Kategorie: Vergaberecht

vorgestellt von Thomas Ax

Ändern sich in dem Zeitraum zwischen Ausführung der Arbeiten und der Abnahme die allgemein anerkannten Regeln der Technik, schuldet der Auftragnehmer die Vertragsdurchführung nach Maßgabe der zur Zeit der Abnahme geltenden Regeln. Der letztgenannte Zeitpunkt ist entscheidend (vgl. etwa BGH, Urt. v. 14.11.2017 – VII ZR 65/14, mit weiteren Nachweisen; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 6. Teil Rn. 35). Ist die Ausführung nach den aktuellen allgemein anerkannten Regeln der Technik mit erheblichen Mehrkosten verbunden, hat der Auftragnehmer den Auftraggeber dann jedenfalls über die eingetretene Änderung und die damit verbundenen Konsequenzen und Risiken für die Bauausführung zu informieren, es sei denn, diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.2017 – VII ZR 65/14). Aufgrund eines fehlenden Hinweises tritt keine Entlastung hinsichtlich der Nichteinhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik ein. OLG Hamm, Urteil vom 07.12.2017 – 17 U 187/15 vorhergehend: LG Detmold, 20.10.2015 – 9 O 49/14

Gründe:

I.

Die Klägerin, ein Unternehmen für Installationstechnik, verlangt von dem Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns.

Der Beklagte betreibt das Pflegeheim „X“ in E. Unter dem 20.07.2011 beauftragte er die Klägerin mit der Ausführung von Heizungsbau- und Sanitärarbeiten im Rahmen eines Umbaus (Altbau und Neubau bzw. Anbau). Dem Auftrag lag ein Leistungsverzeichnis vom 23.05.2011 zugrunde. Das zunächst geplante Auftragsvolumen betrug 113.549,05 Euro. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B. Die Klägerin installierte u.a. eine neue Kesselanlage, verlegte die Rohrleitungen im Neubau des Pflegeheims sowie mindestens 50 % der Leitungen im Altbau. Nach Aufkommen von Streitpunkten erteilte der Beklagte dem Geschäftsführer und den Mitarbeitern der Klägerin mit Schreiben vom 14.11.2011 ein Haus- und Platzverbot „bis zur Klärung offener Sachverhalte“, verlangte einen Tag später jedoch die Wiederaufnahme der Arbeiten. Letzteres geschah jedoch nicht. Im Dezember 2012 rügte der Beklagte, dass sich Legionellen angesiedelt hätten. Wiederholte Messungen ergaben, dass an den Zapfstellen überwiegend Temperaturen von weniger als 60 Grad Celsius erreicht wurden. Daraufhin wurde die Speichertemperatur erhöht und die Klägerin baute einen sogenannten Bypass zur Überbrückung eines installierten zentralen Verbrühschutzes ein. Der Legionellenbefall bestand jedoch fort. Der Beklagte forderte die Klägerin wiederholt zur Mängelbeseitigung auf und erklärte sodann die Kündigung des Vertrages. Die Klägerin erteilte daraufhin unter dem 07.10.2013 die Schlussrechnung über einen Restbetrag von 23.645,13 Euro. Der Beklagte wies die Rechnung als nicht prüffähig und nicht gerechtfertigt zurück. Mit Schreiben vom 08.11.2013 forderte die Klägerin den Beklagten vergeblich auf, die Arbeiten förmlich abzunehmen, was jedoch nicht geschah. Der Beklagte ließ weitere Arbeiten durch Drittunternehmen durchführen.

Die Klägerin hat behauptet, ihre Leistungen mangelfrei erbracht zu haben. Ein vollständiger thermischer Legionellenschutz könne nicht erreicht werden, weil die Kesselanlage von den Wasserentnahmestellen im Altbau zu weit entfernt sei. Dabei handele es sich um ein Planungsdefizit, das sie nicht zu verantworten habe. Sie habe von Anfang an darauf hingewiesen, dass es bei der gewünschten kostengünstigeren und zur Zeit der Errichtung den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Installation des Verbrühschutzes hinter der Heizungsanlage und nicht an den einzelnen Entnahmestellen nicht möglich sei, die Rohre mit Heißwasser zu spülen, um eventuell angesiedelte Legionellen zu töten. Durch den später verlegten Bypass wären eine solche Spülung und eine Vernichtung etwaige Legionellen möglich gewesen. Sie, die Klägerin, habe dem Beklagten zudem empfohlen, im Altbau eine eigenständige Warmwasserbereitungsanlage zu installieren.

Mit der Klage hat die Klägerin die Zahlung des restlichen Werklohns in Höhe von 23.645,13 Euro nebst Zinsen sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangt. Der Beklagte hat die Abweisung der Klage begehrt und gemeint, der Restwerklohnanspruch sei nicht fällig. Die Schlussrechnung sei bereits nicht prüffähig. Zudem fehle es an einer Abnahme; das Werk sei auch nicht abnahmereif. Neben weiteren Mängeln sei die Heizungs- und Warmwasseraufbereitungsanlage nicht funktionsfähig, da es zur Ansiedlung von Legionellen gekommen sei. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens (Bl. 164 d.A.), einer ergänzenden schriftlichen Stellungnahme (Bl. 282 d.A.) und durch mündliche Anhörung der Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. L (Bl. 309 d.A.) Wegen der weiteren Einzelheiten der in erster Instanz getroffenen Feststellungen und der dort gestellten Anträge wird auf das erstinstanzliche Urteil (Bl. 311 bis 316 d. A.) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage als zurzeit unbegründet abgewiesen. Der Restwerklohnanspruch sei nicht fällig. Es fehle an einer Abnahme gem. § 6.1 des Vertrages. Eine förmliche Abnahme nach § 12 Abs. 4 VOB/B habe unstreitig nicht stattgefunden. Die Parteien hätten auch nicht konkludent auf eine Abnahme verzichtet. Vielmehr habe der Beklagte erhebliche Mängel gerügt. Die Abnahmereife des Werks sei ebenfalls nicht feststellbar. Denn das Werk sei wenigstens mit einem wesentlichen Mangel behaftet. An diversen Zapfstellen im Altbau und im Neubau sei eine hohe Kotamination mit Legionellen festgestellt worden. Aufgrund des Gutachtens der Sachverständigen Professorin Dr.-Ing. L stehe fest, dass die Kontamination auf das Werk der Klägerin zurückzuführen sei. Dieses sei nicht nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik geplant und gebaut worden. Die Wassertemperaturen würden an den Entnahmestellen überwiegend keine 55 Grad Celsius erreichen, was einen Mangel darstelle. Hygienisch einwandfreies Wasser erfordere eine ausreichende Durchströmung des gesamten Trinkwassersystems, ausreichend hohe Temperaturen des Trinkwarmwassers und niedrige Temperaturen des Kaltwassers. Auch dürften nur geeignete Werkstoffe im Trinkwassersystem verbaut werden. Erforderlich seien Temperaturen von 55 bis 60 Grad Celsius in der gesamten Leitung vom Pufferspeicher bis zu jeder Zapfstelle. Dies sei vorliegend nicht der Fall, obwohl der Kessel und die Übertragungsleistung im Pufferspeicher 1 ausreichend seien. Am Pufferspeicher werde eine Temperatur von 65 Grad erreicht. Die Legionellenkontamination sei auf einen Temperaturverlust aufgrund des Trinkwasserverteilnetzes zurückzuführen. Insoweit kämen eine falsche Verlegeart des Trinkwasserwarmsystems in den Stockwerken, das Vorhandensein von Totleitungen mit stehendem Wasser, eine mangelhafte Isolierung der Leitungen sowie ein mangelhafter hydraulischer Abgleich der Steigstränge und der Zirkulationsleitungen an den Zapfstellen in Frage.

Die Mängel des Trinkwasserverteilnetzes habe die Klägerin auch zu vertreten. Der Vertrag habe nicht nur die Installation der Kesselanlage, sondern auch die Installation bzw. eine Teilsanierung der Wasserleitungen umfasst. Dementsprechend habe die Klägerin die Leitungen im Neubau komplett und im Altbau zu mindestens 50 % neu verlegt. Daher sei ohne Bedeutung, dass die genauen Ursachen der Kontamination nicht hätten aufgeklärt werden können. Die Behauptung der Beklagten, sie habe dem Beklagten empfohlen, im Altbau eine eigenständige Wamwasseraufbereitungsanlage zu installieren, führe zu keinem anderen Ergebnis. Es sei bereits fraglich, ob eine solche Empfehlung genügt hätte, denn der Bauunternehmer habe bei Bedenken gegen verbindliche Vorgaben oder Planungsleistungen des Bestellers hierauf so konkret hinzuweisen, dass diesem die Tragweite der Nichtbefolgung hinreichend klar werde. Dies habe die Klägerin weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Ungeachtet dessen trete die Kontamination nicht nur im Altbau, sondern auch im Neubau auf. Es bestehe kein Grund zu der Annahme, dass die Installation einer weiteren Warmwasseraufbereitungsanlage im Altbau den Legionellenbefall im Neubau verhindert hätte. Die Anträge der Parteien auf Gewährung einer Schriftsatzfrist seien abzulehnen gewesen. Die Ausführungen der Sachverständigen im Kammertermin und das schriftsätzliche Vorbringen der Beklagten vom 12.10.2015 hätten keine Veranlassung zur Gewährung einer Frist gegeben, da sich keine neuen Gesichtspunkte zu dem bereits erfolgten Schriftverkehr und den Feststellungen der Sachverständigen ergeben hätten. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge im Wesentlichen weiterverfolgt. Nach wiederholender Darstellung des Sach- und Streitstandes und des bisherigen Gangs des Verfahrens macht sie geltend:

Fehlerhaft habe das Landgericht eine Abnahme verneint. Zwar habe es keinen Abnahmetermin gegeben; gleichwohl sei von einer konkludenten Abnahme auszugehen. Diese sei durch die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme gem. § 12 Abs. 4 VOB/B nicht gehindert. Eine Abnahme liege darin, dass der Beklagte nach der Verweisung der Klägerin von der Baustelle ein Jahr habe vergehen lassen, bevor er die Beanstandung einer Kontamination mit Legionellen erhoben habe. Es habe eine Nutzungsdauer von zumindest einem halben Jahr gegeben. Auch die Aufforderung zur Erteilung der Schlussrechnung nebst dem Angebot, bei Stellung einer entsprechenden Bürgschaft auch den Sicherheitseinbehalt anzuweisen, stelle eine Abnahme dar. Ferner liege eine fiktive Abnahme gem. § 12 Nr. 5 VOB/B vor, weil nach Erteilung der Schlussrechnung vom 07.10.2013 nicht binnen 12 Werktagen ausdrücklich die förmliche Abnahme verlangt worden sei. Zwar habe der Bauleiter des Beklagten mit E-Mail vom 16.10.2017 der Schlussrechnung wegen angeblicher Mängel widersprochen. Eine ausdrückliche Aufforderung zur förmlichen Abnahme enthalte die Mail aber nicht. Schließlich sei auch deswegen von einer Abnahme auszugehen, weil der Beklagte erklärt habe, es seien Nachbesserungen durch Dritte vorgenommen worden. Damit habe er jedenfalls teilweise zur Selbstvornahme gegriffen und die Ebene des Primäranspruchs verlassen.

Das Landgericht habe zudem zu Unrecht die Abnahmereife verneint. Nach den Feststellungen der Sachverständigen sei das Werk mangelfrei. Dass trotzdem an den Zapfstellen keine ausreichenden Temperaturen erreicht würden, liege an dem fehlerhaften Trinkwasserverteilnetz. Dieses sei auftragsgemäß nur zu 50 % saniert worden. Hierin liege die Ursache der Kontamination mit Legionellen. Dies habe das Landgericht zwar auch so gesehen, es habe jedoch fehlerhaft gemeint, sie, die Klägerin, hätte Bedenken gegen die Planungsleistungen anmelden müssen. Vor Ausführung des Auftrags hätten keinerlei Bedenken bestanden, weil nicht erkennbar gewesen sei, dass eine Legionellenproblematik auftreten könne. Dem entsprechend habe auch der Bauleiter des Beklagten, der selbst Diplomingenieur sei, keine Bedenken bezüglich der Ausführung der Gesamtanlage unter Berücksichtigung des Leistungsverzeichnisses gehabt. Es sei nicht sachgerecht, von ihr, der Klägerin, ein Wissen zu verlangen, dass über dasjenige eines Diplomingenieurs hinausgehe. Schließlich habe bei Ende ihrer Arbeiten am 14.11.2011 noch kein auf die Arbeiten zurückzuführender Legionellenbefall bestanden. Somit habe zu diesem Zeitpunkt Abnahmereife vorgelegen. Fehlerhaft habe das Landgericht auch die in der letzten mündlichen Verhandlung beantragte Schriftsatzfrist nicht gewährt. Andernfalls wäre bereits erstinstanzlich wie im Berufungsrechtszug geschehen vorgetragen worden.

Die Klägerin beantragt nach Überprüfung und Korrektur ihres Rechnungsbetrages,

1. das Urteil des Landgerichts Detmold vom 20.10.2015 zu Aktenzeichen 9 O 49/14 aufzuheben,

2. den Beklagten zu verurteilen, an sie 21.039,45 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.12.2013 zu zahlen,

3. den Beklagten zu verurteilen, an sie entstandene außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 455,90 Euro zu zahlen,

4. hilfsweise den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung an eine andere Kammer des Landgerichts Detmold zu verweisen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Zur Begründung führt er aus:

Die Klägerin habe eingeräumt, die Leitungen im Altbau „vielleicht zur Hälfte oder zu 2/3“ neu verlegt zu haben. Die Anzahl neu zu verlegender Leitungen habe jedoch am tatsächlichen Sanierungsbedarf ausgerichtet werden sollen. Der zwecks Mängelbeseitigung eingebaute Bypass habe sich als nicht ausreichend erwiesen, was zu weiteren Mängelrügen geführt habe. Der zentrale Verbrühschutz sei nicht auf Wunsch des Beklagten erstellt, sondern von der Klägerin so vorgeschlagen worden. Es werde bestritten, dass insoweit die seinerzeit geltenden allgemein anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden seien. Der Beklagte wiederholt sein erstinstanzliches Bestreiten, dass die Klägerin von Anfang an auf möglicherweise unzureichende Temperaturen an den Entnahmestellen hingewiesen habe. Der Beklagte verteidigt die Auffassung des Landgerichts, dass weder eine Abnahme, noch Abnahmereife vorliege. Eine konkludente Abnahme scheitere daran, dass das Altenheim nur im Rahmen des Möglichen genutzt und ständig Mängelrügen erfolgt seien. § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B betreffend eine fiktive Abnahme sei nicht anwendbar, weil die Parteien eine förmliche Abnahme im Vertrag selbst vereinbart hätten. Ein Verzicht liege nicht vor, zumal der Beklagte die Schlussrechnungssumme nicht bezahlt habe. Zudem komme eine fiktive Abnahme bei fehlender Abnahmereife nicht in Betracht. Es sei auch kein Abrechnungsverhältnis durch eine Selbstvornahme entstanden: Es sei nicht der von der Klägerin geschuldete Erfolg herbeigeführt, sondern es seien lediglich nachteilige Auswirkungen des Baumangels beseitigt worden. Abnahmereife sei nicht gegeben. Die Sachverständige habe den Legionellenbefall auf Mängel des Trinkwasserverteilnetzes zurückgeführt. Dieses habe die Klägerin zu sanieren gehabt. Es bestehe eine verschuldensfreie Erfolgshaftung. Die Klägerin hätte zumindest Bedenken anzumelden gehabt, was aber nicht erfolgt sei. Dass sie keine Bedenken gehabt habe, entlaste sie nicht. Sie sei ihrer Prüfungspflicht nicht nachgekommen. Sie habe es unterlassen zu prüfen, ob der Leistungsumfang im Hinblick auf eine erfolgreiche Teilsanierung ausreichend war. Eine Erfüllung dieser Prüfpflicht habe die Klägerin nicht behauptet.

Unerheblich sei, ob eine Mithaftung des Planers anzunehmen sei. Ein Auftragnehmer, der bei ordnungsgemäßer Erfüllung seiner Prüfungs- und Hinweispflicht den Mangel hätte verhindern können, setze die eigentliche Ursache des Schadens, so dass er im Außenverhältnis im Einzelfall voll hafte. Unzutreffend sei, dass bei Einstellung der Arbeiten am 14.11.2011 noch kein Legionellenbefall aufgetreten sei. Er habe sich nur nachträglich gezeigt. Der Beklagte trägt näher zur nach seiner Auffassung fehlenden Prüfbarkeit der Schlussrechnung vor. Ferner habe die Klägerin, obwohl ein Einheitspreisvertrag vorliege, weder ein Aufmaß erstellt, noch zu einer gemeinsamen Erstellung des Aufmaßes aufgefordert. Es seien auch keine Pläne oder Skizzen der verlegten Rohrleitungen übergeben worden.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist in der Sache nicht gerechtfertigt. Das angefochtene Urteil erweist sich nach Durchführung einer ergänzenden Beweisaufnahme durch den Senat im Ergebnis als richtig. Ein Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 21.039,45 Euro ist derzeit nicht fällig. Verzugszinsen und der Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten können daher ebenfalls nicht verlangt werden. Der Rechtsstreit war auf den Hilfsantrag hin auch nicht an das Landgericht zurückzuverweisen.

1. Ein Werklohnanspruch der Klägerin gem. §§ 631 Abs. 1, 649 BGB i.V.m. § 2 VOB/B 2009 in Höhe der im Berufungsrechtszug noch verlangten 21.039,45 Euro ist derzeit nicht fällig. Ob der Anspruch in der genannten Höhe dem Grunde nach besteht, braucht daher nicht abschließend geklärt zu werden. Die Klägerin hat vorgetragen, nach der Kündigung des Vertrags durch den Beklagten lediglich bereits erbrachte Leistungen abgerechnet zu haben. Soweit der Beklagte teilweise eine unvollständige Erbringung von Leistungen eingewendet hat, kann dies dahingestellt bleiben. Dies gilt auch für die erhobene Rüge einer fehlenden Prüffähigkeit der Schlussrechnung vom 07.10.2013 (§ 14 Abs. 1 VOB/B 2009); insoweit bestehen Bedenken hinsichtlich der abgerechneten Stundenlohnarbeiten. Der Werklohnanspruch ist jedenfalls nicht fällig, weil kein Abrechnungsverhältnis gegeben ist, weil es an einer Abnahme der Leistung fehlt und weil der Beklagte eine Abnahme auch zu Recht verweigert.

a) Ein zur Fälligkeit der Werklohnforderung führendes Abrechnungsverhältnis liegt nicht vor, weil der Beklagte nach wie vor die Nachbesserung des Werkes von der Klägerin verlangt.

b) Der Beklagte hat die Leistungen entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht abgenommen. Für die Fälligkeit der von der Klägerin geltend gemachten Werklohnforderung kommt es auch nach Kündigung des Werkvertrages auf eine Abnahme an (siehe etwa Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 9. Teil Rn. 8).

Unstreitig ist, dass eine förmliche Abnahme, die in Ziff. 6 des Bauleistungsvertrages vereinbart war, nicht stattfand. Eine stillschweigende Abnahme durch Ingebrauchnahme des Werkes vor dem erstmaligen Erheben einer Mängelrüge durch den Beklagten kommt nicht in Betracht. Nach Erteilung eines Hausverbotes am 14.11.2011 verlangte der Beklagte unstreitig sogleich am nächsten Tag die Fortsetzung der Arbeiten von der Klägerin. Die Inbetriebnahme der Installationen, die nach dem weiteren Vorbringen des Beklagten zudem lediglich „im Rahmen des Möglichen“ erfolgt sei, kann vor diesem Hintergrund auch aus Sicht der Klägerin weder als Billigung der Werkleistung, noch als Verzicht auf die vereinbarte förmliche Abnahme gewertet werden. Auch die Aufforderung des Beklagten zur Übersendung der Schlussrechnung, verbunden mit dem Hinweis auf einen ggf. auszuzahlenden Sicherheitseinbehalt bei Stellen eine Bürgschaft, kann nicht entsprechend §§ 133, 157 BGB als Abnahmeerklärung ausgelegt werden. Denn im Zeitpunkt der Aufforderung im März 2013 standen bereits erhebliche Mängelrügen im Raum. Die Klägerin hat selbst – wenn auch in anderem Zusammenhang – eingeräumt, dass der Bauleiter der Beklagten der Schlussrechnung dann auch sogleich unter Berufung auf gerügte Mängel widersprochen habe. Die Aufforderung des Beklagten, die Schlussrechnung zu übersenden, kann entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht so ausgelegt werden, dass der Beklagte auf die Gewährleistungsebene gewechselt wäre, mit der Folge, dass ein noch bestehender Erfüllungsanspruch infolgedessen erloschen wäre und die Fälligkeit der Werklohnforderung nicht hindern würde. Dem steht entgegen, dass der Beklagte unstreitig stets Nacherfüllung von der Klägerin verlangt hat. Durch die Beauftragung eines Drittunternehmers mit weiteren Arbeiten hat der Beklagte auch nicht teilweise zur Selbstvornahme gegriffen. Dem Vorbringen des Beklagten, durch die Arbeiten des Drittunternehmens sei nicht der von der Klägerin geschuldete Erfolg herbeigeführt, sondern es seien lediglich nachteilige Auswirkungen des Baumangels beseitigt worden, ist die Klägerin nicht mit konkretem Vortrag entgegengetreten. Eine fiktive Abnahme gem. § 12 Abs. 5 VOB/B 2009 liegt entgegen der Auffassung der Klägerin ebenfalls nicht vor. Die Regelung ist nicht anwendbar, wenn eine förmliche Abnahme vereinbart wurde (siehe etwa Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Teil, Rn. 18).

c) Der Beklagte verweigert die Abnahme zu Recht, die Leistungen der Klägerin sind mängelbehaftet und daher nicht abnahmereif. Gem. § 13 Abs. 1 VOB/B 2009 hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen. Die Leistung ist zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Die Installationsarbeiten der Klägerin entsprechen nicht in jeder Hinsicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Die Sachverständige Prof. Dr.-Ing. L hat ausgeführt, dass bereits nach dem bei Ausführung der Arbeiten im Jahr 2011 geltenden Standard an allen Entnahmestellen eine Wassertemperatur von mindestens 55° C erreicht werden muss, so dass eine Kontamination mit Legionellen verhindert wird. Dies hat auch die Klägerin nicht in Abrede gestellt. Nach den ebenfalls nicht in Frage gestellten Messungen der Sachverständigen werden an der überwiegenden Anzahl der Zapfstellen im Altbau und im Neubau keine ausreichend hohen Wassertemperaturen erreicht (Gutachten vom 02.05.2015, S. 9; Bl. 172 d.A.).

Nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen, die sie im Senatstermin näher erläutert hat, liegt die Ursache für das Nichterreichen der Temperatur von 55° C in dem Trinkwarmwasserverteilsystem. Es fehlt an einer vollständigen Durchströmung des Rohrsystems mit ausreichend heißem Wasser. Hierfür ist nach den weiteren Feststellungen der Sachverständigen jedenfalls mitursächlich, dass die Klägerin keine durchgeschliffene Zirkulationsleitung verlegte, und dass sie nicht einen erforderlichen hydraulischen Abgleich vornahm.

aa) Die Klägerin verlegte keine durchgeschliffenen Zirkulationsleitungen, also keine Ringleitungen, die durch die Entnahmestellen geführt werden. Vielmehr wurden diese jeweils durch Stichleitungen an die bestehenden Leitungen angeschlossen. Die Sachverständige hat insoweit dargelegt, dass die Installation durchgeschliffener Zirkulationsleitungen aufgrund der DIN EN 1717 allgemein anerkannte Regel der Technik sei. Während im Zeitpunkt der Ausführung der Arbeiten im Jahr 2011 das Erreichen einer Temperatur von 55° C an den Zapfstellen bereits gefordert gewesen sei, sei dies hinsichtlich durchgeschliffener Zirkulationsleitungen noch nicht der Fall gewesen. Ändern sich in dem Zeitraum zwischen Ausführung der Arbeiten und der Abnahme die allgemein anerkannten Regeln der Technik, schuldet der Auftragnehmer die Vertragsdurchführung nach Maßgabe der zur Zeit der Abnahme geltenden Regeln. Der letztgenannte Zeitpunkt ist entscheidend (vgl. etwa BGH, Urt. v. 14.11.2017 – VII ZR 65/14, mit weiteren Nachweisen; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 6. Teil Rn. 35). Die Klägerin ist grundsätzlich verpflichtet, entsprechend der inzwischen geltenden DIN EN 1717 durchgeschliffene Zirkulationsleitungen auszuführen, da die Abnahme – wie bereits ausgeführt – noch nicht stattgefunden hat. Es kann dahingestellt bleiben, ob dies auch ohne weiteres gilt, wenn die Ausführung nach den aktuellen allgemein anerkannten Regeln der Technik mit erheblichen Mehrkosten verbunden ist. Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber dann jedenfalls über die eingetretene Änderung und die damit verbundenen Konsequenzen und Risiken für die Bauausführung zu informieren, es sei denn, diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.2017 – VII ZR 65/14). Letzteres ist hier nicht der Fall. Die Klägerin hat den Beklagten unstreitig auch nicht auf die inzwischen notwendig gewordene Einhaltung der DIN EN 1717, mithin den erforderlichen Einbau durchgeschliffenen Leitungen hingewiesen. Daher wurde der Beklagte auch nicht in die Lage versetzt zu entscheiden, ob er – ggf. mit der Folge von Mehrkosten – die Einhaltung der DIN EN 1717 verlangt oder darauf verzichtet. Aufgrund des fehlenden Hinweises ist keine Entlastung der Klägerin hinsichtlich der Nichteinhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik eingetreten.

bb) Ferner steht aufgrund der überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. L fest, dass die Klägerin einen zwingend erforderlichen hydraulischen Abgleich des Trinkwarmwassersystems nicht vorgenommen hat. Durch den Abgleich, der den Einbau von Drosselelementen beinhaltet, wird erreicht, dass die Druckverluste in allen Leitungen gleich groß sind und somit alle Entnahmestellen im Strang gleichmäßig Wasser erhalten. Nach den Ausführungen der Sachverständigen deutet das Nichterreichen einer Temperatur von 55° C eindeutig auf einen fehlenden hydraulischen Abgleich hin. Soweit die Klägerin behauptet hat, einen hydraulischen Abgleich vorgenommen und auch berechnet zu haben, bezieht sich dies allein auf den Abgleich des Heizungssystems, der nach dem Leistungsverzeichnis allein vorgesehen war. Den Ausführungen der Sachverständigen, ein hydraulischer Abgleich des Trinkwarmwasserleitungssystems sei nicht erfolgt, hat die Klägerin bzw. ihr Prozessbevollmächtigter im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr widersprochen.

cc) Über die vorgenannten Sachmängel hinaus ist nach den überzeugenden Darlegungen der Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. L auch die nicht vollständig durchgeführte Sanierung des Leitungssystems im Altbau nicht fachgerecht. Es besteht die Gefahr der Bildung von Legionellen in nicht ausgetauschten, mithin verbleibenden Totleitungen. Das vom Architekten des Beklagten erstellte Leistungsverzeichnis sah eine komplette Sanierung des Leitungsnetzes im Altbau auch nicht vor. Dies entbindet die Klägerin jedoch nicht von ihrer Verantwortlichkeit für die nicht fachgerechte Leistung. Sie hat sich nicht durch Erteilung eines wirksamen Bedenkenhinweises gem. § 13 Abs. 3, § 4 Abs. 3 VOB/B 2009 entlastet. Der Klägerin als Fachunternehmerin musste nach den ohne weiteres überzeugenden Angaben der Sachverständigen bekannt sein, dass eine Teilsanierung eines bestehenden Rohrleitungssystems wegen möglicher bestehen bleibender Totleitungen die Gefahr zu geringer Temperaturen an den Entnahmestellen und damit auch der Legionellenbildung mit sich birgt. Die Klägerin kann sich daher auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihr kein größeres Wissen abverlangt werden dürfe als einem Fachplaner. Ebenfalls nicht entscheidend ist, dass die Klägerin – wie die Sachverständige ebenfalls ausgeführt hat – die später aufgetretene Legionellenbildung mangels genauer Kenntnis des im Altbau vorhandenen, unter Putz liegenden Rohrleitungssystems nicht konkret vorhersehen konnte. Insoweit kommt es ausschließlich darauf an, dass ein entsprechendes Risiko bestand. Hierauf musste die Klägerin hinweisen. Insbesondere durfte sie sich nicht darauf verlassen, dass das Risiko auch dem Fachplaner des Beklagten bekannt war. Dieser hatte gerade im Leistungsverzeichnis nicht die Komplettsanierung des Leitungssystems im Altbau vorgesehen. Auf die Frage einer eventuellen Zurechnung eines Planungsfehlers gem. § 278 BGB an den Beklagten kommt es nicht an, weil im vorliegenden Verfahren lediglich die Abnahmereife des Werks zu beurteilen ist, nicht jedoch ein etwaiger Mängelbeseitigungs- oder Schadensersatzanspruch des Beklagten.

2. Mangels Fälligkeit der Hauptforderung steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.12.2013 gem. § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B 2009 i.V.m. § 288 BGB zu.

3. Letzteres gilt entsprechend für den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 455,90 Euro, der nur unter Verzugsgesichtspunkten gem. §§ 286, 288 BGB gegeben wäre. Ein Verzug des Beklagten liegt jedoch mangels Fälligkeit der Werklohnforderung der Klägerin nicht vor.

4. Die hilfsweise beantragte Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht kommt nicht in Betracht. Die Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO sind weder dargetan, noch sonst ersichtlich. Vielmehr ist der Senat gem. § 538 Abs. 1 ZPO gehalten, selbst zu entscheiden.

III.

Die Kostenlastentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

vorgestellt von Thomas Ax

Nach § 7 EU Abs. 2 Satz 2 VOB/A sind Verweise auf bestimmte Produkte ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Nach dem zweiten Teilsatz sind solche Verweise mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen. Erforderlich ist die Angabe der technischen Mindestanforderungen der Nebenangebote, vgl. § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b VOB/A. Eine Veränderung der Ausschreibungsbedingungen vor Angebotsabgabe kann nicht gegenüber nur einem Bieter erfolgen, denn dies dürfte seinerseits einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstellen, weil insoweit die Vergabebedingungen nur gegenüber einem einzelnen Bieter verändert würden. Eine Prüfung der Gleichwertigkeit „nach Wirtschaftlichkeit und Funktionalität“ erfüllt nicht die Voraussetzung des § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 3 b VOB/A. Nach dieser Vorschrift hat der Auftraggeber die Mindestanforderung an Nebenangebote anzugeben. Die gewählte pauschale und mehrdeutige Beschreibung lässt es aber nicht zu, die tatsächlichen technischen Anforderungen, den Inhalt der Mindestkriterien und den Wertungsmechanismus des Auftraggebers zu erkennen und im Ergebnis damit seine Entscheidung nachvollziehbar und überprüfbar zu machen. Der Auftraggeber muss mindestens seine konkreten Erwartungen an die ausgeschriebene Leistung und das angestrebte Ergebnis formulieren. Eine Gleichwertigkeitsprüfung ohne konkrete Bezugspunkte erfüllt nicht die Anforderung an transparente Wertungskriterien, vgl. BGH, Beschluss vom 07.01.2014 – X ZB 15/13, Rdnr. 18 und 23. Die fehlende Angabe der Mindestkriterien hat zur Folge, dass jede Spezifikation zur Mindestanforderung erhoben wird, sodass letztlich keine Alternative verbleibt und ein abweichendes Angebot ausgeschlossen werden müsste. Diese Grundsätze gelten nicht nur in Bezug auf Mindestanforderungen bei Nebenangeboten, sondern auch für Gleichwertigkeitsparameter bei der Vorgabe von Leitfabrikaten, vgl. VK Thüringen, Besch. v. 6.6.2017 – 250-4002-4513/2017-N-008-NDH. Aufgrund der festgestellten Vergaberechtsverstöße ist auch ein Schaden der Antragstellerin nach § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB festzustellen. Ein Schaden als Folge einer eigenen Rechtsverletzung ist hiernach zwingende Voraussetzung für den Erfolg des Nachprüfungsverfahrens. Die Notwendigkeit einer tatsächlichen Rechtsverletzung geht insoweit über die für die Zulässigkeit des Antrags ausreichende Möglichkeit einer Rechtsverletzung hinaus. Während § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB lediglich fordert, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder droht, fordert § 168 GWB nach seiner Systematik, dass die Rechtsverstöße der Vergabestelle sich danach auch ausgewirkt haben oder noch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zum Nachteil des Antragstellers auswirken können. Die Vergabekammer hat nach § 168 Abs. 1 GWB zu prüfen, ob die Antragstellerin tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist. Es genügt nicht, dass eine bieterschützende Vorschrift allein missachtet wird. Die Antragstellerin muss sich auf diese Verletzung vielmehr auch konkret berufen können, das heißt die Vorschrift muss zu ihren Lasten verletzt sein. Dies bedeutet, dass die Kausalität zwischen dem Rechtsverstoß und dem behaupteten Schaden im Rahmen der Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags festgestellt werden muss, vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017 XZB 3/17 Rdnr. 33. Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorfs, der sich die Vergabekammer anschließt, reicht für die Bejahung der Kausalität allerdings die Annahme aus, dass vergaberechtskonformes Verhalten des Auftraggebers die Angebote beeinflussen und die Aussicht auf den Zuschlag beeinträchtigen könnte, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2015 – Verg. 31/14. Danach wäre umgekehrt der Nachprüfungsantrag bei Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes aber dann unbegründet, wenn durch den Vergaberechtsverstoß die Zuschlagschancen des Antragstellers nicht feststellbar geschmälert worden wären, sondern dies ausnahmsweise ausgeschlossen werden könnte. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.07.2019 – 1 VK 37/19

Im Vergabenachprüfungsverfahren

…

wegen des Vergabeverfahrens InnoCamp Geb. 202-203, Modellfabrik, Gebäudeautomation, MSR-Technik hat die Vergabekammer durch den Vorsitzenden XXX, den hauptamtlichen Beisitzer XXX und den ehrenamtlichen Beisitzer XXX nach der mündlichen Verhandlung am 16.07.19 am 22.07.19

beschlossen:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Vergabeabsicht in den Stand vor Abgabe der Angebote zurückzuversetzen und die Vergabeunterlagen entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten.

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens und die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu tragen. Die Beigeladene behält ihre Kosten auf sich.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

4. Die bei der Vergabekammer entstandenen Verfahrenskosten werden auf XXX EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin hat mit Auftragsbekanntmachung vom 24.04.2019 als Teillos einer Gesamtbaumaßnahme die Gebäudeautomation, MSR-Technik europaweit ausgeschrieben. Nach II.2.5 war alleiniges Zuschlagskriterium der Preis, nach II. 2.10 waren Nebenangebote zugelassen. Im Formblatt KEV 110.2 (Aufforderung zur Angebotsabgabe) ist die Rubrik Mindestanforderung an Nebenangebote/EU zum Formblatt KEV 170 nicht angekreuzt. Unter 4. sind Nebenangebote für die gesamte Leistung zugelassen. Unter 5.1 ist bestimmt, dass Nr.2.1 (6) der Teilnahmebedingungen nach KEV 112.2 nicht gelten solle. Hier gelte: wird das Fabrikat nicht angegeben, ist das ausgeschriebene Fabrikat zu verwenden. Die Angebotsfrist wurde auf den 29.05.2019 um 16:15 Uhr festgelegt. Mit Schreiben vom 16.05.2019 rügte die Antragstellerin die Produktvorgaben im Leistungsverzeichnis, die in mehreren Leistungspositionen nach Ansicht der Antragstellerin Fabrikate eines anderen Herstellers beinhalteten, als vergaberechtswidrig. Mit E-Mail vom 21.05.2019 übersandte die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine Stellungnahme des von ihr beauftragten Fachplanungsbüros, in der mitgeteilt wurde, dass eine Verschiebung des Submissionstermins aufgrund des engen Bauzeitenplanes nicht möglich sei. Die von der Antragstellerin geltend gemachten Positionen enthielten lediglich als Leitfabrikat die Firma XXX. Leitfabrikate zu verwenden sei prinzipiell erlaubt, deswegen seien selbstverständlich sowieso alle Produkte als „oder gleichwertig“ mit entsprechender Angabe des Fabrikats und Typs ausgeschrieben. Dies mache einen Wettbewerb möglich. Bei den streitgegenständlichen Leistungspositionen ist eine Kennzeichnung mit „oder gleichwertig“ nicht enthalten. Regelmäßig im Anschluss an die Position taucht der Zusatz auf:

„Fabrikat: …

Type:….“

Weiter teilte die Antragsgegnerin mit, dass die Wertung der Gleichwertigkeit sich beschränke auf die Funktionsfähigkeit und technischen Angaben des Produkts. „Selbstverständlich steht bei uns immer die Wirtschaftlichkeit und auch die Funktionalität bei jeder Angebotsprüfung im Vordergrund.“ Mit Rügeschreiben vom 24.05.2019 teilte die Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin mit, dass die nachträgliche Öffnung der Leistungsbeschreibung für gleichwertige Fabrikate nicht als Abhilfemaßnahme bezüglich der Verstöße gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung ausreiche. Weiter wurde beanstandet, dass im Angebot technische Unklarheiten und Widersprüche bestünden, was einen Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung darstelle. Die Antragstellerin rügte weiter, dass weder für zwingende Produktvorgaben noch für die Verwendung eines Leitfabrikats die gesetzlich zugelassenen Rechtfertigungsgründe vorlägen. Hinsichtlich der Gleichwertigkeitsprüfung seien keine technischen Mindestanforderungen formuliert. Es würde nach wie vor auf sämtliche technischen Parameter verwiesen, die denknotwendig nur von diesen erfüllt werden könnten. Auch hinsichtlich des Wertungsmaßstabes für Nebenangebote fehle es an entsprechenden technischen Mindestanforderungen. Als Unklarheiten benannte sie die Anzahl der motorischen Brandschutzklappen, die DDC-Anzahl der Datenpunkte und die Anzahl und Abmessungen der Schaltschrankfelder. Da keine Reaktion auf die Rüge und die begehrte Verschiebung der Angebotsfrist erfolgte, reichte die Antragstellerin fristgerecht ein Hauptangebot zusammen mit einem Nebenangebot ein. Das Angebot der Antragstellerin beläuft sich auf die Summe von rund XXX EUR, dass der Erstbieterin der Firma XXX auf XXX EUR. Auf eine erneute Sachstandsanfrage teilte die Antragsgegnerin mit, dass sich der monierte Sachverhalt in Prüfung befände. Mit E-Mail vom 07.06.2019 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass sich aufgrund der Angebotsabgabe nach Ansicht der Antragsgegnerin die Rüge erledigt habe und das Vergabeverfahren fortgeführt würde.

Mit dem vorliegenden Nachprüfungsantrag vom 19.06.2019 verfolgt die Antragstellerin die Rügen des Verstoßes gegen das Gebot der Produktneutralität, der Verstöße gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung und des Verstoßes gegen die Vorgabe, dass die Mindestanforderungen an jedem Angebot anzugeben sind, weiter. Zur Antragsbefugnis trägt sie vor, dass sie bei produktneutraler Leistungsbeschreibung die eigenen Fabrikate anbieten und ein wesentlich günstigeres Angebot hätte abgeben können. Bezüglich der technischen Unklarheiten und Widersprüche habe sich die Antragstellerin gezwungen gesehen, die entsprechenden Positionen höher zu bepreisen. Bei der Angabe von Mindestanforderungen an die Nebenangebote hätte sie eine wirtschaftlichere und technisch einwandfreie Lösung billiger anbieten können.

Sie hat beantragt,

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im mit der Auftragsbekanntmachung Nr. XXX bekanntgemachten Vergabeverfahren InnoCamp Geb. 202-203, Modellfabrik, Gebäudeautomation, MSR-Technik, Vergabe-Nr. XXX, den Zuschlag zu erteilen.

2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, dass Vergabeverfahren Inno-Camp Geb. 202-203, Modellfabrik, Gebäudeautomation, MSR-Technik, Vergabe-Nr. XXX (Auftragsbekanntmachung Nr. XXX), bei Fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu veröffentlichen.

3. Der Antragstellerin wird gem. § 165 Abs. 1 GWB Einsicht in die Vergabeakte, insbesondere die Dokumentation der Antragsgegnerin zur Entscheidung einer produktspezifischen Ausschreibung und der Verwendung eines Leitfabrikats, aber auch alle weiteren Unterlagen, die die von der Antragstellerin gerügten und in diesem Antrag aufgeführten Vergaberechtsverstöße betreffen, gewährt.

4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

5. Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin, werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 02.07.2019 beantragt, den Nachprüfungsantrag abzulehnen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Eine produktneutrale Ausschreibung sei gegeben, insgesamt seien 499 Positionen ausgeschrieben worden, moniert seien davon aber lediglich 10, deren wirtschaftlicher Wert nicht ausschlaggebend sei. Mit der Abfrage nach Fabrikat und Type sei klargestellt worden, dass hier auch andere Fabrikate hätten angegeben werden können, sodass es auf die beiden Worte „oder gleichwertig“ nicht mehr ankäme. Die Antragstellerin habe dies in ihrem Angebot auch so berücksichtigt. Es läge auch keine unklare Leistungsbeschreibung vor, zum einem sei die Leistungsbeschreibung, wie sich aus der Stellungnahme vom 01.07.2019 ergäbe eindeutig, zum anderen habe sie die Antragstellerin auch so verstanden, wie ihrem Angebot selbst zu entnehmen sei. Sämtliche Angaben, die im Leistungsverzeichnis gefordert wurden, seien vom Bieter korrekt ermittelt, ausgefüllt und angeboten worden. Zur fehlenden Mindestanforderungen an Nebenangeboten weist die Antragsgegnerin daraufhin, dass die Antragstellerin ein Nebenangebot abgegeben hat, das exakt dem Hauptangebot entspreche. Sofern es tatsächlich an einer Definition einer Mindestanforderung für die Wertung des Nebenangebots fehle, welche über den Preis hinausgehe, hätte dies lediglich zur Folge, dass das Nebenangebot nicht gewertet werden dürfte. Dies würde wiederum zu keinem Schaden führen, da das Nebenangebot mit dem Hauptangebot deckungsgleich sei. Es könne nicht nachvollzogen werden, warum dies Auswirkung haben solle, da sich die Antragstellerin ja dafür entschieden habe, in ihrem Nebenangebot dem Amtsvorschlag vollständig zu entsprechen und nicht mal in Nuancen davon abzuweichen. Ginge man davon aus, dass die Antragstellerin die Preisposition tatsächlich höher bepreist hätte, würde dieser Risikozuschlag nicht zur Veränderung der Bieterreihenfolge führen, da die monierten 10 Positionen lediglich einen geringen Prozentsatz der Gesamtsumme betrügen und auch zu unterstellen sei, dass die Leistung grundsätzlich nicht verschenkt würde. Die Vergabekammer hat durch Beschluss vom 04.07.19 die für den Zuschlag vorgesehene Fa. XXX zum Verfahren beigeladen.

Mit Schreiben vom 11.07.2019 hat die Antragstellerin erneut und vertiefend vorgetragen. Es gehe allein um die Frage, ob die Möglichkeit bestehe, dass sich bei einer rechtskonformen Verfahrensgestaltung der Vergabeunterlagen ohne die gerügten Vergabeverstöße die Zuschlagschancen aus Sicht der Antragstellerin erhöht hätten. Die Chance, dass sich die Wertungsreihenfolge im Rahmen einer rechtkonformen Ausschreibung zu Gunsten der Antragstellerin ändere, bestehe. Mangels jedweder Ausführung und Unterlagen in der Vergabeakte liege der Schluss nahe, dass die Antragsgegnerin keine Vorüberlegungen hinsichtlich der produktspezifischen Vorgabe getroffen habe. Allein die insoweit gänzlich fehlende Dokumentation stelle einen schwerwiegenden Vergaberechtsverstoß dar. Es sei weiter nicht nachprüfbar, welche Erwägungen zur Verwendung von Leitfabrikaten geführt hätten, weshalb von einer mangelnden Beschreibbarkeit ausgegangen worden sei und ob die Antragsgegnerin überhaupt Ermessen ausgeübt habe. Zudem seien nur der Antragstellerin auf ihre Rüge hin mitgeteilt worden, dass gleichwertige Fabrikate angeboten werden dürften, ohne die anderen Bieter zu informieren, was zweifelhaft sei. Die ursprünglich beanstandeten 10 Positionen seien nur beispielhaft aufgezählt worden. Die Antragstellerin lege nunmehr eine Übersicht vor, nach der 29 Positionen explizit oder verdeckt XXX-Fabrikate beinhalteten. Die Zuordnung hätte die Antragstellerin ohne weiteres durch die Fabrikatsangaben selbst bzw. durch die Eingabe der Artikelbezeichnung oder der abgeforderten technischen Parameter in der Suchfunktion von Google vornehmen können. Es handele sich somit um ausdrückliche bzw. verdeckte Produktvorgaben. Selbst wenn man von der Zulässigkeit von Leitfabrikaten ausginge, fehlte die Angabe gleichwertigkeitsbegründender Parameter. Damit sei es Bietern anderer Fabrikate von vorneherein unmöglich, die Gleichwertigkeit der eigenen Fabrikate nachzuweisen. Die Abweichung des vergleichbaren Produkts in einem Parameter würde daher eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen darstellen, sodass technisch überhaupt keine Alternative bestünde. Bezüglich der unklaren Leistungsbeschreibung rügte die Antragstellerin, dass die Stellungnahme des Ingenieurbüros den Bietern erst nach Ablauf der Angebotsfrist zugänglich gemacht wurde. Allerdings bringe auch diese Stellungnahme keine Eindeutigkeit, sondern belege nur, dass die Bieter Mengen und Flächen ermitteln müssten, die offensichtlich nur von jemanden ermittelt werden könnten, der den Beschaffungsgegenstand und die Gegebenheiten vor Ort besser kenne, als in den Vergabeunterlagen angegeben. Insofern verweist sie in einer umfangreichen Anlage auf weitere von ihr beschriebene Unklarheiten. Sie verweist weiterhin darauf, dass die vergaberechtswidrigen Positionen einen erheblich höheren Anteil am Gesamtangebot ausmachten, als von der Antragsgegnerin angegeben. Insgesamt habe überhaupt keine technische sinnvolle und wirtschaftliche Kalkulation einer Alternativlösung als Nebenangebot abgegeben werden können.

Die Antragsgegnerin – nunmehr anwaltlich vertreten – hat sich mit Schriftsatz vom 11.07.2019, der am 15.07.2019 um 16:38 Uhr an die zentrale Faxnummer des Regierungspräsidiums gesendet wurde, dahingehend eingelassen:

Die Rüge des Verstoßes gegen die Produktneutralität sei verfristet. Eine Produktvorgabe sei darüber hinaus nicht gemacht worden, bei allen gerügten Positionen hätte die Möglichkeit bestanden, das Fabrikat und den Typ einzutragen. Insofern könnten die entsprechenden Positionen nach der gebotenen Auslegung nur so verstanden werden, dass es den Bietern grundsätzlich freistünde, ein Produkt ihrer Wahl anzubieten, solange dies die vorgegebenen technischen Parameter einhalte. Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot durchweg eigene Produkte angeboten, welche die technischen Anforderungen erfüllten, sodass sie auch nicht ausgeschlossen worden sei. Mit einer umfangreichen Anlage wird noch einmal zu den vermeintlichen Unklarheiten Stellung genommen. Eine Verletzung der Rechte der Antragstellerin läge nicht vor. Es sei rechnerisch bereits ausgeschlossen, dass die Vergabeverstöße in 10 von 499 Positionen sich preislich derartig auswirkten, dass der Abstand der Angebote aufgefangen würde, sodass die Antragstellerin keine Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten. In der mündlichen Verhandlung vom 16.07.2019 wurde mit den Beteiligten die Sach und Rechtslage besprochen. Der Antragstellerin und der Beigeladenen wurde Schriftsatznachlass bis zum 19.07.2019 gewährt, da sie zu dem Schriftsatz der Antragstellerin vom Vortag um 16.38 Uhr, der der Vergabekammer auch erst am Morgen des Verhandlungstages zur Kenntnis gelangte, vor der mündlichen Verhandlung nicht mehr Stellung nehmen konnten.

Mit den Beteiligten wurde die Sach- und Rechtslage besprochen. Die Beteiligten erhielten Gelegenheit zum Vortrag. Die Antragstellerin stellte den Antrag aus dem Schriftsatz vom 19.06.2019 Ziffer 1, 2, 4 und 5. Die Antragsgegnerin beantragte Antragszurückweisung und die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten für notwendig zu erklären. Die Beilgeladene, die sich auch schriftsätzlich nicht geäußert hatte, stellte keinen Antrag. Die Antragstellerin hat von dem eingeräumten Schriftsatznachlass Gebrauch gemacht und mit Schreiben vom 18.07.19 den bisherigen Vortrag weiter vertieft. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen und die Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin aus beiden Verfahren, die der Vergabekammer vorlagen, verwiesen. Die 5-Wochenfrist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde durch Verfügung des Vorsitzenden vom 16.07.19 bis zum 24.08.19 verlängert.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist im Wesentlichen zulässig und – soweit er zulässig ist- auch begründet.

A.

1.) Das Vergabenachprüfungsverfahren ist statthaft. Gemäß §§ 155, 156 Abs. 2 GWB unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber nach §§ 98, 99 Nr. 1 GWB.

2.) Der Schwellenwert ist nach §§ 106 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB erreicht, sodass die europaweite Ausschreibung zu Recht erfolgt und der Vergaberechtsweg damit eröffnet ist. Das streitgegenständliche Teillos erreicht zwar den Schwellenwert nicht, die Gesamtbaumaßnahme liegt jedoch über 16 Mio. Euro und damit über dem Schwellenwert.

3.) Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Baden-Württemberg ergibt sich aus § 159 Abs. 3 GWB, § 1 VNPV.

4.) Die Antragstellerin ist auch Ihren Rügeobliegenheiten nach § 160 GWB umfassend nachgekommen. Sie hat vor Angebotsabgabe alle nunmehr streitgegenständlichen Rügen ausgesprochen.

5.) Die Antragstellerin ist auch nach § 160 Abs. 2 antragsbefugt. Sie hat ein Angebot abgegeben und mit dem vorliegenden Nachprüfungsantrag ihre Rüge weiterverfolgt und die Möglichkeit einer Chancenverschlechterung ausreichend dargestellt. Die erforderliche Antragsbefugnis ist damit gegeben.

6. ) Die Antragsgegnerin hat jedoch die Frist zur Einreichung eines Nachprüfungsantrags nach § 160 Abs. 3 Ziffer 4 GWB hinsichtlich der Rüge der produktspezifischen Ausschreibung nicht eingehalten. Die Rüge vom 16.05.2019 wurde durch das Antwortschreiben der Antragsgegnerin vom 22.05.2019 zurückgewiesen. Der erst am 19.06.2019 gestellte Nachprüfungsantrag ist daher insoweit nicht mehr fristgerecht. Soweit sich die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung dahingehend eingelassen hat, dass die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 21.05.2019 nicht eindeutig gewesen sei und daher die Frist nicht auslöse, kann dem nicht gefolgt werden. Der Antragstellerin ist zwar zuzugeben, dass hinsichtlich der Eindeutigkeit der Rügezurückweisung die Antragsgegnerin hier deutlicher hätte formulieren können. Darauf kommt es nach Ansicht der Vergabekammer aber deswegen nicht an, da die Antragstellerin die Rügezurückweisung tatsächlich als solche verstanden hat. Dies ergibt sich zum einen aus dem weiteren Rügeschreiben vom 24.05.2019, indem sie feststellt, dass sich die Stadt die Stellungnahme des Fachplanungsbüros zu Eigen gemacht habe. Auch in der mündlichen Verhandlung bezeichnete die Antragstellerin die Rügeerwiderung vom 21.05.2019 wörtlich als Teilabhilfemaßnahme, was von vornerein impliziert, dass der Rüge nur teilweise stattgegeben wurde. Da zudem verstanden wurde, dass das Vergabeverfahren fortgeführt würde, ohne den behaupteten Verstoß gegen die produktneutrale Ausschreibung zu berücksichtigen, hat die Antragstellerin spätestens zum Zeitpunkt des 24.05.2019 die Rügezurückweisung als solche inhaltlich verstanden, sodass die Nachprüfungsantragstellung am 19.06.2019 diesbezüglich verspätet war. Hinsichtlich der anderen Rügen, die mit E-Mail der Stadt vom 07.06.2019 rückgewiesen wurden, ist die Frist im Übrigen gewahrt.

7. Der Zuschlag ist bisher noch nicht erteilt worden.

B.

Der Vergabenachprüfungsantrag ist soweit er zulässig ist auch begründet.

1.) Nach § 7 EU Abs. 2 Satz 2 VOB/A sind Verweise auf bestimmte Produkte ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Nach dem zweiten Teilsatz sind solche Verweise mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen. Die komplizierte Verweisung, an deren Verständlichkeit die Vergabekammer im Übrigen deutliche Zweifel hätte, kann den eindeutigen Zusatz „oder gleichwertig“ schon nicht ersetzen. Wie die Antragstellerin zutreffend vorträgt, stellt die in der Leistungsbeschreibung angegebene Typennummer mit ihren technischen Parametern kein Äquivalent dar, wenn nicht gleichzeitig angegeben wird, inwieweit Abweichungen noch zulässig wären, um dem geforderten Leistungsgegenstand zu entsprechen. Die Antragsgegnerin hat jedoch nichts dafür vorgetragen und es ist auch sonst nicht ersichtlich, warum der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden könnte. Dazu ist auch nichts in den Vergabeunterlagen dokumentiert. Schon aus diesem Grund kann sich die Antragsgegnerin auf diesen Ausnahmetatbestand nicht berufen. Damit stellt sich das streitgegenständliche Leistungsverzeichnis als Verstoß gegen § 7 EU Abs. 2 Satz 2 VOB/A dar.

2.) Ebenso greift die Rüge der fehlenden Angabe der technischen Mindestanforderungen der Nebenangebote durch, vgl. § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b VOB/A. Das Formblatt KEV 110.2 (Aufforderung zur Angebotsabgabe) lässt gerade die Rubrik „Mindestanforderung an Nebenangebote KEV 170“ offen, obwohl sie hätte angekreuzt werden müssen, sodass nach den Vergabeunterlagen keine Gleichwertigkeitskriterien angegeben waren. Damit fehlt es an einer wirksamen Bekanntgabe der Mindestanforderungen an die Nebenangebote. Dieser Verstoß wird auch nicht durch die „Abhilfeentscheidung“ der Antragsgegnerin beseitigt worden sein. Zum einen kann eine Veränderung der Ausschreibungsbedingungen vor Angebotsabgabe nicht gegenüber nur einem Bieter erfolgen, denn dies dürfte seinerseits einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstellen, weil insoweit die Vergabebedingungen nur gegenüber einem einzelnen Bieter verändert würden. Die in der Rügeerwiderung zugesagte Prüfung der Gleichwertigkeit „nach Wirtschaftlichkeit und Funktionalität“ erfüllt zudem nicht die Voraussetzung des § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 3 b VOB/A. Nach dieser Vorschrift hat der Auftraggeber die Mindestanforderung an Nebenangebote anzugeben. Die gewählte pauschale und mehrdeutige Beschreibung lässt es aber nicht zu, die tatsächlichen technischen Anforderungen, den Inhalt der Mindestkriterien und den Wertungsmechanismus des Auftraggebers zu erkennen und im Ergebnis damit seine Entscheidung nachvollziehbar und überprüfbar zu machen. Der Auftraggeber muss mindestens seine konkreten Erwartungen an die ausgeschriebene Leistung und das angestrebte Ergebnis formulieren. Eine Gleichwertigkeitsprüfung ohne konkrete Bezugspunkte erfüllt nicht die Anforderung an transparente Wertungskriterien, vgl. BGH, Beschluss vom 07.01.2014 – X ZB 15/13, Rdnr. 18 und 23. Die fehlende Angabe der Mindestkriterien hat zur Folge, dass jede Spezifikation zur Mindestanforderung erhoben wird, sodass letztlich keine Alternative verbleibt und ein abweichendes Angebot ausgeschlossen werden müsste. Die Antragstellerin weist zudem zu Recht darauf hin, dass diese Grundsätze nicht nur in Bezug auf Mindestanforderungen bei Nebenangeboten, sondern auch für Gleichwertigkeitsparameter bei der Vorgabe von Leitfabrikaten gelten, vgl. VK Thüringen, Besch. v. 6.6.2017 – 250-4002-4513/2017-N-008-NDH.

Dass die Antragsgegnerin den gebotenen Ausschluss des Angebots unterlässt, kann den Vergaberechtsverstoß auch nicht heilen.

3.) Mit ihrem Leistungsverzeichnis hat die Antragsgegnerin auch gegen § 7 EU Abs. 1 Ziffer 1 VOB/A verstoßen. Nach dieser Bestimmung ist die Leistung so eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen. Die Antragstellerin hat im ergänzenden Schriftsatz vom 11.07.2019 auf über 50 Positionen die ihrer Ansicht nach bestehenden Unklarheiten dargestellt. Die nunmehr mit Schriftsatz vom 15.07.2019 übermittelte Darstellung der Antragsgegnerin beinhaltet größtenteils Erklärungen, die die Sichtweise der Antragsgegnerin verständlich machen. Darauf kommt es vorliegend jedoch nicht an. Es ist nicht ausreichend, wenn eine Eindeutigkeit erst im Wege des Nachprüfungsverfahrens herbeigeführt würde. Maßgeblich ist, dass die Eindeutigkeit des Leistungsverzeichnisses zeitlich soweit vor Angebotsabgabe vorliegt, dass allen Bietern ausreichend Zeit und Gelegenheit verbleibt, ein aufgrund dieser Klarstellung angepasstes Angebot abzugeben. Damit ist vorliegend auch ein Verstoß gegen § 7 EU Abs. 1 Ziffer 1 VOB/A anzunehmen.

C.

Aufgrund der oben festgestellten Vergaberechtsverstöße ist auch ein Schaden der Antragstellerin nach § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB festzustellen. Ein Schaden als Folge einer eigenen Rechtsverletzung ist hiernach zwingende Voraussetzung für den Erfolg des Nachprüfungsverfahrens. Die Notwendigkeit einer tatsächlichen Rechtsverletzung geht insoweit über die für die Zulässigkeit des Antrags ausreichende Möglichkeit einer Rechtsverletzung hinaus. Während § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB lediglich fordert, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder droht, fordert § 168 GWB nach seiner Systematik, dass die Rechtsverstöße der Vergabestelle sich danach auch ausgewirkt haben oder noch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zum Nachteil des Antragstellers auswirken können. Die Vergabekammer hat nach § 168 Abs. 1 GWB zu prüfen, ob die Antragstellerin tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist. Es genügt nicht, dass eine bieterschützende Vorschrift allein missachtet wird. Die Antragstellerin muss sich auf diese Verletzung vielmehr auch konkret berufen können, das heißt die Vorschrift muss zu ihren Lasten verletzt sein. Dies bedeutet, dass die Kausalität zwischen dem Rechtsverstoß und dem behaupteten Schaden im Rahmen der Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags festgestellt werden muss, vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017 XZB 3/17 Rdnr. 33. Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorfs, der sich die Vergabekammer anschließt, reicht für die Bejahung der Kausalität allerdings die Annahme aus, dass vergaberechtskonformes Verhalten des Auftraggebers die Angebote beeinflussen und die Aussicht auf den Zuschlag beeinträchtigen könnte, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2015 – Verg. 31/14. Danach wäre umgekehrt der Nachprüfungsantrag bei Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes aber dann unbegründet, wenn durch den Vergaberechtsverstoß die Zuschlagschancen des Antragstellers nicht feststellbar geschmälert worden wären, sondern dies ausnahmsweise ausgeschlossen werden könnte. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Auf die von der Antragsgegnerin angenommene Schadensbetrachtung kommt es bei unklarem Leistungsverzeichnis nicht an. Eine ordnungsgemäße Angebotsprüfung undwertung scheidet bereits bei fehlender eindeutiger und vollständiger Leistungsbeschreibung von vornherein aus, da die Angebote nicht vergleichbar sind, allg. Meinung, vgl. Lampert, in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3.Auflage 2017, § 121 GWB Rdnr. 82 mwN.. Im Umkehrschluss ist aus der Pflicht zum Ausschluss eines Angebots bei auch nur geringfügigen Abweichungen vom Leistungsverzeichnis zu folgern, dass für den Fall der Unklarheit des Leistungsverzeichnisses die Fehlerkorrektur nicht auf nur sehr erhebliche Fehler begrenzt sein kann. Damit ist diesbezüglich eine Rückversetzung zur Beseitigung des Rechtsverstoßes geboten. Auch bei den beiden anderen Vergaberechtsverstößen ist ein Schaden im oben genannten Sinne zu bejahen.

Es kann nicht mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin bei korrekter Angabe der Anforderungen an Nebenangebote bzw. bei der Angabe von Gleichwertigkeitsparametern bei den Leitfabrikaten andere, auch günstigere Produkte angeboten hätte und damit insgesamt ein deutlich günstigeres Angebot ohne Sicherheitsaufschläge angeboten hätte, so dass ihre Zuschlagschancen beeinträchtigt sind, auch wenn dies angesichts des Abstands der Angebote eher unwahrscheinlich ist. Auch ist nicht auszuschließen, dass die Antragsgegnerin auf Leitfabrikate generell verzichtet hätte, wenn sie sich bewusst gewesen wäre, dass nicht nur eine produktspezifische Ausschreibung, sondern auch Leitfabrikate einer Rechtfertigung bedürfen, die entsprechend zu dokumentieren ist. Für diesen Fall ist ebenfalls nicht auszuschließen, dass sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene andere Produkte zu anderen Preisen angeboten hätten, so dass der jetzige Wettbewerb jedenfalls keinen eindeutigen Rückschluss auf die Rangfolge bei einem Wettbewerb ohne Leitfabrikate erlaubt. Einen Nachweis, dass die Angaben der Antragstellerin zu anderen Angebotsvarianten falsch sind und daher in keinem Fall zu einer Bezuschlagung führen könnten, z. B. anhand einer Urkalkulation hat die Antragsgegnerin auch nicht erbracht. Nach alledem ist wie tenoriert zu entscheiden. Der Antragsgegnerin bleibt es unbenommen, zusätzlich den Vergabeverstoß der produktspezifischen Ausschreibung bei der Neufassung der Vergabeunterlagen zu beseitigen, auch wenn die Antragstellerin mit dieser Rüge präkludiert war.

III.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 Abs.2, 3 und 4 GWB. Da die Antragsgegnerin unterliegt, hat sie die Kosten der Vergabekammer und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen. Dieser Kostenausspruch umfasst nicht etwaige Kosten der Beigeladenen. Der Beigeladenen waren keine Kosten aufzuerlegen, aber auch keine Kosten zu erstatten, da sie sich zu dem Verfahren inhaltlich nicht geäußert hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist. Die Hinzuziehung eines Anwaltes für die Antragstellerin war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB für notwendig zu erklären, da Antragsteller sich regelmäßig eines Rechtsanwaltes für das Nachprüfungsverfahren bedienen dürfen und eine Ausnahme von dieser Regel für den vorliegenden Fall nicht ersichtlich ist. Ausgehend vom Gebührenrahmen des § 182 Abs. 2 GWB, dem personellen und wirtschaftlichen Aufwand und unter Berücksichtigung des Angebotswertes sowie des Umfangs und der Schwierigkeit des Verfahrens hält die Vergabekammer der Gebührentabelle des Bundes folgend eine Gebühr in Höhe von XXX Euro für angemessen. Die Antragsgegnerin ist jedoch gebührenbefreit für die Gebühren der Vergabekammer nach § 182 Abs. 1 GWB iVm. § 8 Abs.1 Nr. 3 VwKostG. Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet gemäß § 182 Abs. 4 Satz 5 GWB nicht statt.

IV.

(…)

von Thomas Ax

Ein Verstoß gegen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit kann eine untreuerelevante Pflichtwidrigkeit darstellen.

Es ist anerkannt, dass ein Verstoß gegen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eine untreuerelevante Pflichtwidrigkeit darstellen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, BGHSt 61, 48, 70 mwN). Dieses Gebot soll die bestmögliche Nutzung der öffentlichen Ressourcen sicherstellen und bezweckt, dass die günstigste Relation zwischen dem verfolgten Zweck und den einzusetzenden Mitteln angestrebt wird. Seine Ausprägungen sind das Maximalprinzip, wonach mit einem bestimmten Mitteleinsatz das bestmögliche Ergebnis erzielt werden soll, und das Minimalprinzip (auch Sparsamkeitsprinzip), wonach das Ziel mit möglichst geringem Mitteleinsatz zu erreichen ist. Es stellt dabei nur einen äußeren Begrenzungsrahmen des bestehenden Entfaltungs- und Gestaltungsspielraums dar und verhindert nur solche Maßnahmen, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlicht unvereinbar sind (vgl. zu alledem BGH, aaO, S. 70 f. mwN). Ein Entscheidungsträger handelt im Bereich der öffentlichen Verwaltung nicht stets pflichtwidrig, wenn er nicht das sparsamste im Sinne des niedrigsten Angebots wählt. Beim Unterlassen eines Preisvergleichs oder einer Ausschreibung kommt eine Strafbarkeit nur bei evidenten und schwerwiegenden Pflichtverstößen in Betracht. Ein Vermögensnachteil kann bei der Haushaltsuntreue auch nach den Grundsätzen des persönlichen Schadenseinschlags eintreten. BGH, Beschluss vom 08.01.2020 – 5 StR 366/19 vorhergehend: LG Saarbrücken, 21.02.2019 – 4 KLs 3/18

1 I.

2 1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:
3 a) Der Angeklagte war seit 1. Oktober 2014 verbeamteter Oberbürgermeister der Kreisstadt H. Diese beschäftigt etwa 450 Mitarbeiter und verwaltet einen Haushalt in Höhe von 90 bis 100 Millionen Euro. Nach der Geschäftsordnung des Stadtrats der Stadt H. war der Angeklagte zur eigenständigen Vergabe von Aufträgen bis zu einer Höhe von 25.000 Euro berechtigt. Höhere Ausgaben hatten der Stadtrat oder ein Ausschuss zu beschließen.

4 Seit mehreren Jahren gab es Hinweise darauf, dass Mitarbeiter des städtischen Baubetriebshofs während der Arbeitszeit private Tätigkeiten verrichteten, insbesondere im Staatsforst Holz fällten und auf eigene Rechnung verkauften. In seinem Wahlkampf 2014 hatte der Angeklagte versprochen, diese Missstände als Oberbürgermeister zu beseitigen; er wurde gewählt und trat am 1. Oktober 2014 sein Amt an.

5 Im Jahr 2015 verdichteten sich die Hinweise auf straf- und arbeitsrechtliches Fehlverhalten. Der Angeklagte bat den Leiter des Rechtsamts J. um Prüfung, ob die Überwachung von Mitarbeitern durch eine Detektei rechtmäßig sei, was dieser nach Recherche bejahte. In einer Fachbereichsleiterbesprechung Anfang September 2015 kamen die Beteiligten (Leiter der Kämmerei W., Hauptamtsleiter M., Leiter des Rechtsamts J. und der Angeklagte) überein, eine Detektei zu suchen und die Beauftragung geheim zu halten; die Kosten sollten aus dem Haushaltstitel „Personalbudget“ bezahlt werden. Aufgrund einer Anzeige in der Neuen Juristischen Wochenschrift (NJW) vereinbarte der Zeuge J. mit der in D. ansässigen Detektei K. C. einen Termin mit deren Geschäftsführer L. und dem Angeklagten am 1. Oktober 2015.

6 Bei diesem Termin erteilte der Angeklagte der Detektei den Überwachungsauftrag. Als Nettopreise wurden für jeden eingesetzten Detektiv 100 Euro pro Stunde zwischen 8 und 18 Uhr an Werktagen sowie 150 Euro pro Stunde für die sonstige Zeit und an Samstagen und Sonntagen, die Übernahme von Sachkosten und Übernachtungskosten nach Aufwand sowie 15 Euro „Bereitstellungspauschale“ für jeden eingesetzten Pkw pro Stunde zuzüglich einer Kilometerpauschale von 1,30 Euro vereinbart. Zusätzlich waren für die Abwicklung des Auftrags 25 % des Rechnungsnettobetrages als „Besondere Verwaltungs- und Bearbeitungskosten“ vorgesehen. Der Vertrag konnte ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist jederzeit beendet werden. Eine Überprüfung der Marktüblichkeit dieser Preise erfolgte nicht.

7 In Umsetzung des Vertrages begann am 1. November 2015 die Überwachung von drei Mitarbeitern des Baubetriebshofs durch zunächst zwei Detektive. Am 4. November 2015 wurde sie durch den Angeklagten auf Anraten des Zeugen L. auf drei Detektive erweitert. Dieser informierte den Angeklagten telefonisch regelmäßig über den Sachstand. Am 3. Dezember 2015 kam es auf Wunsch von L. zu einer Besprechung zwischen ihm, dem Angeklagten und den Zeugen M. und W. Dabei wurden als Ergebnis der bisherigen Überwachung Videosequenzen gezeigt, auf denen Mitarbeiter der Stadt dabei waren, im Wald Holz zu sammeln und zu verladen. Eine Abschlagszahlung für die bisherigen Leistungen in Höhe von 100.000 Euro wurde vereinbart und am 6. Dezember 2015 nebst Umsatzsteuer gezahlt.

8 Der Angeklagte ließ die Überwachung bis 18. Dezember 2015 fortführen. Anschließend stellte die Detektei eine Rechnung über 276.762,43 Euro netto (328.157,29 Euro brutto), die der Angeklagte im Januar 2016 als sachlich und rechnerisch richtig abzeichnete und zur Zahlung freigab. Die Stadt H. zahlte in der Folgezeit darauf lediglich weitere 140.004,26 Euro, einschließlich der Abschlagzahlung also insgesamt 259.004,26 Euro brutto. Bezüglich des Restbetrages in Höhe von knapp 70.000 Euro berief sich der Zeuge J. darauf, dass die Vereinbarung des pauschalen Aufschlags in Höhe von 25 % unwirksam, die erbrachte Leistung teilweise mangelhaft und der Einsatz der Detektive nicht wirtschaftlich erfolgt sei. Die Detektei macht den Restbetrag klageweise gegen die Stadt H. geltend.

9 b) Zum Vorsatz des Angeklagten hat das Landgericht festgestellt, die Überwachung habe nach seiner Vorstellung von vornherein mindestens bis zum 18. Dezember 2015 erfolgen sollen. Er sei sich bei der Beauftragung bewusst gewesen, dass er damit den ihm eingeräumten Verfügungsrahmen von 25.000 Euro überschreite. Zudem habe er bei Abschluss des Vertrages billigend in Kauf genommen, dass die Preise der Detektei über dem üblichen Marktpreis lägen, die Stadt H. deshalb mit unnötig hohen Kosten belastet würde und ihr in Höhe der Differenz zwischen der vereinbarten Vergütung und dem Marktpreis ein Schaden entstehe.

10 c) Nach Auffassung der Strafkammer ist der Stadt H. ein „Vermögens(gefährdungs)schaden“ in Höhe von mindestens 133.633,95 Euro entstanden. In diesem Umfang lägen die von der Detektei verlangten Preise über dem von einem Sachverständigen durch verdeckte Befragung von Marktteilnehmern ermittelten durchschnittlichen Marktpreis. Da die Stadt bislang nur einen Teil der Schlussrechnung bezahlt habe, habe sich der Schaden bislang lediglich in Höhe von 64.480,92 Euro realisiert.

II.
11 Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur überwiegenden Aufhebung des Urteils. Das Landgericht ist für die Frage einer Untreuestrafbarkeit teils von einem falschen rechtlichen Maßstab ausgegangen, teils sind die Feststellungen nicht durch eine tragfähige Beweiswürdigung belegt.

12 1. Dem Angeklagten kam, wie die Strafkammer zutreffend festgestellt hat, als vertretungsberechtigtem Oberbürgermeister (vgl. § 59 des saarländischen Kommunalselbstverwaltungsgesetzes, KSVG) eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Stadt H. zu (vgl. zur Treupflicht von Bürgermeistern nur BGH, Urteile vom 8. April 2003 – 5 StR 448/02, NStZ 2003, 541; vom 8. Mai 2003 – 4 StR 550/02, NStZ 2003, 540; vom 9. Dezember 2004 – 4 StR 294/04, NStZ-RR 2005, 83; vom 29. August 2007 – 5 StR 103/07, NStZ 2008, 87, und vom 24. Mai 2016 – 4 StR 440/15, NStZ 2016, 600; Beschlüsse vom 25. April 2006 – 1 StR 539/05, wistra 2006, 306; vom 13. Februar 2007 – 5 StR 400/06, NStZ 2007, 579; vom 13. April 2011 – 1 StR 592/10, NStZ 2011, 520, und vom 19. September 2018 – 1 StR 194/18, NJW 2019, 378; vgl. zu Untreuehandlungen im Rahmen kommunaler Tätigkeit auch BGH, Beschluss vom 25. April 2019 – 1 StR 427/18, ZWH 2019, 282; Saliger/Schweiger, ZG 2018, 16; AnwK-StGB/Esser, 2. Aufl., § 266 Rn. 271 ff.; Meyer, KommJur 2010, 81; Mandsörfer, DVBl 2010, 479; Kiethe, NStZ 2005, 529; Allgaier, DÖD 2003, 121; Fabricius, NStZ 1993, 414; Neye, NStZ 1981, 369, je mwN).

13 2. Der Inhalt der Treupflicht des Angeklagten wurde durch die rechtlichen Rahmenbedingungen seiner Tätigkeit als Oberbürgermeister bestimmt. Zum einen durfte er nach der Geschäftsordnung des H.er Stadtrats eigenständig nur Aufträge bis zu einer Höhe von 25.000 Euro vergeben. Zum anderen musste er bei der eigenen Auftragsvergabe die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beachten. Beide Pflichten, die das Landgericht jeweils als verletzt ansieht, galten unabhängig voneinander.

14 3. Ein nach § 266 StGB strafbarer Pflichtverstoß durch die Beauftragung der Detektei zu überhöhten Preisen wird durch die Feststellungen nicht getragen (a), während andererseits die Feststellung, der Angeklagte habe von vornherein einen Auftrag im Wert von über 25.000 Euro vergeben wollen und deshalb seine Treupflicht verletzt, nicht durch eine tragfähige Beweiswürdigung belegt ist (b).

15 a) Soweit das Landgericht von einer strafbaren Treupflichtverletzung des Angeklagten durch die ungeprüfte Erteilung des Auftrags zu marktunüblich hohen Preisen ausgegangen ist, hat es jedenfalls teilweise einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt.

16 aa) Rechtsfehlerfrei ist allerdings der Ausgangspunkt der Strafkammer, dass der Angeklagte bei der Auftragsvergabe an die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (vgl. § 7 LHO, § 82 Abs. 2 KSVG) gebunden war. Es ist anerkannt, dass ein Verstoß gegen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eine untreuerelevante Pflichtwidrigkeit darstellen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, BGHSt 61, 48, 70 mwN). Dieses Gebot soll die bestmögliche Nutzung der öffentlichen Ressourcen sicherstellen und bezweckt, dass die günstigste Relation zwischen dem verfolgten Zweck und den einzusetzenden Mitteln angestrebt wird. Seine Ausprägungen sind das Maximalprinzip, wonach mit einem bestimmten Mitteleinsatz das bestmögliche Ergebnis erzielt werden soll, und das Minimalprinzip (auch Sparsamkeitsprinzip), wonach das Ziel mit möglichst geringem Mitteleinsatz zu erreichen ist. Es stellt dabei nur einen äußeren Begrenzungsrahmen des bestehenden Entfaltungs- und Gestaltungsspielraums dar und verhindert nur solche Maßnahmen, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlicht unvereinbar sind (vgl. zu alledem BGH, aaO, S. 70 f. mwN).

17 Der Sparsamkeitsgrundsatz verpflichtet deshalb nicht zur Kostensenkung um jeden Preis (vgl. BGH, Urteile vom 29. August 2007 – 5 StR 103/07, NStZ 2008, 87, und vom 24. Mai 2016 – 4 StR 440/15, NStZ 2016, 600). Der Entscheidungsträger handelt auch im Bereich der öffentlichen Verwaltung nicht etwa stets pflichtwidrig, wenn er nicht das sparsamste im Sinne des niedrigsten Angebots wählt (BGH, Urteil vom 29. August 2007 – 5 StR 103/07 aaO; AnwK-StGB/Esser, 2. Aufl., § 266 Rn. 272). Eine Untreue kommt bei derartigen Ermessensentscheidungen vielmehr nur bei einem evidenten und schwerwiegenden Pflichtverstoß, also dann in Betracht, wenn die Pflichtverletzung gravierend ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Oktober 2016 – 5 StR 134/15, NJW 2017, 578; BVerfGE 126, 170, 217 f.; zusammenfassend Wegner, ZStW 2019, 319, je mwN).

18 Gerade bei der Beauftragung einer Detektei durch die öffentliche Hand wird der Auftraggeber angesichts der Ungeregeltheit des Berufsbildes (es gibt weder einen anerkannten Ausbildungsgang noch eine Berufsordnung noch eine gesetzlich geschützte Berufsbezeichnung) und der vom Landgericht geschilderten großen Unterschiede zwischen den Detekteien ganz wesentlich auf Faktoren wie Seriosität, Auftreten am Markt, Größe, Dauer des Bestehens, Empfehlungen, Bewertungen und den persönlichen Eindruck abstellen dürfen. Gibt der öffentliche Auftraggeber diesen Faktoren gegenüber dem Preis den Vorrang, liegt ein evidenter und schwerwiegender Pflichtverstoß fern.

19 bb) Dafür, dass es dem Angeklagten und den übrigen Beteiligten vorliegend vor allen Dingen um die Auftragsvergabe an einen seriösen und am Markt anerkannten Anbieter ging, spricht die Feststellung des Landgerichts, der Zeuge J. sei aufgrund einer in der NJW geschalteten Anzeige auf die Detektei aufmerksam geworden und nach Recherche im Internet zu dem Schluss gekommen, dass sie seriös und geeignet sei. Auf dieser Grundlage habe er einen Termin mit dem Zeugen L. und dem Angeklagten für den 1. Oktober 2015 in H. vereinbart. Die vereinbarten Preise waren nach dem eingeholten Sachverständigengutachten angesichts des pauschalen Aufschlags von 25 % zwar höher als die Preise anderer Detekteien (tagsüber anfallende Stundensätze dort zwischen 49 und 98 Euro gegenüber 125 Euro bei K. C.), aber nicht derart überhöht, dass sie wirtschaftlich völlig aus dem Rahmen fielen.

20 Dass der Angeklagte vor der Auftragsvergabe gleichwohl nicht mehrere Angebote vergleichbar seriöser Detekteien eingeholt, sondern sich auf die Recherche des Zeugen J. verlassen hat, lässt sein Handeln – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – zwar pflichtwidrig erscheinen (vgl. zum Grundsatz der Wirtschaftlichkeit bei der Vergabe öffentlicher Aufträge auch Art. 97 Abs. 1 GWB; vgl. zur möglichen Untreuestrafbarkeit bei Verstößen gegen das Vergaberecht Simonis, CCZ 2016, 70, 74 f.; Kretschmer, ZWH 2013, 355). Ein evidenter und schwerwiegender Pflichtverstoß im Sinne einer gravierenden Pflichtverletzung ist damit aber angesichts der Besonderheiten der beauftragten Dienstleistung (noch) nicht belegt.

21 b) Dass der Angeklagte seine Vermögensbetreuungspflicht dadurch verletzt hat, dass er schon bei der Vertragsunterzeichnung am 1. Oktober 2015 bewusst die 25.000-Euro-Grenze für eigene Auftragsvergaben überschritt, wird nicht durch eine tragfähige Beweiswürdigung belegt (vgl. zum Maßstab der revisionsgerichtlichen Kontrolle nur BGH, Urteil vom 4. Juli 2018 – 5 StR 46/18 mwN).

22 Die Beweiswürdigung zu der Feststellung, dass der Angeklagte entgegen seiner Einlassung nicht von einer Überwachungsdauer von etwa zwei Wochen, sondern bereits bei Unterzeichnung des jederzeit mit sofortiger Wirkung kündbaren Vertrages von einem Überwachungszeitraum „mindestens bis 18. Dezember 2015“ und deshalb angesichts der ihm bekannten Stundensätze von einem größeren Auftragsvolumen als 25.000 Euro ausgegangen ist, erweist sich als lückenhaft.

23 Das Landgericht hat seine Überzeugungsbildung damit begründet, dass der Vertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden sei, keine Wiedervorlagefrist habe gefunden werden können, der Vertrag schließlich bis zum 18. Dezember 2015 durchgeführt worden sei, ohne dass der Angeklagte Maßnahmen zur Beendigung der Überwachung getroffen habe, der Termin am 3. Dezember 2015 auf Betreiben des Zeugen L. zustande gekommen sei, der Angeklagte trotz fast täglicher Telefonate mit der Detektei nicht über die Kosten des Einsatzes gesprochen, sondern gesagt habe, man solle weitermachen, und er erst im Laufe des Novembers 2015 dem Zeugen L. mitgeteilt habe, dass die Überwachung wegen der anstehenden Weihnachtsferien am 18. Dezember 2015 enden solle.

24 Bei dieser Würdigung hat das Landgericht gegenläufige Argumente nicht in seine Überzeugungsbildung eingestellt. So hat es nicht erkennbar bedacht, dass das Erreichen des Ziels des Vertrages – die beweiskräftige Überführung mehrerer Mitarbeiter – auch weit vor dem 18. Dezember 2015 möglich war. Überdies hat die Strafkammer nicht erörtert, dass der Angeklagte bei Vertragsschluss gerade nicht mit dem Zeugen L. vereinbart hatte, dass die Überwachung von vornherein bis 18. Dezember 2015 durchgeführt werden sollte. Zudem ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar, weshalb die – angesichts des Auftragsinhalts naheliegende – unbestimmte Dauer des Vertrages mit jederzeitiger Kündigungsmöglichkeit, die tägliche Kontaktaufnahme mit der Detektei und schließlich die Mitteilung an den Zeugen L. erst im Laufe des November 2015, die Überwachung solle am 18. Dezember 2015 enden, dafür sprechen sollen, dass der Angeklagte bereits am 1. Oktober 2015 vorhatte, den Vertrag erst zum 18. Dezember 2015 enden zu lassen.

25 4. Dem Senat ist es verwehrt, den Schuldspruch auf durch Unterlassen begangene Untreue umzustellen.

26 a) Zwar sind die Voraussetzungen einer vorsätzlichen Treupflichtverletzung durch Unterlassen nach den Feststellungen jedenfalls ab 3. Dezember 2015 belegt. Aufgrund der internen Begrenzung seiner Vergabemöglichkeit auf Aufträge bis 25.000 Euro hätte der Angeklagte entweder den Vertrag von vornherein bis zum Erreichen dieser Summe begrenzen oder durch fortlaufende Nachfrage bei der Detektei sicherstellen müssen, dass die Summe nicht überschritten würde. Nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts erkannte der Angeklagte spätestens in der Besprechung am 3. Dezember 2015 durch die Forderung einer Abschlagszahlung in Höhe von 100.000 Euro, dass der Rahmen eigenständiger Auftragsvergabe weit überschritten worden war. Die ihm obliegende und durch die Geschäftsordnung des Stadtrats der Stadt H. konkretisierte Treupflicht hätte spätestens in diesem Zeitpunkt gefordert, dass er den Vertrag mit sofortiger Wirkung gekündigt und die Frage einer weitergehenden Beauftragung dem Stadtrat oder dem zuständigen Ausschuss überlassen hätte. Dass der Angeklagte angesichts des seit Jahren bestehenden Verdachts gegen städtische Mitarbeiter insoweit keine Eilkompetenz (vgl. auch § 61 KSVG) in Anspruch nehmen konnte, hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei festgestellt. Eine Kündigung mit sofortiger Wirkung war nach dem Vertrag rechtlich möglich und dem Angeklagten auch ohne weiteres zumutbar.

27 b) Es liegt nicht fern, dass durch diese – auch von der Staatsanwaltschaft in ihrer Anklageschrift angenommene – durch Unterlassen begangene gravierende Treupflichtverletzung ein Schaden in voller Höhe der ab 3. Dezember 2015 angefallenen Kosten entstanden ist. In diesem Fall käme es auf die Frage, ob der Angeklagte eine vergleichbar seriöse Detektei zu günstigeren Bedingungen hätte beauftragen können, nicht an.

28 aa) Hätte der Angeklagte pflichtgemäß spätestens am 3. Dezember 2015 den Vertrag mit der Detektei mit sofortiger Wirkung gekündigt, wären weitere Kosten vermieden worden (hypothetische Kausalität). Anders wäre es nur, wenn der Stadtrat oder der zuständige Ausschuss mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den Vertrag zu den vereinbarten Bedingungen bis mindestens 18. Dezember 2015 (oder einen ähnlich langen Zeitraum) fortgeführt hätte, die Kosten also ohnehin angefallen wären. Dazu hat das Landgericht bislang – von seinem rechtlichen Standpunkt aus konsequent – keine Feststellungen getroffen.

29 bb) Die als Gegenleistung für die Zahlungsverpflichtung ab 4. Dezember 2015 erbrachten Dienstleistungen der Detektei könnten für die Stadt H. unter dem Gesichtspunkt des – auch bei der Haushaltsuntreue relevanten (vgl. BVerfG, NJW 2013, 365, 367 mwN) – persönlichen Schadenseinschlags dann ohne kompensierbaren Wert gewesen sein, wenn sie aus Sicht der Stadt aufgrund der konkreten Situation subjektiv wertlos gewesen wären (vgl. zur Problematik ausführlich auch Schünemann, Leipziger Praxiskommentar Untreue, § 266 Rn. 293 ff. mwN). Dafür könnte etwa sprechen, dass – wie die Ahndung des Geschehens durch den saarländischen Datenschutzbeauftragten mittels Bußgeldbescheides nahelegt – die Grenzen zulässiger Mitarbeiterüberwachung dadurch überschritten worden sein könnten (vgl. zur arbeitsrechtlichen Zulässigkeit von Observationen BAG, NJW 2015, 2749 mwN; vgl. auch BAGE 157, 69 und BAGE 156, 370 sowie zur Rechtsprechung des EGMR Hembach NJW 2020, 128). Rechtswidrige Ermittlungshandlungen sind für eine an Recht und Gesetz gebundene Kommune regelmäßig subjektiv ohne Wert. Dies könnte der Angeklagte womöglich spätestens ab 3. Dezember 2015 auch erkannt haben (vgl. Anklageschrift). Eine anderweitige – hier angesichts der Dienstleistung allerdings nicht naheliegende – Kompensation der Ausgaben durch verwertbare Vermögenszuwächse ist bislang nicht geprüft worden.
30 5. Die aufgezeigten Rechtsfehler nötigen somit zur Aufhebung der getroffenen Feststellungen, soweit es den Untreueschaden und den Vorsatz des Angeklagten betrifft (§ 353 Abs. 2 StPO). Die sonstigen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen können bestehen bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen sind. Sie können um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen.

III.
31 Die weitergehende Revision ist unbegründet.
32 1. Verfahrenshindernisse bestehen nicht.

33 a) Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es nicht an der Identität der abgeurteilten mit der angeklagten Tat.

34 aa) Gegenstand der Urteilsfindung ist gemäß § 264 Abs. 1 StPO die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellt. Tat im Sinne dieser Vorschrift ist ein einheitlicher geschichtlicher Vorgang, der sich von anderen ähnlichen oder gleichartigen unterscheidet und innerhalb dessen der Angeklagte einen Straftatbestand verwirklicht haben soll. Die Tat als Prozessgegenstand ist dabei nicht nur der in der Anklage umschriebene und dem Angeklagten darin zur Last gelegte Geschehensablauf; vielmehr gehört dazu das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorgang nach der Auffassung des Lebens ein einheitliches Vorkommnis bildet. Die prozessuale Tat wird in der Regel durch Tatort, Tatzeit und das Tatbild umgrenzt und insbesondere durch das Täterverhalten sowie die ihm innewohnende Angriffsrichtung sowie durch das Tatopfer bestimmt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 13. Februar 2019 – 4 StR 555/18, NStZ 2019, 428 mwN).

35 bb) Gemessen hieran ist die abgeurteilte Untreue Gegenstand der zugelassenen Anklage. Diese legt dem Angeklagten zwar eine Untreue (durch Unterlassen) erst durch Fortführung des Detektivauftrags ab der Besprechung am 3. Dezember 2015 zur Last. Der in der Anklage ebenfalls geschilderte Vertragsschluss am 1. Oktober 2015 ist damit aber derart eng verknüpft, dass er mit der Fortführung des Vertrages nach der Auffassung des Lebens einen untrennbaren Zusammenhang bildet, dessen getrennte Aburteilung als unnatürliche Abspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs empfunden würde (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 4. Juni 1970 – 4 StR 80/70, BGHSt 23, 270, 273 mwN).

36 b) Es ist auch kein Strafklageverbrauch dadurch eingetreten, dass der Saarländische Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit am 3. Januar 2017 gegen den Angeklagten wegen des Vorwurfs eines Verstoßes gegen das saarländische Datenschutzgesetz durch Überwachung städtischer Mitarbeiter in der Zeit vom 2. November bis 18. Dezember 2015 einen Bußgeldbescheid erlassen und ein Bußgeld in Höhe von 1.500 Euro verhängt hat.

37 aa) Zwar handelt es sich bei den Vorwürfen im Bußgeldbescheid und im vorliegenden Verfahren um eine Tat im Sinne von § 264 StPO. Denn die Beauftragung der Detektei mit der Überwachung der Bauamtsmitarbeiter ist der einheitliche geschichtliche Vorgang, an den sowohl der Vorwurf der Untreue als auch der Bußgeldbescheid anknüpfen.

38 bb) Es ist aber durch das Bußgeldverfahren kein Strafklageverbrauch eingetreten. Nach § 84 Abs. 2 OWiG stehen lediglich ein rechtskräftiges Urteil im Bußgeldverfahren, der Beschluss nach § 72 OWiG oder Beschlüsse des Beschwerdegerichts (§ 79 Abs. 5 Satz 1, Abs. 6 OWiG) der Verfolgung einer durch Bußgeldbescheid geahndeten Tat als Straftat entgegen. Im vorliegenden Fall hat der Angeklagte gegen den Bußgeldbescheid zwar Einspruch eingelegt. Anschließend hat die Staatsanwaltschaft aber das Verfahren zutreffend nach § 40 OWiG an sich gezogen, weil sie die prozessuale Tat auch als Straftat verfolgt hat.

39 2. Die Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg. Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:

40 a) Die Rüge nach § 338 Nr. 1 und 5 StPO wegen Überschreitung zulässiger Dienstzeiten aufgrund der Durchführung einer Hauptverhandlung von 9:08 Uhr bis 22:18 Uhr ist unbegründet. Der Senat teilt schon nicht den Ausgangspunkt der Revision, ein überobligatorischer zeitlicher Einsatz des ursprünglich zutreffend bestimmten gesetzlichen Richters könne zu einem Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG führen. Es kann dahinstehen, ob der Senat der Auffassung des 2. Strafsenats folgen könnte, wonach dies bei dem absoluten Dienstleistungsverbot des Mutterschutzes anders sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2016 – 2 StR 9/15, BGHSt 61, 296). Denn die vorliegende Konstellation einer möglichen Überschreitung der zulässigen Tagesarbeitszeit von Richtern, Staatsanwälten und Urkundsbeamten ist damit nicht vergleichbar.

41 Die Arbeitszeitvorschriften dienen zudem nicht dem Schutz des Beschuldigten, sondern dem der in der Justiz tätigen Personen. Der Angeklagte kann sich demnach auf ihre Verletzung nicht berufen, weil sein Rechtskreis dadurch nicht berührt ist. Dass er aufgrund der Dauer der Verhandlung selbst nicht in der Lage gewesen wäre, ihr zu folgen, trägt er nicht vor.

42 b) Ein Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO liegt nicht vor. Zwar dürften auch Gespräche über eine vollständige Einstellung des Verfahrens nach § 153a Abs. 2 StPO der Mitteilungspflicht unterfallen (vgl. BVerfG, NStZ 2016, 422, 424; BGH, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 1 StR 571/15, NStZ 2016, 743, 744). Im vorliegenden Fall handelte es sich aber lediglich um ein Ansinnen des Verteidigers, das ausweislich des Gesprächsinhalts nicht auf Zustimmung stieß. Einseitige Wünsche und Anregungen stellen noch keine verständigungsbezogenen Erörterungen dar, sondern sollen solche lediglich vorbereiten (näher KK-StPO/Schneider, 8. Aufl., § 243 Rn. 42 f. mwN). Der Rüge steht auch entgegen, dass die Verfahrensbeteiligten nach der Mitteilung des Vorsitzenden gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, es habe bislang keine Erörterungen mit dem Ziel der Verständigung gegeben, erklärt haben, dass dieser Hinweis zutreffend sei und keiner Ergänzung bedürfe.

43 c) Die Rüge nach § 74 StPO (Befangenheit des Sachverständigen) ist unbegründet. Das Landgericht hat sich in seinem ablehnenden Beschluss mit den wesentlichen Ablehnungsgründen beschäftigt und diese in rechtlich zutreffender Weise beschieden. Gegen die Methode der Marktpreisermittlung durch eine simulierte Ausschreibung (verdeckte Befragung von Marktteilnehmern unter Vorgabe einer „Legende“) ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Etwaige Rechtsverstöße gegenüber den befragten Unternehmen betreffen den Rechtskreis des Angeklagten ohnehin nicht. Dass das Gericht den Sachverständigen bei seiner Tätigkeit anzuleiten und mit ihm deshalb Kontakt aufzunehmen hat, kann die Besorgnis der Befangenheit ohnehin nicht begründen, denn dazu ist das Gericht verpflichtet (§ 78 StPO).

Fallstudie von Thomas Ax

Der Fall:

Der Beklagte ist öffentlicher Auftraggeber. Der Beklagte beauftragte die Klägerin eine IngGesellschaft mit der Erstellung einer Machbarkeitsstudie. Vertragsbestandteil war nach dem zwischen den Parteien unter dem 2015 geschlossenen Vertrag das Angebot der Klägerin mit einer Angebotssumme von pauschal … Euro. In dem Überarbeiteten, finalen Angebot heißt es: Honorar gesamt netto Pauschal ohne Nebenkosten … Euro. Danach ist ein pauschales Honorar unter den Mindestsätzen vereinbart worden. Der Beklagte meint, der bestehende Vergütungsanspruch der Klägerin gem. § 631 BGB sei durch die beiden Zahlungen seitens des Beklagten erloschen (§ 362 BGB). Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage gegen die aus ihrer Sicht unwirksame Honorarvereinbarung und macht den HOAI-Mindestsatz geltend.

Lösung:

Die Klägerin kann von dem Beklagten wegen ihrer Leistungen nicht gem. § 7 Abs. 2 und Abs. 3 HOAI 2013 einen das vereinbarte Pauschalhonorar überschreitenden Vergütungsanspruch verlangen, da dieses unter den Mindestsätzen der HOAI liege und daher nach diesen Vorschriften der HOAI unwirksam sei. Die Klägerin kann sich dem Beklagten gegenüber nicht auf § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 berufen, da das Unionsrecht der Anwendung dieser Vorschriften entgegensteht.

§ 7 Honorarvereinbarung HOAI 2013
lautet wie folgt:

(1) Das Honorar richtet sich nach der schriftlichen Vereinbarung, die die Vertragsparteien bei Auftragserteilung im Rahmen der durch diese Verordnung festgesetzten Mindest- und Höchstsätze treffen.

(2) Liegen die ermittelten anrechenbaren Kosten, Werte oder Verrechnungseinheiten außerhalb der Tafelwerte dieser Verordnung, sind die Honorare frei vereinbar.

(3) Die in dieser Verordnung festgesetzten Mindestsätze können durch schriftliche Vereinbarung in Ausnahmefällen unterschritten werden.

Der EuGH hat in seinem Urteil vom 04.07.2019 (Az. C-377/17) festgestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 15 der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt (im Folgenden „Dienstleistungsrichtlinie“) verstoßen hat, indem sie mit der HOAI 2013 verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieure beibehalten hat. Diese Wertung gilt in gleicher Weise für die HOAI 2013 (unten a)). Allein auf einen Richtlinienverstoß kann sich der Beklagte allerdings nicht berufen (unten b)). § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 verstoßen jedoch nicht nur gegen die Dienstleistungsrichtlinie, sondern zugleich auch gegen die in Art. 49 AEUV garantierte Niederlassungsfreiheit. Dies führt zu einer Unanwendbarkeit der nationalen Regelung auch dann, wenn dadurch Verpflichtungen zu Lasten des Einzelnen begründet werden (unten c)).

Im Einzelnen:

a) § 7 Abs. 1 und 3 HOAI 2013 verstoßen gegen Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie.

Die Bundesrepublik Deutschland hat durch Beibehaltung von Mindestsätzen in § 7 Abs. 1 und 3 HOAI 2013 gegen die ihr aus der Dienstleistungsrichtlinie obliegende Pflicht zur Umsetzung verstoßen (vgl. EuGH, Urt. v. 04.07.2019, Az. C-377/17). Der EuGH hat in seiner Entscheidung gerügt, dass die Beibehaltung von Mindest- und Höchstsätzen in der HOAI 2013 nicht gem. Art. 15 Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. Zwar kann der insoweit von der Bundesrepublik Deutschland angeführte Grund der Qualitätssicherung des Leistungsangebotes ein berechtigtes Allgemeininteresse begründen. Die Regelungen der HOAI 2013 sind im Hinblick auf dieses Ziel jedoch inkohärent, da die Leistungserbringung selbst nicht von dem Erfordernis des Nachweises einer fachlichen Eignung abhängig gemacht wird (vgl. Urt. v. 04.07.2019, Rn. 90, 92). Diese Erwägungen gelten gleichermaßen für die hier anzuwendende HOAI 2013. Die HOAI 2013 war nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Dienstleistungsrichtlinie unverändert beibehalten worden. Auch sie schreibt in § 7 Abs. 1 HOAI 2013 Mindestsätze vor und ist auf Architekten- und Ingenieurleistungen anzuwenden, unabhängig davon, ob die Leistungserbringer ihre fachliche Eignung durch einen besonderen Abschluss nachgewiesen haben. Die Beibehaltung von Mindestsätzen gem. § 7 HOAI 2013 stellt demnach ebenso einen Verstoß gegen Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie dar, wie im Rahmen des § 7 HOAI 2013. Dieser Verstoß ist aus denselben Gründen wie von dem EuGH in Bezug auf die HOAI 2013 ausgeführt, sachlich nicht gerechtfertigt, da auch die Regelungen der HOAI 2013 in Bezug auf den von der Bundesrepublik angegebenen Zweck zur Rechtfertigung der Mindestsätze, nämlich eine Qualitätssicherung, nicht kohärent sind.

b) Der Beklagte kann sich gegenüber der Klägerin jedoch nicht auf den Richtlinienverstoß berufen.

Zwar entfaltet die Dienstleistungsrichtlinie unmittelbare Wirkung (unten aa)). Das Gericht ist aber nicht befugt, deswegen die Vorschriften des § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 in dem vorliegenden Rechtsstreit unangewendet zu lassen. Eine unionsrechtskonforme Auslegung scheitert an den Vorgaben des nationalen Gesetzesrechts (unten bb)). Der unmittelbaren Anwendung der Richtlinie im Verhältnis der Parteien steht entgegen, dass dadurch mit unmittelbarer Wirkung Verpflichtungen zu Lasten eines Einzelnen begründet würden (unten cc)).

aa) Art. 15 der Richtlinie 2006/123/EG entfaltet unmittelbare Wirkung in den Mitgliedsstaaten.

Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie ist inhaltlich hinreichend bestimmt, um einer Anwendung im Einzelfall zugänglich zu sein (vgl. EuGH, Urt. v. 30.01.2018, „X und Visser“ , C-360/15 und C-31/16, Rn. 130; Schlussanträge des Generalanwalts vom 28.02.2019 – C-311/17, Rn. 25, m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.09.2019 – 23 U 155/28, Rn. 21; OLG Celle, Urt. v. 23.07.2019 – 14 U 182/18; Urt. v. 17.07.2019 – 14 U 188/18).

Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Parteien war die Umsetzungsfrist der Dienstleistungsrichtlinie abgelaufen. Die Dienstleistungsrichtlinie war bis zum 28.12.2013 umzusetzen (Art. 44 Dienstleistungsrichtlinie). Dienstleistungsrichtlinie obliegende Umsetzungsverpflichtung erfüllen müssen. Mindestsätze hätte sie nur im Rahmen einer sachlichen Rechtfertigung beibehalten, im Übrigen jedoch abschaffen müssen.

bb) Eine Richtlinie, die, wie die Dienstleistungsrichtlinie, alle Voraussetzungen einer unmittelbaren Wirkung erfüllt, ist von den nationalen Gerichten, die über einen Rechtsstreit zwischen Privatpersonen zu entscheiden haben, uneingeschränkt zu beachten, soweit das nationale Gesetzesrecht für eine unionsrechtskonforme Auslegung offen ist.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH obliegt es den nationalen Gerichten, die über einen Rechtsstreit zwischen Privatpersonen zu entscheiden haben, in dem sich zeigt, dass eine anzuwendende nationale Regelung gegen das Unionsrecht verstößt, den Rechtsschutz, der sich für den Einzelnen aus den unionsrechtlichen Bestimmungen ergibt, sicherzustellen und deren volle Wirkung zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urt. v. 05.10.2004, „Pfeiffer u.a.“, C-397/01 bis C-403/01, Rn. 111; Urt. v. 10.01.2010, „Kücükdeveci“, C-555/07, Rn. 45; Urt. v. 19.04.2016, „Dansk Industri“, C-441/14, Rn. 20; Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 37). Die sich aus einer Richtlinie ergebende Verpflichtung der Mitgliedstaaten, das in der Richtlinie vorgesehene Ziel zu erreichen, und ihre Pflicht, alle zur Erfüllung dieser Verpflichtung geeigneten Maßnahmen zu treffen, obliegt allen Trägern öffentlicher Gewalt der Mitgliedstaaten. Hierzu gehören grundsätzlich, im Rahmen ihrer Zuständigkeit, auch die Gerichte (vgl. EuGH, Urt. v. 10.04.1984, „von Colson und Kamman“, 14/83, Rn. 26; Urt. v. 19.01.2010, „Kücükdeveci“, C-555/07, Rn. 47; Urt. v. 19.04.2016, „Danks Industri“, C441/14, Rn. 30; Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 38; BVerfG, Beschl.v.06.11.2019 – 1 BvR 276/17 „Recht auf Vergessen“ II).

(2) Die nationalen Gerichte, die über zivilrechtliche Streitigkeiten zu entscheiden haben, sind zuständig für die Anwendung und Auslegung der seitens der Legislative erlassen Gesetze. Aus der auch den nationalen Gerichten obliegenden Verpflichtung, die Ziele einer erlassenen und umsetzungspflichtigen Richtlinie umzusetzen, folgt, dass sie bei der Anwendung des nationalen Rechts sämtliche nationalen Rechtsnormen zu berücksichtigen und die im nationalen Recht anerkannten Auslegungsmethoden anzuwenden haben, um die Auslegung so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck der fraglichen Richtlinie auszurichten, damit das von ihr festgelegte Ergebnis erreicht und so Art. 288 Abs. 3 AEUV nachgekommen wird (vgl. EuGH, Urt. v. 05.10.2004, „Pfeiffer u.a.“, C-397/01 bis C-403/01, Rn. 113, 114, Urt. v. 19.01.2010, „Kücükdeveci“, C-555/07, Rn. 48; Urt. v. 19.04.2016, „Danks Industri“, C-441, 14, Rn. 31; Urt. v. 07.08.2018, C- 122/17, Rn. 39). Ist eine unionskonforme Auslegung einer nationalen Regelung möglich, hat das nationale Gericht diese vorzunehmen, auch wenn dies zu Lasten eines Dritten geht. In diesem Fall beruht der Nachteil nicht auf der unmittelbaren Wirkung der Richtlinie selbst, sondern auf der Anwendung nationalen Rechts, auch wenn dies im Lichte des Unionsrechts erfolgt.

(3) Die Verpflichtung zur unionskonformen Auslegung findet jedoch ihre Grenze an den zur Auslegung und Anwendung der nationalen Vorschrift heranzuziehenden Vorschriften des innerstaatlichen Rechts (vgl. EuGH, Urt. v. 24.01.2012, „Dominguez“, C-282/10, Rn. 25; Urt. v. 15.01.2014, „Association de mediation sociale“, C-176/12, Rn. 39; Urt. v. 19.04.2016, „Dansk Industri“, C-441/14, Rn. 32; Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 40). Die richtlinienkonforme Auslegung darf insbesondere nicht die Grenzen der verfassungsrechtlichen Bindung des Richters an das Gesetz sprengen. Sie darf daher den erkennbaren Willen des Gesetz- oder Verordnungsgebers nicht verändern. Die Auslegung muss sich vielmehr noch im Rahmen des von ihm Gewollten bewegen (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2015 – VIII ZR 158/11; Urt. v. 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, Rn. 28; BVerfG, 17.01.2013 – 1 BvR 121/11). Die unionskonforme Auslegung kann hingegen nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2015 – VIII ZR 158/11, NJW 2016, 1718, 1721; EuGH, Urt. v 24.01.2012, „Dominguez“, C-282/10, Rn. 25; Urt. v. 15.01.2014, „Association de mediation sociale“, C-176/12, Rn. 39; Urt. v. 19.04.2016, „DI“, C-441/14, Rn. 32; Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 40).

(4) Eine richtlinienkonforme Auslegung von § 7 Abs. 1, Abs. 3 HOAI 2013 ist vorliegend nicht möglich (vgl. hierzu ausführlich: OLG Hamm, Urt. v. 23.07.2019 – 21 U 24/18, Rn. 52 – 55; KG, Beschl. v. 19.08.2019 – 21 U 20/19. § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI).

Der Gesetzgeber schreibt mit diesen Regelungen Mindestsätze für die Vergütung von Architekten und Ingenieuren vor, von denen nach der HOAI nur im Ausnahmefall abgewichen werden kann. Dem Gericht ist es verwehrt, den Anwendungsbereich des Ausnahmefalles der HOAI zur Erreichung der EU-Konformität der Regelungen des § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 im Wege der Auslegung weiter auszulegen. Um der Vorgabe von Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie gerecht zu werden, dass Mindestsätze nur im Falle einer sachlichen Rechtfertigung zulässig sind, müsste die Vereinbarkeit von Vergütungen unterhalb der Mindestsätze grundsätzlich und nicht nur ausnahmsweise zulässig sein. Dies steht jedoch im diametralen Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers, der die Zulässigkeit solcher Vergütungsvereinbarung gerade nur auf Ausnahmefälle beschränken wollte (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 23.07.2019 – 21 U 24/18, Rn. 52 – 55; KG, Beschl. v. 19.08.2019 – 21 U 20/19, Rn. 68).

(5) Scheidet eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 somit aus, so kann die Unvereinbarkeit dieser Vorschrift mit der unmittelbar wirkenden Dienstleistungsrichtlinie hier auch nicht aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts geltend gemacht werden. Selbst eine klare, genaue und unbedingte Bestimmung einer Richtlinie kann in einem Rechtsstreit zwischen Privaten („horizontales Verhältnis“) keine Anwendung finden, wenn dadurch mit unmittelbarer Wirkung zu Lasten eines Einzelnen Verpflichtungen begründet werden (vgl. EuGH, Urt. v. 27.02.2014, „OSA“, C-351/12, Rn. 48; Urt. v. 07.08.2018, C-122717, Rn. 42 u. Rn. 49). Gegenüber dem Einzelnen können die Bestimmungen einer Richtlinie nur Rechte begründen (vgl. EuGH, Urt. v. 07.01.2004, „Wells“, C-201702, Rn. 56; Urt. v. 26.02.1985 1986, 152/84, „Marshall, Rn. 48), nicht hingegen Verpflichtungen für einen Einzelnen (vgl. EuGH, Urt. v. 26.02.1986, „Marshall“, 152/84, Rn. 48, juirs; Urt. v. 14.07.1994, „Faccini Dori“, C-91/92, Rn. 20; Urt. v. 05.10.2004, „Pfeiffer u.a.“, C-397-01 bis C-403/01, Rn. 108; Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 42; Karpenstein, Praxis des EU-Rechts, 2. Auflage 2013, 1. Teil, § 2, Rn. 57). Dies würde andernfalls auf die Befugnis der Europäischen Union hinauslaufen, mit unmittelbarer Wirkung Verpflichtungen zu Lasten der einzelnen Bürger der Mitgliedstaaten anzuordnen, obwohl ihr diese Kompetenz nur dort zugewiesen ist, wo sie die Befugnis zum Erlass von Verordnungen hat (vgl. EuGH, Urt. v. 07.08.2018, C-122/17, Rn. 42). Zudem steht der Grundsatz der Rechtssicherheit der Begründung von Verpflichtungen für den Einzelnen durch Richtlinien entgegen. Möglich wäre allenfalls eine (mittelbare) negative Auswirkung (vgl. EuGH, Urt. v. 07.01.2004, „Wells“, C-201/02, Rn. 56). Aus diesen Gründen können dem Einzelnen durch Richtlinienbestimmung nicht Ansprüche gegen Private entzogen oder belastend modifiziert werden (Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 67. EL Juni 2019, Art. 288 AEUV Rn: 160).

Eben dies wäre hier der Fall. Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie erfordert eine Aufhebung vorgeschriebener Mindestsätze, die sachlich nicht gerechtfertigt sind. Könnte sich der Beklagte gegenüber der Klägerin auf die unmittelbare Wirkung von Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie berufen, wäre es der Klägerin verwehrt, sich auf das Verbot von Vergütungen unter den Mindestsätzen zu berufen. Sie wäre verpflichtet, (lediglich) die vereinbarte Vergütung zu verlangen. Der ihr nach § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 zustehende Anspruch auf ein Entgelt in Höhe der darin geregelten Mindestsätze würde ihr entzogen. Eine solche unmittelbar zu Lasten eines Einzelnen gehende Wirkung kommt einer Richtlinie nicht zu (so auch, KG, Beschl. v. 19.08.2019 – 21 U 20/19). Sollte man die Auffassung vertreten, dass die Dienstleistungsrichtlinie keine Verpflichtung zu Lasten eines Dritten anordnet, sondern dass der aus dieser Dienstleistungsrichtlinie sich ergebende Nachteil zu Lasten des Architekten lediglich einen Rechtsreflex darstellt, würde die Dienstleistungsrichtline bereits im Rahmen eines Rechtsstreits unter Privaten einer Anwendung der § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 entgegenstehen. Das Gericht kann zu diesem Ergebnis infolge der Feststellung eines Verstoßes dieser Vorschriften gegen europäisches Primärrecht in Form des Art. 49 AEUV kommen (unten c)).

c) Das Unionsrecht steht einer Anwendung von § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 allerdings in Gestalt des Art. 49 AEUV entgegen, dessen Vorgaben durch die Regelungen des Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie konkretisiert und hierbei ihrem Regelungshalt nach inhaltsgleich wiedergegeben werden.

aa) Die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV ist Teil des unionsrechtlichen Primärrechts. Die unionsrechtlichen Grundfreiheiten haben auch auf nationaler Ebene grundsätzlich unmittelbare Wirkung (vgl. Pötter, in Preis/Sagan, Europäisches Arbeitsrecht, 2. Auflage 2019, Die Unionsgrundrechte, Rn. 3.26 m.w.N.; Karpenstein, Praxis des EU-Rechts, 2. Auflage 2013, 1. Teil, § 2 Rn. 49). Sofern eine gesetzliche Regelung mit dem Primärrecht nicht im Einklang steht und zu bringen ist, hat dieses einen Anwendungsvorrang und verdrängt jene (vgl. BVerfG NJW 2010, 3422 [3423]; Karpenstein, Praxis des EU-Recht, 2. Auflage, 2013, 1. Teil, § 2 Rn. 98). Auf einen Verstoß gegen europäisches Primärrecht kann sich der Einzelne auch in einem Rechtsstreit gegenüber einem Privaten berufen mit der Folge, dass die mit dem europäischen (Primär-)Recht nicht in Einklang zu bringende nationale Regelung unangewendet bleiben muss (vgl. EuGH, Urt. v. 19.04.2016, „Danks Industri“, C-441/14; Urt. v. 19.01.2010, „Kücükdeveci“, C-555/07; Urt. v. 11.12.2007, „Viking“, C-438/05).

bb) Art. 49 AEUV findet auf den vorliegenden Fall Anwendung.

(1) Damit Art. 49 AEUV anzuwenden ist, muss der zu entscheidende Sachverhalt ein grenzüberschreitendes Element aufweisen (vgl. EuGH, Urt. v. 13.02.2014 – C-419/12 und C-420/12; Schlussanträge des Generalanwalts v. 05.09.2013, „Venturini“, C-159/12, Rn. 26 ff.). Sachverhalte, die ausschließlich im Inneren eines Mitgliedsstaates spielen und keine Berührungspunkte mit Sachverhalten aufweisen, auf die das Gemeinschaftsrecht abstellt, werden von den Grundfreiheiten nicht erfasst (vgl. EuGH, Urt. v. 15.01.1986, „Hurd“, 44/84, Rn. 55; Forsthoff, Das Recht der Europäischen Union, 67. EL, Juni 2019, AEUV, Art. 45, Rn. 54; Karpenstein, a.a.O., Rn. 160). Für das Vorliegen eines solchen grenzüberschreitenden Elements genügt bereits die bloße Möglichkeit eines grenzüberschreitenden Bezugs (vgl. EuGH, Urt. v. 15.12.1982, „Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij“, C-286/81; Urt. v. 07.05.1997, „Pistre“, C-321/94 bis C-324/94, Rn. 45; Urt. v. 01.06.2010, „Blanco Pérez und Chao Gómez“, C-570/07, Rn. 40; Urt. v. 05.12.2013 – C-159/12 bis C-161/12, Rn. 25, 26). Ein grenzüberschreitendes Element ist namentlich nicht bereits dann auszuschließen, wenn lediglich Inländer eines Mitgliedsstaates vor einem Gericht dieses Mitgliedstaates streiten. Insbesondere in der Entscheidung vom 07.05.1997 („Pistre“) und in seiner Entscheidung vom 05.12.2013 (Az. C-159/12 bis 161/12), die ebenfalls einen möglichen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit zum Gegenstand hatten, hat es der EuGH bei einem rein innerstaatlichen Sachverhalt ausreichen lassen, dass die fragliche Regelung Wirkungen entfaltet, die sich nicht auf diesen Mitgliedsstaat beschränken.

(2) Nach diesen Maßstäben ist der Anwendungsbereich des Art. 49 AEUV hier eröffnet.

An dem vorliegenden Rechtsstreit sind zwar ausschließlich Inländer beteiligt. Dennoch ist ein grenzüberschreitendes Element im Hinblick auf die in § 7 HOAI 2013 vorgeschriebenen Mindestsätze zu bejahen (a.A. KG, Beschl. v. 19.08.2019, Rn. 88 ff). Denn es besteht die Möglichkeit, dass diese Vorschrift Wirkungen entfaltet, die sich nicht auf diesen Mitgliedsstaat beschränken. Nationale Regelungen, die wie § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 Mindesttarife vorschreiben, nehmen Unternehmen, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind, die Möglichkeit, durch geringere Honorarforderungen als den vom nationalen Gesetzgeber festgesetzten den inländischen Unternehmen wirksame Konkurrenz zu machen (Schlussanträge des Generalanwalts v. 28.02.2019 – C-377/17, Rn. 40). Die Geltung der Mindestsätze nach der HOAI kann danach bereits an sich abschreckende Wirkung auf einen Architekten haben, der erwägt, sich auf dem Gebiet der Bundesrepublik gewerblich niederzulassen, da er seine Möglichkeiten, Zutritt zum Markt zu finden, durch die vorgeschriebenen Mindestsätze erschwert sieht. Damit wirken die Regelung der HOAI 2013 über die deutschen Grenzen hinaus. Der zu entscheidende Sachverhalt ist mit denjenigen zu vergleichen, die der Entscheidung des EuGH v. 05.12.2013, C-159/12 bis C-161/12 (vgl. dort Rn. 26), sowie der Entscheidung vom 07.05.1997 („Pistre“) (vgl. dort Rn. 45) zugrunde lagen, und hat einen grenzüberschreitenden Charakter.

(3) Dem Beklagten ist es auch erlaubt, sich auf einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV zu berufen.

Der Beklagte als Auftraggeber ist zwar nicht derjenige, dessen Schutz Art. 49 AEUV primär bezweckt. Art. 49 AEUV schützt die Niederlassungsfreiheit und damit die Niederlassung einer Person zum Zwecke der Aufnahme und Ausübung selbständiger dauerhafter Erwerbstätigkeit, im vorliegenden Fall den Anbieter von Architekten- und Ingenieurleistungen. Nach dem Unionsrecht ist jedoch der Kreis derjenigen, die einen Verstoß gegen Unionsrecht rügen dürfen, weit gefasst (Frosthoff, in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 67. EL Juni 2019, Art. 45 AEUV, Rn. 47, 49). Nach der EuGH-Rechtsprechung gewährt das Unionsrecht dem Betroffenen schon dann einklagbare Rechte, wenn die in Rede stehende Vorschrift dem Mitgliedstaat eine Pflicht auferlegt und ihn dadurch mittelbar begünstigt (Frosthoff, in Grabitz/Hilf/Nettesheim, a.a.O. Rn. 49). Anders als im deutschen Recht können sich die Rechtsunterworfenen auf objektive Verpflichtungen berufen, sofern das Unionsrecht den Mitgliedsstaaten Verpflichtungen auferlegt, die sich zur unmittelbaren Anwendung von Gerichten und Behörden eignen (vgl. EuGH, Urt. v. 05.04.1979, „Ratti“, C-148/78, Rn. 21). Der Beklagte wird vorliegend durch die Niederlassungsfreiheit und den hierdurch bewirkten Ausschluss der Beschränkung durch einen einzuhaltenden Mindestsatz begünstigt. Die Möglichkeit eines Architekten, mit einem Kunden niedrigere Preise als von der HOAI 2013 vorgeschrieben, vereinbaren zu können, liegt auch im Interesse des Auftraggebers, der gleichfalls ein Interesse an attraktiven Angeboten und Wettbewerb durch aus dem Ausland zuziehende Anbieter hat.

cc) § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 verstoßen gegen Art. 49 AEUV.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH stellt jede nationale Maßnahme, die geeignet ist, die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Niederlassungsfreiheit durch die Unionsangehörigen zu behindern oder weniger attraktiv zu machen, eine Beschränkung i.S.d. Art. 49 AEUV dar (vgl. EuGH, Urt. v. 05.12.2014 – C-159/12 bis C-161/12, Rn. 30, m.w.N.). Mindestsätze beschränken die Niederlassungsfreiheit in diesem Sinne. Sie erschweren einem Architekten, der sich aus einem anderen Mitgliedsstaat in der Bundesrepublik niederlassen will, die Möglichkeit bereits ansässigen Architekten wirksame Konkurrenz zu machen, indem er seine Leistungen nicht auch über einen günstigen Preis attraktiver gestalten kann (vgl. Schlussanträge v. 28.02.2019, a.a.O., Rn. 39 – 42). Eine solche – nicht diskriminierende – Beschränkung ist nach Art. 49 AEUV nur dann zulässig, wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist (st. Rspr. d. EUGH, vgl. Urt. v 20.02.1979, „Cassis de Dijon“, 120/78).

(2) Diese Vorgaben aus der Grundfreiheit des Art. 49 AEUV werden durch Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie und bezogen auf die in Abs. 2 dieser Regelung genannten Anforderungen – jedenfalls für die in Abs. 2 lit. g beschriebenen Mindestpreise – inhaltsgleich wiedergegeben. Die durch die Richtlinie normierte Verpflichtung, solche Mindestsätze auf die Einhaltung der in Abs. 3 aufgeführten Bedingungen zu prüfen, entspricht den sich unmittelbar aus Art. 49 AEUV ergebenden Anforderungen. So greift Art. 15 Abs. 3 lit. a) bis c) der Dienstleistungsrichtlinie die Kriterien auf, nach denen nach der Cassis de Dijon-Rechtsprechung des EuGH eine nicht diskriminierende Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gerechtfertigt sein kann (siehe oben (1)).

Die Regelungen von Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie folgen der gleichen Logik der „negativen Integration“ wie die im Vertrag verankerten Freiheiten (vgl. Schlussanträge des Generalanwaltes v. 28.02.2019, a.a.O. Rn. 21, 22). Während Art. 49 AEUV Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit generell verbietet, behandelt Art. 15 Abs. 2 der Dienstleistungsrichtlinie konkrete Maßnahmen, die die Niederlassungsfreiheit beschränken, wie die Anordnung von Mindest- und Höchstsätzen (Art. 15 Abs. 2 lit g) d. Dienstleistungsrichtlinie). Die Pflicht, die Mindestsätze des Art. 15 Abs. 2 lit. g) der Richtlinie auf die Einhaltung der Anforderungen des Art. 15 Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie zu prüfen, ergäbe sich – die Existenz von Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie hinweggedacht – unmittelbar aus Art. 49 AEUV. Beschränkungen der Grundfreiheiten, wie Art. 49 AEUV, sind zulässig, wenn sie aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses erforderlich sind. Diese Möglichkeit einer Rechtfertigung von beschränkenden Maßnahmen nach Art. 15 Abs. 2 der Dienstleistungsrichtlinie vollzieht Art. 15 Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie nach.

(3) Dies rechtfertigt es, die tragenden Annahmen, auf die der EuGH die Unvereinbarkeit der Mindestsätze des § 7 HOAI 2013 mit Art. 15 Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie gestützt hat, auch für die Frage heranzuziehen, ob die Mindestsätze nach § 7 HOAI 2013 eine sachlich gerechtfertigte Beschränkung der durch Art. 49 AEUV gewährleisteten Niederlassungsfreiheit darstellen. § 7 Abs. 1 und Abs. 3 HOAI 2013 verstoßen damit gegen Art. 49 AEUV, wie er in Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie konkretisiert wird, und sind auf den Vergütungsanspruch der Klägerin unanwendbar.
Der bestehende Vergütungsanspruch der Klägerin gem. § 631 BGB ist durch die beiden Zahlungen seitens des Beklagten erloschen (§ 362 BGB).

Beitrag von Thomas Ax

Eine Reduzierung der Bewerberzahl durch Losentscheid ist nur zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber unter den eingegangenen Bewerbungen eine rein objektive Auswahl nach qualitativen Kriterien unter gleich qualifizierten Bewerbern nicht mehr nachvollziehbar durchführen kann. Nach § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen die Zuschlagskriterien so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet (…) wird. Der dem Auftraggeber zur Verfügung gestellte Ermessensspielraum ist nach dem Sinn und Zweck der Norm auszufüllen, vgl. die Rechtsprechung des BGH zu Unterkostenangeboten Beschluss vom 31.01.2017, Az. X ZB 10/16, Rdnr. 31, 23. Wie sich aus dem Wortlaut der Norm bereits ergibt, geht es nicht darum, allein für den Auftraggeber eine schnelle und rechtssichere Vergabe zu ermöglichen, sondern insbesondere einen Wettbewerb zu eröffnen, der den Bietern hinreichende Möglichkeiten eröffnet, sich leistungsmäßig stärker zu positionieren als die Mitbieter. Nach der Gesetzesbegründung müssen die Kriterien „vielmehr so vorgegeben werden, dass sie einen effektiven Wettbewerb der konkurrierenden Angebote zulassen.“ vgl. BT/DrS. 18/6281 S.112 zu § 127 Abs. 4 GWB.Zum Losentscheid hat die Vergabekammer Baden-Württemberg, 1 VK 4/12, B. vom 02.03.2012. S. 16 – 17 bereits wie folgt entschieden:

„Bei einem Losverfahren handelt es sich um kein objektives, auftragsbezogenes Kriterium. Vielmehr handelt es sich um eine Auswahl der Bewerber nach dem Zufallsprinzip (VK Bund vom 14.6.2007, VK 1-50/07). Obwohl das Auswahlmittel des Loses aufgrund seines zufallsbestimmten Charakters arithmetische Gleichheit und damit formale Gerechtigkeit herstellt, fehlt es ihm am den Prinzipien des Vergaberechts entsprechenden Leistungs- und Eignungsbezug (Schellenberg/ Pünder, Vergaberecht, SektVO, § 11 Rdn. 33). Eine Reduzierung der Bewerberzahl durch Losentscheid ist daher nur zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber unter den eingegangenen Bewerbungen eine rein objektive Auswahl nach qualitativen Kriterien unter gleich qualifizierten Bewerbern nicht mehr nachvollziehbar durchführen kann (OLG Rostock vom 1.8.2003 , 17 Verg 7/03).“

Gegen die Zulässigkeit eines Losentscheids spricht auch die Tatsache, dass dieser im Gegensatz zu dem Verfahren nach § 75 Abs. 6 VgV nicht ausdrücklich gesetzlich zugelassen ist. Angesichts des Verstoßes gegen das Wettbewerbsprinzip hätte es aber einer gesetzlichen Ausnahmevorschrift als Ermächtigungsgrundlage des Auftraggebers bedurft. Der vorliegende Vergabeverstoß verletzt die Antragstellerin auch in ihren Rechten und führt zu einer Chancenverschlechterung, ohne dass es noch auf die Abgabe eines finalen Angebots und dessen Auswertung ankäme. Nach der ständigen Rechtsprechung, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2015, Verg 31/14, reicht für die Bejahung eines Schadens bereits die Annahme aus, dass vergaberechtskonformes Verhalten des Auftraggebers die Angebote beeinflussen und die Aussicht auf den Zuschlag beeinträchtigen könnte. Nur wenn sicher auszuschließen wäre, dass die Zuschlagschancen nicht feststellbar geschmälert worden wären, wäre ein Schaden im Sinne des § 168 Abs. 1 GWB zu verneinen. Damit hat die Vergabekammer Maßnahmen zu treffen, um den möglichen Schadenseintritt zu verhindern. Dies führt vorliegend dazu, dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren in den Stand vor Abgabe der indikativen Angebote unter Überarbeitung der Zuschlagskriterien ohne den beanstandeten Losentscheid bei fortbestehender Vergabeabsicht zurückzuversetzen hat. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.07.2019 – 1 VK 34/19 vorhergehend: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30.10.2018 – 15 Verg 6/18 VK Baden Württemberg, 25.07.2018 – 1 VK 18/19

Beitrag von Thomas Ax

Die Rügeobliegenheit entfällt ausnahmsweise, wenn eine Rüge ihren Zweck nicht mehr erfüllen kann und daher „reine Förmelei“ wäre. Ihren Zweck, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit der Selbstkontrolle zu geben, Rechtsverstöße ohne Durchführung eines zeitverzögernden Vergabenachprüfungsverfahrens zu korrigieren (Senatsbeschluss vom 22. August 2000, Verg 9/00; BayObLG, Beschluss vom 20. August 2001, Verg 9/01, NZBau 2002, 348; OLG Brandenburg Beschluss vom 10. Januar 2012, Verg W 18/11, VergabeR 2012, 521, 522; OLG Celle Beschluss vom 11. Februar 2010, 13 Verg 16/09, VergabeR 2010, 669, 674; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27. Juni 2016, 1 Verg 2/16; Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 37; Jaeger in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 3), kann eine Rüge dann nicht erfüllen, wenn der öffentliche Auftraggeber eindeutig zu erkennen gibt, dass er unumstößlich an seiner Entscheidung festhält und auch auf eine Rüge unter keinen Umständen von seiner Entscheidung abrücken wird (Senatsbeschlüsse vom 16. August 2019 – Verg 56/18, und vom 11. Januar 2012 – Verg 67/11; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27. Juni 2016, 1 Verg 2/16; OLG Stuttgart, Beschluss vom 11. Juli 2000, 2 Verg 5/00, NZBau 2001, 462; Jaeger in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 67; Hofmann in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, Kommentar, 2016, § 160 Rn. 86 f.).

Beitrag von Thomas Ax

Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist – immer bezogen auf den konkreten Einzelfall – zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann (Senatsbeschlüsse vom 3. April 2019 – Verg 49/18; vom 26. Juli 2018 – Verg 23/18; und vom 28. März 2018 – Verg 54/17). Im Hinblick auf Vergabeunterlagen wird damit als Voraussetzung einer Rügepräklusion gefordert, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senatsbeschluss vom 26.Juli 2018 – Verg 23/18; OLG München, Beschluss vom 22. Oktober 2015, Verg 5/15). Einer exakten rechtlichen Einordnung des Vergaberechtsverstoßes durch den Bieter bedarf es nicht (OLG Schleswig, Beschluss vom 22. Januar 2019, 54 Verg 3/18, BeckRS 2019, 590, Rn. 48).

Beitrag von Thomas Ax

Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet zu überprüfen, ob die Bieter ihre mit dem Angebot verbindlich eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch einhalten werden. Vielmehr darf er sich grundsätzlich auch ohne Überprüfung auf die Leistungsversprechen der Bieter verlassen (Senatsbeschluss vom 15. Juli 2015 – Verg 11/15; OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007, Verg 4/07, NJOZ 2008, 2351, 2356; Opitz in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 127 Rn. 116). Eine Überprüfungspflicht des öffentlichen Auftraggebers ergibt sich nur dann, wenn konkrete Tatsachen das Leistungsversprechen eines Bieters als nicht plausibel erscheinen lassen (Senatsbeschluss vom 15. Juli 2015 – Verg 11/15; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16. Juni 2015, 11 Verg 3/15, bei der Entscheidung über die Eignung). In diesen Fällen muss aus Gründen der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter (§ 97 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 GWB) der öffentliche Auftraggeber bereit und in der Lage sein, das Leistungsversprechen der Bieter effektiv zu verifizieren (EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2003, Rs. C-448/01 – Wienstrom für die Erfüllung von Zuschlagskriterien; Kulartz/Opitz/Steding, Vergabe von IT-Leistungen, 2. Auflage 2015, 157 f.; Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147 ff.; Opitz in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 127 Rn. 115).

Der öffentliche Auftraggeber ist in der Wahl seiner Überprüfungsmittel grundsätzlich frei (OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007, Verg 4/07, NJOZ 2008, 2351, 2356; OLG Frankfurt a.M. Beschluss vom 16. Juni 2015, 11 Verg 3/15 -, zur Eignungsbeurteilung). Er ist im Interesse einer zügigen Umsetzung der Beschaffungsabsicht und einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens und aus Gründen seiner begrenzten Ressourcen und administrativen Möglichkeiten nicht auf eine bestimmte Methode oder bestimmte Mittel der fachlichen Prüfung festgelegt (Senatsbeschluss vom 5. Juli 2012 – Verg 13/12; Wagner in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, § 56 VgV Rn. 29 ff.; Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147; für eine niederschwellige Prüfung Pauka in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2018, § 56 VgV Rn. 11 f.). Das vom Auftraggeber gewählte Mittel zur Überprüfung muss jedoch geeignet und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen worden sein. Der öffentliche Auftraggeber ist nur dann auf ein bestimmtes Mittel der Verifizierung zu verweisen, wenn dieses das einzige geeignete Mittel der Überprüfung der Bieterangaben darstellt und dem öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung steht (Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147).

Beitrag von Thomas Ax

Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Rüge im Sinne von § 160 Abs. 3 S. 1 GWB: Zwar ist an Rügen ein großzügiger Maßstab anzulegen (OLG Dresden, Beschluss vom 6. Februar 2002, WVerg 4/02; OLG München, Beschluss vom 7. August 2007, Verg 8/07; Senatsbeschluss 13. April 2011 – Verg 58/10). Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines – oft nur beschränkten – Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen (Senatsbeschluss vom 13. April 2011 – Verg 58/10; OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Juli 2010, 11 Verg 5/10; OLG Dresden, Beschluss vom 6. Juni 2002, WVerg 4/02). Der Antragsteller muss aber – wenn sich der Vergaberechtsverstoß nicht vollständig seiner Einsichtsmöglichkeit entzieht – zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen (Senatsbeschluss vom 16. August 2019 – Verg 56/18; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2007, Verg 6/07). Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus (OLG Brandenburg, Beschluss vom 29. Mai 2012, Verg W 5/12; Beschluss vom 20. November 2012, Verg W 10/12; OLG München, Beschluss vom 2. August 2007, Verg 7/07).

Da die Rüge einerseits den öffentlichen Auftraggeber in die Lage versetzen soll, einen etwaigen Vergaberechtsverstoß zeitnah zu korrigieren (Beschleunigung des Vergabeverfahrens, Selbstkontrolle des öffentlichen Auftraggebers), und andererseits Zugangsvoraussetzung zum Nachprüfungsverfahren ist, ist es unabdingbar, dass der Antragsteller – um unnötige Verzögerungen des Vergabeverfahrens zu vermeiden und einem Missbrauch des Nachprüfungsverfahrens vorzubeugen – bereits frühzeitig diejenigen Umstände benennt, aufgrund derer er vom Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes ausgeht. Aus Gründen der Beschleunigung wie auch zur Vorbeugung gegen den Missbrauch der Rüge bzw. des Nachprüfungsverfahrens ist dem öffentlichen Auftraggeber in der Regel nicht zuzumuten, auf gänzlich unsubstantiierte Rügen hin in eine (ggf. erneute) Tatsachenermittlung einzutreten. Ähnlich dem dem Untersuchungsgrundsatz des § 163 GWB zugrunde liegenden Gedanken kann er sich vielmehr auf das beschränken, was von den Bietern vorgebracht wird oder ihm sonst bekannt sein muss. Daher ist der Antragsteller gehalten, schon bei Prüfung der Frage, ob ein Vergaberechtsverstoß zu rügen ist, Erkenntnisquellen auszuschöpfen, die ihm ohne großen Aufwand zur Verfügung stehen. Zudem muss er, um eine Überprüfung zu ermöglichen, angeben, woher seine Erkenntnisse stammen (siehe zur Berufung auf Branchen- und Marktkenntnis Senatsbeschluss, aaO., Rn. 53 f.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 2. November 2012, Verg W 10/12). Formulierungen wie „nach unserer Kenntnis“ oder „nach unserer Informationslage“ genügen in der Regel nicht (Senatsbeschlüsse vom 16. August 2019 – Verg 56/18, und vom 12. Juni 2019 – Verg 54/18, S. 16 f.).