Kategorie: Vergaberecht

von Thomas Ax

Ein Bieter ist auch dann in seinen Rechten verletzt, wenn zwar die Bewertung seines eigenen Angebots vom Beurteilungsspielraum des Auftraggebers gedeckt ist, die Bewertung des Angebots des zum Zuschlag vorgesehenen Bieters aber derart fehlerhaft ist, dass sich eine andere Bieterreihenfolge ergeben könnte. Bei der Umrechnung von Preisen in Bewertungspunkte muss der Auftraggeber eine mathematisch nachvollziehbare Methode vor Kenntnis der Angebote festgelegt haben und diese auch anwenden. Eine Preisbewertungsmethode darf wegen der hohen Manipulationsgefahr nicht nachträglich in Kenntnis der Angebote festgelegt werden. Auch bei der Preisbewertung von Honorarangeboten von Architekten und Ingenieuren, die in Anlehnung an die Vorschriften der HOAI erstellt werden, dürfen nur solche Methoden eingesetzt werden, die zum einen rechnerisch nachvollziehbar sind und zum anderen die relativen Preisabstände zwischen den Angeboten widerspiegeln können. Die Angebotswertung ist ureigene Aufgabe des Auftraggebers und darf nicht vollständig an einen Verfahrensbetreuer delegiert werden. Aus diesem Grund darf der Verfahrensbetreuer auch nicht nach Befassung des zuständigen Gremiums des Auftraggebers die diesem vorgelegte Benotung eines Angebots eigenmächtig ändern.

von Thomas Ax

Das Absehen von der Losaufteilung kommt in Betracht, wenn sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen. Objektiv zwingender Gründe für die zusammenfassende Vergabe bedarf es demgegenüber nicht. Bei der Prognose der Vor- und Nachteile der Losvergabe, deren Gewichtung und der Abwägung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu. Bei der Abwägung der für und gegen die Losaufteilung sprechenden Gründe sind die typischen Vor- und Nachteile mit der vom Gesetzgeber vorgegebenen Gewichtung zu berücksichtigen und um die im Einzelfall bestehenden Besonderheiten zu ergänzen.

Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB – dessen Inhalt von § 5 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 bis 3 EU VOB/A wiederholt wird – sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. Es sollten die Nachteile der mittelständischen Wirtschaft gerade bei der Vergabe großer Aufträge mit einem Volumen, das die Kapazitäten mittelständischer Unternehmen überfordern könnte, ausgeglichen werden. Mit der 2009 eingeführten Regelung des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sollten der aus Sicht des Mittelstands zunehmenden Praxis der Bündelung von Auftragsvergaben entgegengewirkt und die Mittelstandsklausel in ihrer Wirkung verstärkt werden. Deshalb sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können (BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet allerdings entgegen einer teilweise in der Literatur vertretenen, hier von der Antragstellerin zitierten Auffassung (Antweiler in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 97 Abs. 4 GWB Rn. 51; wohl auch Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 97 GWB Rn. 95) nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18 -; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 – Verg 10/18 -; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – Verg 10/20 -, Beschluss vom 25. Mai 2022 – Verg 33/21 -; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 – 15 Verg 2/22 -). Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes gebieten kein abweichendes Verständnis des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB. Auch den Materialien zum Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 (BGBl. I, S. 790) ist hierfür nichts zu entnehmen. Der Gesetzgeber wollte der – empfundenen – Praxis der Auftragsbündelung entgegenwirken, also die tatsächliche Wirkung der Mittelstandsklausel verstärken und Auftraggeber zur Dokumentation der Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen verpflichten (vgl. BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Die Rechtsprechung hatte demgegenüber bereits unter Geltung des § 97 Abs. 3 GWB a.F. strenge Maßstäbe angelegt und ist von dem Regel-/Ausnahmeverhältnis ausgegangen. Dass der Gesetzgeber auch diese Maßstäbe ändern wollte, ist weder dem Wortlaut noch der Begründung der Gesetzesänderung zu entnehmen. Dementsprechend hat die vergaberechtliche Rechtsprechung auch unter Geltung des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB hieran festgehalten.

Ein anderer Maßstab folgt nicht daraus, dass der Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 BwBBG eine Gesamtvergabe in Abweichung von § 97 Abs. 4 GWB bereits dann zulässt, wenn wirtschaftliche, technische oder zeitliche Gründe dies (nur) “rechtfertigen”. Zwar ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, es handele sich um einen niedrigeren Maßstab als das “Erfordern” nach § 97 Abs. 4 S. 3 GWB (BT-Drucksache 20/2353, S. 15). Dies lässt aber nicht den Rückschluss zu, ein Erfordern könne nur bei objektiv zwingenden Gründen – also dem maximalen Grad – bejaht werden. Ohnehin könnte eine entsprechende Annahme des aktuellen Gesetzgebers das Verständnis des § 97 Abs. 4 GWB nicht ändern. Angesichts der gefestigten Rechtsprechung hätte der Gesetzgeber es vielmehr in der Hand gehabt, den Maßstab durch Änderung des § 97 Abs. 4 GWB anzupassen. Macht er das nicht, war dies offenbar nicht gewollt und besteht kein Anlass, die einheitliche Linie der Rechtsprechung zu ändern.
Ist die Entscheidung somit Ergebnis einer Abwägung, ist die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Zielerreichung keine Wagnisse und Risiken eingehen muss und einen sicheren Weg wählen darf (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – Verg 10/20 -) oder die Gesamtvergabe – wie sie meint – nicht mit einem sicheren Weg begründet werden darf (so auch Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 97 GWB Rn. 94 a.E.), in dieser Allgemeinheit im erstgenannten Sinn zu beantworten. Eigenständige Bedeutung kommt dem indes nicht zu. Jedenfalls bei konkreten und erheblichen Risiken der Fachlosvergabe kann der Auftraggeber nicht gezwungen sein, sehenden Auges diesen Weg zu beschreiten. Andererseits ist der Antragstellerin zuzugeben, dass die Gesamtvergabe nicht mit jeglichen, ggf. fernliegenden Risiken begründet werden kann (“sicherster Weg”). Das Gewicht des einzelnen Risikos ist nach Eintrittswahrscheinlichkeit und Ausmaß – nach den oben dargestellten Grundsätzen – im Einzelfall zu bestimmen.

Bei der Prognose der Vor- und Nachteile der Losvergabe, deren Gewichtung und der Abwägung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. jeweils zur Fachlosaufteilung OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18 -; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 – Verg 10/18 -; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – Verg 10/20 -, Beschluss vom 25. Mai 2022 – Verg 33/21 -; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 – 15 Verg 2/22 -). Die Entscheidung des Auftraggebers über die Gesamtvergabe ist deshalb von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht. Den Nachprüfungsinstanzen ist es im Umkehrschluss verwehrt, die Entscheidung des Auftraggebers durch eine eigene Beurteilung zu ersetzen, solange sie nicht auf eine einzige Entscheidungsmöglichkeit verdichtet ist. Soweit das Kammergericht (Beschluss vom 26. März 2019 – Verg 16/16 -) – worauf die Antragstellerin verweist – in einem obiter dictum (a.a.O.) und damit nicht im Sinn des § 179 Abs. 2 GWB zur Vorlage veranlassend die Auffassung vertreten hat, anders als bei Teillosen bestehe bei Fachlosen kein Beurteilungsspielraum und sei die Entscheidung des Auftraggebers uneingeschränkt nachprüfbar, folgt der Senat dem nicht. Gründe für die Unterscheidung zwischen Teil- und Fachlosen sind nicht zu erkennen. Vielmehr ist an der bereits zuvor begründeten Rechtsprechung festzuhalten.

Unter technischen und wirtschaftlichen Gründen im Sinne des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sind solche zu verstehen, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen. Dabei sind technische Gründe alle Aspekte, die zu einem vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungsprofil in einem unauflöslichen Zusammenhang stehen. Dies kann auch bei komplexen, miteinander verflochtenen Dienstleistungen der Fall sein oder wenn die Aufteilung in Fachlose unverhältnismäßige Kostennachteile mit sich bringen oder zu einer starken Verzögerung des Vorhabens führen würde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022 – Verg 33/21 -). Wirtschaftliche Gründe können auch darin liegen, dass es sich um ein eilbedürftiges Vorhaben wie die Fertigstellung eines Bauabschnitts einer vielbefahrenen Autobahn handelt. Weil es sich um auftragsbezogene Besonderheiten handelt, kann die mit einer Gesamtvergabe verbundene Straffung und Beschleunigung der Abläufe das Vorliegen der Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB begründen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – Verg 10/20 -, dort naheliegende Verzögerung um mehrere Jahre und Folgekosten in Millionenhöhe, in anderen Entscheidungen auch weniger; Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 97 GWB Rn. 90).

Im Rahmen der Abwägung können die typischen Vor- und Nachteile einer losweisen Aufteilung eines Auftrags – insbesondere der typische Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsaufwand sowie ein höherer Aufwand bei Gewährleistungen – lediglich mit der vom Gesetzgeber vorgezeichneten Gewichtung Berücksichtigung finden und insoweit für sich genommen die zusammenfassende Vergabe nicht begründen. Hierfür kommt es deshalb darauf an, in welchem Umfang vorhabenspezifische Vor- und Nachteile hinzutreten, deren Gewichtung im Einzelfall vorzunehmen ist.

von Thomas Ax

Sie wollen in Erfahrung bringen, ob ein an sich ausschreibungspflichtiger Auftrag unzulässig an einen Mitbewerber vergeben worden ist? Sie wissen nicht, was wie gelaufen ist? Stelle Sie die auftragsvergebende Stelle auf die Probe. Reklamieren Sie Informationsfreiheit! Informationsfreiheit bedeutet, dass jedem Bürger ein Anspruch auf Zugang zu den bei öffentlichen Stellen vorhandenen amtlichen Informationen zusteht. Hierdurch wird die Verwaltung dem Anspruch an eine transparente und nachvollziehbare Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben gerecht und stärkt das Vertrauen der Bürger in den Staat. Mit Inkrafttreten des HDSIG hat das Land Hessen diesen Anspruch für hessische Bürger in § 80 Abs. 1 HDSIG normiert. Innerhalb des gesetzlichen Rahmens wird dadurch der freie Zugang zu amtlichen Informationen der öffentlichen Stellen des Landes Hessen gewährt. Außer den Ländern Bayern, Niedersachsen und Sachsen haben die anderen Bundesländer und der Bund ähnliche Regelungen getroffen. Für den Informationszugang in den anderen Ländern greifen die dortigen Landesgesetze. Zugang zu den amtlichen Informationen der öffentlichen Stellen des Bundes regelt das Informationsfreiheitsgesetz (IFG).

Sie haben einen Anspruch auf Informationszugang, § 80: (1) Jeder hat nach Maßgabe des Vierten Teils gegenüber öffentlichen Stellen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen (Informationszugang). Amtliche Informationen sind alle amtlichen Zwecken dienende Aufzeichnungen, unabhängig von der Art ihrer Speicherung.

Dem steht aber uU entgegen der Schutz besonderer öffentlicher und privater Belange, § 82: Ein Anspruch auf Informationszugang besteht nicht bei zum persönlichen Lebensbereich gehörenden Geheimnissen oder Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, sofern die betroffene Person nicht eingewilligt hat oder soweit ein rein wirtschaftliches Interesse an den Informationen besteht.

Sie können es mit einem Antrag probieren: § 85 Antrag (1) Ein Informationszugang wird auf Antrag bei der Stelle, die über die begehrten Informationen verfügt (informationspflichtige Stelle) gewährt. Ist die angerufene Stelle nicht die informationspflichtige Stelle, soll sie der antragstellenden Person die informationspflichtige Stelle benennen. (2) Im Antrag sollen die begehrten Informationen möglichst genau umschrieben werden. Ein Antrag, der auf allgemeines Behördenhandeln gerichtet ist und sich auf Informationen bezieht, die aus einer Vielzahl von Aktenvorgängen oder Informationsträgern zusammengetragen werden müssen, kann abgelehnt werden, wenn der Informationszugang nur mit unverhältnismäßigem Verwaltungsaufwand möglich wäre. Sofern der antragstellenden Person Angaben zur Umschreibung der begehrten Informationen fehlen, ist die angerufene informationspflichtige Stelle zur Beratung verpflichtet.

Der zZt gebundene AN wird dazu im Zweifel gehört: § 86 Verfahren bei Beteiligung Dritter Die informationspflichtige Stelle gibt einem Dritten, dessen Belange durch den Antrag auf Informationszugang berührt sind, schriftlich Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb eines Monats, sofern Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er ein schutzwürdiges Interesse am Ausschluss des Informationszugangs haben kann. Die Einwilligung des Dritten zum Informationszugang der antragstellenden Person gilt als verweigert, wenn sie nicht innerhalb eines Monats nach Anfrage durch die zuständige Stelle vorliegt.

Es ergeht dann innerhalb von 3 Monaten eine Entscheidung: § 87 Entscheidung (1) Die informationspflichtige Stelle hat unverzüglich, spätestens innerhalb eines Monats, in den Fällen des § 86 spätestens innerhalb von drei Monaten nach Eingang des hinreichend bestimmten Antrags zu entscheiden. In den Fällen des § 86 ist die Entscheidung auch dem Dritten bekannt zu geben. (2) Soweit dem Antrag stattgegeben wird, sind die Informationen innerhalb der in Abs. 1 Satz 1 genannten Frist zugänglich zu machen. In den Fällen des § 86 darf der Informationszugang erst gewährt werden, wenn die Entscheidung dem Dritten gegenüber bestandskräftig ist oder die sofortige Vollstreckung angeordnet wurde und seit der Bekanntgabe der Anordnung an den Dritten zwei Wochen verstrichen sind. (3) Die Ablehnung oder teilweise Ablehnung des beantragten Informationszugangs ist innerhalb der in Abs. 1 Satz 1 genannten Frist schriftlich bekannt zu geben und zu begründen. Darüber hinaus ist mitzuteilen, ob und wann ein Informationszugang ganz oder teilweise zu einem späteren Zeitpunkt voraussichtlich möglich sein könnte. (4) Können die Informationen nicht oder nicht vollständig innerhalb der in Abs. 1 Satz 1 genannten Fristen zugänglich gemacht werden oder erfordern Umfang oder Komplexität eine intensive Prüfung, so kann die informationspflichtige Stelle die Frist um einen Monat verlängern. Die antragstellende Person ist über die Fristverlängerung unter Angabe der maßgeblichen Gründe schriftlich zu informieren.

Bekommen Sie die Informationen nicht, ist der Verwaltungsrechtsweg zu beschreiten: (5) Für Streitigkeiten nach diesem Teil des Gesetzes ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Ein Vorverfahren nach § 68 der Verwaltungsgerichtsordnung findet nicht statt.

vorgestellt von Thomas Ax

Sie sind Bieter in einem Vergabeverfahren und es geht nicht mit rechten Dingen zu? Dann wenden Sie sich bei Vergabeverstößen der für das Vergabeverfahren verantwortlichen Vergabestelle mit einer Aufsichtsbeschwerde an die Kommunalaufsicht! Im Falle einer Aufsichtsbeschwerde, die nicht offensichtlich gegenstandslos ist, wird zunächst – ggf. durch Nachfrage bei der Vergabestelle – geprüft, ob der Zuschlag erteilt wurde und ob es sich um eine Vergabe oberhalb oder unterhalb der EG-Schwellenwerte handelt. Aufsichtsverfahren vor Zuschlagerteilung sind, soweit möglich, vorrangig und zügig zu behandeln. Bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte vor Zuschlagerteilung wird die Vergabestelle kurzfristig um Stellungnahme gebeten, wenn nicht von vornherein ein öffentliches Interesse zu verneinen ist. Die Rechtsschutzmöglichkeiten vor den (Zivil-)Gerichten sprechen nicht gegen die Bejahung eines öffentlichen Interesses. Die Kommunalaufsicht teilt dem Beschwerdeführer mit, ob sie kommunalaufsichtliche Maßnahme gegen die Kommunen eingeleitet hat. Sie kann dem Beschwerdeführer ihre Entscheidung begründen. Möglich ist eine Beanstandung als Maßnahme gegenüber der Vergabestelle: Der Beanstandung unterliegen grundsätzlich alle rechtswidrigen Maßnahmen der Gemeinde im Vergabeverfahren. Eine Beanstandung erfolgt nur dann nicht, wenn die Maßnahme nicht mehr rückabgewickelt werden kann. Dies gilt insbesondere, wenn der Zuschlag zivilrechtlich verbindlich erteilt wurde. Hier ist also schnelles Handeln erforderlich. Etwas anderes kann gelten, wenn gravierende Rechtsverstöße vorliegen, insbesondere, wenn zudem eine Wiederholungsgefahr zu besorgen ist. In diesen Fällen wird vorab geprüft, ob der Zuschlag überhaupt wirksam erteilt wurde oder ob beispielsweise wegen Verstoßes gegen die guten Sitten ein nach § 138 BGB nichtiges Rechtsgeschäft vorliegt. Leider ist die Aussetzung von Vergabeverfahren kein selbständiges Rechtsinstrument der Kommunalaufsicht. Eine auf die Aussetzung eines Vergabeverfahrens gerichtete Anordnung darf nicht ergehen. Davon unberührt bleibt aber das Recht zur einstweiligen Beanstandung von Maßnahmen unter den dafür allgemein geltenden kommunalaufsichtsrechtlichen Voraussetzungen. Gerade im Bereich unterhalb der Schwellenwerte ist damit eine Aufsichtsbeschwerde im Bereich der Auftragsvergabe ein Instrument zur Durchsetzung von Bieterinteressen in fehlerhaften Vergabeverfahren. 

1. Allgemeines

Vergabeaufsicht als allgemeine Rechtsaufsicht

Die Vergabe von Aufträgen unterfällt der kommunalen Selbstverwaltung. Die staatliche Aufsicht beschränkt sich daher auf eine Rechtsaufsicht, sofern nicht besondere Vorschriften ausdrücklich eine Sonder- oder Fachaufsicht anordnen. Auch wenn der Kommune bestimmte Aufgaben als Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung oder als Auftragsangelegenheiten zugewiesen sind, ist die Beschaffung der Lieferungen und Leistungen zur Wahrnehmung dieser Aufgabe grundsätzlich Selbstverwaltungsangelegenheit. Insbesondere Fehler im Vergabeverfahren fallen daher in die Zuständigkeit der Rechtsaufsicht. Fach- oder sonder-aufsichtliche Maßnahmen können sich hingegen insbesondere auf den Inhalt der Ausschreibung beziehen. Die Rechtsaufsicht wird nach den §§ 108 ff. BbgKVerf von den Kommunalaufsichtsbehörden wahrgenommen, sofern besondere Vorschriften nicht ausnahmsweise die Rechtsaufsicht anderen Behörden zuweisen. Die Aufsicht erstreckt sich sowohl auf das nach außen gerichtete privatrechtliche Verfahren als auch auf das interne öffentlich-rechtliche Verfahren (z. B. das Beschlussverfahren in der Gemeindevertretung).

Vgl Runderlass Nr. 2/2019 “Kommunalaufsicht im kommunalen Auftragswesen” (Rderl. 2/2019) vom 26. August 2019

2. Zuständigkeiten

2.1. Allgemeine Zuständigkeitsverteilung

Es gelten die allgemeinen Zuständigkeiten. Zuständig für den kreisangehörigen Bereich sind die Landräte als allgemeine untere Landesbehörden, im Übrigen das Ministerium des Innern.

2.2. Aufsicht gegenüber juristischen Personen des Privatrechts

(1) Juristische Personen des Privatrechts unterliegen nicht der Kommunalaufsicht, auch wenn sie sich in ausschließlich kommunaler Trägerschaft befinden.

(2) Die Kommunen haben durch Ausübung ihrer Gesellschafterrechte auf ein rechtmäßiges Handeln der Privatrechtsgesellschaften hinzuwirken. Diese Ausübung der Gesellschafterrechte unterliegt der Kommunalaufsicht, so dass insoweit Vergaben von juristischen Personen des Privatrechts mit kommunalen Anteilseignern mittelbar der kommunalaufsichtlichen Kontrolle unterfallen.

2.3. Nachprüfstellen

Die Kommunalaufsichtsbehörden sind keine Prüfstellen nach § 21 VOB/A. Zur Einrichtung solcher Stellen und zur Angabe in den Ausschreibungsunterlagen vgl. Rundschreiben zum Kommunalen Auftragswesen im Land Brandenburg vom 26.08.2019; Gesch.Z.: 31-313-35.

2.4. Schlichtungsstellen

(1) Die Kommunalaufsichtsbehörden sind nicht die der auftraggebenden Stelle unmittelbar vorgesetzte Stelle im Sinne von § 18 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/B.

(2) Vor der Kommunalaufsichtsbehörde finden Schlichtungsverfahren grundsätzlich nicht statt. Bei Anrufung zur Streitschlichtung sind dabei übermittelte Unterlagen unter Mitteilung der Unzuständigkeit an das Unternehmen zurückzureichen. Ist eine örtlich und sachlich zuständige Schlichtungsstelle eingerichtet, ist das Unternehmen an diese zu verweisen. 

2.5. Rechnungsprüfung

Die Ausübung der Kommunalaufsicht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens ist organisatorisch und personell sowohl von den Tätigkeiten im Prüfungswesen nach § 102 Abs. 1 Nr. 4 BbgKVerf als auch von der Tätigkeit der für die überörtliche Prüfung zuständigen Rechnungsprüfungsbehörden nach § 105 BbgKVerf zu trennen. Die Rechnungsprüfungsämter dürfen mit der Ausübung von Kommunalaufsicht nicht beauftragt werden.

Vgl Runderlass Nr. 2/2019 “Kommunalaufsicht im kommunalen Auftragswesen” (Rderl. 2/2019) vom 26. August 2019

3. Beratung

3.1. Beratung kommunaler Vergabestellen

(1) Die Kommunalaufsicht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens ist in erster Linie auf eine vorbeugende Beratung der kommunalen Vergabestellen auszurichten. Dies erfolgt insbesondere durch die Weitergabe bereichsspezifischer Informationen und Regelungen der obersten Kommunalaufsichtsbehörde.

(2) Die Beratung durch die Kommunalaufsichtsbehörde ist auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung der bereichspezifischen Rechtsvorschriften gerichtet, d.h. sie ist Rechtsberatung. Die Zweckmäßigkeit rechtmäßiger Maßnahmen der Vergabestellen wird nicht beurteilt.

(3) Die Beratung beschränkt sich so weit wie möglich auf die Erteilung allgemeiner Rechtsauskünfte zur Anwendung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Eine konkrete rechtliche Beurteilung eines bestimmten Sachverhalts im Einzelfall darf von der Kommunalaufsichtsbehörde nur dann vorgenommen werden, wenn sie den beurteilungserheblichen Sachverhalt zuvor aktenkundig festgestellt hat. Die verfahrensbezogene Beratung einer Vergabestelle darf nicht dazu führen, dass die Kommunalaufsichtsbehörde praktisch die Vorbereitung oder Durchführung des Vergabeverfahrens in ihre eigene Verantwortung übernimmt.

(4) Ist die Rechtslage – etwa wegen fehlender oder uneinheitlicher Rechtsprechung – nicht eindeutig oder sind die aufgeworfenen Rechtsfragen für die Kommunalaufsicht nicht oder nur mit unangemessenem Aufwand zu beantworten, kann die Kommunalaufsichtsbehörde die Vergabestelle auf eine Entscheidung in eigener Verantwortung verweisen; sie kann zudem die Vergabestelle darüber informieren, wenn aufgrund des gegenwärtigen Erkenntnisstandes kommunalaufsichtliche Maßnahmen nicht ergriffen werden sollen.

(5) Verbindliche Rechtsauskünfte werden von der Kommunalaufsichtsbehörde nur schriftlich erteilt. Bezieht sich eine Auskunft auf einen Sachverhalt, der von der Kommunalaufsichtsbehörde nicht selbst festgestellt wurde, sondern für den lediglich ein Vortrag der Vergabestelle zu Grunde gelegt wurde, ist dies in der Mitteilung deutlich zu machen. Gleiches gilt für die Beantwortung von Fragen, die losgelöst vom Einzelfall gestellt werden.

(6) Von der Kommunalaufsichtsbehörde werden ausschließlich Rechtsfragen beurteilt. Kommt es für die rechtliche Beurteilung auf eine Klärung anderer Fachfragen an, ist die Vergabestelle aufzufordern, sich zur Vorbereitung oder Durchführung des Vergabeverfahrens eines geeigneten Experten zu bedienen.

(7) Bei der Beratung dürfen die Ermessens- und Beurteilungsspielräume der kommunalen Auftraggeber nicht eingeschränkt werden. Zu einer bestimmten Maßnahme darf die Vergabestelle nur aufgefordert werden, wenn feststeht, dass jede andere Maßnahme rechtswidrig wäre.

(8) Die Beratung von Vergabestellen ist ein vertraulicher Vorgang zwischen der Kommunalaufsichtsbehörde und der Kommune. Die Kommunalaufsichtsbehörde ist zu gemeindefreundlichem Verhalten verpflichtet und erteilt daher Stellen und Personen außerhalb der öffentlichen Verwaltung grundsätzlich keine Auskünfte über den Gegenstand und die Inhalte der Beratung. Dabei kann der Vergabestelle gestattet werden, dass deren Beauftragte und Verfahrensbevollmächtigte an den Beratungen teilnehmen.

(9) Eine zusätzliche Beratung von Vergabestellen, die entgeltlich sachverständige Dritte mit der Vorbereitung bzw. Durchführung eines Vergabeverfahrens beauftragt haben, ist grundsätzlich nicht notwendig. Ebenso werden die Beauftragten der Vergabestelle nicht beraten.

(10) Erleidet die Gemeinde einen Schaden, kann die aufsichtliche Beratung auch Hinweise auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen umfassen.

3.2. Beratung Dritter

(1) Dritte, insbesondere private Unternehmen als Teilnehmer an Vergabeverfahren, werden von Kommunalaufsichtsbehörden nicht beraten.

(2) Auskünfte werden erteilt über Zuständigkeiten von Behörden des Landes, Zuständigkeiten der Gemeinden und Gemeindeverbände, Rechtsauffassungen der Kommunalaufsichtsbehörden, die von den Vergabestellen allgemein beachtet werden sollen.

(3) Für allgemeine Informationen und Beratungen zum öffentlichen Auftragswesen sind die Unternehmen an die Auftragsberatungsstelle Brandenburg e. V., – Mittelstraße 5, 12529 Schönefeld; Tel.: 030/3744607-0; Fax: 030/3744607-21; E-Mail: info@abst-brandenburg.de, zu verweisen.

(4) Die Beratung der ihrer Aufsicht unterliegenden Gesellschafter kommunaler Eigen- und Beteiligungsgesellschaften erfolgt nur insoweit, als Maßnahmen des kommunalen Gesellschafters zu treffen sind.

Vgl Runderlass Nr. 2/2019 “Kommunalaufsicht im kommunalen Auftragswesen” (Rderl. 2/2019) vom 26. August 2019

4. Kommunalaufsichtliche Maßnahmen

4.1. Öffentliches Interesse

(1) Jede Maßnahme der Kommunalaufsicht setzt ein öffentliches Interesse voraus. Dies wird in § 109 BbgKVerf ausdrücklich klargestellt. Ob ein öffentliches Interesse besteht, ist nach den Gesamtumständen des Einzelfalles zu beurteilen.

(2) Gegen ein öffentliches Interesse sprechen folgende Gesichtspunkte:

• Rechtsschutzmöglichkeiten für einen unterlegenen Bieter
• Zuschlag wurde erteilt und es stehen nur noch Haftungsansprüche im Raum
• keine oder unwesentliche Auswirkungen auf den Gemeindehaushalt
• mögliche Fehler können nicht mehr rückgängig gemacht werden
  
  

(3) Für ein öffentliches Interesse sprechen folgende Gesichtspunkte:

Verdacht einer strafbaren Handlung

• wesentliche Auswirkungen auf den Gemeindehaushalt
• Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht
• vorsätzliche, offensichtliche, erhebliche oder wiederholte Rechtsverletzungen
  
  

(4) Ist ein öffentliches Interesse von vornherein auszuschließen, erfolgt eine Rechtmäßigkeitsprüfung nicht.

4.2. Unterrichtungsrecht

(1) Das Unterrichtungsrecht nach § 112 BbgKVerf gilt auch für Vergabeprüfungen. Die Kommunalaufsicht kann sich in jeder Phase des Vergabeverfahrens unterrichten lassen. Evtl. Geheimhaltungsverpflichtungen der Vergabestellen gelten nicht gegenüber der Aufsicht. Die Aufsicht unterliegt ihrerseits allen Geheimhaltungsverpflichtungen der Vergabestelle.

(2) Das Unterrichtungsbegehren erfolgt anlassbezogen, wenn die Möglichkeit einer rechtswidrigen Maßnahme besteht. Insbesondere eine allgemeine Unterrichtung über Vergaben der Kommunen oder stichprobenartige Prüfungen sind vom Unterrichtungsrecht nicht abgedeckt.

(3) Originalakten sind nur anzufordern, soweit dies für die Beurteilung des Sachverhaltes erforderlich ist. Würde durch die Übersendung das Vergabeverfahren unzumutbar verzögert, ist eine Einsichtnahme vor Ort zu empfehlen. In geeigneten Fällen können auch zunächst Kopien angefordert und die Originalakten nachgereicht werden.

4.3. Beanstandung

(1) Der Beanstandung nach § 113 BbgKVerf unterliegen grundsätzlich alle rechtswidrigen Maßnahmen der Gemeinde im Vergabeverfahren. Eine Beanstandung erfolgt in der Regel nicht, wenn die Maßnahme nicht mehr rückabgewickelt werden kann. Dies gilt insbesondere, wenn der Zuschlag zivilrechtlich verbindlich erteilt wurde. Etwas anderes kann gelten, wenn gravierende Rechtsverstöße vorliegen, insbesondere, wenn zudem eine Wiederholungsgefahr zu besorgen ist. In diesen Fällen ist vorab zu prüfen, ob der Zuschlag überhaupt wirksam erteilt wurde oder ob beispielsweise wegen Verstoßes gegen die guten Sitten ein nach § 138 BGB nichtiges Rechtsgeschäft vorliegt.

(2) Künftige Maßnahmen unterliegen grundsätzlich nicht der Beanstandung. Voraussetzung für eine ausnahmsweise ausgesprochene Beanstandung in diesen Fällen ist, dass die Maßnahme unmittelbar bevorsteht und eine nachträgliche Beanstandung zu nicht oder nur schwer wiedergutzumachenden Schäden führt. Um dem eigenverantwortlichen Handeln der Gemeinden im Vergabeverfahren Rechnung zu tragen, wird ein unmittelbar bevorstehender, zivilrechtlich wirksamer Zuschlag nur beanstandet oder nach § 113 Abs. 2 BbgKVerf einstweilig beanstandet, wenn ein unter 4.1 Abs. 3 genannter Gesichtspunkt vorliegt. Gleiches gilt für die Aufhebung einer Ausschreibung, wenn eindeutig ist, dass die Kommune die Vergabeabsicht aufgegeben hat.

4.4. Anordnung

(1) Die Zuschlagerteilung darf nicht angeordnet werden.

(2) Die Aussetzung von Vergabeverfahren ist kein selbständiges Rechtsinstrument der Kommunalaufsicht. Eine auf die Aussetzung eines Vergabeverfahrens gerichtete Anordnung nach § 115 BbgKVerf darf nicht ergehen. Davon unberührt bleibt das Recht zur einstweiligen Beanstandung von Maßnahmen (§ 113 Abs. 2 BbgKVerf) unter den dafür allgemein geltenden kommunalaufsichtsrechtlichen Voraussetzungen.

4.5. Ermessen

(1) Ob und welche Maßnahmen eingeleitet werden, steht im Ermessen der Kommunalaufsichtsbehörde. Zu erwägen ist insbesondere, ob eine aufsichtliche Beratung zur Bereinigung oder Vermeidung von Rechtsfehlern ausreicht. Zudem dürfen die Maßnahmen nicht außer Verhältnis zu den der Kommune dadurch entstehenden Nachteilen (z. B. Schadensersatzverpflichtungen, Fehlen benötigter Ausrüstung) stehen.

(2) Bei Verstößen gegen europäisches Gemeinschaftsrecht sind die Aufsichtsbehörden grundsätzlich zum Einschreiten verpflichtet. Dies gilt insbesondere, wenn die EU-Kommission bereits Schritte wegen einer möglichen Vertragsverletzung eingeleitet hat.

Vgl Runderlass Nr. 2/2019 “Kommunalaufsicht im kommunalen Auftragswesen” (Rderl. 2/2019) vom 26. August 2019

5. Behandlung von Aufsichtsbeschwerden

5.1. Vorgehensweise

(1) Bei Eingang einer Aufsichtsbeschwerde im Bereich der Auftragsvergabe, die nicht offensichtlich gegenstandslos ist, wird zunächst – ggf. durch Nachfrage bei der Vergabestelle – geprüft, ob der Zuschlag erteilt wurde und ob es sich um eine Vergabe oberhalb oder unterhalb der EG-Schwellenwerte handelt.

(2) Aufsichtsverfahren vor Zuschlagerteilung sind, soweit möglich, vorrangig und zügig zu behandeln.

(3) Bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte ist der Beschwerdeführer vor Zuschlagerteilung auf die Möglichkeit, die Vergabekammer anzurufen, hinzuweisen. Nimmt der Beschwerdeführer ein zulässiges Nachprüfungsverfahren nicht wahr oder ist der Antrag aus dem Beschwerdeführer zuzurechnenden Gründen unzulässig (z. B. Versäumung einer Frist oder einer Rügeobliegenheit), sind zur Durchführung einer kommunalaufsichtlichen Prüfung besondere Anforderungen an die Bejahung eines öffentlichen Interesses zu stellen.

(4) Bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte vor Zuschlagerteilung wird die Vergabestelle kurzfristig um Stellungnahme gebeten, wenn nicht von vornherein ein öffentliches Interesse zu verneinen ist. Die Rechtsschutzmöglichkeiten vor den (Zivil-)Gerichten sprechen nicht gegen die Bejahung eines öffentlichen Interesses. Die Kommunalaufsicht teilt dem Beschwerdeführer mit, ob sie kommunalaufsichtliche Maßnahme gegen die Kommunen eingeleitet hat. Sie kann dem Beschwerdeführer ihre Entscheidung begründen.

(5) Ist der Zuschlag erteilt und nach Einschätzung der Kommunalaufsicht eine zivilrechtliche Bindung der Kommune eingetreten, entfällt in der Regel das öffentliche Interesse. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Kommunalaufsicht, private Schadensersatzansprüche gegen die Kommune zu prüfen und durchzusetzen. Der Beschwerdeführer wird in diesem Fall auf die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes verwiesen. Prüft die Kommunalaufsichtsbehörde die Beschwerde inhaltlich, weil Anhaltspunkte für eine Bejahung des öffentlichen Interesses nach 4.1.3 vorliegen, teilt sie dem Beschwerdeführer mit, ob sie kommunalaufsichtliche Maßnahme gegen die Kommunen eingeleitet hat. Sie kann dem Beschwerdeführer ihre Entscheidung begründen.

5.2. Akteneinsicht

(1) In den aufsichtsrechtlichen Verwaltungsverfahren der Kommunalaufsichtsbehörden haben beschwerdeführende Teilnehmer am Vergabeverfahren oder sonstige Dritte nicht die Stellung eines Beteiligten und können auch nicht als Beteiligte hinzugezogen werden (§ 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg i. V. m. § 13 Abs. 2 VwVfG). Ein Anspruch auf Akteneinsicht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg i. V. m. § 29 VwVfG besteht daher nicht.

(2) Anträge auf Akteneinsicht nach dem AIG sind gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 5 AIG abzulehnen. Dies gilt sowohl für laufende, als auch für bereits abgeschlossene Verfahren.

Vgl Runderlass Nr. 2/2019 “Kommunalaufsicht im kommunalen Auftragswesen” (Rderl. 2/2019) vom 26. August 2019

6. Verhältnis zu anderen Verfahren

6.1. Aussetzung des Verfahrens

Die kommunalaufsichtliche Prüfung erfolgt grundsätzlich unabhängig von Prüfungen durch andere Institutionen. Ist in der gleichen Sache ein Gerichtsverfahren anhängig, wird das Kommunalaufsichtsverfahren in der Regel bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ausgesetzt. Bei anderen Prüfungen, etwa im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens durch die EU-Kommission oder einer Rechnungsprüfung, kann das Verfahren ausgesetzt werden.

6.2. Einleitung anderer Verfahren

(1) Bei Verdacht einer strafbaren Handlung kann die Kommunalaufsicht Strafanzeige erstatten. Zu Maßnahmen bei Korruptionsverdacht siehe Ziff. 8.

(2) Liegen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vor, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigen, ist vom Dienstvorgesetzten ein Disziplinarverfahren einzuleiten, § 18 LDG.

Vgl Runderlass Nr. 2/2019 “Kommunalaufsicht im kommunalen Auftragswesen” (Rderl. 2/2019) vom 26. August 2019

7. Besondere Bestimmungen bei der Verwendung von Fördermitteln

Sind zur Finanzierung der zu vergebenden Leistung in einem Vergabeverfahren von der Vergabestelle Fördermittel beantragt und bewilligt worden, soll der Fördermittelgeber über Zweifel an der rechtmäßigen Durchführung des Vergabeverfahrens bzw. der unrechtmäßigen Verwendung der Fördermittel durch die zuständige Kommunalaufsichtsbehörde benachrichtigt werden. Weitere kommunalaufsichtsrechtliche Maßnahmen können solange unterbleiben, bis der Fördermittelgeber mitgeteilt hat, ob die Vergabestelle die mit dem Fördermittelbescheid verbundene Auflage zur Beachtung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren (§ 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg i. V. m. § 36 Abs. 2 Nr. 4 und 5 VwVfG) nach deren Feststellungen rechtsfehlerfrei erfüllt hat oder nicht.

Vgl Runderlass Nr. 2/2019 “Kommunalaufsicht im kommunalen Auftragswesen” (Rderl. 2/2019) vom 26. August 2019

8. Besondere Bestimmungen bei Korruptionsverdacht

(1) Als Korruption ist jede unrechtmäßige Einflussnahme auf die Entscheidungsabläufe der Verwaltung, d. h. deren Organe, Beschäftigte oder sonstige Beauftragte (auch Mitarbeiter mitwirkender Planungsbüros) anzusehen, die in der Absicht erfolgt, dadurch sich selbst oder einem Dritten eine bessere Position gegenüber anderen zu verschaffen. Einem Korruptionsverdacht ist immer nachzugehen. Verfestigt sich ein anfänglicher Verdacht, teilt die Kommunalaufsichtsbehörde ihre maßgeblichen Feststellungen dem Leiter der Verwaltung oder, soweit dieser selbst vom Verdacht betroffen ist, dessen Dienstvorgesetzten unverzüglich schriftlich mit. Der obersten Kommunalaufsichtsbehörde sowie der Antikorruptionsbeauftragten des Ministeriums des Innern ist eine Kopie zu übersenden.

(2) Richtet sich ein verfestigter Korruptionsverdacht gegen Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes, wirkt die Kommunalaufsichtsbehörde auf eine weitere Aufklärung durch den zuständigen Dienstvorgesetzten hin. Richtet sich der Verdacht gegen sonstige Beauftragte der Verwaltung oder deren Mitarbeiter, wirkt die Kommunalaufsichtsbehörde auf eine neuerliche Überprüfung der Zuverlässigkeit des Beauftragten durch den öffentlichen Auftraggeber hin, der bei festgestellter Unzuverlässigkeit das Vertragsverhältnis unverzüglich beendet, unbeschadet etwaiger strafrechtlicher Veranlassungen.

(3) Erhält die Kommunalaufsichtsbehörde Kenntnis eines Korruptionsverdachts im Verantwortungsbereich einer kommunalen Eigen- oder Beteiligungsgesellschaft, teilt sie dies dem ihrer Aufsicht unterliegenden Gesellschafter des Unternehmens mit der Bitte um Stellungnahme mit.

Vgl Runderlass Nr. 2/2019 “Kommunalaufsicht im kommunalen Auftragswesen” (Rderl. 2/2019) vom 26. August 2019

Kurz belichtet: Lädt der Auftraggeber zu Verhandlungsgesprächen ein, führt dies zu einer Verpflichtung des Auftraggebers zur Durchführung von Verhandlungen
Lädt der Auftraggeber zu Verhandlungsgesprächen ein, macht er damit aus Sicht eines verständigen Bieters deutlich, dass er von einem in der Bekanntmachung enthaltenen Vorbehalt nach § 17 Abs. 11 VgV keinen Gebrauch macht. Dies führt zu einer Verpflichtung des Auftraggebers zur Durchführung von Verhandlungen nach § 17 Abs. 10 VgV und zur Aufforderung zu einem finalen Angebot nach § 17 Abs. 14 VgV.
VK Südbayern, Beschluss vom 18.07.2024 – 3194.Z3-3_01-24-27

Kurz belichtet: Bieter ist in seinen Rechten verletzt, wenn zwar die Bewertung seines eigenen Angebots vom Beurteilungsspielraum des Auftraggebers gedeckt ist, die Bewertung des Angebots des zum Zuschlag vorgesehenen Bieters aber derart fehlerhaft ist, dass sich eine andere Bieterreihenfolge ergeben könnte
Ein Bieter ist auch dann in seinen Rechten verletzt, wenn zwar die Bewertung seines eigenen Angebots vom Beurteilungsspielraum des Auftraggebers gedeckt ist, die Bewertung des Angebots des zum Zuschlag vorgesehenen Bieters aber derart fehlerhaft ist, dass sich eine andere Bieterreihenfolge ergeben könnte.
VK Südbayern, Beschluss vom 18.07.2024 – 3194.Z3-3_01-24-27

Kurz belichtet: Für Umrechnung von Preisen in Bewertungspunkte muss der Auftraggeber eine mathematisch nachvollziehbare Methode vor Kenntnis der Angebote festgelegt haben und diese auch anwenden
Bei der Umrechnung von Preisen in Bewertungspunkte muss der Auftraggeber eine mathematisch nachvollziehbare Methode vor Kenntnis der Angebote festgelegt haben und diese auch anwenden.
VK Südbayern, Beschluss vom 18.07.2024 – 3194.Z3-3_01-24-27

Kurz belichtet: Preisbewertungsmethode darf nicht nachträglich in Kenntnis der Angebote festgelegt werden
Eine Preisbewertungsmethode darf wegen der hohen Manipulationsgefahr nicht nachträglich in Kenntnis der Angebote festgelegt werden
VK Südbayern, Beschluss vom 18.07.2024 – 3194.Z3-3_01-24-27

Kurz belichtet: Methoden für Preisbewertung von Honorarangeboten von Architekten und Ingenieuren müssen rechnerisch nachvollziehbar sein
Auch bei der Preisbewertung von Honorarangeboten von Architekten und Ingenieuren, die in Anlehnung an die Vorschriften der HOAI erstellt werden, dürfen nur solche Methoden eingesetzt werden, die zum einen rechnerisch nachvollziehbar sind und zum anderen die relativen Preisabstände zwischen den Angeboten widerspiegeln können.
VK Südbayern, Beschluss vom 18.07.2024 – 3194.Z3-3_01-24-27

Kurz belichtet: Angebotswertung darf nicht vollständig an einen Verfahrensbetreuer delegiert werden
Die Angebotswertung ist ureigene Aufgabe des Auftraggebers und darf nicht vollständig an einen Verfahrensbetreuer delegiert werden. Aus diesem Grund darf der Verfahrensbetreuer auch nicht nach Befassung des zuständigen Gremiums des Auftraggebers die diesem vorgelegte Benotung eines Angebots eigenmächtig ändern.
VK Südbayern, Beschluss vom 18.07.2024 – 3194.Z3-3_01-24-27

Kurz belichtet: Wenn Bieter keine Ansprüche auf eine angemessene Vergütung für Lösungsvorschläge nach § 77 Abs. 2 VgV haben, kann Auftraggeber nicht erwarten, dass die Bieter überobligatorisch und ohne Vergütung fundierte Lösungsvorschläge i.S.d. § 77 Abs. 2 VgV einreichen
Nimmt der Auftraggeber bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen Formulierungen wie “es werden keine Planungsleistungen erwartet” in die Vergabeunterlagen auf, die dafür sorgen sollen, dass die Bieter keine Ansprüche auf eine angemessene Vergütung für Lösungsvorschläge nach § 77 Abs. 2 VgV geltend machen können, darf er nicht gleichzeitig für eine gute Bewertung des Angebots voraussetzen, dass die Bieter überobligatorisch und ohne Vergütung fundierte Lösungsvorschläge i.S.d. § 77 Abs. 2 VgV einreichen.
VK Südbayern, Beschluss vom 18.07.2024 – 3194.Z3-3_01-24-27

Hintergrund

Diese Verwaltungsvorschrift gilt für die entgeltliche Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen im Sinne der Definition des § 103 Absatz 1, 2 und 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der jeweils geltenden Fassung (öffentlicher Auftrag).

Diese Verwaltungsvorschrift findet keine Anwendung in den Fällen, die in §§ 102, 107, 108, 109, 116, 117 oder 145 GWB geregelt sind.

Diese Verwaltungsvorschrift ist von allen Behörden, Betrieben und Einrichtungen des Landes sowie den landesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts anzuwenden, die § 55 LHO unmittelbar (öffentliche Auftraggeber) oder nach § 105 LHO (Auftraggeber) zu beachten haben, soweit sie Mittel des Landeshaushalts bewirtschaften. Für juristische Personen des öffentlichen Rechts, die der Aufsicht des Landes unterstehen, findet Nummer 3 der VV zu § 55 LHO Anwendung.

Diese Verwaltungsvorschrift ist anzuwenden, sofern der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte gemäß § 106 GWB unterschreitet; die vorgenannte Einschränkung gilt nicht für die Gemeinsame Beschaffung nach Nummer 14.

Die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) ist in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden, sofern diese Verwaltungsvorschrift nichts Abweichendes bestimmt.

Neue Regeln zur angemessenen Beteiligung des Mittelstandes

Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge sind mittelständische Interessen vornehmlich zu berücksichtigen. Entsprechend der Definition der Empfehlung 2003/361/EG in der jeweils geltenden Fassung, gehören zur mittelständischen Wirtschaft kleine und mittlere Unternehmen (KMU), die weniger als 250 Beschäftigte haben und die entweder einen Jahresumsatz von höchstens 50 Millionen Euro erzielen oder deren Jahresbilanzsumme sich auf höchstens 43 Millionen Euro beläuft (4.1).

Pilotprojekt für innovationsfreundliche Vergabe an Start-ups

Abweichend von § 14 UVgO und Nummer 7.2 dieser Verwaltungsvorschrift können Liefer- und Dienstleistungen unter Berücksichtigung der Haushaltsgrundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gemäß § 7 LHO ohne ein Vergabeverfahren an Start-ups vergeben werden, wenn der Auftragswert unterhalb des jeweiligen Schwellenwerts gemäß § 106 Absatz 2 GWB liegt.

Sofern in der UVgO nicht abweichend geregelt, sind Start-ups junge innovative Unternehmen mit Wachstumsambitionen. Sie zeichnen sich durch ein innovatives Geschäftsmodell, ein innovatives Produkt oder eine innovative Dienstleistung aus. Außerdem haben sie Skalierungspotenzial, das heißt das Potenzial zu wachsen und sich zu entwickeln. Es empfiehlt sich, eine Markterkundung vorab durchzuführen und zu dokumentieren. Die Vertragsbedingungen nach Nummer 12 sind zu nennen.

Diese Ausnahme gilt nicht für die Gegenstände, die der gemeinsamen Beschaffung unterliegen (siehe Nummer 14)

Das Pilotprojekt endet drei Jahre nach Inkrafttreten dieser Verwaltungsvorschrift.

Die Auswirkungen des Pilotprojekts werden zum Ende des Jahres 2026 evaluiert. Dabei ist darzustellen, inwieweit das Pilotprojekt Wirkung entfaltet und, soweit notwendig, welche Maßnahmen ergriffen werden können, um die Beteiligung von Start-ups an der Vergabe öffentlicher Aufträge weiter zu stärken (4.2).

Neue Regel zur Kommunikation und Informationsübermittlung (6)

Die elektronische Kommunikation einschließlich Angebotsabgabe kann bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen per E-Mail erfolgen, wenn eine Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb oder eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird. § 7 Absatz 4, § 39 Satz 1 und § 40 UVgO finden hierauf keine Anwendung. Die Auftraggeber haben durch organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, dass Manipulationsmöglichkeiten verhindert werden (zum Beispiel durch Einrichtung einer Funktions-E-Mail Adresse für die Angebotseinreichung, auf die nur Beschäftigte Zugriff haben, die nicht der Bedarfsstelle angehören).

Neue Regel zur Zulässigkeit der Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb und Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb (7.1)

Zusätzlich zu den in § 8 Absätze 3 und 4 UVgO geregelten Voraussetzungen dürfen Beschaffungen unterhalb des jeweiligen Schwellenwerts gemäß §106 Absatz 2 GWB auch im Wege einer Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb oder einer Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden.

Neue Regel zum Direktauftrag (7.2)

§ 14 UVgO findet mit der Maßgabe Anwendung, dass ein Direktauftrag bis zu einem Betrag von 100 000 Euro ohne Umsatzsteuer zulässig ist. Dies gilt auch für die Beschaffung freiberuflicher Leistungen.

Wenn den Vergabeunterlagen das Formblatt 225a „Stoffpreisgleitklausel ohne Basiswert 1“ beigefügt ist: Die Klausel verteilt das Risiko für Stoffpreisänderungen der im Formblatt aufgeführten Stoffe in den im Formblatt genannten Teilleistungen (LV-Positionen) auf beide Parteien. Umfasst sind sowohl Preissteigerungen als auch Preissenkungen. Bitte beachten Sie: Bei Vereinbarung der „Stoffpreisgleitklausel ohne Basiswert 1“ beruht die Berechnung der Mehr- oder Mindervergütung auf dem von Ihnen zur jeweiligen GP-Nummer kalkulierten und im Formblatt einzutragenden Stoffpreis(anteil). Die Stoffpreisanteile sind zu jeder GP-Nummer bei Angebotsabgabe anzugeben. Diese Angaben werden NICHT nachgefordert. Angebote, bei denen die Bieterangaben des Stoffpreisanteils (Formblatt 225a, Spalte 4) zu einer oder mehreren GP-Nummer(n) fehlen, werden von der Wertung ausgeschlossen. Für die Abrechnung ist es nicht relevant, was Sie tatsächlich für den betreffenden Stoff bezahlen müssen, sondern hierfür ist allein die statistische Entwicklung dieses von Ihnen angegebenen jeweiligen Stoffpreises maßgebend. Der von Ihnen angegebene Stoffpreis(anteil) ist als Basiswert 2 Ausgangsgröße der Berechnung. Zu dem gem. Formblatt 225a vereinbarten Abrechnungszeitpunkt (Einbau/Lieferung/Verwendung) wird Ihr Basiswert 2 zum Basiswert 3 fortgeschrieben, unter Verwendung der im statistischen Bericht – Indizes der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte (Inlandsabsatz) und in Code 61241-0004 der Datenbank Genesis-Online beim Statistischen Bundesamt veröffentlichten Preisindizes. Für die Berechnung der Mehr-/Mindervergütung ist dann – nach Überschreitung der Bagatellgrenze – die Differenz der jeweiligen Basiswerte 3 und 2 multipliziert mit der in der jeweiligen (Abschlags)Rechnung abgerechneten Menge unter Berücksichtigung der Selbstbeteiligung maßgebend.

Nehmen Sie uns beim Wort! Wir begutachten rechtliche Sachverhalte sehr qualifiziert, zuverlässig und wirtschaftlich. Vertraglich verabreden wir uns hierzu verbindlich wie folgt:

1. Gegenstand des Vertrages (1) Gegenstand des Vertrages ist die Erstellung eines Rechtsgutachtens …. (2) Inhalt und Umfang der Leistung ergeben sich aus der Leistungsbeschreibung (Anlage … zum Vertrag) und dem Angebot der Auftragnehmerin vom [wird nach Zuschlagserteilung ergänzt]. (3) Für die zu erbringende Leistung stehen Haushaltsmittel in Höhe von maximal … Euro brutto zur Verfügung.

2. Pflichten der Auftragnehmerin (1) Die Auftragnehmerin ist verpflichtet, die auf Grund dieses Vertrages zu erbringenden Leistungen fach- und termingerecht sowie vollständig auszuführen. (2) Die Auftragnehmerin benennt der Bedarfsträgerin eine kompetente, fließend deutschsprachige Ansprechperson, die für die gesamte Vertragslaufzeit die Koordination der Aufgaben und die Abstimmungen mit der Bedarfsträgerin übernimmt. Für den Fall des Ausfalls der benannten Ansprechperson stellt die Auftragnehmerin sicher, dass diese Leistung durch eine mindestens gleichwertig qualifizierte Vertretung erbracht wird. Die Bedarfsträgerin ist in diesem Fall unverzüglich zu informieren. (3) Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, fachlich qualifizierte und erfahrene Personen mit der Durchführung der Arbeiten zu beauftragen. Sie stellt bei den für die Durchführung der Dienstleistung eingesetzten Personen eine höchstmögliche Kontinuität sicher und informiert die Bedarfsträgerin unverzüglich über alle leistungsbezogenen personellen Änderungen. Die Auftragnehmerin ist verpflichtet, eingesetzte Mitarbeiter bei mehrfach angezeigten Verstößen gegen vertragliche, organisatorische und/oder inhaltliche Pflichten auf Verlangen der Auftraggeberin zu ersetzen. (4) Wird eine von der Auftragnehmerin zur Erfüllung des Vertrages eingesetzte Person durch eine andere ersetzt und ist eine Einarbeitung erforderlich, so hat die Auftragnehmerin die hieraus entstehenden Kosten zu tragen.

3. Leistungsbedingungen (1) Die Auftragnehmerin verpflichtet sich, die Leistungen unverzüglich zu erbringen. Als einzuhaltende Ausführungstermine gelten die unter Ziffer … der Leistungsbeschreibung (Anlage …) festgelegten Termine. Bedarfsträgerin und Auftragnehmerin können abweichende Leistungstermine vereinbaren. (2) Erkennt die Auftragnehmerin, dass sie die Leistungsfrist nicht einhalten kann, so hat sie der Bedarfsträgerin die Gründe für die Verzögerung unverzüglich mitzuteilen. Etwaige Ansprüche der Auftraggeberin aus der nicht fristgemäßen Erbringung der Leistung bleiben unberührt. (3) Leistungsort (Erfüllungsort) ist [wird bei Zuschlagserteilung ergänzt]. § 4. Vergütung (1) Die Vergütung ergibt sich aus den im Angebot der Auftragnehmerin vom Angebotsdatum wird nach Zuschlag ergänzt (Anlage …) genannten Einzelpreisen. (2) Bei den im Angebot der Auftragnehmerin genannten Einzelpreisen handelt es sich um Festpreise einschließlich sämtlicher Kosten, insbesondere Materialkosten, Kosten für Reisezeiten, Reisekosten und anderer Nebenkosten. (3) Die Auftragnehmerin erhält nach Vorstellung der Zwischenergebnisse im … (nach ca. … Monaten: Abschluss der Prüfungs- und Bewertungsphase und Vorstellung der Zwischenergebnisse gemäß Punkt … der Leistungsbeschreibung) eine Abschlagszahlung in Höhe von 50% des Gesamtbetrages. Die Zahlung des Restbetrags in Höhe von weiteren 50% wird nach Vorstellung der Endergebnisse im … (nach spätestens 9 Monaten) und Abnahme des Rechtsgutachtens durch die Bedarfsträgerin fällig. (4) Die im Angebot genannten Einzelpreise behalten über die gesamte Vertragslaufzeit ihre Gültigkeit. (5) Zuzüglich zu den von der Auftragnehmerin angebotenen Nettopreisen schuldet der Rechnungsempfänger Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe. § 5. Zahlungsbedingungen (1) Rechnungsempfänger ist die Bedarfsträgerin … (2) Bei Zahlung innerhalb von … Angabe wird nach Zuschlag ergänzt Tagen gewährt die Auftragnehmerin Angabe wird nach Zuschlag ergänzt … % Skonto. § 6. Geheimhaltung (1) Die Auftraggeberin, die Bedarfsträgerin und die Auftragnehmerin sind verpflichtet, alle im Rahmen des Vertrags erlangten vertraulichen Informationen, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse vertraulich zu behandeln, insbesondere nicht an Dritte weiterzugeben oder anders als zu Zwecken der Vereinbarung zu verwerten. (2) Vertrauliche Informationen sind Angaben, die ein verständiger Dritter als schützenswert ansehen würde oder die als vertraulich gekennzeichnet sind. Dies können auch solche Informationen sein, die während einer mündlichen Präsentation oder Diskussion bekannt werden. (3) Die Auftragnehmerin ist berechtigt, vertrauliche Informationen an solche Unterauftragnehmer weiterzugeben, deren Einsatz die Auftraggeberin ausdrücklich zugestimmt hat, wenn und soweit diese vertraulichen Informationen für die Erbringung der jeweiligen Leistungen durch den Unterauftragnehmer erforderlich sind. Dies gilt nur, wenn sich der Unterauftragnehmer zuvor der Auftragnehmerin gegenüber mindestens in gleichem Vertrag zur Vertraulichkeit verpflichtet hat wie die Auftragnehmerin gegenüber der Auftraggeberin. (4) Die Verpflichtung zur Vertraulichkeit gilt nicht für Informationen, die der Auftraggeberin, der Bedarfsträgerin und der Auftragnehmerin bereits rechtmäßig bekannt sind oder außerhalb der Rahmenvereinbarung ohne Verstoß gegen eine Vertraulichkeitsverpflichtung bekannt werden. (5) Im Falle der Kündigung sind alle Arbeitsunterlagen und Ergebnisse in dem Zustand, in dem sie sich zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung befinden, der Bedarfsträgerin unverzüglich zu übergeben. Entsprechende Dateien sind zu übermitteln und nach Übermittlung unverzüglich zu löschen. Diese Verpflichtung erstreckt sich auf sämtliche Vervielfältigungsstücke und Kopien solcher Unterlagen gleich welcher Form. (6) Die in den vorstehenden Absätzen geregelten Verpflichtungen zur Geheimhaltung gelten 2 Jahre über das Vertragsende hinaus. § 7. Datenschutz (1) Die Auftragnehmerin hat sicherzustellen, dass alle Personen, die von ihr mit der Erfüllung der vereinbarungsgemäß geschuldeten Leistung betraut sind, die gesetzlichen Bestimmungen über den Datenschutz beachten. Die nach Datenschutzrecht erforderliche Verpflichtung auf das Datengeheimnis ist der Bedarfsträgerin auf Verlangen nachzuweisen. (2) Die in dem vorstehenden Absatz geregelten Verpflichtungen zum Datenschutz gelten über das Vertragsende hinaus. § 8. Nutzungsrechte (1) Die Auftragnehmerin räumt der Auftraggeberin für die Dauer des gesetzlichen Urheberrechts das ausschließliche, dauerhafte und unwiderrufliche Recht ein, die im Rahmen des Vertrages erbrachten Arbeitsergebnisse zu den vertraglich vereinbarten Zwecken zu nutzen. (2) Die Auftragnehmerin überträgt insbesondere das Recht zur Nutzung in körperlicher Form (einschließlich insbesondere des Rechts zur Vervielfältigung und Verbreitung) sowie das Recht zur Nutzung in unkörperlicher Form (einschließlich insbesondere des Vortragsrechts sowie des Rechts zur Aufnahme in Informations- und Dokumentationssysteme) an den geschaffenen Arbeitsergebnissen mit ihrer Entstehung ohne zusätzliche Vergütung auf die Auftraggeberin. (3) Die Auftraggeberin ist berechtigt, die Leistungen für die jeweiligen Nutzungen unter Wahrung der Urheberpersönlichkeitsrechte der Auftragnehmerin zu bearbeiten und bearbeiten zu lassen. (4) Die Auftraggeberin ist berechtigt, die in den vorstehenden Absätzen aufgeführten Nutzungsrechte an Dritte zu übertragen. Im Übrigen ist die Auftraggeberin unter Beachtung ihrer Geheimhaltungs- und Datenschutzpflichten zum Erfahrungsaustausch innerhalb der öffentlichen Hand berechtigt. (5) Die Auftragnehmerin versichert, dass durch die Leistungen, einschließlich der von ihr gelieferten Bild- und Textvorlagen, die Rechte Dritter nicht verletzt werden, dass sie allein berechtigt ist, über die vereinbarungsgegenständlichen Rechte uneingeschränkt und frei von Rechten Dritter zu verfügen, und dass sie keine den vereinbarungsgegenständlichen Rechtseinräumungen zuwider laufende Verfügung über die Rechte getroffen hat und treffen wird. (6) Setzt die Auftragnehmerin bei der Erstellung der Leistungen Mitarbeitende oder sonstige Dritte ein, so garantiert die Auftragnehmerin die vorgenannten Rechtseinräumungen durch sämtliche Beteiligte an die Auftraggeberin und wird der Auftraggeberin auf Verlangen Bestätigungen dieser Rechtseinräumungen vorlegen. (7) Die Auftragnehmerin stellt die Auftraggeberin im Hinblick auf Ausübung der vorgenannten Nutzungsrechte von sämtlichen Ansprüchen Dritter einschließlich der Kosten der Rechtsverteidigung und/oder Rechtsverfolgung vollumfänglich frei. (8) Wenn und soweit Nutzungsrechte von der Auftraggeberin an die Auftragnehmerin übertragen werden, fallen diese Rechte mit Ende der Rahmenvereinbarung an die Auftraggeberin zurück. § 9. Laufzeit des Vertrags Die Laufzeit des Vertrags beginnt am [mit Zuschlagserteilung] und endet mit Erbringung der geschuldeten Leistung, spätestens jedoch am …. § 10. Kündigung Während der Laufzeit des Vertrages ist lediglich die Kündigung aus wichtigem Grund möglich. § 11. Form Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages sind nur mit Zustimmung der Auftraggeberin zulässig.

Ansprechpartner der Auftragnehmerin:

Ansprechpartner der Auftraggeberin: