zu sein (…). Sie lässt keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt und überzeugt den Senat auch sachlich.

Insbesondere im Hinblick darauf, dass das Gewerk der Heizung und Rohinstallation zwanglos von der Lieferung und Montage später einzubauen der Sanitäreinrichtungsgegenstände getrennt werden kann, ist auch aus Sicht des Senats die Annahme gerechtfertigt, dass ein Vertrag betreffend das Gewerk Heizung und Rohinstallation geschlossen wurde und hinsichtlich der Lieferung und Montage von Sanitäreinrichtungsgegenständen davon getrennte Einzelverträge.“

Weitere Ausführungen hierzu sind hierzu nicht veranlasst.

2. Ohne Erfolg wird in der Gegenerklärung vorgebracht, der Begriff der stillschweigenden konkludenten Abnahme sei vorliegend seitens des Senats rechtsfehlerhaft angewendet worden.

Letztlich erschöpft sich das Vorbringen in der Wiederholung des Vorbringens in der Berufungsbegründung und lässt eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Senats im Hinweis vom 23.03.2021 nicht erkennen.

a) Eine stillschweigende, konkludente Abnahme liegt vor, wenn keine wesentlichen Vertragsleistungen mehr ausstehen und dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt, mithin der Auftragnehmer annehmen darf, dass aus Sicht des Auftraggebers das Werk im Wesentlichen mängelfrei hergestellt ist.

Aufgrund der Gesamtumstände muss das Verhalten des Bestellers so gedeutet werden können, dass ein konkreter werkbezogener Abnahmewille vorliegt. Auf einen Abnahmewillen kann regelmäßig nur geschlossen werden, wenn der Auftraggeber Gelegenheit hatte, die Beschaffenheit des Werkes ausreichend zu prüfen, wobei die Dauer der Prüfungs- und Bewertungsfrist vom Einzelfall abhängt (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 3. Teil Rn 52; MüKo/Busche, BGB, 8. Aufl., § 640 Rn 17).

b) Der Einwand in der Gegenerklärung, ein solches Verhalten ließe sich angesichts des Schreibens vom 29.10.2007 (Anlage K4) gerade nicht feststellen, verfängt nicht und beruht offensichtlich auf einer fehlenden Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Senats im Hinweis vom 23.03.2021.

aa) Die Gegenerklärung verkennt insoweit schon, dass weder das Landgericht, noch der Senat das Schreiben vom 29.10.2007 als stillschweigende konkludente Abnahme gewertet haben.

Die Ausführungen in der Gegenerklärung, aus welchem Grunde das Schreiben vom 29.10.2007 nicht als stillschweigende Abnahme gewertet werden könne, gehen daher an der Sache vorbei.

bb) Dass mit dem Schreiben vom 29.10.2007 Nachbesserungen gefordert wurden, ist unstrittig.

Jedoch hat das Landgericht, wie bereits im Hinweis ausgeführt, rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Beklagte zu 2) innerhalb einer Woche nach Erhalt der E-Mail vom 29.10.2007 auf der Baustelle erschienen ist und das monierte “Gurgeln” durch Entlüftung der Heizung abgestellt hat sowie, dass die Versorgung des Pufferspeichers bereits vorher im Rahmen der Inbetriebnahme überprüft wurde und der Zeuge Z. bereits vor dem 29.10.2007 mehrfach in den Umgang mit der Heizungsanlage eingewiesen wurde.

cc) Die weitere Schlussfolgerung des Landgerichts, dass vorliegend die Prüffrist des Bestellers Mitte November 2007 zu laufen begonnen hat, da ab diesem Zeitpunkt der Beklagte 2) habe davon ausgehen dürfen, die mit E-Mail vom 29.10.2007 monierten Nachbesserungen seien abschließend erledigt und das Werk damit im Wesentlichen vollständig und vertragsgerecht hergestellt, ist, wie bereits im Hinweis dargelegt, ebenso wenig zu beanstanden wie die Annahme des Landgerichts, dass die anzusetzende Prüffrist vorliegend spätestens Ende Januar 2008 abgelaufen war, da dieser Zeitraum zur Überprüfung des Werks des Beklagten zu 2) auf seine Funktionstauglichkeit hin, nämlich Erbringung der geschuldeten Heizungsleistung und Warmwasserbereitung, ausreichend erscheint.

3. Soweit in der Gegenerklärung erneut vorgebracht wird, eine Trennung der Aufträge in unterschiedliche Gewerke sei aus Anlage K2 nicht herzuleiten, dort seien Heizungs- und Abwasserinstallationen gerade gemeinsam beauftragt und gemeinsam abgerechnet worden, ist erneut eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Landgerichts im angegriffenen Endurteil und des Senats im erteilten Hinweis nicht festzustellen.

a) Weder das Landgericht noch der Senat haben festgestellt, dass sich aus Anlage K2 eine Trennung der Aufträge in unterschiedliche Gewerke ergebe.

Vielmehr gibt die Anlage K2 den Inhalt des im August 2006 geschlossenen Werkvertrags zwischen dem Zeugen Z. und dem Beklagten zu 2) wieder. Da die aus Rechtsgründen nicht zu beanstandende und den Senat im Ergebnis auch sachlich überzeugende Auslegung der Gesamtumstände durch das Landgericht gerade nicht ergeben hat, dass von den Vertragsparteien einvernehmlich der ursprünglich vereinbarte, sich aus der Anlage K2 ergebende Vertragsinhalt dahin abgeändert wurde, dass auch die später beauftragten weiteren Leistungen hiervon umfasst werden sollten und nur ein einheitliches Vertragsverhältnis gewollt war, richtet sich die Frage der Abnahme vorliegend nach dem in der Anlage K2 ermittelten Leistungssoll.

b) Ohne Erfolg rügt die Gegenerklärung, der Senat habe in seinem Hinweis den Einwand der Berufung, aus der Anlage K2 ergäben sich doch Überschneidungen der Auftragsinhalte mit anderen beauftragten Leistungen – zum Beispiel enthalte die Rechnung B1.6 vom 28.11.2006 eine KSB Schmutzwasserhebeanlage, wie sie sich als KSB Fäkalienhebeanlage schon in der Auftragsbestätigung K2 befinde – zu Unrecht zurückgewiesen.

aa) In der Berufung wurde diesbezüglich ausgeführt, aus der Rechnung B1.6 ergebe sich gerade, dass nicht mehrere Einzelverträge geschlossen worden seien, sondern ein einheitliches Vertragsverhältnis vorliege, weil neben Teilen der Weißinstallation gerade auch eine KSB Schmutzwasserhebeanlage abgerechnet worden sei, die schon in der Auftragsbestätigung K2 enthalten gewesen sei.

Wörtlich findet sich in der Berufungsbegründung hierzu Folgendes:

“Zutreffend verweist das Gericht demgegenüber im Tatbestand auf die Anlagen B1.4 bis B1.9, in denen die Abrechnung der Weißinstallation enthalten ist und führt aus, dass die Beklagte zu 2) “seit September 2006 mindestens bis Mitte 2007 immer wieder u. a. mit Teilen der Weißinstallation” beauftragt worden sei, die dann jeweils separat in Rechnung gestellt und entsprechend bezahlt wurden.

Die Rechnung B1.6 vom 28.11.2006 enthält die Abrechnung einer Duschanlage, der WC-Anlage, Waschtisch, Urinal mit Zubehör, enthält aber auch eine “KSB Schmutzwasserhebeanlage”, wie sie als “KSB Fäkalienhebeanlage” auch schon in der Auftragsbestätigung gemäß Anlage K2 enthalten war. Hier überschneiden sich schon die Auftragsinhalte von K2 mit den anderen beauftragten Leistungen.“

bb) Der Senat hat hierzu in seinem Hinweis Folgendes ausgeführt:

“Auch der Einwand der Berufung, die Rechnung B1.6 vom 28.11.2006 enthalte eine KSB Schmutzwasserhebeanlage, wie sie sich als KSB Fäkalienhebeanlage schon in der Auftragsbestätigung Anlage K2 finde, sodass sich hieraus doch Überschneidungen der Auftragsinhalte mit den anderen beauftragten Leistungen ergäben, verfängt letztlich nicht.

In der Anlage K2 ist eine Fäkalienhebeanlage KSB mini-Compacta für einen Einzelpreis von 3.212,50 Euro als Eventualposition aufgeführt, in der Rechnung Anlage B1.6 hingegen eine KSB Schmutzwasser-Hebeanlage Ama-Drainer-Box O21 für einen Einzelpreis von 549,00 Euro. Schon anhand der Bezeichnung und des Preises ist ersichtlich, dass es sich hierbei nicht um die in der Anlage K2 aufgeführte Fäkalienhebeanlage handelt.“

cc) Nunmehr wird in der Gegenerklärung Folgendes vorgetragen:

“Die zuletzt genannte Schmutzwasserhebeanlage zum Einzelpreis Euro 549,00 ist nur eine weitere Hebeanlage im Anwesen der Klägerin, also nicht eine andere als diejenige, die in Anlage K2 als Auftrag bestätigt worden ist; diese in der Auftragsbestätigung ausgeführte größere Hebeanlage ist in der Schlussrechnung vom 05.05.2007, K6, Position 09.01 – 09.09 abgerechnet und von den Auftraggebern bezahlt worden. Damit bestätigt sich die in der Berufung vorgetragene Überschneidung der verschiedenen für die Heizungs- und Sanitärinstallation des Anwesens der Klägerin erforderlichen Gewerke.“

dd) Ungeachtet dessen, dass das Vorbringen in der Gegenerklärung schon in sich unschlüssig ist, wenn zum einen vorgetragen wird, es sei eine weitere Hebeanlage im Anwesen der Klägerin, aber nicht eine andere als diejenige – größere – Hebeanlage, die in Anlage K2 als Auftrag bestätigt worden ist, wird erneut verkannt, dass für die Frage einer Abnahme und damit für die Frage, ob bzw. wann vorliegend Verjährung der geltend gemachten Gewährleistungsansprüche eingetreten ist, durch das Landgericht rechtsfehlerfrei und für den Senat sachlich überzeugend festgestellt wurde, dass sich das für das hier streitgegenständliche Werk der Beklagten maßgebliche Leistungssoll ausschließlich aus dem in der Auftragsbestätigung vom 11.08.2006, Anlage K2, enthalten Leistungsverzeichnis ergibt. Die in der Anlage K2 genannte KSB Fäkalienhebeanlage ist eben nicht die Hebeanlage, die in der separaten Rechnung B1.6 abgerechnet wurde.

ee) Soweit nunmehr in der Gegenerklärung vorgetragen wird, jedenfalls bestätige sich aber doch die in der Berufung vorgetragene Überschneidung der verschiedenen für die Heizungs- und Sanitärinstallation des Anwesens der Klägerin erforderlichen Gewerke, geht dies erneut an der Sache vorbei.

Die Frage ist nicht, ob sich die Gewerke der Heizungs- und Sanitärinstallation überschneiden, sondern von welchem Leistungssoll vorliegend für die Frage der Abnahme auszugehen ist. Dieses Leistungssoll ergibt sich, wie bereits mehrfach dargelegt, vorliegend aus der Auftragsbestätigung Anlage K2. Dass nach Abschluss des Werkvertrags, dessen Inhalt sich aus der Anlage K2 ergibt, zwischen den Parteien noch weitere Verträge über weitere Leistungen zustande gekommen sind, führt nicht dazu, dass sich das ursprünglich vereinbarte Leistungssoll auf diese später vereinbarten Leistungen erstrecken würde. Es ist der Klagepartei insofern gerade nicht gelungen nachzuweisen, dass beide Parteien einvernehmlich nur ein einheitliches Vertragsverhältnis wollten, dessen Inhalt sich jeweils durch später beauftragte Leistungen erweitern sollte.

4. Auch die Auffassung in der Gegenerklärung, das Vorbringen, die Anbringung von Stellmotoren der Thermostate sei unterblieben, sei nicht präkludiert, verfängt nicht und lässt wiederum eine hinreichende Auseinandersetzung mit dem Hinweis des Senats vermissen.

Es kann letztlich dahingestellt bleiben, ob dieses Vorbringen präkludiert ist, da es der Berufung, selbst wenn es nicht präkludiert wäre, nicht zum Erfolg verhelfen würde. Das fehlende Anbringen von Stellmotoren der Thermostate hindert schon augenscheinlich nicht die Annahme, dass das Werk im Wesentlichen vollständig und vertragsgerecht erbracht wurde, und kann daher der Abnahmereife nicht erfolgreich entgegengehalten werden. Dies hat der Senat bereits in seinem Hinweis ausgeführt.

Die Berufung ist daher zurückzuweisen.

5. Eine Entscheidung durch Beschluss ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zulässig, da sich vorliegend schon aus der Berufungsbegründung keine Gesichtspunkte ergeben, die eine Abänderung des Ersturteils aus rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen rechtfertigen, und daher auch eine mündliche Verhandlung zu keinem höheren Erkenntnisgewinn führen könnte (Zöller-Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 522 Rn. 36).

Auch kommt der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zu.

Die in der Gegenerklärung behauptete Sachverhaltskonstellation, ob eine stillschweigende Abnahme anzunehmen ist, wenn sich aus dem Verhalten des Auftraggebers ein gegenteiliger Wille ergibt, weil der Auftraggeber erkennbar einen Gesamtauftrag an den Auftragnehmer in Bezug auf unterschiedliche Leistungsbereiche angenommen hat und sich aus dem Verhalten des Auftraggebers ergibt, dass er die Leistung des Auftragnehmers insgesamt nicht als vertragsgemäß ansieht, ist vorliegend schon nicht gegeben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgt gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 3, ZPO, 47, 48 GKG bestimmt.