Kategorie: Vergaberecht

von Thomas Ax

Für die Veranstaltung … wird ein geeignetes Catering gesucht.

I. Auftragsgegenstand

Für die Veranstaltung … wird ein geeignetes Catering gesucht.

Mit der Verordnung (EU) 2021/821 (EU-Dual-Use-VO) hat die EU für alle EU-Mitgliedstaaten gemeinsame Genehmigungspflichten und Verfahrenweisen bei der Ausfuhr, der Vermittlung, der technischen Unterstützung, der Durchfuhr und der Verbringung von Gütern mit doppeltem Verwendungszweck festgelegt. Hierbei handelt es sich um Güter, die sowohl zivil als auch militärisch nutzbar sind (z.B. bestimmte Chemikalien, Maschinen, Technologien und Werkstoffe, aber insbesondere auch Software oder Technologien). Zuständige Behörde für die Erteilung von Ausfuhrgenehmigungen in der Bundesrepublik Deutschland ist das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA). Dieses erteilt auch Auskünfte zur Güterliste und Nullbescheide.

Gelistete Dual-Use-Güter
Nach Artikel 3 der Dual-Use-VO ist die Ausfuhr aller im Anhang I Dual-Use-VO aufgeführten Güter genehmigungspflichtig.
Als Hilfsmittel steht Ihnen im Elektronischen Zolltarif (EZT) die Auskunftsanwendung EZT-online Ausfuhr zur Verfügung. Diese enthält bei den jeweiligen Warennummern Hinweise auf eine mögliche Listenposition. Daneben finden Sie im Elektronischen Zolltarif auch Codierungen, die gegebenenfalls in der elektronischen Ausfuhranmeldung einzutragen sind. Eine Genehmigungspflicht besteht ferner nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 Außenwirtschaftsverordnung (AWV) für die in Teil I Abschnitt B der Ausfuhrliste genannten Güter.

Nicht gelistete Dual-Use-Güter
Nach Artikel 4,5 und 10 Dual-Use-VO kann die Ausfuhr von nicht gelisteten Dual-Use-Gütern genehmigungspflichtig sein. Zusätzliche nationale Beschränkungen finden Sie in § 9 AWV.

Ausschlaggebend für die Genehmigungsbedürftigkeit sind hierbei der vorgesehene Verwendungszweck der Güter sowie das jeweilige Käufer- oder Bestimmungsland.
Eine Genehmigungspflicht kann insbesondere dann vorliegen, wenn
• die Güter für eine Verwendung im Zusammenhang mit der Entwicklung, Herstellung, Handhabung, Wartung, Lagerung, Ortung, Identifizierung oder dem Betrieb von atomaren, biologischen oder chemischen Waffen sowie Flugkörpern für derartige Waffen bestimmt sind oder sein können (Art. 4 Abs. 1 a) Dual-Use-VO) oder
• gegen das Käufer- oder Bestimmungsland ein Waffenembargo verhängt wurde (Art. 4 Abs. 1 b) Dual-Use-VO) oder
• die Güter ganz oder teilweise für die Verwendung als Bestandteil in Rüstungsgütern, die zuvor rechtswidrig ausgeführt worden sind, bestimmt sind oder sein können (Art. 4 Abs. 1 c) Dual-Use-VO) oder
• es sich um Güter für digitale Überwachung handelt, die ganz oder teilweise für eine Verwendung im Zusammenhang mit interner Repression und/oder der Begehung schwerwiegender Verstöße gegen die Menschenrechte und das humanitäre Völkerrecht bestimmt sind oder bestimmt sein können (Art. 5 Dual-Use-VO) oder
• ein anderer Mitgliedstaat für die Ausfuhr von nicht in Anhang I aufgeführten Güter auf der Grundlage einer nationalen Kontrollliste für Güter, die dieser Mitgliedstaat gemäß Artikel 9 Dual-Use-VO erlassen hat und die von der Kommission gemäß Artikel 9 Absatz 4 Dual-Use-VO veröffentlicht wurde, eine Genehmigungspflicht vorschreibt (Art. 10 Dual-Use-VO).
• die Güter für die Errichtung, den Betrieb den Einbau in zivilen kerntechnischen Anlagen in den Ländern Algerien, Irak, Iran, Israel, Jordanien, Libyen, Nordkorea, Pakistan und Syrien bestimmt sind oder sein können (§ 9 AWV).
Als militärische Endverwendung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 b) Dual-Use-VO gilt
• der Einbau in Güter, die in Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste genannt sind,
• die Verwendung von Herstellungs-, Test oder Analyseausrüstung – sowie Bestandteilen hierfür – für die Entwicklung, die Herstellung und die Wartung von Gütern, die in Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste genannt sind oder
• die Verwendung von unfertigen Erzeugnissen in einer Anlage für die Herstellung von Gütern, die in Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste genannt sind.

Unterrichtungspflicht bei nicht gelisteten Dual-Use-Gütern nur für Genehmigungspflichten nach Art. 4 und 5 Dual-Use-VO bzw. § 9 AWV)
Ist Ihnen als Ausführer bekannt, dass Ihre Güter einer der oben genannten Verwendungszwecke zugeführt werden, sind Sie verpflichtet das BAFA zu unterrichten.

In diesen Fällen haben Sie das BAFA über die geplanten Ausfuhren sowie über Ihre Kenntnisse zu der vorgesehenen Verwendung zu unterrichten. Dieses entscheidet dann darüber, ob die Ausfuhr einer Genehmigung bedarf und wird Sie entsprechend unterrichten.

Bitte beachten Sie, dass in jedem Fall die Entscheidung des BAFA abzuwarten ist.

Hinweis für die Ausfuhr gebrauchter Werkzeugmaschinen
Bei Ausfuhren gebrauchter Werkzeugmaschinen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass eine Genehmigung des Bundesamts für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) erforderlich ist, wenn die Werkzeugmaschine als Neuware von Anhang I der EU-Dual-Use-VO erfasst wäre. Es obliegt dann dem Anmelder/Ausführer nachzuweisen, dass die Werkzeugmaschine in gebrauchtem Zustand diese Kriterien nicht mehr erfüllt. Ein Nachweis, dass die gebrauchte Werkzeugmaschine nicht (mehr) den Anforderungen der EU-Dual-Use-VO entspricht, kann z.B. erbracht werden durch Vorlage entsprechender aktueller Messprotokolle zu der betreffenden Werkzeugmaschine oder durch sonstige technische Gutachten mit Messdaten.

Die auf der Website des Bundesamts für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) zur Verfügung gestellten und vom Ausführer auszufüllenden Fragebögen zur Erfassung von Werkzeugmaschinen sind – neben ggf. weiteren für die Zulässigkeitsprüfung erforderlichen Unterlagen – im Rahmen der Abfertigung der Ausfuhrzollstelle nach Aufforderung vorzulegen. Auf die Vorgaben im Merkblatt zu Zollanmeldungen, summarischen Anmeldungen und Wiederausfuhrmitteilungen zur “Warenbezeichnung” in der Ausfuhranmeldung wird hingewiesen

von Thomas Ax

Im Fall akuter Naturkatastrophen wie dem Hochwasser im Westen und Süden Deutschlands 2021 sind damit die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV bzw. bei Bauleistungen des § 3a Abs. 3 Nr. 4 VOB/A EU für den Einkauf von Leistungen über Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gegeben, wenn sie der kurzfristigen Bewältigung der schlimmsten und akuten Auswirkungen der Flut dienen. Dies wird z.B. anzunehmen sein für – die Absicherung von standsicherheitsgefährdeten Bauwerken / Infrastrukturbauwerken, – die Beschaffung von Notstromaggregaten, Schlammsaugern, Bautrocknern, – die Beschaffung von Unterkunftsräumen (z.B. Containern), – die Bereitstellung von Behelfsbrücken, – die provisorische Bereitstellung von digitaler Infrastruktur. Diese Aufzählung ist aber nicht abschließend.

Insbesondere im Lichte der Notwendigkeit des schnellen Einkaufs stellt sich die Frage, ob und inwieweit ein durchzuführendes Vergabeverfahren beschleunigt werden kann. Sofern der Anwendungsbereich des Kartell- oder Haushaltsvergaberechts eröffnet ist, hat dies in nahezu allen Fällen die Notwendigkeit der Durchführung eines Vergabeverfahrens zur Folge. Dabei gibt es nicht „das“ Vergabeverfahren. Vielmehr kennt das Vergaberecht sehr verschiedene Vergabeverfahren mit jeweils unterschiedlichen Abläufen und Anforderungen, die nicht frei miteinander kombinierbar sind („Typenzwang“).
Der Ablauf eines Beschaffungsvorgangs hängt vom konkreten Vergabeverfahren ab. Das GWB kennt verschiedene Vergabeverfahrensarten, insbesondere das offene Verfahren, das nicht offene Verfahren, das Verhandlungsverfahren und den wettbewerblichen Dialog (vgl. § 119 Absatz 1 GWB).16 Nach § 119 Absatz 2 Satz 2 GWB besteht dabei im Kartellvergaberecht eine grundsätzliche Nachrangigkeit des Verhandlungsverfahrens gegenüber dem offenen und dem nicht offenen Verfahren.

Insbesondere vor dem Hintergrund einer möglichst kurzfristigen Beschaffung kommt dem Verhandlungsverfahren, welches nach § 119 Absatz 5 GWB sowohl mit als auch ohne vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden kann, besonders in der Variante „ohne Teilnahmewettbewerb“ eine zentrale Rolle zu. Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 119 Absatz 5 GWB in Verbindung mit §§ 14 Absatz 4, 17 VgV beziehungsweise bei Bauleistungen in Verbindung mit § 3a Absatz 3 Nr. 4 VOB/A EU zeichnet sich dadurch aus, dass der jeweilige öffentliche Auftraggeber etwaige Vertragspartner selbst ohne vorheriges förmliches Verfahren auf Basis seiner Marktkenntnis auswählen und sodann frei mit diesen verhandeln kann.
Damit entfällt im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb die Pflicht der EU-weiten Auftragsbekanntmachung. Der Wettbewerb kann hier demgemäß von vornherein nur zwischen den Unternehmen stattfinden, die der öffentliche Auftraggeber zur Abgabe von Erstangeboten direkt auffordert. Da hierbei allerdings die grundlegenden Vergaberechtsprinzipien des transparenten Wettbewerbs (§ 97 Absatz 1 GWB) und der Gleichbehandlung (§ 97 Absatz 2 GWB) fundamental eingeschränkt werden, sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb besonders streng. So besteht weitgehend Einigkeit, dass grundsätzlich mindestens drei Bewerber zur Angebotsabgabe aufzufordern sind, um dem weiter geltenden Wettbewerbsgrundsatz Rechnung zu tragen. Zudem gilt für den Angebotseingang im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb der allgemeine vergabeverfahrensrechtliche Grundsatz der angemessenen Fristsetzung. Insofern kann auch dieses vergleichsweise flexible Vergabeverfahren nicht mit einer gänzlich formlosen Direktbeauftragung gleichgesetzt werden.

Nach § 14 Absatz 4 Nr. 3 VgV dürfen Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (sogenannte Dringlichkeitsvergabe) etwa dann vergeben werden, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind; die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein. Die Gründe müssen zwingend sein. Dafür ist eine Abwägung zwischen den bedrohten Rechtsgütern einerseits und der vergaberechtlichen Pflicht zur Durchführung eines wettbewerblichen und transparenten Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) vorzunehmen. Die bedrohten Rechtsgüter müssen so wichtig sein, dass es unmöglich ist, den Beschaffungsvertrag erst dann abzuschließen, wenn ein Verfahren mit Teilnahmewettbewerb oder ein offenes Verfahren (an dem sich alle interessierten Unternehmen beteiligen können) durchgeführt wurde. Ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb darf ein Auftrag sofort ohne irgendwelche Fristen nur vergeben werden, wenn es um besonders hochrangige Rechtsgüter (Leben, körperliche Unversehrtheit, hohe Vermögenswerte, existentielle Daseinsvorsorge) geht und deren Beeinträchtigung unmittelbar (d.h. mit hoher Wahrscheinlichkeit in allernächster Zeit) bevorsteht bzw. schon eingetreten ist.

Eine besondere Dringlichkeit der Vergabe besteht im Kontext der Bewältigung der Notlage bei Katastrophenfällen. Starkregen und Hochwasser waren und sind weder von der beschaffenden Stelle verursacht noch war und ist für diese vorhersehbar, an welchen Stellen welche Schäden auftreten (werden). Sie haben ganze Landstriche verwüstet, (Landes-)Liegenschaften erheblich beschädigt und Infrastruktur zerstört, die dringend wiederhergestellt werden müssen. Im Fall akuter Naturkatastrophen wie dem Hochwasser im Westen und Süden Deutschlands 2021 sind damit die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV bzw. bei Bauleistungen des § 3a Abs. 3 Nr. 4 VOB/A EU für den Einkauf von Leistungen über Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gegeben, wenn sie der kurzfristigen Bewältigung der schlimmsten und akuten Auswirkungen der Flut dienen. Dies wird z.B. anzunehmen sein für – die Absicherung von standsicherheitsgefährdeten Bauwerken / Infrastrukturbauwerken, – die Beschaffung von Notstromaggregaten, Schlammsaugern, Bautrocknern, – die Beschaffung von Unterkunftsräumen (z.B. Containern), – die Bereitstellung von Behelfsbrücken, – die provisorische Bereitstellung von digitaler Infrastruktur. Diese Aufzählung ist aber nicht abschließend.

Angebote können im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb formlos und ohne die Beachtung konkreter Fristvorgaben eingeholt werden. Für Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb kann der Auftraggeber somit auch eine kürzere Angebotsfrist wählen, solange diese angemessen ist (vgl. § 20 VgV). Aufgrund seines besonderen Ausnahmecharakters sind damit beim Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach Würdigung der Gesamtumstände im Dringlichkeitsfall auch sehr kurze Fristen (bis hin zu 0 Tagen) denkbar.
Zwar empfiehlt es sich im Sinne einer effizienten Verwendung von Haushaltsmitteln, nach Möglichkeit mehrere Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern. Auch nach der Rechtsprechung ist im Rahmen der §§ 14 Abs. 4 Nr. 3, 17 Abs. 5 VgV grundsätzlich so viel Wettbewerb wie möglich zu eröffnen; ein völliger Verzicht auf Wettbewerb kommt nur als ultima ratio in Betracht (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 9.12.2020, 17 Verg 4/20, Sollten es die Umstände – wie in der akuten Hochwassernotlage – aber erfordern, kann auch nur ein Unternehmen angesprochen werden. § 51 Abs. 2 VgV, der für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb die Ansprache von mindestens drei Unternehmen vorsieht, ist in diesem Kontext nicht anwendbar. So ist die direkte Ansprache nur eines Unternehmens dann möglich, wenn nur ein Unternehmen in der Lage sein wird, den Auftrag unter den durch die zwingende Dringlichkeit auferlegten technischen und zeitlichen Zwängen zu erfüllen.“

Auch die Europäische Kommission hatte bereits im Zuge der COVID-19-Pandemie – mithin einer vergleichbar unvorhersehbaren Dringlichkeitssituation – im April 2020 eigene „Leitlinien zur Nutzung des Rahmens für die Vergabe öffentlicher Aufträge in der durch die COVID-19-Krise verursachten Notsituation“ veröffentlicht. Darin wird zunächst auf die Möglichkeit verwiesen, im Fall besonderer Dringlichkeit die Fristen für die Beschleunigung offener oder nichtoffener Verfahren erheblich zu verkürzen. Weiterhin könnte ein Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung – beziehungsweise im deutschen Recht „ohne Teilnahmewettbewerb“ – in Betracht gezogen werden, wenn die dadurch ermöglichte Flexibilität nicht ausreichen sollte. Im Rahmen dessen könnte gemäß diesen EU-Leitlinien sogar eine „Direktvergabe“ an einen vorab ausgewählten Wirtschaftsteilnehmer zulässig sein, sofern dieser als einziger in der Lage wäre, die erforderlichen Lieferungen innerhalb der durch die äußerste Dringlichkeit bedingten technischen und zeitlichen Zwänge durchzuführen.

Das Marktforschungsinstitut für die Ver- und Entsorgungswirtschaft waste:research hat eine neue Auflage der Potenzialstudie „Klärschlammverwertung in Deutschland bis 2040“ herausgebracht. Aufgrund der Gefahr einer bevorstehenden Überkapazität am Markt entwickelt sich der Bau von neuen Klärschlamm-Monoverbrennungsanlangen weiterhin zu einem Wettrennen um die verbliebenen Mengen. Aktuelle Krisen sowie die Inflation verschärfen die Situation weiterhin, da unter anderem dadurch die Gestehungskosten der Bauprojekte stark gestiegen sind.

Die bereits im vergangenen Jahrzehnt erkennbare rückläufige Tendenz des Klärschlammaufkommens in Deutschland setzt sich fort: In den vergangenen Jahren ist die Menge von 1,74 Mio. Tonnen TS im Jahr 2018 auf 1,7 Mio. Tonnen TS im Jahr 2022 leicht gesunken – bei einer deutlich steigenden Bevölkerung. Nordrhein-Westfalen, Bayern und Baden-Württemberg verfügen dabei weiterhin über die größten Klärschlammaufkommen. Zusammen erzeugen diese drei Bundesländer rund die Hälfte des in Deutschland anfallenden Klärschlamms.

Während das Klärschlammaufkommen insgesamt leicht rückläufig ist, steigt – im Wesentlichen aufgrund der rechtlichen Rahmenbedingungen – die thermische Verwertung von Klärschlamm an: Die Monoverbrennung erhöhte sich in Deutschland von 2015 bis 2019 um knapp 20 Prozent auf 515 Tsd. Tonnen TS und dann bis zum Jahr 2022 auf 647 Tsd. Tonnen TS um weitere 25 Prozent.

Der Anteil der Monoverbrennung als Entsorgungsweg für Klärschlämme beträgt in Deutschland rund 31 Prozent, während die Mitverbrennung in u.a. Kohlekraftwerken und Zementwerken aktuell knapp 47 Prozent ausmacht. In beiden Fällen ist ein leichtes Wachstum zu verzeichnen, während die Entsorgung in der Landwirtschaft weiter abnimmt und inzwischen auf einen Anteil von 13 Prozent gefallen ist.

Neben dem Neubau von Monoverbrennungsanlagen werden zunehmend auch bestehende Anlagen umgebaut bzw. Standorte genutzt, vor allem auch durch den starken Trend zur Nutzung von biogenen Brennstoffen für die Wärme- und Stromversorgung („fuel switch“). Die Vorteile bei einem An- oder Umbau sind u.a. Synergien bei Bau und Betrieb, z.B. die Mitnutzung vorhandener Infrastruktur sowie die geringeren Investitions- und Betriebskosten.

Diese Entwicklungen auf dem Wärme- und Strommarkt, getrieben durch die aktuellen Krisen sowie die strategische Ausrichtung einiger Marktteilnehmer, führten zu einem teilweise extremen Preiseinbruch bei entwässerten und getrockneten Klärschlämmen – sogar in Einzelfällen bis hin zur Zuzahlung.

Trotz des leicht sinkenden Klärschlammaufkommens und der hohen verfügbaren Kapazitäten bei der Mitverbrennung werden viele Bauprojekte von Monoverbrennungsanlagen initiiert. Der Bau von neuen Klärschlamm-Monoverbrennungsanlagen gleicht daher weiterhin einer Art „Wettrennen“.

Die Anlagen, die als erstes die benötigten Kapazitäten anbieten, haben Chancen, die Verträge zu erhalten und somit ihre Anlage auszulasten. Bei späterer Realisierung sinken die Chancen, ausreichende regionale Mengen zu akquirieren – und bei überregionalen Aufträgen senken die steigenden Transportkosten aufgrund hoher Energiepreise, steigenden Mautgebühren, Kraftfahrermangel usw. deren Rentabilität.

Ausnahme des Wettrennens sind teilweise kommunale Anlagen, die durch regionale Argumente und Spezifika punkten können und ihre Mengen durch Vereinbarungen – z.B. in einem Zweckverband – absichern.

Für die Projekte in Planung gilt, dass die Gestehungskosten, also die Kosten (CAPEX und OPEX) für den Neu-, An- oder Umbau von Monoverbrennungsanlagen, weiter gestiegen sind und auch in den kommenden Jahren voraussichtlich weiter steigen werden. Die Gründe hierfür liegen in den aktuellen Krisen, den derzeit allgemein ansteigenden Preisen (insbesondere bei Bau-, Material- und Personalkosten) und gestiegenen Zinsen.

Auch höhere rechtliche Anforderungen und eine hohe Nachfrage nach (Brenn-)Stoffen, die die örtliche Fernwärmeversorgung sichern und damit zur Autarkie beitragen, beeinflussen die Projekte. Durch diese größtenteils unvorhersehbaren Umstände müssen die Bauprojekte nun unter völlig anderen Bedingungen als ursprünglich angenommen vollendet – oder eben nach sorgfältiger Evaluation doch eingestellt – werden.

Mehr als 80 Prozent der insgesamt 1,67 Millionen (Mio.) Tonnen Klärschlamm wurden 2022 thermisch, 19 Prozent stofflich verwertet. Das Statistische Bundesamt hat aktuelle Zahlen veröffentlicht, die nicht nur einen Rückgang der entsorgten Klärschlammmengen um weitere drei Prozent belegen, sondern auch den erstmaligen Anstieg ihrer thermischen Verwertung auf über 80 Prozent. 2006 lag dieser Anteil noch bei lediglich 47 Prozent. Differenzierte Zahlen nach Bundesländern können der Pressemitteilung entnommen werden. Ein Teil des verbrannten Klärschlamms wird zur Strom- und Wärmeerzeugung genutzt. Nach Angaben der Energiestatistik wurden in 2022 deutschlandweit 471,8 Mio. Kilowattstunden (kWh) Strom und 860,4 Mio kWh Wärme unter anderem für Industrie und Haushalte – oder, anders gesagt, deutsche “Wohnzimmer” und “Werkbänke” – erzeugt. Neben der Erzeugung von Strom und Wärme kann Phosphor aus der Klärschlammasche zurückgewonnen werden.

Dies ist nach der Klärschlammverordnung ab spätestens 2029 verpflichtend. Phosphor wurde von der EU als kritischer Rohstoff eingestuft und ist in der Landwirtschaft und Industrie unverzichtbar. Deutschlandweit haben in 2022 rund 0,32 Mio. Tonnen ihren Weg in die Landwirtschaft und den Landschaftsbau, die sogenannte stoffliche Verwertung gefunden. Hieran sind hohe Anforderungen geknüpft, um den Eintrag von Schadstoffen wie zum Beispiel Arzneimittelrückstände oder Mikroplastik in die Böden zu verringern. Der zweite Teil der nationalen Klärschlammverordnung formuliert entsprechende Untersuchungs-, Anzeige- und Berichtspflichten. Zudem sind der Europäischen Kommission jährlich die Flächen zu berichten, welche mit Klärschlämmen gedüngt werden. Auch hierbei unterstützt das Statistische Bundesamt im Verbund mit den Statistischen Landesämtern das BMUV. Die landwirtschaftliche Nutzung von Klärschlämmen soll in Zukunft weiter durch die thermische Behandlung mit anschließender Phosphor-Rückgewinnung ersetzt werden.

Um den Rohstoff Phosphor aus Klärschlamm zu gewinnen, fördert das Land Schleswig-Holstein ein Kieler Unternehmen mit 17,7 Millionen Euro. Umweltminister Tobias Goldschmidt (Grüne) überreichte in der Landeshauptstadt den Förderbescheid an die Müllverbrennung-Phosphorrückgewinnung Kiel (MPK). Die Anlage soll bis 2028 errichtet werden und 2029 in Betrieb gehen. Kiel werde die schleswig-holsteinische Pilotregion für die Rückgewinnung von Phosphor, sagte der Minister. «Die hier geplante Anlage ist ein Meilenstein für den schonenden Ressourcenverbrauch und die Kreislaufwirtschaft.» Phosphor sei ein wertvoller Rohstoff für die Erzeugung von Nahrungsmitteln. Allerdings werde er häufig unter schlechten Arbeits- und Umweltbedingungen gewonnen und aus wenigen Lieferländern nach Deutschland importiert.

Die neue Klärschlammverbrennungsanlage mit integrierter Phosphorrückgewinnung werde dieser Abhängigkeit entgegenwirken, das Klima schützen und einen Beitrag zum Gewässerschutz leisten, sagte Goldschmidt. Kiels Oberbürgermeister Ulf Kämpfer freut sich über das Projekt: Dem Standort Kiel komme damit eine landesweite Bedeutung zu, sagte er. Mit der Klärschlammverbrennung könnten weitere 4000 Kieler Haushalte mit CO2-neutral erzeugter Fernwärme versorgt werden. Aktuell liefert die Müllverbrennungsanlage Fernwärme für 17.000 Haushalte. Die Müllverbrennung Kiel (MVK) ist eine Gesellschaft in öffentlich-privater Partnerschaft zwischen der Landeshauptstadt Kiel und Remondis in Lünen, dem größten deutschen Unternehmen für Recycling, Wasserwirtschaft sowie kommunale und industrielle Dienstleistungen. Aus der MVK entstand als Tochterunternehmen die MPK, die die Anlage zur Phosphorrückgewinnung betreibt.

von Thomas Ax

Nach § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB sind öffentliche Aufträge und Konzessionen im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren zu vergeben.

„Das Transparenzgebot verpflichtet den Auftraggeber zu offenem, erkennbarem und nachvollziehbarem Beschaffungsverhalten. Hierdurch sind Anforderungen an die Gestaltung des Beschaffungsverhaltens selbst kombiniert mit solchen an die Kommunikation dieses Verhaltens. Diese Grundmaxime durchzieht das gesamte Vergabeverfahren und soll im Wesentlichen die Gefahr einer Günstlingswirtschaft oder willkürlichen Entscheidung des Auftraggebers ausschließen.“1

Zentrale Vorschrift zur Gewährleistung der Ex-Post-Transparenz im oberschwelligen Vergabeverfahren ist § 39 VgV. Danach hat der öffentliche Auftraggeber spätestens 30 Tage nach der Vergabe eines öffentlichen Auftrags oder nach dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung eine Vergabebekanntmachung mit den Ergebnissen des Vergabeverfahrens an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union zu veröffentlichen (vgl. § 39 Abs. 1 VgV).2 Nach § 39 Abs. 4 Satz 1 VgV umfasst diese Vergabebekanntmachung jedoch nur die abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen, nicht aber die auf ihrer Grundlage vergebenen Einzelaufträge.

Die Literatur führt hierzu insgesamt aus:
„Die nachträgliche Bekanntmachung der Auftragsvergabe und der Ergebnisse des Vergabeverfahrens dient der sog. Ex-post-Transparenz. Sie erlaubt Marktteilnehmern zum einen, anhand der Wettbewerbsergebnisse die eigene Positionierung mit Blick auf den künftigen Wettbewerb zu überprüfen. Sie ermöglicht zum anderen in begrenztem Umfang eine nachträgliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Verfahrens. Auch wenn die Rechtsschutzmöglichkeiten für nicht berücksichtigte Bieter nach dem Zuschlag stark limitiert sind, kann die Information, wer den Zuschlag erhalten hat oder zu welchem Preis der Auftrag erteilt wurde, in Einzelfällen auch im Nachhinein Abhilfemaßnahmen eröffnen. Das gilt insbesondere bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, bei denen der Zuschlag innerhalb des Zeitfensters des § 135 Abs. 2 GWB auch nachträglich noch angegriffen werden kann. Darüber hinaus kann die Information über die Auftragsvergabe unrechtmäßig übergangenen Bietern die Geltendmachung von Schadensersatz erleichtern. Die nachträgliche Bekanntmachung ermöglicht auch den Aufsichtsbehörden, bis zu einem gewissen Grad die Rechtmäßigkeit der Vergabepraxis nachzuvollziehen und ggf. wettbewerbswidrige Praktiken aufzudecken. Die Ex-post-Transparenz hat damit insgesamt eine wichtige disziplinierende Funktion zur Sicherung des Vergabewettbewerbs.“3

Dies einschränkend, sieht § 39 Abs. 6 VgV demgegenüber abschließende und eng auszulegende4 Ausnahmetatbestände vor, wonach der öffentliche Auftraggeber im Einzelfall nicht verpflichtet ist, einzelne Angaben zu veröffentlichen. Dies ist dann möglich, wenn deren Veröffentlichung den Gesetzesvollzug behindern, dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen, den berechtigten geschäftlichen Interessen eines Unternehmens schaden oder den lauteren Wettbewerb zwischen Unternehmen beeinträchtigen würde.

Zur Auslegung dieser Ausnahmetatbestände führt die Literatur aus:
„Angaben, deren Veröffentlichung den Gesetzesvollzug behindern würde, müssen unterbleiben (Nr. 1). Dabei handelt es sich um Angaben, deren Weitergabe nach gesetzlichen Vorschriften verboten ist (z. B. nach dem GWB, dem UWG oder aufgrund datenschutzrechtlicher Vorgaben).“5
In Betracht kommen hierbei ausschließlich Gesetze, deren Zielrichtung die Untersagung der Weitergabe von Informationen ist.6 Inwieweit das Datenschutzrecht zu Einschränkungen führt, hängt von der Art der Daten (insbesondere personenbezogene Daten) ab und von einer eventuellen wirksamen Einwilligung. „Nicht in die Bekanntmachung aufzunehmen sind ferner Angaben, deren Veröffentlichung dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen würde (Nr. 2). Nr. 2 ist ein Auffangtatbestand zu Nr. 1 und betrifft Informationen, deren Geheimhaltung nach dem Gesetz vorgeschrieben oder aus sonstigen Gründen (z. B. projektbezogen) geboten ist (etwa bei militärischen oder sonstigen, dem Geheimnisschutz unterliegenden Beschaffungen).
Die Veröffentlichung muss ferner unterbleiben, wenn die Angaben berechtigte geschäftliche Interessen eines Unternehmens schädigen würden (Nr. 3). Darunter fallen vor allem Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse des Auftragnehmers. Informationen, die einen Rückschluss auf die Kalkulation oder Produktions- und Verfahrensabläufe des Auftragnehmers zulassen und deren Bekanntwerden seine Wettbewerbsposition gegenüber Wettbewerbern nachteilig beeinflussen können, dürfen nicht weitergegeben werden. Diese Regelung steht in engem Zusammenhang mit § 5 Abs. 2 S. 2 VgV, wonach der Auftraggeber verpflichtet ist, die Angebote und deren Anlagen auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln.
Angaben, deren Veröffentlichung den lauteren Wettbewerb zwischen Unternehmen beeinträchtigen würde, dürfen ebenfalls nicht gemeldet werden (Nr. 4). Der Auftraggeber muss solche Informationen zurückhalten, deren Veröffentlichung einzelnen Unternehmen Wettbewerbsvorteile bei künftigen Vergaben einbringen können. Ausreichend ist, dass solche Angaben geeignet sind, die Wettbewerbssituation zu beeinträchtigen. Die Veröffentlichung sollte daher so abstrakt gehalten sein, dass sich daraus keine Rückschlüsse auf technische und kaufmännische Konzepte sowie Wettbewerbsstrategien und Marktstellung des erfolgreichen Bieters ableiten lassen.“7

Für die Erbringung von anderen besonderen Leistungen8, worunter beispielsweise rechtliche Beratungen fallen, regelt § 66 Abs. 3 VgV davon abweichend:
Der öffentliche Auftraggeber, der einen Auftrag zur Erbringung von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen vergeben hat, teilt die Ergebnisse des Vergabeverfahrens mit. Er kann die Vergabebekanntmachungen quartalsweise bündeln. In diesem Fall versendet er die Zusammenstellung spätestens 30 Tage nach Quartalsende.

1 Dörr, a.a.O., § 97 GWB Rn. 31 [Hervorhebungen diesseits].
2 Die Vergabebekanntmachung ist verpflichtend nach dem Muster „DE Standardformular 3 – Bekanntmachung vergebener Aufträge“ zu erstellen, abrufbar unter: https://simap.ted.europa.eu/documents/10184/49051/t02_de.pdf. Veröffentlichte Vergabebekanntmachungen können im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (Tenders Electronic Daily) eingesehen werden, abrufbar unter:
TED-Startseite – TED Tenders Electronic Daily (europa.eu). Ein direkter Link zu allen Bekanntmachungen vergebener Aufträge von zentralen Regierungsbehörden findet sich unter: Suchergebnis – TED Tenders Electronic Daily (europa.eu).
3 Krohn, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar (Band 2), 3. Auflage 2019, § 39 VgV Rn. 10 f.
4 Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 39 VgV Rn. 9.
5 Völlink, a.a.O., § 39 VgV Rn. 10 mwN [Hervorhebungen diesseits; UWG = Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb].
6 Franzius, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, § 39 VgV Rn. 26.
7 Völlink, a.a.O., § 39 VgV Rn. 10, 11, 12 mwN [Hervorhebungen diesseits].
8 Vergleiche zum Begriff der besonderen Leistungen näher etwa Kraus, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 130 GWB Rn. 10 ff.