vorgestellt von Thomas Ax
1Gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV werden Angebote von Unternehmen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, von der Wertung ausgeschlossen. Ziel der Regelung ist es sicherzustellen, dass die Angebote aller Bieter im Verfahren den Vergabeunterlagen vollständig entsprechen. Die Regelung dient damit dem Grundsatz der Transparenz und der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB; vgl. Pauka/Krüger Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022 Rn. 22 zu § 57 VgV). Der zwingend vorzunehmende Ausschluss soll darüber hinaus zum einen sicherstellen, dass dem Auftraggeber für den Wertungsvorgang nur vergleichbare Angebote vorliegen (BGH zu § 16 EG Abs. 4 VOL/A, Urteil vom 1. August 2006 – X ZR 115/04). Zum anderen bezwecken diese Vorschriften, das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages mit übereinstimmenden Willenserklärungen zu gewährleisten (VK Niedersachsen, Beschluss vom 18. August 2023 – VgK-23/2023; OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 02. Dezember 2014 – 11 Verg 7/14).
Der öffentliche Auftraggeber braucht sich nicht auf einen Streit über den Inhalt des Angebots bzw. des gegebenenfalls abgeschlossenen Vertrages einzulassen. Gleichermaßen betrifft diese Regelung jedoch auch die Transparenz des Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung der Bieter: Dadurch, dass jeder Bieter nur das anbieten darf, was der öffentliche Auftraggeber auch tatsächlich nachgefragt hat, und sich keinen Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen darf, dass er von den Ausschreibungsvorgaben abweicht (Ausnahme: Nebenangebot), ist gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Hinsicht miteinander vergleichbar sind. Andernfalls wäre es dem Auftraggeber nicht möglich, unter sämtlichen Angeboten dasjenige zu ermitteln, dass im Vergleich zu den anderen das wirtschaftlichste im Sinne der §§ 16d EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/A, 58 Abs. 2 VgV, 127 GWB ist (vgl. Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 VgV, Rn. 50, m. w. N.).
Der Begriff der Änderung der Vergabeunterlagen ist weit auszulegen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Juni 2012 – 11 Verg 12/). Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn das Unternehmen von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweicht, im Ergebnis also ein Aliud, also eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet (Pauka/Krüger a.a.O. Rn. 23 zu § 57 VgV). Der Begriff der Änderung setzt dabei nicht voraus, dass das Unternehmen formell den Wortlaut der Vergabeunterlagen abändert, etwa durch Ergänzungen oder Streichungen. Ob eine Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist dabei anhand einer Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont analog §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots zu ermitteln. Es ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, abzustellen, wobei es nicht auf das Verständnis des einzelnen Bieters ankommt, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Vergabeunterlagen versteht. Eine Änderung liegt immer dann vor, wenn das Angebot eines Bieters eine Vorgabe der Vergabeunterlagen nicht einhält bzw. wenn der Bieter den Umfang der ausgeschriebenen Leistungen einschränkt oder erweitert, er also inhaltlich eine andere Leistung anbietet als der Auftraggeber fordert.
Grundlegende Voraussetzung, um eine Änderung im Sinne einer Abweichung zwischen Vertragsunterlagen und Angebot anzunehmen, ist aber zunächst, dass die Vergabeunterlagen klar und eindeutig sind (VK Sachsen, Beschlüsse vom 15. März 2022 – 1/SVK/001-22 und 25. Juni 2019- 1/SVK/013-19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Mai 2005 – Verg 19/05). Eine Änderung an den Vergabeunterlagen liegt daher nur dann vor, wenn die Angaben in den Vergabeunterlagen, von denen das Angebot eines Bieters vermeintlich abweicht, eindeutig sind. Verstöße gegen interpretierbare oder missverständliche beziehungsweise mehrdeutige Angaben genügen hingegen nicht, da Zweifel an der Auslegung und fehlende eindeutige Vorgaben grundsätzlich zulasten des Auftraggebers gehen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. Juli 2016 – 11 Verg 9/16).
2Nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text ist dahingegen nicht von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB erfasst.
Abwehrklauseln des Auftraggebers verdrängen nur Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Bieters, nicht jedoch Einzelbedingungen, die willentlich speziell für das streitbefangene Angebot formuliert worden sind und sich als einzelne Vertragselemente in das Gesamtangebot integrieren.
VK Sachsen, Beschluss vom 23.02.2026 – 1/SVK/049-25
Gründe:
I.
Mit Bekanntmachung vom x. Oktober 2025 veröffentlichte die Auftraggeberin die beabsichtigte Vergabe des Lieferauftrages “Fertigungssystem zur Verarbeitung von thermoplastischen Tapes zur Realisierung endkonturnaher Lagenpakete und Wickelkörpern” im offenen Verfahren. Als Frist für den Eingang der Angebote war der 2. Dezember 2025 festgesetzt worden. Die Anforderungen an die Eignung des Bieters waren unter Ziffer 5.1.9 der Bekanntmachung ausführlich erläutert. Einziges Zuschlagskriterium war ausweislich Ziffer 5.1.10 der Bekanntmachung der Preis.
Die Antragstellerin beteiligte sich fristgemäß mit einem eigenen Angebot an dem Vergabeverfahren. Insgesamt gingen im Verfahren mehrere Angebote ein.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2025 wandte sich die Auftraggeberin an die Antragstellerin und teilte dieser gemäß § 134 GWB mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle. Der Grund dafür liege darin, dass das Angebot nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden musste. Weiter wurde mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag am 16. Dezember 2025 auf das Angebot des Bieters A… GmbH zu erteilen. Zur näheren Begründung des Angebotsausschlusses wurde darauf verwiesen, dass dieses in materieller Hinsicht von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweiche, die zwingend forderten, dass neben den Bedingungen der Ausschreibung keine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten sollten. Entgegen dieser Vorgabe habe die Antragstellerin in ihrem Angebotsschreiben unter Nr. 6 die Geltung ihrer eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) wissentlich zum Bestandteil ihres Angebotes erklärt und diese als Anhang D dem Angebot beigefügt. Die vorsätzliche Geltendmachung eigener, von den Vergabeunterlagen abweichender Vertragsbedingungen stelle eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen dar. Das Angebot entspreche damit nicht den Anforderungen der Ausschreibung.
Am 9. Dezember 2025 wandten sich die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin an die Auftraggeberin und rügten den beabsichtigten Ausschluss aus dem Vergabeverfahren als rechtswidrig. Hierzu führte sie aus, dass von der Antragstellerin keine Änderung an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sei. Die Beifügung Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Bieters führten in den Fällen, in denen vom Auftraggeber eine Abwehrklausel verwendet werde, nicht zu einer Änderung der Vergabeunterlagen. Dem Angebot der Antragstellerin seien als Anlage A die Auftragsbedingungen der Auftraggeberin beigefügt gewesen. Diese Auftragsbedingungen seien von der Antragstellerin unterzeichnet worden, wodurch eindeutig zum Ausdruck gebracht werde, dass diese Bedingungen anerkannt würden. Die Antragstellerin verwies darauf, dass der Bundesgerichtshof bereits entschieden habe (Urteil vom 18. Juni 2019, X ZR 86/17), dass Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Bieters keine Wirkungen entfalteten, wenn den Vergabeunterlagen seitens des Auftraggebers eine Abwehrklausel beigefügt sei, da dann dem Angebot vom Bieter beigefügte AGB auf ein Missverständnis hindeuteten. Jedenfalls aber sei bei Zweifeln der Inhalt des Angebotes aufzuklären. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen sei insoweit nicht erforderlich und nicht zulässig. Die Antragstellerin forderte deshalb die Auftraggeberin abschließend unter Fristsetzung auf, den Ausschluss zurückzunehmen und ihr Angebot wieder in die Angebotswertung einzubeziehen.
Am 16. Dezember 2025 reagierte die Auftraggeberin auf das Rügeschreiben und teilte der Antragstellerin mit, dass sie im Ergebnis der Prüfung der Rüge dieser nicht abhelfen und an der beabsichtigten Vergabeentscheidung festhalten werde. Der Ausschluss sei rechtmäßig erfolgt, da die Antragstellerin die Vergabeunterlagen im Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV unzulässig geändert habe, indem sie dem Angebot eigene AGB beigefügt und darüber hinaus von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweichende Angaben gemacht habe. Die von der Antragstellerin angeführte Entscheidung des BGH vom 18. Juni 2019 (Az. X ZR 86/17) lasse sich in diesem Zusammenhang aus mehreren Gründen nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, so dass es beim bereits erfolgten Ausschluss bleibe. Im BGH-Verfahren seien lediglich eine einzelne Klausel an abgelegener Stelle des KurzLeistungsverzeichnisses angefügt worden, deren materielle Relevanz zweifelhaft erschien.
Der vorliegende Fall gestalte sich jedoch anders.
Vorliegend habe die Antragstellerin die Abweichungen von den Vorgaben der Auftraggeberin bewusst und sichtbar in das Angebot integriert und zudem äußerst prominent platziert. Dies belege eine Absicht, die eigenen Bedingungen zum Angebotsbestandteil zu machen. Ein Versehen mache sie selbst nicht geltend.
Die Antragstellerin habe die Vergabeunterlagen jedoch nicht nur im Hinblick auf die Einfügung der eigenen AGB, sondern auch in anderer Hinsicht abgeändert, indem sie auch hinsichtlich der Gerichtsstandsvereinbarung eine von den Vergabeunterlagen abweichende Angabe gemacht habe. Während die AGB der Auftraggeberin ausdrücklich den Gerichtsstand CX festlegten, habe die Antragstellerin in ihrem Angebot (S. 16, Nr. 8) abweichend den Gerichtsstand AX benannt. Eine solche Abweichung stelle ebenfalls eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen dar. Für die formelle Prüfung komme es nicht darauf an, ob die Abweichung wesentlich oder geringfügig sei, maßgeblich sei allein, dass der Bieter eine Erklärung abgebe, die von den verbindlichen Vorgaben des Auftraggebers abweiche.
Zudem habe die Antragstellerin den Gewährleistungsumfang in den Angebotsunterlagen einseitig eingeschränkt und damit eine gravierende, individuelle Änderung der Vergabeunterlagen vorgenommen. Im Angebot (S. 16, Nr. 5) habe sie erklärt, dass die angeblichen Verschleißteile “Schneidmesser-Einheit” und “Andruckrolle” nicht vom Gewährleistungsumfang umfasst seien. Diese einseitige Herausnahme einzelner Teile aus der Gewährleistungspflicht stelle unzweifelhaft eine Abweichung von den Vergabeunterlagen dar, die aus Sicht der Auftraggeberin auch gravierende wirtschaftliche Folgen haben könne. Eine Aufklärung o.ä. scheide insoweit von vornherein aus.
Am 17. Dezember 2025 hinterlegte die Auftraggeberin – um eine geplante Zuschlagserteilung am 19. Dezember 2025 sowie eine fristgerechte Mittelverwendung bis zum 31. Dezember 2026 nicht zu gefährden – bei der Vergabekammer eine Schutzschrift, aus der sich Zweifel an der Begründetheit des Vergabenachprüfungsantrag ergeben sollten.
Nach Nichtabhilfe beantragte die Antragstellerin mit Antragsschriftsatz vom 18. Dezember 2025 die Einleitung eines Vergabenachprüfungsantrages.
Die Vergabekammer übermittelte zunächst der Antragstellerin die bei ihr hinterlegte Schutzschrift und forderte die Antragstellerin auf, hierzu binnen einer Frist von drei Stunden Stellung zu nehmen. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin fristgerecht nach. Die Antragstellerin beantragte im Nachprüfungsantrag u.a.: die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gem. § 160 Abs. 1 GWB wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften bei der Durchführung des Vergabeverfahrens “Fertigungssystem zur Verarbeitung von thermoplastischen Tapes zur Realisierung endkonturnaher Lagenpakete und Wickelkörpern” – Vergabenummer …/25, Weiter beantragte sie sinngemäß, der Auftraggeberin zu untersagen, in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag auf das Angebot des Bieters A… zu erteilen, sowie der Auftraggeberin aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin sowie unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
Zur Begründung des Vergabenachprüfungsantrag trug die Antragstellerin im Wesentlichen die gleichen Argumente vor wie in ihrem Rügeschreiben, so insbesondere, dass der Ausschluss ihres Angebots sowie die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot des Bieters A… GmbH die Antragstellerin in ihren Rechten, § 97 Abs. 6 GWB verletze.
Ihr Angebot sei bei der Wertung zu berücksichtigen, der auftraggeberseits angeführte Ausschlussgrund, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden müsste, weil sie auf Seite 16 Punkt 6 des Angebotes ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Angebotsbestandteil gemacht und als Anhang D dem Angebot beigefügt habe, nicht vorliege.
Die Beifügung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch den Bieter stelle insbesondere dann keine Änderung des Angebots dar, wenn der Auftraggeber eine Abwehrklausel verwendet habe. Dem Angebot seien als Anlage A die Auftragsbedingungen der Auftraggeberin unterzeichnet beigefügt gewesen. Durch diese Unterschrift sei eindeutig zum Ausdruck gebracht worden, dass diese Bedingungen durch die Antragstellerin anerkannt würden.
In Anlage B habe sie mithin folgende, von der Antragsgegnerin vorgegebene Erklärung abgegeben: “Der Bieter erklärt mit seiner rechtsverbindlichen Unterschrift, dass er neben den oben genannten Angebotsinhalten keine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen und anderslautenden Vertragsbedingungen zum Bestandteil des Angebotes macht.“
Insoweit sei bereits höchstrichterlich entschieden, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Bieters keine Wirkungen entfalteten, wenn den Vergabeunterlagen seitens des Auftraggebers eine Abwehrklausel beigefügt sei. Dennoch bieterseits dem Angebot beigefügte AGB deuteten auf ein Missverständnis hin. Der Bieter sei von unzutreffenden Bindungen des Öffentlichen Auftraggebers bei der Öffentlichen Auftragsvergabe ausgegangen. Bei Zweifeln ist der Inhalt des Angebotes jedenfalls aufzuklären. Gleiches gelte für die Nennung des Gerichtsstandes und die Ausführungen unter dem Punkt “Gewährleistung” in Bezug auf den Punkt “Übersicht Verschleißteile” – auch diese jeweiligen Ausführungen stellten keinen Ausschlussgrund dar. Es gelte das zuvor Ausgeführte.
Die Vergabekammer stellte den Vergabenachprüfungsantrag der Auftraggeberin noch am 18. Dezember 2025 zu.
Nach Auseinandersetzung mit den übermittelten Angebotsunterlagen wandte sich die Vergabekammer am 22. Dezember 2025 mit einem ersten, vorläufigen rechtlichen Hinweis an die Antragstellerin und äußerte Zweifel an den Erfolgsaussichten des Vergabenachprüfungsantrages.
Mit Schreiben vom 9. Januar 2026 nahm die Antragstellerin zum Hinweis der Vergabekammer Stellung und verwies darauf, dass sich die angebliche Widersprüchlichkeit ihres Angebotes zu den Ausschreibungsunterlagen aus verwendeten eigenen Klauseln ergeben würden, die jedoch von ihr verwendete Allgemeinen Geschäftsbedingungen darstellten. Als Nachweis dafür, dass die streitbefangenen Klauseln Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin darstellen würden verwies sie auf Angebotsunterlagen aus zwei anderen Vergabeverfahren, bei denen sie sich erfolgreich am Wettbewerb beteiligt hatte. Vor dem Hintergrund diese Dokumente vertiefte und wiederholte sie ihren bisherigen Vortrag dazu, dass ein Ausschluss ihres Angebotes aus dem Wettbewerb vergaberechtswidrig sei, jedenfalls aber eine Aufklärung zur Ausräumung etwaiger Missverständnisse hätte stattfinden müssen. Die Vergabekammer hat sämtliche Ausführungen, auch sofern sie hier nicht einzeln wiedergegeben werden, vollumfänglich zur Kenntnis genommen und rechtlich gewürdigt.
Am 12. Januar 2026 nahm die Auftraggeberin zum Hinweis der Vergabekammer sowie insgesamt zur Sach- und Rechtslage Stellung und beantragte u.a.:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Der Antrag auf Akteneinsicht wird versagt.
Weiterhin beantrage sie, im schriftlichen Verfahren zu entscheiden.
Zur Begründung des Abweisungsantrages verwies die Auftraggeberin im Wesentlichen darauf, dass die Antragstellerin ihrem Angebot unter anderem eigene Allgemeine Geschäftsbedingungen beigefügt habe, was nach ihrer Auffassung eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen darstelle und zwingend den Ausschluss des Angebots nach sich ziehen musste. Die Antragstellerin habe insbesondere sowohl die Gewährleistungsdauer als auch den Gewährleistungsumfang modifiziert, ihre eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Bestandteil des Angebots gemacht und zudem einen abweichenden Gerichtsstand angegeben. Diese Änderungen stünden in klarem Widerspruch zu den verbindlichen Ausschreibungsunterlagen und begründeten nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV den zwingenden Ausschluss des Angebots.
Dezidiert führte sie aus, dass die Antragstellerin unter Ziffer 5 ihres Angebots (S. 16) erklärte habe, dass die Komponenten “Schneidmesser-Einheit” und “Andruckrolle” nicht vom Gewährleistungsumfang umfasst seien. Eine solche Einschränkung der Gewährleistung sei jedoch in den Vergabeunterlagen nicht vorgesehen, diese hätten vielmehr ausdrücklich eine Gewährleistungsfrist von mindestens zwölf Monaten für das gesamte Fertigungssystem einschließlich der Komponenten verlangt. Die Herausnahme einzelner Teile stelle eine klare Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen dar und könne zudem erhebliche wirtschaftliche Nachteile für den Auftraggeber nach sich ziehen. Die Schneidmessereinheit sei kein “Verschleißteil“. Dies könnte allenfalls für das schneidende Element gelten, nicht jedoch für die gesamte Einheit. Unabhängig davon sei jedoch eine Einschränkung der Gewährleistung für Verschleißteile nicht vorgesehen gewesen. Zudem habe die Antragstellerin die Gewährleistungseinschränkung ausdrücklich in ihr individuelles Angebot aufgenommen. Die von ihr unterzeichnete Abwehrklausel ändere daran nichts, denn sie habe durch die Aufnahme der Einschränkung unter Ziffer 5 in das Angebot eine abweichende Angebotsstruktur geschaffen.
Die Ausschlusspflicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV diene nicht nur formalen Zwecken, sondern der Sicherung von Transparenz, Gleichbehandlung und Vergleichbarkeit der Angebote. Würden Bieter eigene Vertragsbedingungen beifügen dürfen, wäre dies mit erheblichen Risiken für die Vertragsdurchführung und einer Verzerrung des Wettbewerbs verbunden. Anders als im BGH-Fall, in dem lediglich eine einzelne Klausel an entlegener Stelle eingefügt worden wäre, habe die Antragstellerin ihre AGB ausdrücklich in das Angebot integriert, unter eigener Gliederungsziffer und als Anhang B bzw. als Anhang D bezeichnet – versehen mit der individuellen Angebotsnummer. Dies belege ihre Absicht, eigene Bedingungen verbindlich einzuführen. Ein bloßes Missverständnis scheide mithin aus.
Die Abwehrklausel in Anlage B führe auch nicht weiter, denn diese unterscheide zwischen ‘oben genannten Angebotsinhalten’ und daneben eingefügten eigenen Bedingungen. Nach der Angebotsgestaltung der Antragstellerin fielen die beigefügten AGB eindeutig unter diese Kategorie. Zudem sei nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin durch ihre Unterschrift unter Anlagen A und B die entgegenstehenden Bedingungen der Auftraggeberin ausdrücklich anerkannt habe. Die Unterschrift beziehe sich pauschal auf die Anlagen, nicht auf einzelne abweichende Regelungen.
Auch hinsichtlich der Gerichtsstandsvereinbarung habe die Antragstellerin eine von den Vergabeunterlagen abweichende Angabe abgegeben. Während die AGB der Auftraggeberin ausdrücklich den Gerichtsstand CX festlegten, habe die Antragstellerin in ihrem Angebot als Gerichtsstand AX benannt. Auch dies stelle eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen dar (VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. März 2018 – VK 1-38/17).
Eine nachträgliche Aufklärung der angesprochenen Widersprüche sei vergaberechtlich ausgeschlossen. Nach § 15 Abs. 5 VgV seien Verhandlungen über Änderungen des Angebots unzulässig. Vorliegend müssten jedoch mindestens drei Vertragsziffern geändert werden, um die Widersprüche zu den Vergabeunterlagen zu beseitigen – dies sei unzulässig.
Insgesamt sei also das Angebot der Antragstellerin zwingend nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen. Der Nachprüfungsantrag sei deshalb unbegründet, da der Ausschluss rechtmäßig erfolgte.
Die Frist zur Entscheidung wurde von der Vorsitzende der Vergabekammer gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB verlängert.
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die vorgelegte Vergabeakte wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (A.), aber im Ergebnis unbegründet (B.).
A.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1. Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) für den Antrag zuständig.
2. Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert, § 106 Abs. 1 GWB i. V. m. Artikel 4 c) der RL 2014/24/EU.
Streitgegenständlich ist vorliegend die Lieferung von Fertigungssystem zur Verarbeitung von thermoplastischen Tapes zur Realisierung endkonturnaher Lagenpakete und Wickelkörpern.
Der Auftragswert des Lieferauftrags beläuft sich ausweislich des Beschaffungsantrages auf einen Auftragswert über 900.000 Euro, mithin einen Wert, der den maßgeblichen Schwellenwert für öffentliche Bauaufträge gemäß § 106 Abs. 1 GWB i. V. m. Artikel 4 c) der RL 2014/24/EU unproblematisch überschreitet.
3. Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.
Nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend macht.
Diesem Erfordernis ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist es gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderlich, dass mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Antragstellerin.
Sie legte im Nachprüfungsantrag und in ihrer Rüge vom 9. Dezember 2025 dar, dass sie durch den beabsichtigten Ausschluss aus dem Vergabeverfahren keine Chance mehr habe, den Zuschlag zu erhalten. Sie beruft sich sinngemäß darauf, dass die auftraggeberseits beanstandeten Punkte weder unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen darstellten noch einen rechtmäßigen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren rechtfertigen würden.
Durch ihren Vortrag hat die Antragstellerin schlüssig dargelegt, dass sie in ihren Rechten verletzt sei und ihr durch den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren ein Schaden zu entstehen droht.
4. Die Antragstellerin hat den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß rechtzeitig und ordnungsgemäß gerügt und geltend gemacht.
Soweit sich die Antragstellerin mit dem Vergabenachprüfungsantrag gegen den Ausschluss ihres Angebots wendet, so hat sie diesen auf das entsprechende Informationsschreiben vom 5. Dezember 2025 binnen vier Tagen am 9. Dezember 2025 gerügt, mithin rechtzeitig i.S.d. § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB.
Danach ist ein Antrag unzulässig, soweit ein Antragsteller einen Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Diese Frist ist unstreitig eingehalten. Ebenso wurde der Antrag auch innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB eingereicht. Die Auftraggeberin hat die Rüge mit Nichtabhilfeschreiben vom 16. Dezember 2025 zurückgewiesen. Die Antragstellerin leitete das Vergabenachprüfungsverfahren mit Schreiben vom 19. Dezember 2025 bei der erkennenden Vergabekammer ein. Die Frist von fünfzehn Tagen ist unproblematisch eingehalten.
5. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor.
Der Antrag entspricht insbesondere den Anforderungen an Form und Inhalt nach § 161 GWB.
2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.
Im Ergebnis der Überprüfung des Vergabeverfahrens hat die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin zu Recht aufgrund von unzulässigen Änderungen an den Vergabeunterlagen von der weiteren Wertung und damit vom weiteren Verfahren gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen. Die Nichtberücksichtigung des Angebotes stellt sich nach Auffassung der Vergabekammer als vergaberechtskonform dar.
Die Antragstellerin wehrt sich mit dem vorliegenden Vergabenachprüfungsantrag dagegen, dass ihr Angebot vom Wettbewerb ausgeschlossen wurde. Zur Begründung des Ausschlusses hatte die Auftraggeberin darauf verwiesen, dass nach Prüfung und Wertung das Angebot wegen mehreren Änderungen an den Vergabeunterlagen zwingend auszuschließen war. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen einer unzulässigen Änderung der Vergabeunterlagen ist nicht zu beanstanden.
Gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV werden Angebote von Unternehmen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, von der Wertung ausgeschlossen. Ziel der Regelung ist es sicherzustellen, dass die Angebote aller Bieter im Verfahren den Vergabeunterlagen vollständig entsprechen. Die Regelung dient damit dem Grundsatz der Transparenz und der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB; vgl. Pauka/Krüger Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022 Rn. 22 zu § 57 VgV). Der zwingend vorzunehmende Ausschluss soll darüber hinaus zum einen sicherstellen, dass dem Auftraggeber für den Wertungsvorgang nur vergleichbare Angebote vorliegen (BGH zu § 16 EG Abs. 4 VOL/A, Urteil vom 1. August 2006 – X ZR 115/04). Zum anderen bezwecken diese Vorschriften, das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages mit übereinstimmenden Willenserklärungen zu gewährleisten (VK Niedersachsen, Beschluss vom 18. August 2023 – VgK-23/2023; OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 02. Dezember 2014 – 11 Verg 7/14).
Der öffentliche Auftraggeber braucht sich nicht auf einen Streit über den Inhalt des Angebots bzw. des gegebenenfalls abgeschlossenen Vertrages einzulassen. Gleichermaßen betrifft diese Regelung jedoch auch die Transparenz des Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung der Bieter: Dadurch, dass jeder Bieter nur das anbieten darf, was der öffentliche Auftraggeber auch tatsächlich nachgefragt hat, und sich keinen Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen darf, dass er von den Ausschreibungsvorgaben abweicht (Ausnahme: Nebenangebot), ist gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Hinsicht miteinander vergleichbar sind. Andernfalls wäre es dem Auftraggeber nicht möglich, unter sämtlichen Angeboten dasjenige zu ermitteln, dass im Vergleich zu den anderen das wirtschaftlichste im Sinne der §§ 16d EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/A, 58 Abs. 2 VgV, 127 GWB ist (vgl. Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 VgV, Rn. 50, m. w. N.).
Der Begriff der Änderung der Vergabeunterlagen ist weit auszulegen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Juni 2012 – 11 Verg 12/). Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn das Unternehmen von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweicht, im Ergebnis also ein Aliud, also eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet (Pauka/Krüger a.a.O. Rn. 23 zu § 57 VgV). Der Begriff der Änderung setzt dabei nicht voraus, dass das Unternehmen formell den Wortlaut der Vergabeunterlagen abändert, etwa durch Ergänzungen oder Streichungen. Ob eine Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist dabei anhand einer Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont analog §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots zu ermitteln. Es ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, abzustellen, wobei es nicht auf das Verständnis des einzelnen Bieters ankommt, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Vergabeunterlagen versteht. Eine Änderung liegt immer dann vor, wenn das Angebot eines Bieters eine Vorgabe der Vergabeunterlagen nicht einhält bzw. wenn der Bieter den Umfang der ausgeschriebenen Leistungen einschränkt oder erweitert, er also inhaltlich eine andere Leistung anbietet als der Auftraggeber fordert.
Grundlegende Voraussetzung, um eine Änderung im Sinne einer Abweichung zwischen Vertragsunterlagen und Angebot anzunehmen, ist aber zunächst, dass die Vergabeunterlagen klar und eindeutig sind (VK Sachsen, Beschlüsse vom 15. März 2022 – 1/SVK/001-22 und 25. Juni 2019- 1/SVK/013-19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Mai 2005 – Verg 19/05). Eine Änderung an den Vergabeunterlagen liegt daher nur dann vor, wenn die Angaben in den Vergabeunterlagen, von denen das Angebot eines Bieters vermeintlich abweicht, eindeutig sind. Verstöße gegen interpretierbare oder missverständliche beziehungsweise mehrdeutige Angaben genügen hingegen nicht, da Zweifel an der Auslegung und fehlende eindeutige Vorgaben grundsätzlich zulasten des Auftraggebers gehen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. Juli 2016 – 11 Verg 9/16).
Im hier zu entscheidenden Fall hatte die Auftraggeberin die Vergabeunterlagen dergestalt strukturiert, dass Sie vom Bieter auszufüllende Unterlagen zur Verfügung stellte, in die die angebotenen Preise einzutragen waren, sowie in weiteren Anlagenkonvoluten im Ankreuzverfahren Angaben zu den technischen Mindestanforderungen des Fertigungssystems zu tätigen hatten. In der Anlage A waren dabei die Auftragsbedingungen, in der Anlage B zudem die Besonderen Vertragsbedingungen der T… aufgenommen. Die Vergabeunterlagen waren nach Auffassung der Vergabekammer eindeutig und klar.
Das Angebot der Antragstellerin umfasst insgesamt 64 Seiten. Auf den Seiten 3-16 enthielt es das Angebot selbst, das sie in insgesamt acht Inhaltsziffern untergliedert hatte. Diese waren, beginnend mit “Gegenstand des Angebotes (1)” hintereinander gereiht.
Dem Gegenstand des Angebotes folgten die Lieferzeit (2), die Angebotspositionen (3), der Zahlungsplan (4), die Gewährleistung (5), die Angebotsbestandteile (6), die Angebotsgültigkeit (7) und schließlich der Gerichtsstand (8) die jeweils explizit erläutert wurden. Ziffer 6 des Vertrages lautete dabei wie folgt:
“6 Angebotsbestandteile
Die technischen Spezifikationen, die Preisliste (Anhang A) sowie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von C… (Anhang B) sind Bestandteil dieses Angebots.“
Das Angebot enthielt auf Seite 16 die Unterschriften der beiden Geschäftsführer. Auf den Seiten 17 ff. folgten sodann weitere Anhänge, wie: Anhang A: Preisliste – Anhang B: Groblayout mit Angaben zu Position, notwendigen Aufstellflächen und Platzbedarf aller Anlagenkomponenten […] – Anhang C: Anschrift der Hersteller für die Zubehörkomponenten – Anhang D: Allgemeine Geschäftsbedingungen der C… GmbH (Seiten 24-27) sowie weiter die Anlage A Auftragsbedingungen der T…, die Anlage B Besonderen Vertragsbedingungen, die Anlage C Leistungsbeschreibung für ein Fertigungssystem, und weitere Anlagen D-
I. Aufgrund dieser Konstellation ergeben sich mithin für verschiedenste Vertragsaspekte wie die Lieferzeit, die Gewährleistung oder den Gerichtsstand jeweils zwei oder drei unterschiedliche Aussagen:
– Lieferzeit
Beispielsweise hat die Auftraggeberin für die Lieferzeit in Ziffer 5.1 Lieferung, Aufstellort und Aufbau der Anlage C folgendes vorgegeben:
“Die Lieferung hat im Zeitraum vom 01.10.2026 bis 18.12.2026 zu erfolgen (voraussichtliche Zuschlagserteilung in KW 51/2025). Eine genaue Abstimmung zum Liefertermin zwischen Auftragnehmer (AN) und Auftraggeber (AG) erfolgt spätestens zum 31.07.2026.“
Ergänzend ergibt sich aus der auftraggeberseitig vorgegebenen Leistungsbeschreibung unter Ziffer 6. Preisübersicht folgende Festlegung:
Lieferzeit: (Hinweis: bitte beachten Sie hierzu Punkt 5.1) 45 Wochen Weiter ergibt sich aus Ziffer 2 / Seite 5 des Angebots folgende Aussage:
“Die Lieferung erfolgt im Zeitraum vom 1.10.2026 bis 18.12.2026 und beträgt 45 Wochen. [Hervorhebungen durch die Vergabekammer] “, ohne dass der Bezugspunkt für die 45 Wochen konkretisiert wurde.
Und schließlich ergibt sich aus den Anhang D: Allgemeine Geschäftsbedingungen der C… GmbH (Seiten 25) Folgendes zur Lieferzeit:
“Lieferzeit 6.1.
Beginn der Lieferzeit ist der Tag, an dem alle kaufmännischen und technischen Voraussetzungen mit dem Auftraggeber für die Erfüllung des Auftrages geklärt, vom Auftraggeber zu beschaffende Unterlagen bei der C… GmbH eingegangen, allenfalls erforderliche Genehmigungen und Freigaben erteilt und vereinbarte Anzahlungen einem Bankkonto der C… GmbH gutgeschrieben sind. 6.2. Die Lieferfrist ist eingehalten, wenn bis zu ihrem Ablauf – die Erfüllung der dem Auftraggeber obliegenden Vertragspflichten vorausgesetzt – der Liefergegenstand an den ersten Frachtführer übergeben oder dem Auftraggeber die Versandbereitschaft mitgeteilt wurde. 6.3. – 6.4. […].“
– Gewährleistung
Auch für die Gewährleistung ergeben sich unterschiedliche Aussagen. Der Anlage C der auftraggeberseitig vorgegebenen Leistungsbeschreibung war unter Ziffer 6. Preisübersicht zu entnehmen: “Gewährleistungsfrist 24 Monate“
Der Ziffer 5 / Seite 16 des Angebotes der Antragstellerin ist zunächst folgende Aussage zu entnehmen:
“5 Gewährleistung
Die Gewährleistungsdauer beträgt 24 Monate.
Die Gewährleistungsfrist beginnt nach Tag der Abnahme.
Übersicht Verschleißteile (nicht im Gewährleistungsumfang enthalten)
– Schneidmesser-Einheit
– Andruckrolle (Die Ausführung der elastomerbeschichteten flexiblen Andruckrolie kann nach Verschleiß erneuert werden, indem eine neue Beschichtung aufgebracht wird. Dies kann seitens C… separat angeboten werden).“
Aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der C… GmbH ergibt sich zudem:
§ 9 Gewährleistung/Sachmängel
9.1. Alle diejenigen Teile oder Leistungen sind nach Wahl der C… GmbH unentgeltlich nachzubessern, neu zu liefern oder neu zu erbringen, die innerhalb der Verjährungsfrist – ohne Rücksicht auf die Betriebsdauer – einen Sachmangel aufweisen, sofern dessen Ursache bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag. Die Gewährleistung der C… GmbH beschränkt sich dabei auf diejenigen Mängel, die nachweisbar ihre Ursache in Materialfehlern, fehlerhafte Konstruktion oder mangelhafter Ausführung seitens der C… GmbH haben.
9.2. Sachmängelansprüche verjähren in 12 Monaten. […]
9.3. – 9.9. […]
– Gerichtsstand Zum Gerichtsstand ergibt sich schließlich aus den Geschäftsbedingungen der T… unter Ziffer 12 folgende Festlegung: “Als ausschließlicher Gerichtsstand wird C… vereinbart.“
Dahingegen legen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der C… GmbH folgendes fest:
Ҥ 13 Gerichtsstand und anwendbares Recht
3.1. Das gesamte Rechtsverhältnis untersteht dem Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG), auch wenn der Auftraggeber seinen Sitz im Ausland hat.
13.2. Ausschließlicher Gerichtsstand ist AX, Deutschland.“
Diese Festlegung wird in Ziffer 8 Seite 16 des Angebotes der Antragstellerin wie folgt wiederholt: “Der Gerichtsstand ist AX, Deutschland.“
Ähnliche Vergleiche ließen sich für § 5 Zahlungsbedingungen anfügen.
Auf Basis dieser Analyse ist die Vergabekammer zunächst der festen Überzeugung, dass es sich bei den, im 16-seitigen Vertrag inkludierten Bedingungen unter den Ziffern Lieferzeit (2), Angebotspositionen (3), Zahlungsplan (4), Gewährleistung (5), Angebotsbestandteile (6), und schließlich Gerichtsstand (8) um enumerierte, individuelle Vertragsbedingungen zur weiteren Ausgestaltung des Vertrages und nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.
Nach § 305 Abs. 1 S.1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text ist dahingegen nicht von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfasst (BGH NJW-RR 2002, 13; Grüneberg in Palandt, BGB, 79. Aufl., § 305 Rn. 9).
Den zitierten Angebotsbedingungen auf den Seiten 3-16 des Angebotes ist zu entnehmen, dass es sich um eine individuelle Formulierung der Antragstellerin für den hier ausgeschriebenen Auftrag und nicht für eine Vielzahl von Verträgen handelt. Dafür spricht, zunächst, dass die Bedingungen sich nicht abstrakt an den allgemeinen Rechtsverkehr, sondern sich individuell an die hier beteiligte Auftraggeberin richteten, da ihnen auf Seite 1 folgende Anrede vorangestellt ist:
“Sehr geehrte Damen und Herren, mit Bezug auf Ihre Ausschreibung “Fertigungssystem zur Verarbeitung von thermoplastischen Tapes zur Realisierung endkonturnaher Lagenpakete und Wickelkörpern (Vergabe-Nr.: …/25)” erhalten Sie hiermit unser Angebot “Fertigungssystem zur Verarbeitung von thermoplastischen Tapes zur Realisierung endkonturnaher Lagenpakete und Wickelkörpern”. Angebotsnummer: […] Inhalt: – Angebot.“
Weiter waren die Bedingungen zur Lieferzeit, zur Gewährleistung, zu den inkludierten Angebotsbestandteilen oder auch zum Gerichtsstand mit fortlaufender Nummer in das Gesamtdokument integriert. Das Vertragsdokument schließt sodann mit einer Orts- und Datumsangabe und der handschriftlichen Signatur beider Geschäftsführer der Antragstellerin ab. Angefügt folgen sodann die weiteren Anhänge und Anlagen, insbesondere abermals mit Anhang D die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin. Mit einem solchen Aufbau eines Vertragsdokumentes gibt der Erklärende nach Auffassung der Vergabekammer zu erkennen, dass alle zuvor stehenden Vertragsinhalte von seinem Willen umfasst sind. Mit den handschriftlichen, doppelten Signaturen wurde nach Überzeugung der Vergabekammer bewusst die Authentizität, Originalität und Finalität des Dokuments bestätigt und gleichzeitig erklärt, dass alles zuvor Stehende des Dokumentes Angebotsinhalt sein soll.
Damit war, insbesondere mit Blick auf Ziffer 6 des Vertrages nach Auffassung der Vergabekammer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht worden, dass Angebotsbestandteil die technischen Spezifikationen, die Preisliste, sowie die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin sein sollten. Die Formulierung “Die technischen Spezifikationen, die Preisliste (Anhang A) sowie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von C… (Anhang B) sind Bestandteil dieses Angebots.” sind insoweit unbedingt und unmissverständlich.
Gerade weil die Antragstellerin zusätzlich zu ihren individuellen Regelungen zur Gewährleistung und zum Gerichtsstand noch explizit die eigenen, allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Bestandteil des Angebotes erklärte und als Anlage D dem Angebot beifügte, konnte dieses nur so verstanden werden, dass es selbst in Gänze – und nicht reduziert um einzelne Angebotsziffern offeriert werden sollte. Bei den von der Unterschrift mitumfassten Angebotsziffern zwei, fünf, sechs und acht handelt es sich unzweifelhaft und offensichtlich um individuell formulierte Angebotsbedingungen. Allein die abweichende Vorgabe eines anderen Gerichtsstandes erfüllt bereits für sich genommen eine Änderung an den Vergabeunterlagen und führt zum Angebotsausschluss (vgl. VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. März 2018, VK 1-38/17).
Gegen diese Rechtsauffassung sprich auch nicht, dass die Antragstellerin ähnlich konstruierte Angebote schon erfolgreich in anderen Wettbewerben platziert hat. Denn zum einen entfalten Rechtsfehler anderer öffentlicher Auftraggeber keine Rechtswirkung zu Lasten der hiesigen Auftraggeberin. Zum anderen waren die dortigen Formulierungen nicht wirklich deckungsgleich mit den hiesigen Vertragsziffern, sondern wichen mit Blick auf die Lieferzeit (dort sechs Monate), oder die aus der Gewährleistung herausgenommenen Einzelbestandteilte (dort zudem noch -Gegenplatte für Schneidemesser, -Tape-Führungskomponente etc.) von den im hiesigen Wettbewerb formulierten Bedingungen ab.
Mit den streitgegenständlichen Erklärungen zur Gewährleistung, oder auch zum Gerichtsstand, insbesondere aber durch das bewusste Beifügen eigener Allgemeiner Geschäftsbedingungen hat sich die Antragstellerin in Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen, insbesondere zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Auftraggeberin gesetzt. Es müssten nun mindestens zwei oder drei Vertragsziffern im Angebot gestrichen werden, um diese Widersprüche zu den Vergabeunterlagen aufzulösen.
Entgegen der wiederholt vorgetragenen Rechtsauffassung der Antragstellerin können diese Änderungen in ihrem Angebot auch nicht -bspw. im Wege eines Aufklärungsgespräches – inhaltlich geändert oder nachgebessert werden, denn ein solches Vorgehen verstieße unzweifelhaft gegen das Nachbesserungsverbot des § 15 Abs. 5 Satz 2 VgV. Die Voraussetzungen einer zulässigen Aufklärung des Angebotsinhaltes nach § 15 EG Abs. 5 VgV würden durch die Einräumung einer Möglichkeit, die widersprüchlichen Vertragsziffern nachträglich noch aus dem Angebot herauszulösen, verletzt.
Gemäß § 15 Absatz 1 VgV darf der Auftraggeber bei Ausschreibungen nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung von einem Bieter nur Aufklärung über das Angebot und deren Eignung verlangen. Verhandlungen hingegen, besonders über Änderung der Angebote oder Preise, sind unstatthaft. Zudem würde eine Aufklärung des Angebots der Antragstellerin mit dem (von der Antragstellerin gewünschten) Ergebnis, dass ihre Bedingungen gestrichen oder angepasst werden, ihr Angebot entgegen § 145 BGB nach Ablauf der Angebotsfrist abändern. Solche nachträglichen Angebotsänderungen oder Nachbesserungen sind unstatthaft und wären daher eine unzulässige Nachbesserung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Oktober 2021, Verg 24/21 m.w.N.; OLG Schleswig, Beschluss vom 12. November 2020, 54 Verg 2/20; vgl. auch BayObLG, 17. Juni 2021, Verg 6/21).
Würden zudem, wie vielleicht von der Antragstellerin angedacht, einzelne Vertragsziffern wie z.B. “Nr. 6 Angebotsbestandteile” im Aufklärungsgespräch gestrichen werden, wäre sodann fraglich, ob die Preisliste – die in der sprachlichen Auflistung explizit mitumfasst ist, von der Herausnahme wiederum ausgenommen werden müsste. Diese Preisliste aber enthält die essentialia negotii des Vertrages – nämlich die Angebotspreise. Allein diese Kontrollüberlegung zeigt, dass die Vertragsziffern des Angebotes individuelle Vertragsinhalte beinhalten – nicht allgemeine Geschäftsbedingungen. Bei Hinwegdenken der Ziffer 6 des Angebotes würde mithin gerade kein vollständiges, sondern ein lückenhaftes Angebot vorliegen.
Nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer steht auch die von der Antragstellerin wiederholt in Bezug genommene Entscheidung des BGH (Urteil vom 18. Juni 2019, X ZR 86/17) dem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nicht entgegen. Denn etwaige “Abwehrklausel” i.S.d. BGH-Entscheidung, wie sie hier ggf. in der Anlage B formuliert – und von der Antragstellerin durch Unterschrift akzeptiert waren, verdrängen ausdrücklich nur Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Bieters, also nicht solche willentlich in das Angebot aufgenommene Einzelbedingungen, die wie hier speziell für diese streitgegenständliche Ausschreibung formuliert worden sind und sich als einzelne Vertragselemente in das Gesamtangebot integrieren.
Zusammenfassend war also festzustellen, dass der Ausschluss des Angebotes aus dem Wettbewerb aufgrund der individuellen Formulierungen in den Angebotsziffern zwei, fünf, sechs und acht als vergaberechtskonform zu bewerten war und die Antragstellerin nicht in ihren Rechten aus § 97 GWB verletzte.
Im Ergebnis aller Untersuchungen und Abwägungen war eine Rechtsverletzung zu Lasten der Antragstellerin nicht erkennbar, ihr Angebot war zu Recht von der Auftraggeberin vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen worden, weshalb der Antrag der Antragstellerin als unbegründet abzuweisen war.
III.
1. Die Antragstellerin hat gem. § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahren zu tragen.
Die Antragstellerin hat als Unterliegende die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB zu tragen.
Die Gebühr beträgt mindestens 2.500 EUR und soll den Betrag von 50.000 EUR nicht überschreiten (§ 182 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 182 Abs. 2 GWB). Dabei ist vorrangig vom Wert des Verfahrensgegenstandes auszugehen (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – X ZB 5/10).
Die Vergabekammern des Bundes haben dazu eine Gebührentabelle erarbeitet, welche die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung anwendet.
Zur Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses wird hier, wie in der Regel auf den Bruttoangebotswert des Angebotes des Antragstellers abgestellt. Ausgehend hiervon ergibt sich nach der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes eine Gebühr in Höhe von x…. EUR.
Dieser Betrag kann gemäß § 182 Abs. 2 Satz 1, 2. HS GWB ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Im vorliegenden Fall hat die Vergabekammer ihre Entscheidung nach Lage der Akten getroffen – § 166 Ab. 1. S. 3 GWB, so dass eine mündliche Verhandlung weder vorbereitet noch durchgeführt werden musste. Die dadurch entstandene Reduzierung des Verwaltungsaufwandes wird zugunsten des Antragstellers in der Gebührenermittlung mit einer Gebührenreduzierung von 10% berücksichtigt. Damit reduziert sich die von der Antragstellerin zu entrichtende Gebühr um … EUR auf schlussendlich x…. EUR. Eine weitergehende Reduzierung war nicht angezeigt. Auslagen, die nicht mit der Gebühr abgegolten wären, sind nicht angefallen.
Den Betrag (x…. EUR) hat die Antragstellerin binnen zweier Wochen nach Bestandskraft dieser Entscheidung einzuzahlen.
2. Die Antragstellerin hat die notwendigen Aufwendungen der Auftraggeberin zu tragen, § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.
Gemäß 182 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendigen Aufwendungen seines Gegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vorliegend ist die Antragstellerin in diesem Verfahren die Unterlegene. Daher hat sie die zur Rechtverfolgung notwendigen Aufwendungen der Auftraggeberin nach § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB zu tragen.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Auftraggeberin war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 1 SächsVwVfZG und § 80 Abs. 2 VwVfG notwendig.
Ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich war und die hieraus entstandenen Kosten damit zu den notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle i. S. d. § 80 Abs. 1 Satz 3 VwVfG gehören, ist nach dem individuellen Streitstoff des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen (OLG Dresden, Beschluss vom 22. Februar 2010 – WVerg 1/10 -). Es kommt mithin darauf an, ob die Auftraggeberin nach den Umständen des Falls auch selbst, ohne Beistand eines Anwalts, in der Lage gewesen wäre, den streitgegenständlichen Sachverhalt zu erfassen, hieraus die notwendigen rechtlichen Schlüsse zu ziehen und sich dementsprechend im Verfahren vor der Vergabekammer zu verteidigen (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06 -, OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Oktober 2020 – Verg 36/19 -). Aspekte, die in diesem Zusammenhang relevant sein können, sind die Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, die Schwierigkeit der Rechtsfragen, aber auch persönliche Umstände, wie z. B. die sachliche und personelle Ausstattung des Auftraggebers (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juni 2020 – Verg 43/18 -).
Vorliegend stellten sich im Nachprüfungsantrag komplexe Rechtsfragen, bspw. dazu, ob die höchstrichterliche Rechtsprechung zu Abwehrklauseln gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bieters auf den vorliegenden Streitfall anwendbar war oder nicht. Es handelt sich insgesamt um einen nicht einfachen Sachverhalt, dessen Rechtsfragen schwierig zu beantworten sind. Zudem handelt es sich bei dem Vergaberecht allgemein aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerungen um ein wenig übersichtliches und zudem stetigen Veränderungen unterworfenes, überdurchschnittlich kompliziertes Rechtsgebiet, dass wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt, einem hohen Zeitdruck unterliegt und für das in vielen Bereichen gesicherte Rechtsprechungsergebnisse noch nicht vorhanden sind.
Die Auftraggeberin war nach Würdigung dieser Umstände nicht selbst, ohne Beistand eines Anwalts, in der Lage, sich im Nachprüfungsverfahren zu verteidigen. Dementsprechend war die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Auftraggeberin notwendig.
