Kategorie: Vergaberecht

von Thomas Ax

Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb hat Ausnahmecharakter, weshalb die entsprechenden Vorschriften als Ausnahme von den Vorschriften, die die Wirksamkeit der im Gemeinschaftsrecht anerkannten Rechte im Bereich des öffentlichen Auftragswesens gewährleisten sollen, eng auszulegen sind (EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009, C-275/08, NZBau 2010, 63 Rnrn. 54, 55).

Wegen des Gefahrenpotenzials für Wettbewerb, Gleichbehandlung der Bieter und Transparenz in Vergabeverfahren kommt das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, bei dem nach § 134 Abs. 3 Satz 1 GWB auch die Bieterinformation entfällt, nur in eng zu begrenzenden Ausnahmefällen in Betracht (Senatsbeschluss vom 10. Juni 2015, VII-Verg 39/14, NZBau 2015, 572 Rn. 18).

Für die Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV, der Art. 32 Abs. 2 lit. c der Vergaberichtlinie 2014/24/EU umsetzt, müssen drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein (EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009, C-275/08, NZBau 2010, 63 Rn. 68).

Es müssen ein unvorhersehbares Ereignis, dringliche und zwingende Gründe, die die Einhaltung der in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen nicht zulassen, und ein Kausalzusammenhang zwischen dem unvorhersehbaren Ereignis und den sich daraus ergebenden dringlichen, zwingenden Gründen gegeben sein (EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009, C-275/08, NZBau 2010, 63 Rn. 69).

Der öffentliche Auftraggeber darf die bestehende Dringlichkeitssituation folglich nicht durch Nachlässigkeit selbst herbeigeführt haben.

Die Auffassung, ein Auftraggeber könne sich auf die Dringlichkeit auch dann berufen, wenn er sie verursacht habe, ist abzulehnen (Senatsbeschlüsse vom 29. Februar 2012, VII-Verg 75/11, BeckRS 2012, 8570, und vom 10. Juni 2015, VII-Verg 39/14 (NZBau 2015, 572 Rn. 18 – Feldlager Mazare-Sharif); sie steht nicht im Einklang mit § 14 Abs. 4 Nr. 3 Halbsatz 2 VgV und Art. 32 Abs. 2 lit c. Satz 2 der Vergaberichtlinie, wonach die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein dürfen.

Ob für Vergaben im Bereich der Daseinsvorsorge vor dem Hintergrund Funktionsgewährleistungspflicht nach Art. 14 AEUV anderes zu gelten hat, ist gesondert zu erörtern.

An das Erfordernis der äußerst dringlichen und zwingenden Gründe werden hohe Anforderungen gestellt (BayObLG, Beschluss vom 20. Januar 2022, Verg 7/21 NZBau 2022, 172 Rn. 62; OLG Celle, Beschluss vom 24. September 2014, 13 Verg 9/14, NZBau 2014, 784 Rn. 34; Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, VgV § 14 Rn. 58).

Vorausgesetzt ist eine drohende gravierende Beeinträchtigung für die Allgemeinheit und die staatliche Aufgabenerfüllung für den Fall, dass ein reguläres Vergabeverfahren durchgeführt würde (BayObLG, Beschluss vom 20. Januar 2022, Verg 7/21 NZBau 2022, 172 Rn. 62). Hierzu gehören akute Gefahrensituationen und Fälle höherer Gewalt, die zur Vermeidung von Schäden für Leib und Leben der Allgemeinheit ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erfordern (OLG Celle, Beschluss vom 24. September 2014, 13 Verg 9/14, NZBau 2014, 784 Rn. 55; Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, VgV § 14 Rn. 62).

Dabei trägt der öffentliche Auftraggeber nach dem Grundsatz, dass derjenige, der sich auf eine Ausnahme berufen will, die Feststellungslast dafür, dass die die Ausnahme rechtfertigenden außergewöhnlichen Umstände tatsächlich vorliegen (EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009, C-275/08, NZBau 2010, 63 Rn. 56).

Bei der Feststellung der Eilbedürftigkeit der Beschaffung ist ihm allerdings ein Beurteilungsspielraum zuzuerkennen, dessen Ausübung nach allgemeinen Grundsätzen von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu überprüfen ist, ob er die Entscheidung auf der Grundlage eines zutreffend ermittelten Sachverhalts getroffen und diese nicht mit sachfremden Erwägungen, sondern willkürfrei sowie in Übereinstimmung mit hergebrachten Beurteilungsgrundsätzen begründet hat. Doch müssen die für eine Dringlichkeit herangezogenen Gründe objektiv nachvollziehbar gegeben sein (Senatsbeschluss vom 10. Juni 2015, VII-Verg 39/14, NZBau 2015, 572 Rn. 18).

Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit kann eine Überprüfung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes auch im Rahmen einer Vergabe einer Dienstleistungskonzession gebieten, da auch hier die Gefahr einer letztlich unwirtschaftlichen Beschaffung für den öffentlichen Auftraggeber bestehet. Auch bei einer Dienstleistungskonzession kann bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten die Gefahr bestehen, dass der Konzessionsnehmer zu den von ihm angebotenen Konditionen die Leistung nur unzureichend erbringt oder zusätzliche Leistungen des Konzessionsgebers fordert.

Der in § 12 Abs. 1 KonzVgV enthaltene Grundsatz der freien Verfahrensgestaltung räumt dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit ein, sich ein Recht zur Prüfung der Auskömmlichkeit in entsprechender Anwendung der Regelungen des § 60 VgV in den Vergabeunterlagen vorzubehalten, von dem er dann nach pflichtgemäßem Ermessen Gebrauch machen kann.

VK Südbayern, Beschluss vom 19.10.2023 – 3194.Z3-3_01-23-20

von Thomas Ax

1. Der öffentliche Auftraggeber muss eine Preisprüfung durchführen und in diesem Rahmen vom betreffenden Bieter Aufklärung verlangen, wenn der Angebotspreis ungewöhnlich niedrig erscheint.

2. Kann der öffentliche Auftraggeber nach der Prüfung gem. § 60 Abs. 1, 2 VgV die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen.

3. Die Vorschriften über die Aufklärungspflicht nach § 60 Abs. 1 VgV, die Vorgaben über die Vornahme der Prüfung nach Maßgabe von § 60 Abs. 2 VgV und die Beachtung der Vorschriften gem. § 60 Abs. 3 VgV sind drittschützend.

OLG Schleswig, Beschluss vom 27.11.2023 – 54 Verg 4/23

von Thomas Ax

Ein Angebot ist aufgrund von unzulässigen Änderungen an den Vergabeunterlagen von der weiteren Wertung gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A auszuschließen.

Gemäß § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A und § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Das betreffende Angebot ist gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen. Der Regelungszweck dieser Vorschriften besteht darin, das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages mit übereinstimmenden Willenserklärungen zu gewährleisten (OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 02.12.2014 – 11 Verg 7/14 = VergabeR 2015, Seite 591 ff., 595). Der öffentliche Auftraggeber braucht sich nicht auf einen Streit über den Inhalt des Angebots bzw. des gegebenenfalls abgeschlossenen Vertrages einzulassen. Gleichermaßen betrifft diese Regelung jedoch auch die Transparenz des Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung der Bieter: Dadurch, dass jeder Bieter nur das anbieten darf, was der öffentliche Auftraggeber auch tatsächlich nachgefragt hat, und sich keinen Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen darf, dass er von den Ausschreibungsvorgaben abweicht (Ausnahme: Nebenangebot), ist gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Hinsicht miteinander vergleichbar sind (BGH, Urteil vom 16.04.2002 – X ZR 67/00). Andernfalls wäre es dem Auftraggeber nicht möglich, unter sämtlichen Angeboten dasjenige zu ermitteln, dass im Vergleich zu den anderen das wirtschaftlichste im Sinne der §§ 16d EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/A, 58 Abs. 2 VgV, 127 GWB ist (vgl. Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 VgV, Rn. 50, m. w. N.).

Unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen liegen immer dann vor, wenn ein Bieter etwas anderes anbietet, als vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragt. In solchen Fällen ist nicht gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder Hinsicht miteinander vergleichbar sind, vgl. Dittmann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 57 VgV, Rn. 50 ff. Irrelevant ist, ob sich die Änderungen in den Vergabeunterlagen selbst manifestieren oder in anderer Weise, etwa dadurch, dass in einem zusätzlichen Begleitschreiben Vorbehalte oder Einschränkungen (dieses Angebot gilt unter der Annahme, dass ###) formuliert werden (vgl. Voppel in Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Auflage 2018, § 53, Rn. 33).

Wie bereits aus dem Wortlaut der §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2, 16 EU Nr. 2 VOB/A deutlich wird, kommt es bei diesem Tatbestand auf die Wettbewerbsrelevanz, Wesentlichkeit oder Geringfügigkeit einer Änderung der Vergabeunterlagen nicht an (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19.02.2015 – 13 Verg 12/14 = VergabeR 2015, S. 580 ff., 587, m. w. N.). Der Bieter ist vielmehr ohne Einschränkungen an die in den Vergabeunterlagen im einzelnen präzisierte Nachfrage des öffentlichen Auftraggebers gebunden (vgl. Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 VgV, Rn. 56).

Die Vergabeunterlagen sind hinsichtlich des wirklichen und erkennbaren Willens des öffentlichen Auftraggebers aus der objektiven Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, auszulegen. Das heißt, entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive des potentiellen Bieterkreises (vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2013, X ZR 155/10; Urteil vom 20.11.2012 – X ZR 108/10, und Urteil vom 10.06.2008 – X ZR 78/07; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.01.2022 – Verg 23/21, S. 14 BA, Beschluss vom 17.02.2016, Verg 41/15, und Beschluss vom 05.11.2014 – Verg 21/14; OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.12.2014 – 11 Verg 7/14).

Bietet das Unternehmen im Vergleich zur ausgeschriebenen Realisierung ein Aliud an, ist diese Abweichung auch nicht als zulässige, gleichwertige Abweichung von den technischen Spezifikationen i. S. d. § 13 EU Abs. 2 VOB/A einzustufen. Danach kann eine Leistung, die von den vorgesehenen technischen Spezifikationen nach § 7a EU Abs. 1 VOB/A abweicht, angeboten werden, wenn sie mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist. Die Abweichung ist dann aber ausdrücklich im Angebot zu bezeichnen und die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachzuweisen.

Technische Spezifikationen sind technische Regelwerke, Normen oder allgemeine Eigenschafts- oder Funktionsbeschreibungen (vgl. Ziffer 1 der Anlage TS zur VOB/A-EU), nicht jedoch die individuell auf das konkrete Bauvorhaben bezogenen technischen Angaben (vgl. OLG München, NZBau 2008, 794; OLG Düsseldorf, VergabeR 2005, 188; ebenso OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.01.2014 – Verg W 2/14, zitiert nach ibr-online). Überdies hat die Antragstellerin eine vermeintliche Gleichwertigkeit auch nicht, wie von § 13 EU Abs. 2 Satz 3 VOB/A gefordert, mit dem Angebot nachgewiesen.

Der Ausschlusstatbestand des § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A greift in Fällen, in denen im Angebot etwas anderes offeriert wird als in den Vergabeunterlagen verlangt, d.h. inhaltliche Abweichungen von den verbindlichen fachlichen Vorgaben der Ausschreibung vorliegen. Dabei ist unerheblich, ob es sich um wichtige oder eher weniger bedeutende Änderungen handelt (vgl. VK Rheinland, Beschluss vom 20.05.2022 – VK 7/22, zitiert nach ibr-online). Der Angebotsausschluss ist zwingend, dem Auftraggeber steht kein Ermessen zu (vgl. BGH, 01.08.2006 – X ZR 115/04; OLG Düsseldorf, 22.03.2017 – Verg 54/16).

Eine den Angebotsausschluss begründende Änderung an den Vergabeunterlagen liegt bereits dann vor, wenn das Angebot von einer einzigen Vorgabe der Leistungsbeschreibung inhaltlich abweicht (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss v. 10.06.2011 – 15 Verg 7/11), wobei unbeachtlich ist, ob die Vorgabe als fachlich richtig, zweckmäßig oder technisch sinnvoll angesehen wird oder nicht (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19.02.2015 – 13 Verg 12/14), und ob die Änderung absichtlich oder versehentlich erfolgte (vgl. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.05.2011 – 1 VK 17/11).

von Thomas Ax

Grundsätzlich ist der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsentscheidung für eine bestimmte Leistung frei (sog. Bestimmungsfreiheit). Diese Entscheidung erfolgt vor dem eigentlichen Vergabeverfahren. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur wie (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.07.2021 – 19 Verg 2/21). Konsequenz dessen ist, dass die Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich auch nur das “wie” ins Auge fassen.

Da das Vergaberecht jedoch den Zweck erfüllt, das öffentliche Beschaffungswesen für den Wettbewerb zu öffnen und die Warenverkehrsfreiheit im europäischen Binnenmarkt zu gewährleisten, sind der Bestimmungsfreiheit Grenzen gesetzt. Vor diesem Hintergrund statuiert § 36 Abs. 6 VgV sowie die korrespondierenden Vorschriften – etwa § 7 Absatz 2 VOB/A – das Gebot der produktneutralen und das Verbot der produktspezifischen Ausschreibung (vgl. BT-Drs. 18/7318, Seite 172; VK Westfalen, Beschluss vom 16.03.2022 – VK 2-7/22). Nach dieser Vorschrift darf in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt oder der Auftragsgegenstand kann nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden.

Eine produktspezifische Ausschreibung ist daher nur dann vergaberechtskonform, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden – daher festzustellen und notfalls erwiesen sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 66/18 sowie Beschluss vom 13.04.2016, Verg 47/15 und Beschluss vom 01.08.2012, Verg 10/12; OLG München, Beschluss vom 26.03.2020, Verg 22/19; OLG Jena, Beschluss vom 25.06.2014, 2 Verg 1/14; OLG Celle Beschluss vom 31.03.2020, 13 Verg 13/19).

Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Dieser ist durch die Nachprüfungsinstanzen voll überprüfbar (vgl. VK Bund, Beschluss vom 16.03.2015 – VK 2-9/15). Die Entscheidung muss allerdings “lediglich” nachvollziehbar begründet und dokumentiert – mithin plausibel – sein (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 30.08.2016 – Verg 47/15, und Beschluss vom 16.09.2015 – 3 VK LSA 62/15). Wird die Plausibilität der Erwägungen des öffentlichen Auftraggebers bejaht, beanstanden die Nachprüfungsinstanzen die Entscheidung nicht mehr in fachlicher Hinsicht (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, 01.08.2012, Verg 10/12; VK Westfalen, Beschluss vom 16.03.2022 – VK 2-7/22). Der öffentliche Auftraggeber ist nicht gehalten, Ausschreibungen so zu gestalten, dass sämtliche interessierten Unternehmen mit den von ihnen favorisierten Produkten bieten oder sich bewerben dürfen.

Allerdings müssen die Gründe, die aus Sicht des Auftraggebers für eine produktscharfe Ausschreibung streiten, dokumentiert und die Erwägungen, die zu den maßgeblichen Entscheidungen geführt haben, niedergelegt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 66/18). Denn die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 66/18; OLG Celle, Beschluss vom 31.03.2020 – 13 Verg 13/19).

von Thomas Ax

Gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit er sich auf Verstöße gegen Vergabevorschriften stützt, die aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar sind, aber nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden sind.

Es kommt bei der Präklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB auf die objektive Erkennbarkeit für einen durchschnittlichen Anbieter an, nicht auf die tatsächliche Erkenntnis beim Antragsteller. Bei der Feststellung der Erkennbarkeit wird daher nach herrschender Meinung auf einen objektiven Maßstab abgestellt. Beim Maßstab der Erkennbarkeit ist nicht auf den Vergaberechtsexperten, sondern auf diejenigen abzustellen, die Adressaten der Bekanntmachung sind, nämlich die fachkundigen Bieter; diese prägen den objektiven Empfängerhorizont, aus dem die Erkennbarkeit zu beurteilen ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 03.07.2018 – Verg 2/18; VK Lüneburg, Beschluss vom 14.05.2018 – VgK-11/2018; Hofmann in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 160, Rn. 70, m. w. N.). Erkennbar ist daher, was dem fachkundigen Anbieter bei Erstellung des Angebots auffallen muss.

von Thomas Ax

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160, Rn. 23, Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 – 2 BvR 2248/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB, § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160 Rn. 34; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160, Rn. 30 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 – X ZB 14/06).

von Thomas Ax

Die Antragstellerin kann ihren Nachprüfungsantrag zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht mehr auf die angeblich ursprünglich unzureichende Bieterinformation über den beabsichtigten Zuschlag stützen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 6/19; OLG Celle, Beschluss vom 12.05.2016, 13 Verg 10/15; VK Niedersachsen, Beschluss vom 22.08.2022, VgK-15/2022). Der Einwand eines möglicherweise unzureichenden Informationsschreibens nach § 134 GWB erledigt sich regelmäßig durch die Einreichung des Nachprüfungsantrags, spätestens aber mit Antragserwiderung. Zweck der Regelung ist die Gewährleistung eines effektiven Primärrechtsschutzes für Bieter gegen eine sie benachteiligende Vergabeentscheidung (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10/19; OLG München, Beschluss vom 12.05.2011, Verg 26/10 = NZBau 2011, Seite 630 ff., 634).

Die Antragstellerin kann und muss mit Einreichung des Nachprüfungsantrags umfassend die Verletzung ihrer subjektiven Rechte geltend machen.

Was ihr weder aufgrund der Bieterinformation bekannt war noch aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar war, ist von der Rügepräklusion nicht betroffen. Der Zweck des § 134 GWB ist daher regelmäßig und so auch hier mit dem fristgerechten Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung erschöpft.
Ein ausschließlich aufgrund einer angeblich unzureichenden Bieterinformation erhobener Nachprüfungsantrag wäre spätestens nach einer inhaltlich aussagekräftigen Antragserwiderung für erledigt zu erklären, um eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers zu verhindern.
Soweit sich der Nachprüfungsantrag auf gerügte Sachverhalte der Wertung selbst bezieht, greift die folgende Ausschlussfrist: Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von 10 Kalendertagen gerügt hat. Sachverhalte zur Wertung erfährt der Bieter regelmäßig erst mit Erhalt der Bieterinformation nach § 134 GWB.

von Thomas Ax

Der öffentliche Auftraggeber hat einen eigenen Beurteilungsspielraum, in den die Vergabekammer nicht eingreifen darf. Das OLG Düsseldorf (vgl. Beschluss vom 10.02.2021, Verg 22/20; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 6/19) hat mehrfach auf diesen eingeschränkten Prüfungsmaßstab der Nachprüfungsinstanzen hingewiesen. Der Prüfungsmaßstab der Nachprüfungsinstanzen beschränkt sich auf eine reine Rechtskontrolle. Sie haben darauf zu achten, nicht in die Entscheidungsspielräume (Beurteilungs- bzw. Ermessensspielräume) des Auftraggebers einzugreifen. Das Ermessen des Auftraggebers ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt dahin überprüfbar, ob er es überhaupt ausgeübt hat, ob er das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung hat einfließen lassen.

Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Bewertung und Benotung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen sind in diesem Rahmen insbesondere auch daraufhin überprüfbar, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17). Dabei trifft die Vergabekammer jedoch keine eigene Wertungsentscheidung, sondern überprüft die Entscheidung der Vergabestelle auf Grundlage der zuvor aufgestellten vergaberechtlichen Anforderungen. Hierzu gehört die vollständige und zutreffende Sachverhaltsermittlung sowie die Beachtung der von der Vergabestelle selbst aufgestellten Vorgaben. Darüber hinaus dürfen keine sachwidrigen und gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt werden (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.04.2021, 1 VK 3/21; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 6/19).

von Thomas Ax

Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit er sich auf Verstöße gegen Vergabevorschriften stützt, die aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar waren, aber nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden sind.
Bei der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben.

Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln, sondern frühestmöglich auf transparente Vergabeunterlagen dringen.

Dabei muss er hinnehmen, dass auch Konkurrenten von den verbesserten Vergabeunterlagen profitieren können. Der Auftraggeber soll die Möglichkeit erhalten, Vergaberechtsfehler im frühestmöglichen Stadium zu korrigieren (Wiese in: Röwekamp/Kus/ Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 GWB, Rn. 95). Die Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB entsteht, sobald im Vergabeverfahren ein vermeintlicher Fehler für einen durchschnittlich erfahrenen und hinreichend sorgfältigen Bieter erkennbar ist.
Es handelt sich nicht um eine Verpflichtung des Bieters, sondern nur um dessen Obliegenheit, denn es steht ihm frei, sich auf das angeblich fehlerhafte Verfahren einzulassen. Es steht ihm sogar frei, von etwaigen Fehlern der Vergabeunterlagen zu profitieren, weil er Nachträge erkennt oder sich eine gute Bewertung erhofft. Auf ungerügte Fehler kann ein Bieter sich dann aber nachträglich nicht mehr berufen (Hofmann in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2. Auflage 2022, § 160, Rn.43). Er darf insbesondere nicht mit der Rüge warten, bis er erfährt, dass ein anderer den Zuschlag erhalten soll.
Eine Ausnahme hiervon gilt nur für Fehler, die objektiv nicht erkennbar waren. Es kommt bei der Präklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3 GWB auf die objektive Erkennbarkeit für einen durchschnittlichen Anbieter an, nicht auf die tatsächliche Erkenntnis beim Bieter.

Der Begriff der Erkennbarkeit ist weiter als der Begriff der Erkenntnis.
Erkennbar sind Vergaberechtsverstöße, die von einem Durchschnittsbieter bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen erkannt werden (vgl. Hofmann in: Müller-Wrede GWB Vergaberecht, 2. Auflage 2022, § 160, Rn.75; Summa in: Heiermann/ Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 GWB, Rn. 266 ff.; Wiese in: Röwekamp/Kus/Portz/ Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 GWB, Rn. 137 f.). Die Erkennbarkeit muss sich dabei sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 27.02.2020, 13 Verg 5/19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018 – Verg 54/17, ZfBR 2019, 74, beck-online; Beschluss vom 03.08.2011, VergabeR 2012, 227; Kadenbach in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 GWB, Rn. 77).

Für die Erkennbarkeit gelten in jeder Vergabe einheitliche Maßstäbe.
Das OLG Naumburg (Beschluss vom 01.03.2021, 7 Verg 1/21) meint berechtigt, bei der Erkennbarkeit sei zu berücksichtigen, dass sich Ausschreibungen an relativ überschaubare Gruppen hochspezialisierter Unternehmen richten, welche jeweils einen bedeutenden Anteil an ihrem Gesamtumsatz mit öffentlichen Aufträgen erwirtschaften und wegen der typischerweise hohen Nettoauftragswerte regelmäßig an EUweiten Ausschreibungen teilnehmen. Dem folgt die Vergabekammer für Vergaben der Dienste zur Digitalisierung des Posteingangs, weil der Anbieterkreis sehr klein erscheint, was auf eine hohe Spezialisierung hindeutet. Die Antragstellerin kann Vergabeunterlagen fachkundig interpretieren.
Die aktuelle Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zur Rügeobliegenheit (Beschluss vom 29.03.2021, Verg 9/21) legt den Fokus auf die Vermeidung von Verzögerungen und die Abwehr missbräuchlicher Rügen. Sie ist streng und verlangt vom Bieter erhebliches Engagement:
“Da die Rüge den öffentlichen Auftraggeber in die Lage versetzen soll, einen etwaigen Vergaberechtsverstoß zeitnah zu korrigieren, ist es unabdingbar, dass der Antragsteller – um unnötige Verzögerungen des Vergabeverfahrens zu vermeiden und einem Missbrauch des Nachprüfungsverfahrens vorzubeugen – bereits frühzeitig diejenigen Umstände benennt, aufgrund derer er vom Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes ausgeht”.
Die Erkennbarkeit der Tatsachen fällt Bietern regelmäßig leichter, als die Erkennbarkeit rechtlicher Wertungen (Hoffmann in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 160, Rn. 74).

Unstimmigkeiten der Vergabeunterlagen auf der Tatsachenebene könne vielfach schon in der Angebotsphase erkannt werden.

In rechtlicher Hinsicht ist zu differenzieren. Der durchschnittliche Bieter beteiligt sich nicht zum ersten Mal an einer Ausschreibung, sondern verfügt bereits über eine gewisse Erfahrung im Vergabeverfahren. Erkennbar sind daher nur solche Verstöße, die ein durchschnittlicher Bieter zumindest als rechtlich problematisch einstufen würde. Beruht der Verstoß dagegen auf einer Auslegung der Gesetze und einer Spruchpraxis der Vergabenachprüfungsinstanzen, ist entscheidend für die rechtliche Erkennbarkeit, ob diese Entscheidungen dem relevanten Bieterkreis bereits bekannt sein wird (Hoffmann in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 160, Rn. 75). Die Vergabekammer Niedersachsen hat sich u.a. mit Beschluss vom 11.08.2020, (VgK-16/2020) mit der Rügeobliegenheit und der Erkennbarkeit von Fehlern der Vergabeunterlagen befasst. Objektiv erkennbar ist für einen durchschnittlichen Bieter all das, womit er sich während der Kalkulation auseinandersetzen muss.

Der durchschnittliche Bieter wird sich bspw die qualitativen Kriterien und die Wertung der Preise ansehen. Er wird bspw überprüfen, welche Auswirkungen eine Veränderung des Preises und der Qualität auf die Wertung seines Angebotes haben.