Kategorie: Vergaberecht

vorgestellt von Thomas Ax

Ein Bauauftrag ist ein Vertrag über die Ausführung oder gleichzeitige Planung und Ausführung von Bauleistungen oder eines Bauwerks, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll. Bauleistung und Bauwerk sind Synonyme. Umfasst ein Auftrag Leistungen, die zu verschiedenen Auftragsarten gehören, richtet sich die maßgebliche Auftragsart nach dem Hauptgegenstand des Vertrags. Dabei ist auf die wesentlichen, vorrangigen Verpflichtungen abzustellen, die den Auftrag prägen, nicht auf Verpflichtungen bloß untergeordneter oder ergänzender Art, die zwingend aus dem eigentlichen Gegenstand des Vertrages folgen. Der Wert der zu erbringenden Einzelleistungen ist nur ein Kriterium unter anderen, die bei der Ermittlung des Hauptgegenstandes zu berücksichtigen sind. Entscheidend ist die funktionale Zuordnung der Leistungen zum jeweiligen Vertragstyp und deren gegenständliche, vertragliche Bedeutung. Ein Auftrag über die Beschaffung der Sensorik und einer Datenplattform zur Lenkung von Besucherströmen und Pendelverkehren ist kein Bau-, sondern ein Dienstleistungsauftrag, auch wenn Masten zu errichten sind, um daran Sensoren zu befestigen.
OLG Schleswig, Beschluss vom 05.12.2023 – 54 Verg 8/23

Gründe

I.

Gesellschafter der Antragsgegnerin sind ###, ### und der ###. Ihr Zweck ist die Förderung und Nutzbarmachung der Digitalisierung in der Region. Unter anderem sollen Besucherströme und Pendelverkehre effektiv gelenkt werdend durch die Schaffung von Datenquellen vor Ort, ein Datenmanagement und eine Datenanalyse auf der Basis von Echtzeitdaten.

Die Antragsgegnerin leitete mit Bekanntmachung vom ### ein nationales Vergabeverfahren für die Beschaffung der Sensorik und der Datenplattform ein. In einem Leistungsverzeichnis (Anlage Bf 2, Bl. 34 ff. d. A.) beschrieb sie die Aufteilung des Auftrags in vier Lose. Die Lose 1 – 3 betrafen die Sensorik in den einzelnen Gebietskörperschaften, das Los 4 betraf die Datenplattform. Ziel dieser Ausschreibung sollte es sein, prozesshaft die Sensor-Infrastruktur technisch aufzubauen und an 15 Standorten der Region die Anwendungen zu erproben, um den Prozess als Grundlage für eine anschließende Umsetzungsphase zu etablieren. Die Sofortmaßnahme sollte anhand von Show Cases in der Region demonstrieren, wie etwa Besucherströme erfasst und künftig gelenkt sowie Parkräume besser genutzt werden könnten. Im Sommer 2023 sollten zwei zentrale Use Cases technisch einsetzbar sein, nämlich die Erfassung von Besucherströmen und Ableitung einer Besucherlenkung via Integration der Daten in einer Datenplattform und eine Parkraumüberwachung und Visualisierung der Parkplatzauslastung.

Für die Lose 1 – 3 hatten die Bieter alle notwendigen Leistungen anzubieten, insbesondere notwendigen Konfigurations- und Versorgungsleistungen, Transport- und Installationsarbeiten und die technische Übergabe und Einweisung einschließlich eines erfolgreichen Funktionstests aller Komponenten. Die Sensorik musste mit der Datenplattform kompatibel sein. Ziele waren die Implementierung der Sensorik inkl. Installation vor Ort, die Echtzeit-Erfassung und Auslastungserkennung der Parkplätze, die Realisierung einer zuverlässigen Datenübertragung in Echtzeit und die DSGVO-konforme Übertragung der aufbereiteten Daten an die Datenplattform. Gefordert war ein zukunftsfähiges Sensorik-System im Hinblick auf Systemerweiterungen und – Entwicklungen mit neuen Funktionen und Fähigkeiten. Das System sollte eine bestimmte Genauigkeit der Verkehrserfassung bieten. Es sollten Schnittstellen zu relevanten Drittsystemen geschaffen werden.

Es war vorgesehen, die Sensoren an vorhandenen Masten oder am oder im Boden anzubringen. Die Bieter sollten, falls erforderliche Masten nicht vorhanden waren, die Errichtung in ihr Angebot einrechnen. Sowohl die Montage an Masten als auch die im Boden sollte mit minimalen Beeinträchtigungen erfolgen. Die Bieter sollten ein Montagekonzept und ein Konzept zur Stromversorgung vorstellen. Alle notwendigen Maßnahmen sowie eine Baustellensicherung waren anzubieten.

Die Bieter hatten wegen der umfangreichen Systemtechnik ein Konzept für den Aufbau und den Anschluss aller Komponenten vorzulegen. Sie hatten sicherzustellen, dass alle Sensorikauswertungen an die Datenplattform übermittelt würden.

Zum Leistungsumfang sollte eine Detailplanung der zu implementierenden Sensorik gehören. Ferner waren alle Administrations-, Konfigurations- und Erstversorgungsdienstleistungen, die für die betriebsfertig eingerichtete Sensorik erforderlich sind, insbesondere die Grundversorgung für Betrieb, der Datenaustausch, die Störungsüberwachung und Übermittlung von Daten zum Betriebszustand anzubieten. Es waren die Schulung der Mitarbeiter der Antragsgegnerin, die Verkehrssicherung, die Baustelleneinrichtung und die Wartung anzubieten.

Im Anhang befand sich ein abzuschließender EVB-IT-Kaufvertrag. Dessen Regelungen sollten vorrangig gelten.

Für die Angebotssumme sollten nach Ziff. 2.7.1.2. nur die Preise bis Ende 2023 berücksichtigt werden. Die Angebote sollten nach Ziff. 2.11 anhand von vier Wertungskriterien gewertet werden, für die jeweils 1 – 4 Punkte zu vergeben waren. Wertungskriterien waren zu 45 % der Preis, zu 30 % das Verständnis der Aufgabenstellung, zu 15 % die Bewertung der Geeignetheit der vorgestellten Herangehensweise und zu 10 % die inhaltlich-fachliche Kompetenz.

Für das Los 2 gaben unter anderem die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote ab. Die Antragsgegnerin erhöhte den von der Antragstellerin angesetzten Angebotspreis um die Kosten der Wartung für ein Jahr. Das Submissionsergebnis wurde den Bietern mit Schreiben vom 10.08.2023 mitgeteilt. Nach der Wertung lag das Angebot der Beigeladenen mit 372 Punkten auf Platz 1, das Angebot der Antragstellerin mit 370 Punkten auf Platz 2. Auf Nachfragen wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass bei dem Kriterium Herangehensweise aufgrund der laufenden Kosten eine Abwertung vorgenommen worden sei.

Mit Schreiben vom 13.09.2023 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass der Auftrag für Los 2 an die Beigeladene erteilt werden solle. Dies rügte die Antragstellerin mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 20.09.2023. Sie führte aus, das Verfahren habe nicht als Bauvergabe durchgeführt werden dürfen und die Angebotswertung sei rechtswidrig, weil auch Preise über Ende 2023 hinaus berücksichtigt worden seien. Eine Abhilfe erfolgte nicht.

Unter dem 20.09.2023 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Vergabekammer sei zuständig. Es handele sich nicht um einen Bauvertrag, sondern um einen Liefer- und Dienstleistungsvertrag. Die ausgeschriebenen Bauleistungen stellten nicht den Hautgegenstand der Vergabe dar. Es gehe vielmehr um ein Sensorik-System. Der Schwellenwert von 215.000,00 € sei überschritten. Bei Zugrundelegung des richtigen Wertungspreises ohne Wartungskosten über Ende 2023 hinaus sei ihr Angebot das Günstigste. Die Abwertung im Bereich Herangehensweise wegen der Wartungskosten stelle eine unzulässige Doppelverwertung des Preises dar. Die ungewöhnlich niedrigen Preise der Beigeladenen seien nicht aufgeklärt worden.

Die Antragstellerin hat beantragt,

gemäß § 168 Abs. 1 GWB geeignete Maßnahmen zu treffen, um ihre Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern, insbesondere anzuordnen, das Vergabeverfahren in den Stand vor Prüfung und Wertung der Angebote zurückzuversetzen und die Prüfung und Wertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;

hilfsweise andere geeignete Maßnahmen anzuordnen, um die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens herzustellen;

der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich ihrer notwendigen Auslagen aufzuerlegen; die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags im Wesentlichen ausgeführt, es handele sich um einen Bauvertrag mit einem geschätzten Auftragswert von unter 1 Mio. €. Die Antragsgegnerin habe gegen die Ausschreibung keine Einwendungen erhoben. Die Auftragsart sei für die Antragstellerin erkennbar gewesen. Tatsächlich handele es sich um einen Bauvetrag, weil die Montage und der Anschluss von Sensoren vorgesehen sei. Nur aufgrund der Sensorik könnten die Daten an die Datenplattform übermittelt und ausgewertet werden. Der Schwerpunkt liege in der Herstellung der Sensorik. Hinsichtlich der Festsetzung des Angebotspreises sei die Rüge nicht rechtzeitig erfolgt.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag sei unzulässig. Sie sei für die Nachprüfung nicht zuständig. Der vierte Teil des GWB sei nicht anwendbar, weil der Auftragswert unter dem relevanten Schwellenwert liege. Es sei jedenfalls vertretbar gewesen, den Auftrag als Bauauftrag auszuschreiben. Ihr Ziel sei der technische Aufbau einer Sensor-Infrastruktur. Gegenstand von Los 1 und 2 sei die Realisierung der baulichen beziehungsweise physischen Voraussetzungen für die Verkehrsüberwachung durch die Montage von Sensoren. Es sei eine Zähleinrichtung zu installieren und somit einzubauen. Die Montage der Sensoren sei der Schwerpunkt des Leistungsverzeichnisses, was sich nicht zuletzt darin zeige, dass die Antragsgegnerin an verschiedenen Stellen Ausführungen dazu gemacht habe. Es werde eine Beeinträchtigung des Bodens in Erwägung gezogen. Der Bieter habe ein Montagekonzept vorzulegen. Es handele sich um eine im Tiefbaubereich anzusiedelnde Infrastrukturmaßnahme. Die von der Antragstellerin in Bezug genommenen Positionen des Leistungsverzeichnisses seien nicht Gegenstand von Los 1 bis 3, sondern beträfen den künftigen Betrieb der Überwachung. Der Begriff der baulichen Anlage sei gerade nicht auf Gebäude beschränkt. Erfasst werde vielmehr jede mit dem Erdboden verbundene oder auf ihm ruhende, aus Produkten hergestellte bauliche Anlage. Nach Anhang II zur Vergaberichtlinie 2014/24/EU fielen auch die Installation von Beleuchtungs- und Signalanlagen für Straßen sowie die Installation von Ausrüstungen und Befestigungselementen an und in Gebäuden und anderen Bauwerken als “sonstige Bauinstallation” unter die Definition der Bauleistung. Der Bieter habe alle für die Montage notwendigen Maßnahmen sowie die Baustellensicherung anzubieten. Der Auftragnehmer habe die Sensoren an etwa vorhandene Elektrokabel anzubinden, also Elektroinstallationsarbeiten im Sinne des Anhangs zur Richtlinie zu leisten. Die Bauleistungen stellten den Schwerpunkt neben den ebenfalls anzubietenden Lieferungen und Leistungen dar, die als Annex anzusehen seien. Ein möglicher Dienstleistungsschwerpunkt beginne erst mit der Umsetzungsphase. Im Übrigen spreche vieles dafür, dass die Antragstellerin mit dem Vortrag, dass der Auftrag als Liefer- und Dienstleistungsauftrag habe ausgeschrieben werden müssen, präkludiert sei. Was die behaupteten Wertungsfehler angehe, hätten sie in keiner Konstellation geprüft werden können. Wäre der Auftrag unionsweit auszuschreiben gewesen, hätte der Zuschlag im nationalen Verfahren auch nicht an die Antragstellerin erteilt werden dürften.

Zur Begründung ihrer frist- und formgerecht eingelegten und begründeten sofortigen Beschwerde führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig. Er sei statthaft. Es handele sich um einen Liefer- und Dienstleistungsauftrag, weil die Montageleistungen nicht den Schwerpunkt des Auftrags bildeten. Prägend sei der prozesshafte technische Aufbau einer Sensor-Infrastruktur. Die betroffenen öffentlichen Flächen würden nicht erst geschaffen. Die ausgeschriebene Leistung führe ihre Nutzbarkeit nicht erst herbei. Es sei ein voll funktionsfähiges Sensor-System zu liefern, zu montieren und in Betrieb zu nehmen. Ziel des Vergabeverfahrens sei der Abschluss eines EVB-IT-Kaufvertrages. Die Ergebnisse der Sensorik sollten in die Datenplattform einfließen. Die zu liefernden Gegenstände stünden in keinem Zusammenhang mit einer Bauleistung. Es fehlten ein Zuschnitt auf die Situation in einem Gebäude und der funktionale Zusammenhang zu einem Gebäude. Die Sensorik sei unter weitgehender Vermeidung baulicher Eingriffe zu montieren.

Sie habe die Wahl der falschen Vergabeart nicht rügen müssen. Die Eröffnung des Rechtsweges sei von Amts wegen zu prüfen. Unabhängig davon rüge sie nicht die Wahl der falschen Vergabeart, sondern begehre die ordnungsgemäße Prüfung und Wertung ihres Angebots. Die gerügte Vergaberechtswidrigkeit, insbesondere die Wertung ihres Angebots und die Zuschlagsentscheidung, seien ihr vor dem Schreiben vom 13.09.2023 nicht bekannt gewesen. Sie begehre nicht die Wiederholung des Vergabeverfahrens. Es sei nicht ersichtlich, dass sie durch die Wahl der falschen Vergabeart einen Schaden erlitten habe. Im Übrigen obsiege sie auch, wenn das Vergabeverfahren in den Stand vor Verfahrenseinleitung zurückversetzt werde, weil ihr Rechtsschutzziel der ordnungsgemäßen Angebotsprüfung und -wertung dann erreicht werde.

Die Angebotswertung sei rechtswidrig gewesen. Entgegen der Vorgabe in den Vergabeunterlagen seien Wartungskosten über Ende 2023 auf den Wertungspreis aufgeschlagen worden. Die Wartungskosten seien darüber hinaus in die Bewertung der Angebotsqualität eingeflossen. Das ungewöhnlich niedrige Angebot der Beigeladenen sei aufzuklären gewesen.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer Schleswig-Holstein vom 25.10.2023, Az.: VK-SK 14/23 aufzuheben, soweit der Nachprüfungsantrag betreffend Los 2 zurückgewiesen worden ist;

der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen;

die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gem. § 173 Abs. 1 S. 3 GWB bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern;

die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen;

die Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer Schleswig-Holstein für notwendig zu erklären; den beschrittenen Rechtsweg für zulässig zu erklären; hilfsweise den Rechtsstreit an das Landgericht ### zu verweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen und die von der Antragstellerin gestellten Anträge vollumfänglich abzulehnen;

der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Sie habe den Auftrag zu Recht als Bauauftrag ausgeschrieben. Die ebenfalls zu erbringende Lieferung der Sensoren und die Erprobung der Anwendung seien nur ein Annex. Ohne die Erprobung habe die Lieferung keinen Sinn. Erst nach der Erprobung solle die Umsetzung mit der Datenplattform beginnen. Jedenfalls habe die Antragstellerin eine etwa fehlerhafte Ausschreibung rügen müssen. Bezüglich der Angebotswerte stehe die Formulierung unter Ziff. 2.1.7.2 des Leistungsverzeichnisses im Widerspruch zu dem überarbeiteten Preisblatt, in dem die Wartungskosten für die ersten zwölf Monate anzugeben gewesen seien. Die von der Antragstellerin angebotenen Wartungskosten für das erste Jahr seien etwa doppelt so hoch wie die von der Beigeladenen angebotenen. Da die Kosten mittelfristig auf den Kreis und seine Kommunen umzulegen seien, seien sie ein entscheidendes Kriterium dafür, ob die Sensoren langfristig betrieben werden könnten. Daher habe die Antragstellerin für das Kriterium der Herangehensweise nur zwei Punkte erhalten.

II.

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, hat in der Sache Erfolg. Es liegen hinreichende Gründe für die Annahme vor, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor der Angebotsprüfung und -wertung zurückzuversetzen ist.

1. Nach § 173 Abs. 2 GWB wird der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung sind unter anderem die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die Aussichten des Antragstellers auf Erhalt des Auftrags und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen.

Bei der Auslegung ist das unionsrechtliche Gebot eines effektiven Rechtsschutzes zu berücksichtigen. Die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde haben daher entscheidendes Gewicht, sodass nur ausnahmsweise Gründe des Allgemeinwohls überwiegen können (Ziekow/ Völlink/Losch, Vergaberecht, 4. Aufl., § 173 GWB, Rn. 47; MKVergabeR I/von Werder, 4. Aufl., § 173 GWB, Rn. 47 f.). Hat die sofortige Beschwerde bei summarischer Prüfung hohe Erfolgsaussichten, wird dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung in der Regel stattzugeben sein, hat sie dagegen nur geringe Erfolgsaussichten, ist ein schutzwürdiges Interesse an der Verlängerung in der Regel nicht anzunehmen (Ziekow/Völlink/Losch, Vergaberecht, 4. Aufl., § 173 GWB, Rn. 52 f.; MKVergabeR I/von Werder, 4. Aufl., § 173 GWB, Rn. 50 f.).

2. Bei einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin Aussicht auf Erfolg, sodass ein überwiegendes Interesse an einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung besteht. Dem steht kein überwiegendes Interesse der Antragsgegnerin an einem zügigen Abschluss des Vergabeverfahrens entgegen. Sie macht zwar geltend, dass die Vergabe noch in diesem Jahr erfolgen müsse, weil sonst die Fördermittel wegfielen. Das kann gegenüber dem Recht der Antragstellerin auf ein fehlerfreies Vergabeverfahren nicht den Ausschlag geben, weil die Antragsgegnerin dem Risiko durch eine frühere Einleitung des Verfahrens und bessere Vorbereitung und Durchführung hätte begegnen können.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist begründet, soweit der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet ist.

a) Der Nachprüfungsantrag dürfte jedenfalls teilweise zulässig sein.

aa) Der Nachprüfungsantrag dürfte statthaft sein. Nach §§ 106, 104 Abs. 1 bis 4 GWB ist die Nachprüfung eines Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer eröffnet, wenn der für eine bestimmte Auftragsart geltende Schwellenwert überschritten ist. Die Schwellenwerte liegen derzeit nach Art. 4 RL 2014/24EU bei 5.382.000,00 € für Bauaufträge und 215.000,00 € für Liefer- und Dienstleistungsaufträge, die von nicht von zentralen Regierungsbehörden vergeben werden.

(1) Ein Bauauftrag ist nach § 103 Abs. 3 GWB ein Vertrag über die Ausführung oder gleichzeitige Planung und Ausführung von Bauleistungen im Zusammenhang mit den in Anhang II der RL 2014/24 EU genannten Tätigkeiten oder eines Bauwerkes, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, beziehungsweise nach § 1 Abs. 1 VOB/A ein Vertrag über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll. Die Begriffe Bauleistung und Bauwerk sollen dabei synonym sein (Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, VOB, 8. Aufl., § 1 VOB/A, Rn. 3).

Umfasst ein Auftrag Leistungen, die zu verschiedenen Auftragsarten gehören, richtet sich die maßgebliche Auftragsart nach dem Hauptgegenstand des Vertrages. Dabei ist auf die wesentlichen, vorrangigen Verpflichtungen abzustellen, die den Auftrag prägen, nicht auf Verpflichtungen bloß untergeordneter oder ergänzender Art, die zwingend aus dem eigentlichen Gegenstand des Vertrages folgen. Der Wert der zu erbringenden Einzelleistungen ist nur ein Kriterium unter anderen, die bei der Ermittlung des Hauptgegenstandes zu berücksichtigen sind. Entscheidend ist die funktionale Zuordnung der Leistungen zum jeweiligen Vertragstyp und deren gegenständliche, vertragliche Bedeutung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 66/18).

Die von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Hauptleistung ist keine Bauleistung. Als Bauleistung kann allenfalls die Montage von Sensoren angesehen werden. Auch dabei dürfte eine Bauleistung aber allenfalls vorliegen, wenn der Auftragnehmer eigene Masten errichten soll, um daran Sensoren zu befestigen.

Die Errichtung eines Mastes kann als die Herstellung einer baulichen Anlage mittels Tiefbauarbeiten angesehen werden. Ein Sensor als solcher ist indes keine bauliche Anlage. Er ist nur ein Gegenstand, der an irgendeiner Stelle befestigt werden muss, seinen Zweck aber nicht für und unabhängig von dem Ort der Anbringung erfüllt. Auch die Sensoren insgesamt, die an einem Ort angebracht werden, sind keine bauliche Anlage. Es fehlt ihnen eine körperliche Verbindung. Die Sensoren stehen in keinem funktionalen Zusammenhang zu den bereits vorhandenen Befestigungspunkten. Deren Funktion, etwa als Lichtmasten, ist unabhängig von den Sensoren. Bei der Montage der Sensoren handelt es sich damit nicht um Leistungen wie die Installation von Beleuchtungs- oder Signalanlagen für Straßen oder die Installation von Ausrüstungen oder Befestigungselementen an oder in anderen Gebäuden. Soweit die Sensoren elektrisch angeschlossen werden sollen, handelt es sich nicht um Elektroinstallationsarbeiten im Sinn von Klasse 45.31 des Anhangs II RL 2014/24 EU, weil darin die Installation oder der Einbau unter anderem von elektrischen Leitungen in Gebäude oder anderer Bauwerke erfasst ist. Dass eine Baustelleneinrichtung anzubieten war, ist ein bloßer Reflex der notwendigen Montageleistungen.

Jedenfalls ist die Montage der Sensoren nicht die Hauptleistung des ausgeschriebenen Beschaffungsvorhabens. Dabei sind alle vier Lose zu betrachten, da es um ein einheitliches Vorhaben geht. Ziel ist nicht allein die Montage von Sensoren, sondern die Schaffung eines Systems aus Sensoren, die Daten erfassen und diese an die Datenplattform weiterleiten, wo sie weiter verarbeitet werden. Die bloße Montage von Sensoren wäre für die Antragsgegnerin wertlos.

Auch die Auftragnehmer der Lose 1 bis 3 haben umfangreiche Leistungen zu erbringen, die über die bloße Montage der Sensoren hinausgehen. Unter den anzubietenden Leistungen macht die Montage bloß einen Punkt aus. Weitere fünf Punkte betreffen funktionale Anforderungen an das System, die Detektionsgüte, die Konfiguration und Versorgung, nichtfunktionale Anforderungen wie die Systemverfügbarkeit oder die IT-Sicherheit sowie Dienst- und Engineeringleistungen. Die Bieter müssen das System planen und für eine fehlerfreie Erfassung und Weitergabe der Daten sorgen. Mit ihnen soll kein Bauvertrag, sondern ein EVB-IT-Kaufvertrag abgeschlossen werden. Das zeigt, dass IT-Leistungen von der Antragsgegnerin als wesentliche angesehen wurden. Dementsprechend hat etwa die Antragstellerin (Angebot abgebildet S. 7 der Beschwerdebegründung, Bl. 7 d. A.) nicht nur die Sensoren selbst angeboten, sondern auch Software von beträchtlichem Wert.

An dem Schwerpunkt der ausgeschriebenen Leistungen ändert es nichts, dass die Bieter ein Montagekonzept vorlegen mussten. Dieses befasste sich vor allem mit den vorgesehenen Befestigungen, damit diese mit den Eigentümern etwa der Masten abgestimmt werden konnten. Auch dass der Betrieb des Systems erst später starten sollte, ändert nichts daran, dass das System aus Sensoren bereits implementiert werden sollte und die Umsetzung der Show Cases erreicht werden sollte.

(2) Anzumerken ist, dass die Dokumentation der Vergabeart unzureichend ist. Die Auftragswertschätzung muss nach § 8 VgV dokumentiert werden, und zwar um so genauer, je mehr der Wert sich dem Schwellenwert nähert (OLG Celle, Beschluss vom 29.06.2017, 13 Verg 1/17; Beck’scher Vergaberechtskommentar/Kau, 3. Aufl., § 3 VgV, Rn. 20; MK-VergabeR/Fülling, 4. Aufl., § 3 VgV, Rn. 21). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Kostenschätzung ist nach § 3 Abs. 3 VgV der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesandt oder das Vergabeverfahren sonst eingeleitet wird.

Aus der Vergabeakte ergibt sich nicht, aufgrund welcher Erwägungen ein Bauauftrag angenommen wurde. Auch die Ermittlung des Auftragswerts ist nicht nachvollziehbar. Es findet sich lediglich in dem Vergabevermerk die Angabe, es sei anhand des Schwellenwerts die nationale öffentliche Ausschreibung gewählt worden. In einer VOB-Checkliste ist ohne Herleitung der geschätzte Auftragswert mit 260.000,00 € angegeben. Dass dieser Wert illusorisch ist, zeigt das Ergebnis der Ausschreibung.

(3) Für die Frage der Statthaftigkeit des Rechtsweges ist es unerheblich, ob das Fehlen der unionsweiten Ausschreibung gerügt worden ist (BayObLG, Beschluss vom 26.04.2023, Verg 16/22). Die Statthaftigkeit ist von Amts wegen zu prüfen (Ziekow/Völlink/Dittmann, VergabeR, 4. Aufl., § 155 GWB, Rn. 20). Das bedeutet, dass das Verhalten der Parteien, etwa die Wahl einer Vergabeart durch den Auftraggeber oder die Reaktion der Bieter darauf, keinen Einfluss hat.

bb) Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 99 Nr. 2 lit. a oder c GWB. Ihre Gesellschafter sind Gebietskörperschaften im Sinne von § 99 Nr. 1 GWB. Im Falle einer öffentlichen Mehrheitsbeteiligung ist von einer öffentlichen Finanzierung auszugehen, wobei allerdings auch an den Fall der Bestimmung der Geschäftsführung gedacht werden kann (Beck’scher Vergaberechtskommentar/Dörr, 4. Aufl., § 99 GWB, Rn. 56). Zudem ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis, dass die Mittel für das Vorhaben aus dem Bundesförderprogramm stammen.

cc) Die Antragstellerin ist nach § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, weil sie durch ihr Angebot ihr Interesse an dem Auftrag belegt hat und ihr ein Schaden droht, wenn das Angebot nicht berücksichtigt wird.

Die Antragstellerin kann allerdings (und will) nicht erreichen, dass der Auftrag unionsweit ausgeschrieben wird, weil ihr insoweit kein Schaden droht. Der Schaden eines Bieters ist ausgeschlossen, wenn er eine fehlerhafte Auftragsbekanntmachung zur Kenntnis nimmt und sich an dem Vergabeverfahren beteiligt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 66/18). Die Antragstellerin kann nicht geltend machen, dass sie bei einer Aufhebung des Vergabeverfahrens und einer unionsweiten Ausschreibung bessere Vergabechancen hätte.

dd) Es kommt in Betracht, dass die Antragstellerin nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB mit der Rüge, die Antragsgegnerin habe in die Preiswertung Preisbestandteile über Ende 2023 hinaus berücksichtigt, präkludiert ist. Nach dieser Vorschrift ist ein Bieter mit einer Rüge ausgeschlossen, wenn er den geltend gemachten Verstoß gegen das Vergaberecht vor Einreichung des Nachprüfungsantrags erkannt und nicht innerhalb von 10 Tagen gerügt hat. Die weiteren Präklusionsvorschriften nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB, nach denen ein aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbarer Vergaberechtsverstoß vor Einreichung des Angebots gerügt werden muss, wären in keinem Fall einschlägig.

Die Präklusion nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB setzt eine positive Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes voraus. Notwendig sind die positive Kenntnis aller tatsächlichen Umstände, aus denen die Beanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird, und die zumindest laienhafte rechtliche Wertung, dass sich aus ihnen ein Vergaberechtsverstoß ergibt (BGH, Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06; Beck’scher Vergaberechtskommentar/Horn/Hofmann, 4. Aufl. § 160 GWB, Rn. 44). Die Kenntnis muss bei dem Bieter selbst vorliegen. Ist Bieter eine juristische Person, muss sie bei deren Organen vorliegen oder, weil eine Wissenszurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB erfolgt, bei den Mitarbeitern, die für das Vergabeverfahren handlungs- und vertretungsbefugt sind (Beck’scher Vergaberechtskommentar, a. a. O, Rn. 46). Da es sich um eine innere Tatsache handelt, obliegt es der Vergabestelle zunächst nur, Indizien für eine Kenntnis vorzutragen. Der Bieter muss sich sodann wahrheitsgemäß dazu äußern (Beck’scher Vergaberechtskommentar, a. a. O., Rn. 49).

Der geltend gemachte Vergaberechtsverstoß ergab sich zwingend aus der Kenntnis des Submissionsergebnisses (abgebildet S. 6 der Beschwerdebegründung, Bl. 6 d. A.), das den Bietern mit Schreiben vom 10.08.2023 bekannt gemacht worden ist. Darauf beruft sich die Antragsgegnerin.

Aus dem Submissionsergebnis ergab sich, dass die Antragsgegnerin auf die Angebotssumme, die von der Antragstellerin angegeben worden war, weitere Beträge aufgeschlagen hatte. Da die Antragstellerin nach ihrem Vortrag die Wartungskosten gesondert ausgewiesen hatte, wusste sie, dass diese aufgeschlagen worden waren. Bei laienhafter Wertung stand der Widerspruch zu den Vorgaben in den Vergabeunterlagen fest. Die Antragstellerin hatte sogar nach ihrem Vortrag gerade die Kosten getrennt angegeben, um diesen Vorgaben gerecht zu werden.

Die Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes hängt damit von der Kenntnis des Schreibens vom 10.08.2023 ab. Die Antragstellerin wird angeben müssen, wer bei ihr dieses Schreiben zur Kenntnis genommen hat.

b) Der Nachprüfungsantrag dürfte teilweise begründet sein.

aa) Die Rüge, dass die Antragsgegnerin entgegen den Vorgaben in den Vergaberechtsunterlagen einen zu hohen Preis in die Wertung des Angebots einbezogen hat, dürfte, selbst wenn sie nicht präkludiert ist, jedenfalls in der Sache nicht durchgreifen, weil der Antragstellerin insoweit kein Schaden droht.

Zwar sollten nach Ziff. 2.7.1.2. nur die Preise bis Ende 2023 berücksichtigt werden. Die einbezogenen Wartungskosten gehen über Ende 2023 hinaus. Das verstößt gegen die in § 97 Abs. 1 und 2 GWB niedergelegten Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung. Daran ändert es nichts, dass die Bieter die Wartungskosten für das erste Jahr in dem überarbeiteten Preisblatt anzugeben hatten. Allein durch diesen Umstand wurde die Festlegung im Leistungsverzeichnis, dass nur Preise bis Ende 2023 berücksichtigt werden sollten, nicht in der gebotenen Deutlichkeit geändert.

Es erscheint jedoch ausgeschlossen, dass sich bei der Wertung des angebotenen Preises nach den Vorgaben im Leistungsverzeichnis die Wertungsreihenfolge ändert. Denn der von der Antragstellerin angebotene Preis liegt auch mit dem von der Antragsgegnerin vorgenommenen Zuschlag unter dem von der Beigeladenen angebotenen Preis. Das Angebot der Antragstellerin hat die nach den Wertungsgrundsätzen (S. 60 f. des Leistungsverzeichnisses) höchste Punktzahl von 4 Punkten erhalten (gewichtet mit 45 % 180 Punkte). Eine höhere Punktzahl kann sie nicht erreichen.

bb) Die Wertung des Angebots der Antragstellerin in dem Unterkriterium der Herangehensweise dürfte dem Grundsatz der Transparenz widersprechen. Die Antragstellerin kann dadurch einen Schaden durch den Nichtzuschlag erleiden. Die hat für das Unterkriterium 2 Punkte erhalten, die Beigeladene 4 Punkte. Würde das Angebot der Beigeladenen bei einer neuen Bewertung eine bessere Wertung erzielen, könnte es eine höhere Gesamtpunktzahl erreichen als das der Beigeladenen.

(1) Es ist bereits fraglich, ob die Bewertungsmatrix mit den dazu gehörenden Erläuterungen überhaupt auf die Lose 1 bis 3 anwendbar ist. Denn sie findet sich im Leistungsverzeichnis unter Ziff. 2.11. der Projektbeschreibung allein für Los 4. Für die Bieter auf die Lose 1 bis 3 wird so nicht deutlich, dass die Wertungsmatrix auch auf ihre Angebote angewendet werden soll.

(2) Das Kriterium “Geeignetheit der Herangehensweise” dürfte nicht deutlich genug formuliert worden sein. Nach § 127 Abs. 4 S. 1 GWB müssen Zuschlagskriterien so festgelegt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Bei der Festlegung der Zuschlagskriterien hat der Auftraggeber einen Ermessensspielraum, der nur begrenzt auf die Vertretbarkeit überprüfbar ist (OLG Celle, Beschluss vom 24.02.2015, 13 Verg 1/15; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2012, Verg 3/12). Die Zuschlagskriterien müssen jedoch nach § 97 Abs. 2 GWB hinreichend transparent sein. Die Anforderungen in den Vergabeunterlagen müssen ein Maß an Klarheit, Präzision und Eindeutigkeit aufweisen, dass jeder gebührend informierte und mit der üblichen Sorgfalt handelnde Bieter sie im gleichen Sinn versteht und auf dieser Grundlage sein Angebot erstellen kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.11.2017, Verg 16/17; Beck’scher Vergaberechtskommentar/Opitz, 4. Aufl., § 127 GWB, Rn. 160).

Was die Antragstellerin bei der Geeignetheit der Herangehensweise bewerten wollte, wird nicht deutlich. Es bleibt offen, was unter welchem Maßstab gewertet werden sollte. Das wird auch nicht deutlicher durch die Regel für die Punktevergabe, die von den Anforderungen der Auftraggeberin ausgehen. Welche Anforderungen das sind, ist offen.

Zwar hätte die Unklarheit des Wertungskriteriums als solche nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB bis zur Angebotsabgabe gerügt werden müssen. Jedoch war für einen Bieter nicht erkennbar, dass die Höhe des Preises für die Bewertung der Herangehensweise herangezogen werden soll. Die Herangehensweise kann sich nur in dem Inhalt des Angebots ausdrücken, etwa darin, welche Sensoren wo und wie montiert werden sollen. Der Zusammenhang zwischen dem Inhalt des Angebots und dem Preis erschließt sich nicht.

Daran ändert auch die Erläuterung der Antragsgegnerin nichts, wonach die Wartungskosten auf den Kreis und seine Kommunen umzulegen seien und ihre Höhe den längerfristigen Betrieb der Sensoren gefährde. Ein solcher Zusammenhang ist zwar nachvollziehbar, steht jedoch nicht in Zusammenhang zu der Geeignetheit der Herangehensweise. Die Antragsgegnerin hat vielmehr nicht die geeigneten Wertungskriterien gewählt. Sie hätte auch die Höhe der laufenden Wartungskosten zum Wertungskriterium machen müssen. Nur damit wäre auch dem Transparenzgebot Genüge getan worden, denn nur so wäre den Bietern deutlich geworden, dass es auch auf die Höhe der Wartungskosten ankommen soll.

(3) Ein Problem mit der Doppelverwertung des Preises dürfte dagegen nicht bestehen. Es gibt kein Verbot einer Doppelwertung von Kriterien im Rahmen der Zuschlagskriterien. Es sollen lediglich nicht verschiedene Wertungsebenen vermischt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2016, Verg 15/16). Das ist nicht der Fall, weil es sich bei dem Preis und der sonstigen Angebotswertung um Zuschlagskriterien handelt.

Zuzugeben ist, dass eine mehrfache Berücksichtigung eines Kriteriums zu einer Verzerrung der Gesamtwertung führen kann. Das ist hier aber nicht zu befürchten, weil der höhere gewertete Preis nicht zu einer Abwertung des Angebots der Antragstellerin geführt hat.

(4) Die Wertung ist nicht ausreichen dokumentiert. Es ergibt sich aus der Vergabeakte nicht, wer die Wertung vorgenommen hat. Auch bleiben die Überlegungen zum Teil unklar.

Nach § 8 Abs. 1 VgV ist das Vergabeverfahren zu dokumentieren. Sinn der Dokumentation ist es, die Entscheidungen des Auftraggebers transparent und überprüfbar zu machen (BeckOK Vergaberecht/Fett, Stand 31.07.2023, § 8 VgV, Rn. 4). Zu diesem Zweck sind insbesondere die Gründe für den Zuschlag zu dokumentieren. Das gilt vor allem, wenn Qualitätskriterien in einem Benotungssystem bewertet werden. Bei Wertungsentscheidungen hat der öffentliche Auftraggeber darzulegen, nach welchen konkreten Gesichtspunkten die Bewertung erfolgt ist (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17; OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.09.2020, 11 Verg 7/20; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 6/19; BeckOK Vergaberecht/Fett, Stand 31.07.2023, § 8 VgV, Rn. 19). Aus der Dokumentation muss sich ergeben, dass der Auftraggeber die Kriterien zur Wertung herangezogen hat, die sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergeben (OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.09.2020, 11 Verg 7/20). Die Dokumentation kann etwa dadurch erfolgen, dass der Auftraggeber tabellarische Übersichten anfertigt, aus denen sich die Gründe für die Bewertung ergeben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 6/19).

Aus der Wertungstabelle lässt sich nicht entnehmen, wer die Bewertung durchgeführt hat. Die Überlegungen, die zu der Bewertung geführt haben, sind nur teilweise erkennbar. Insbesondere ist nicht erkennbar, aus welchem Grund der Preis für die Angebotswertung herangezogen worden ist.

cc) Eine Überprüfung des von der Beigeladenen angebotenen Preises hatte für Los 2 nicht zu erfolgen. Denn der Preis ist höher als der von der Antragstellerin angebotene. Eine Preisprüfung nach § 60 VgV ergibt nur Sinn, um Ungereimtheiten bei dem niedrigsten angebotenen Preis aufzudecken.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Die einseitige Vorgabe der Vergabestelle, bei Nichtverwendung eines in den Vergabeunterlagen enthaltenen Formblatts gelte ein Angebot “als nicht abgegeben”, steht der Einordnung als rechtsverbindliches Angebot nicht entgegen.
2. Die Nichtverwendung eines von der Vergabestelle vorgegebenen Formblatts führt auch nicht ohne Weiteres zur Formnichtigkeit des Angebots.
3. Der Ausschluss eines Angebots nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV wegen Nichtwahrung einseitiger Formvorgaben bezieht sich nur auf Vorgaben im Rahmen des § 53 VgV.
4. Der Ausschluss wegen Unvollständigkeit kommt nicht in Betracht, solange nicht über die Nachforderung entschieden ist. Die Vorgabe “mit dem Angebot einzureichen” begründet nicht ohne Weiteres eine Selbstbindung nach § 56 Abs. 2 VgV (Festhaltung Senat, Beschluss vom 06.02.2019 – 17 Verg 6/18, IBRRS 2020, 1165 = VPRRS 2020, 0144).
OLG Rostock, Beschluss vom 01.02.2023 – 17 Verg 3/22
vorhergehend:
OLG Rostock, Beschluss vom 14.12.2022 – 17 Verg 3/22
VK Mecklenburg-Vorpommern, 03.11.2022 – 2 VK 1/22

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten um den Ausschluss eines Angebots der Antragstellerin.

Mit EU-Bekanntmachung Nr. 2022/S 127-361960 vom 05.07.2022 schrieb die Antragsgegnerin als Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren die Übernahme, den Transport und die Entsorgung (Behandlung, Verwertung, Beseitigung) von Klärschlamm aus. Die Angebotsabgabe sollte bis zum 05.08.2022 um 9:00 Uhr erfolgen. Vorgesehen ist eine Grundlaufzeit von zwei Jahren mit der Option des Auftraggebers, die Laufzeit durch einseitige Erklärung gegenüber dem Auftragnehmer zweimal um jeweils 12 Monate zu verlängern.

In dem Aufforderungsschreiben zur Abgabe eines Angebotes vom 01.07.2022 (Anlage Ast 2 der Beschwerdeschrift vom 18.11.2022) heißt es u.a. wie folgt:

Bei Abgabe eines Angebotes sind die in Kapitel I. der Vergabeunterlagen dargestellten Bewerbungsbedingungen zu beachten. Mit der Abgabe eines Angebotes erkennen Sie die dort aufgeführten Bedingungen an. Angebote sind an die in den Bewerbungsbedingungen (Kapitel I. der Vergabeunterlagen, dort unter Ziffer 1.1 benannte Vergabestelle (B…) unter Verwendung des Angebotsschreibens (Kapitel V. der Vergabeunterlagen) und des Leistungsverzeichnisses (Kapitel II., dort unter 4.) zu übermitteln.

In Kapitel I. “Bewerbungsbedingungen” heißt es dort unter Ziffer 5 “Vergabeunterlagen”:

Die Vergabeunterlagen sind wie folgt gegliedert:

Kap. I. Bewerbungsbedingungen

Kap. II. Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis

Kap. III. Erläuterung der Vorgehensweise zur Ermittlung des prognostizierten Gesamtentgelts

Kap. IV. Besondere Vertragsbedingungen

Kap. V. Angebotsschreiben

Die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes einschließlich der Bewerbungsbedingungen als Anhang sowie die in Kap. II., III., IV. und V. beiliegenden Vergabeunterlagen sind verbindliche Bestandteile der Ausschreibung. Kap. II. bis V. sind mit dem Angebot einzureichen.

und unter Ziffer 7 “Angebote” wie folgt:

“7.1 Allgemeines

Das Angebot muss vor Ablauf der Angebotsfrist bei der Online-Vergabestelle (subreport-ELViS) eingestellt und hochgeladen sein.

Mit dem Angebot sind daher folgende Unterlagen einzureichen:

– Angebotsschreiben (ausgefüllt) mit Anlagen

– Leistungsbeschreibung mit

– Erläuterung der Vorgehensweise zur Ermittlung des prognostizierten Gesamtentgelts

– Besondere Vertragsbedingungen

– Europäische Eigenerklärung (EEE)

Das Angebot muss die Preise und sämtliche in den Vergabeunterlagen geforderten Angaben, Unterlagen, Nachweise und Erklärungen enthalten.

Für das Angebot ist das von der Vergabestelle versandte Angebotsschreiben (Kapitel V.) zu verwenden, auszufüllen und mit dem Namen der Person zu versehen, die berechtigt ist, das Angebot im Namen der Firma abzugeben.

Die Vertretungsbefugnis der unterzeichnenden Personen ist nach Aufforderung der Vergabestelle in geeigneter Form nachzuweisen.

Die Formulare F1 bis F11 zu Kapitel V. müssen nicht im Original verwendet werden, es dürfen auch gleichwertige Nachweise des Bieters verwendet werden. Es wird jedoch dringend angeraten, die genannten Formulare zu verwenden, um Zweifel an der “Gleichwertigkeit” des Nachweises zu vermeiden.

(…)”

In Kapitel II. “Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis” heißt am Ende:

(…)

In Kapitel V. “Angebotsschreiben” heißt es am Ende:

(…)

Die Antragstellerin reichte am 04.08.2022 dreiunddreißig Unterlagen zur Angebotsabgabe ein. Diese Unterlagen umfassten alle in den Vergabeunterlagen angesprochenen Dokumente, mit Ausnahme des Vordrucks gem. Kapitel V. “Angebotsschreiben”. Unter anderem reichte die Antragstellerin die Dokumente “Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis” sowie ein von ihr erstelltes Dokument “Verbindliche Erklärung Ks-Abnahme” ein. Das Dokument “Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis” unterzeichnete die Antragstellerin auf der letzten Seite im Unterschriftenfeld und gab zusätzlich den Namen des Unterzeichnenden an. Das von der Antragstellerin erstellte Dokument “Verbindliche Erklärung Ks-Abnahme” enthält am Ende in Textform die Angabe des Erklärenden mit Ort und Datum. Weiter heißt es dort:

“Verbindliche Erklärung zur Garantie und Gewährleistung einer langfristigen Entsorgungssicherheit und kontinuierlichen Abnahme von Klärschlamm der Kläranlage ###:

(…)

Die ### GmbH kann eine kontinuierliche Abnahme zusichern, (…). Bei einer Zuschlagserteilung an die ### GmbH, erklärt sich diese für den Abschluss eines Entsorgungs-/Verwertungsvertrages mit der … bereit.

(…)

Insgesamt wurden von drei Bietern Angebote abgegeben. Im Vergabevermerk der Antragsgegnerin vom 16.08.2022 heißt es hierzu:

“(…)

Alle Bieter haben ein Angebot auf der Online-Vergabeplattform eingereicht. Alle Angebote waren rechnerisch fehlerfrei.

Von keinem Bieter wurden Preisnachlässe/Skonto angeboten. Nach rechnerischer Auswertung der Angebote ergibt sich folgende Reihenfolge der Bieter (alle Angaben netto):

(…)

Formelle Prüfung und Wertung der Angebote:

Nach Öffnung der Angebote wurden diese formell geprüft. Dabei wurde festgestellt, dass der Bieter Nr. 3, ### GmbH, die Unterlagen unvollständig eingereicht hat (fehlendes Angebotsschreiben). Gemäß § 57 VgV ist das Angebot der ### GmbH auszuschließen.

(…)”

Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 19.08.2022 den Ausschluss ihres Angebotes aufgrund des fehlenden Angebotsschreibens mit der Begründung mit, es läge kein wirksames Angebot gemäß § 57 VgV vor. Da es sich bei dem Angebotsschreiben um zwingend notwendige Angaben oder Unterlagen handeln würde, könne eine Nachforderung nach § 56 VgV nicht erfolgen. Wegen des weiteren Inhalts des o.g. Schreibens wird auf die Anlage Ast 6 (Anlage zur Beschwerdeschrift vom 18.11.2022) Bezug genommen.

Die Antragstellerin reichte daraufhin das auf den 03.08.2022 datierte und unterschriebene Angebotsschreiben (Anlage Ast 7 der Beschwerdeschrift vom 18.11.2022) am 19.08.2022 nach. Zudem rügten die Bevollmächtigten der Antragstellerin mit Schreiben vom 23.08.2022 die Nichtwertung des Angebots als vergaberechtswidrig, hilfsweise, dass die aufgestellten Forderungen nach den zahlreichen Erklärungen und Unterlagen, gerade auch im Hinblick auf die Eignungskriterien, wegen Intransparenz nicht wirksam seien. Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens vom 23.08.2022 wird auf die Anlage Ast 8 (Anlage zur Beschwerdeschrift vom 18.11.2022) Bezug genommen.

Den außergerichtlich erhobenen Rügen der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin – soweit hier verfahrensgegenständlich – nicht abgeholfen und hielt mit Nichtabhilfeschreiben vom 12.09.2022 (Anlage Ast 12 zur Beschwerdeschrift vom 18.11.2022) an ihrer Rechtsauffassung bzgl. des Ausschlusses des Angebotes – nochmals – fest.

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 27.09.2022, eingegangen am 27.09.2022, einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Landes Mecklenburg-Vorpommern gestellt. Darin hat sie vorgetragen, dass der Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV rechtswidrig sei, weil das Angebotsschreiben nicht klar und eindeutig als zwingender Angebotsteil gefordert worden sei. So sei nicht erkennbar gewesen, dass ohne das Angebotsschreiben kein Angebot vorliege. Weiter sei das Erfordernis der Unterschrift auf dem Angebotsvordruck als zwingender Angebotsbestandteil nicht eindeutig und klar formuliert worden. Sie hat die Auffassung vertreten, nach Auslegung aller von ihr eingereichten Dokumente und Unterlagen ein wirksames Angebot eingereicht zu haben, in dem lediglich das Angebotsschreiben als eine von mehreren geforderten Unterlagen gefehlt habe, was das Angebot aber nicht unwirksam, sondern allenfalls unvollständig und stattdessen auslegungsbedürftig werden lasse, so dass eine Nachforderung habe erfolgen können und müssen. Für den Fall des Vorliegens eines rechtmäßigen Ausschlusses des Angebotes sei das Verfahren jedenfalls in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, weil es an grundlegenden Fehlern leide, da die Eignungskriterien nicht wirksam gefordert worden seien. Infolgedessen könnte der Ausschluss nicht auf das Fehlen der entsprechenden Unterlagen gestützt werden. Weiterhin seien vor Ablauf der Angebotsfrist einzelne Änderungen der Anforderungen in der Vergabeakte mitgeteilt, eine konsolidierte Endfassung jedoch nicht mehr zur Verfügung gestellt worden.

Im Verfahren vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin beantragt:

1. a) Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin rückgängig zu machen und die Wertung der Angebote zu dem Offenen Verfahren, EU-Bekanntmachung Nr. 022/S 127-361960 vom 05.07.2022, nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer unter Einschluss des Angebotes der Antragstellerin zu wiederholen.

b) Hilfsweise wird die Antragsgegnerin verpflichtet, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen.

2. Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakte der Antragsgegnerin gem. § 165 GWB gewährt.

3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten der Antragstellerin.

4. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag abzulehnen.

Sie hat die Auffassung vertreten, das Angebot der Antragstellerin sei gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 1, 2 VgV zwingend auszuschließen gewesen, weil es nicht form- und fristgerecht eingegangen sei. Das Angebotsschreiben stelle eine rechtsverbindliche Erklärung dar, die erst die Grundlage für ein Angebot schaffe. Das unstreitig nicht fristgerecht eingereichte Angebotsschreiben gehöre zum zwingenden Mindestinhalt eines Angebots. Es unterscheide sich inhaltlich von sonstigen leistungsbezogenen Erklärungen und Nachweisen im Sinne des § 56 Abs. 2 VgV, weil es den Rechtsbindungswillen zum Ausdruck bringe, eine Klammerwirkung auf alle geforderten Erklärungen und Nachweise entfalte und die geforderte Form gewährleiste. Diese Merkmale seien aufeinander bezogen und miteinander verschränkt. Keine Erklärungen und Nachweise, die die Antragstellerin fristgerecht eingereicht habe, insbesondere auch nicht die “Verbindliche Erklärung Ks-Abnahme” würden das Angebotsschreiben mit diesen Merkmalen ersetzen. Das Angebotsschreiben beinhalte – insbesondere unter den Ziffern 1. bis 17. – eine Reihe von geforderten Erklärungen, die die Antragstellerin mit Ablauf der Angebotsfrist somit nicht abgegeben habe. Insbesondere die im Angebotsschreiben enthaltene Erklärung zu Ziffer 1., die Ausführung der ausgeschriebenen Leistung für den Fall der Zuschlagserteilung zu den im Leistungsverzeichnis (Kapitel II., dort Ziffer 4.) angegebenen Preisen anzubieten, sei essentiell, um in der Gesamtschau und Anbetracht des Nachverhandlungsverbotes ein verbindliches und damit wertbares Angebot einzureichen.

Weiter sei durch das Fehlen der unmissverständlich verlangten Unterschrift unter dem Angebotsschreiben die Einhaltung dieses Formerfordernisses nicht erfüllt worden. Diese Unterschrift sei erkennbar gefordert und trotz der in der Bieterdiskussion von anderer Seite geäußerten Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Forderung nicht von der Antragstellerin vor Ablauf der Angebotsfrist gerügt worden. Dadurch sei sie mit einer Rüge präkludiert. Fehle aber die Unterschrift, liege kein beachtenswertes Angebot vor. Anders als sonstige leistungsbezogene Erklärungen und Nachweise habe das Angebotsschreiben auch nicht gemäß § 56 Abs. 2 VgV nachgefordert werden können, weil das Angebotsschreiben selbst die rechtsverbindliche Erklärung darstelle und damit überhaupt erst die Grundlage eines Angebots schaffe. Das Schreiben der Antragstellerin “Verbindliche Erklärung KS-Abnahme” weiche zudem von den Vergabeunterlagen ab, sodass das Angebot auch nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen gewesen sei. Das Fehlen der Verlinkung der Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung sei jedenfalls nicht kausal für den Ausschluss gewesen.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Verfahren vor der Vergabekammer wird ergänzend auf die Sachverhaltsdarstellung in dem angefochtenen Beschluss der Kammer vom 03.11.2022 (Seiten 2 bis 6) Bezug genommen.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 03.11.2022 ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin bei Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auferlegt. Zur Begründung hat sie u.a. ausgeführt, die Antragstellerin sei durch den Ausschluss ihrer im Vergabeverfahren als Angebot eingereichten Unterlagen nicht in ihren Rechten nach § 97 GWB verletzt. Der Ausschluss des Angebots nach § 57 Absatz 1 Nr. 1, 2 VgV sei zu Recht erfolgt, weil die wirksam und eindeutig geforderte Form nicht eingehalten und folglich kein den Anforderungen entsprechendes Angebot fristgerecht eingereicht worden sei. Das Angebot sei gemäß § 125 BGB i.V.m. §§ 53 Absatz 1 Satz 2 VgV, 126b BGB von vorneherein durch den Formverstoß des Fehlens des eindeutig geforderten Angebotsschreibens und damit zwangsläufig der ebenso eindeutig geforderten Unterschrift nichtig. Ein Anspruch auf ein Nachfordern nach § 56 Absatz 2 VgV bestehe nicht. Sowohl die “Abgabe” des Angebotsschreibens als vorgegebenes und auszufüllendes Formular als auch die Unterschrift seien eindeutig und wirksam im Wortlaut der Vergabeunterlagen gefordert worden. Nach dem Willen der Antragsgegnerin handele es sich bei dem Angebotsschreiben erkennbar um die maßgebliche Erklärung, aus der sich ergebe, dass das Angebot eindeutig und nachprüfbar einem bestimmten Bieter zuzuordnen sei und der Bieter den gesamten Angebotsinhalt rechtsverbindlich erkläre. Der Inhalt des aus mehreren Angebotsteilen bestehenden Angebots solle dadurch als verbindlich erklärt werden. Bereits die fehlende Unterschrift unter dem Angebotsschreiben und darüber hinaus zwangsläufig das Fehlen des gesamten zu unterschreibenden Dokuments habe zur Folge, dass die Antragstellerin nicht frist- und formgemäß erklärt habe, dass ihr das Angebot eindeutig und nachprüfbar zuzuordnen sei und sie den gesamten Angebotsinhalt rechtsverbindlich erklären wolle. Vielmehr gelte das Angebot nach dem ausdrücklich verlautbarten Willen der Antragsgegnerin dann als nicht abgegeben, wenn es nicht unterschrieben worden sei. Dies entspreche auch der Wertung, es in dieser Konsequenz insgesamt als gemäß § 125 BGB von vorneherein nicht existent anzusehen. Dagegen befinde sich in den gesamten Angebotsunterlagen der Antragstellerin keine dem von der Antragsgegnerin vorgegebenen Angebotsschreiben vergleichbare, das gesamte Angebot umfassende entsprechende Erklärung. Unerheblich sei zudem, ob die Antragsgegnerin durch das Verlangen einer eigenhändigen Unterschrift eine nicht vorgesehene Verschärfung des Schriftformerfordernisses gefordert habe, weil die Antragstellerin mit dieser Rüge gemäß § 160 Absatz 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert sei. Der Ausschluss des Angebots sei auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin das ordnungsgemäß ausgefüllte und unterschriebene Angebotsschreiben nicht nachgefordert habe. Eine Nachforderung komme in den Fällen, in denen die vorgeschriebene Form nicht eingehalten oder wenn der Kernbestandteil des Angebots selbst betroffen sei, nicht in Betracht. Für die weiteren Einzelheiten der rechtlichen Erwägungen der Vergabekammer wird auf den Inhalt des Beschlusses vom 03.11.2022 Bezug genommen.

Gegen den am 04.11.2022 zugestellten Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 18.11.2022 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Sie wiederholt und vertieft ihre bereits im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Einwände. Sie ist der Auffassung, ihr Antrag sei begründet. Die Antragsgegnerin habe den Angebotsvordruck (Kapitel V.) nicht eindeutig und klar in den Vergabeunterlagen als zwingenden Angebotsbestandteil gefordert und nicht klar kommuniziert, dass ohne eine händische Unterschrift auf dem Angebotsvordruck und daher auch ohne den Angebotsvordruck als solchen schon inhaltlich kein Angebot vorliegen würde. Vielmehr sei nach dem verobjektivierten Empfängerhorizont erkennbar gewesen, dass sie, die Antragstellerin, eine ausschreibungskonforme Leistungserbringung angeboten habe. Ein Ausschluss ihres Angebotes könne richtigerweise nicht auf § 57 VgV gestützt werden und für die Antragsgegnerin habe die Möglichkeit und im vorliegenden Fall auch die Pflicht zur Nachforderung gemäß § 56 Abs. 2 VgV bestanden. Das der Antragsgegnerin eingeräumte Ermessen sei auf Null reduziert, weil die Antragsgegnerin die Unklarheiten in den Vergabeunterlagen verursacht habe. Für die näheren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdeschrift und die ergänzenden Schriftsätze Bezug genommen.

Auf entsprechenden Eilantrag der Antragstellerin vom 01.12.2022 (Bl. 54 ff. d.A.) hat der Senat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde mit Hängebeschluss vom 02.12.2022 (Bl. 63 f. d.A.) einstweilen bis zur Entscheidung über den Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB und sodann mit Beschluss vom 14.12.2022 (Bl. 96 ff. d.A.) bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert. Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Beschlusses Bezug genommen.

Die Antragstellerin beantragt, in der Sache wie folgt zu erkennen:

1. Der Beschluss der 2. Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Gesundheit Mecklenburg-Vorpommern vom 03.11.2022, Aktenzeichen 2 VK 1/22, wird aufgehoben.

2. a) Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin rückgängig zu machen und die Wertung der Angebote zu dem Offenen Verfahren, EU-Bekanntmachung Nr. 2022/S 127-361960 vom 05.07.2022, nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Vergabesenates unter Einschluss des Angebotes der Antragstellerin zu wiederholen.

b) Hilfsweise wird die Antragsgegnerin verpflichtet, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenates in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen.

c) Äußerst hilfsweise ist die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin nicht für notwendig zu erklären.

3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des sofortigen Beschwerdeverfahrens vor dem Senat und des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

4. Die Hinzuziehung eines rechtsanwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern vom 03.11.2022 (Az. 2 VK 01/22) zurückzuweisen,

2. der Beschwerdeführerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten der Beschwerdegegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen und

3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren für notwendig zu erklären.

Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss der Vergabekammer im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung der bereits im Verfahren vor der Vergabekammer erfolgten Ausführungen. Für die näheren Einzelheiten hierzu wird Bezug genommen auf den Schriftsatz vom 08.12.2022 (Bl. 66 ff. d.A.) sowie den weiteren Schriftsatz vom 22.12.2022 (Bl. 103 ff. d.A.), mit dem die Antragsgegnerin zu der vorläufigen Einschätzung des Senates aus dem Beschluss vom 14.12.2022 (Bl. 96 ff. d.A.) Stellung bezogen hat. Insoweit trägt sie ergänzend vor, der zwingende Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin ergebe sich (auch) aus der Selbstbindung des Auftraggebers (Art. 3 GG). Der Auftraggeber habe insoweit – klar und eindeutig – sowohl die Unterschrift unter dem Angebotsschreiben als auch unter dem Leistungsverzeichnis gefordert. Diese formale Anforderung sei dann mit der Rechtsfolge verbunden gewesen, dass das Angebot ohne die geforderten Unterschriften “als nicht abgegeben” gelte. Ein Verstoß gegen diese Formanforderung habe gemäß § 125 Satz 2 BGB die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes zur Folge. Zwar sei die Form noch nicht rechtsgeschäftlich – weil noch kein Vertrag geschlossen sei – vereinbart worden. Allerdings seien die Anforderungen im Vergabeverfahren an das Angebot und damit auch an die Form des Angebotes nach Ablauf der Angebotsfrist unveränderlich, sodass eine Zuschlagserteilung zwingend nur mit den gestellten (Form-) Anforderungen möglich sei, was die Antragstellerin wiederum bei Ablauf der Abgabefrist nicht erfüllt habe. Hieran sei der Auftraggeber gebunden. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Antragsgegnerin ihre Auffassung, dass die Unterschriften – jeweils unter Angebotsschreiben und Leistungsverzeichnis – unmissverständlich gefordert und die Rechtsfolge – nämlich der Ausschluss des Angebotes von der Wertung – unmissverständlich vorgegeben gewesen sei.

Die anwaltlich nicht vertretene Beigeladene hat sich mit Schriftsatz vom 09.12.2022 geäußert. Auf den Inhalt des o.g. Schreibens (Bl. 78 d.A.) wird Bezug genommen.

II.

Die insgesamt zulässige Beschwerde hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch in der Sache Erfolg.

1. Die Vergabekammer ist zu Recht von der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ausgegangen. Insbesondere hat die Antragstellerin Interesse am Auftrag und droht ihr durch Verletzung bieterschützender Vorschriften ein Schaden, wenn der Ausschluss – wie von ihr geltend gemacht – rechtswidrig erfolgte (§ 160 Abs. 2 GWB). Auch hat die Antragstellerin rechtzeitig die Vergaberechtswidrigkeit des Ausschlusses gerügt und Nachprüfung beantragt (§ 160 Abs. 3 GWB).

2. Der Vergabenachprüfungsantrag ist im tenorierten Umfang begründet. Abweichend von den Ausführungen im angefochtenen Beschluss ist das Angebot der Antragstellerin jedenfalls derzeit nicht zwingend auszuschließen. Auch ohne das Angebotsschreiben gem. Kapitel V. liegt ein rechtsverbindliches und formwirksames Angebot vor, eine Nachforderung des Angebotsschreibens ist nicht ausgeschlossen.

a) Dem Inhalt nach stellen die von der Antragstellerin vor Ablauf der Angebotsfrist eingereichten Dokumente nach dem Horizont einer verständigen Vergabestelle keine unverbindliche Interessenbekundung, sondern ein hinreichend bestimmtes, rechtsverbindliches Angebot dar.

Das Fehlen des ausgefüllten “Kapitel V. Angebotsschreiben” ist nicht ohne Weiteres mit dem gänzlichen Fehlen eines Angebots gleichzusetzen (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.10.2014 – Verg 14/14). Ob und mit welchem Inhalt eine rechtsverbindliche Erklärung vorliegt, ist vielmehr nach den §§ 133, 157 BGB nach dem Horizont einer verständigen Vergabestelle zu beurteilen (vgl. Senat, Beschluss vom 01.09.2022 – 17 Verg 2/22). Am Rechtsbindungswillen der Antragstellerin und am konkreten Inhalt ihrer Erklärungen bestehen hier angesichts des Bezugs auf die Ausschreibung und der gemeinsamen Einreichung der Unterlagen keine Zweifel. Zwar lässt der Wortlaut der Erklärung der Antragstellerin im Schreiben “Verbindliche Erklärung Ks-Abnahme”, im Fall des Zuschlags zum Abschluss eines Vertrags bereit zu sein, auch die Deutung als bloße Vorerklärung zu. Ein solcher Vorbehalt würde dem Angebot allerdings jeglichen Sinn nehmen. Vom Wortlaut her – wozu auch der von der Antragstellerin in der Erklärung Ks-Abnahme selbst gewählte Zusatz “verbindlich” zählt – ist die Erklärung vielmehr als Bereitschaft zu verstehen, nach dem Zuschlag noch an eventuell erforderlichen Umsetzungsmaßnahmen mitzuwirken. Für eine Rechtsverbindlichkeit der Erklärung insgesamt sprechen zudem die weiteren beigefügten Unterlagen, u.a. die in den Bewerbungsunterlagen der Antragsgegnerin (dort Kapitel I. Ziffer 7.7) geforderten Nachweise und Erklärungen der Anlagen F 1 bis F 11 des Angebotsschreibens, so dass durch ein schlichtes “ja” als Annahmeerklärung der Antragsgegnerin – einen Zuschlag – nicht lediglich eine weitere Verhandlung eingeleitet, sondern ein Vertrag zustandekommen gekommen wäre. Ob dieser Vertrag der Ausschreibung vollumfänglich entspräche, ist an dieser Stelle – für die rechtliche Einordnung als rechtsverbindliches Angebot – ohne Belang.

b) Das Angebot ist nicht formunwirksam. Die Formunwirksamkeit einer Willenserklärung kann sich nur aus den §§ 125 ff. BGB ergeben. Unwirksamkeit tritt danach ein, wenn die Erklärung gegen gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Formvorschriften verstößt. Vorgaben des Auftraggebers, ein bestimmtes Formular zu verwenden und dieses zu unterschreiben, bedürfen insoweit der – mindestens konkludenten – Annahme, um den Anwendungsbereich des § 125 BGB zu eröffnen (vgl. Einsele in Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2021, § 127 Rn. 3; Wollenschläger in: BeckOGK, 1.11.2022, BGB § 127 Rn. 21). Für eine einseitige Regelung der Wirkungen einer fremden Willenserklärung (“gilt als nicht abgegeben”) fehlt dem Auftraggeber demgegenüber die Rechtsmacht.

Eine konkludente Zustimmung durch die Antragstellerin kann hier nach den §§ 133, 157 BGB schon deshalb nicht sicher festgestellt werden, weil sie das Formblatt gerade nicht verwendet und unterzeichnet hat. Dass dies nur versehentlich unterblieb, ist nach dem Empfängerhorizont bereits nicht sicher zu erkennen und auch ohne Belang. Auch die Unterschrift unter dem Leistungsverzeichnis und die Einreichung der weiteren Unterlagen nebst Signatur über das Vergabeportal stellen ein generelles Einverständnis mit der Formvorgabe (auch) betreffend die nicht eingereichte Unterlage nicht dar. Schließlich kann die Nachreichung des unterschriebenen Formblatts nach den gegebenen Umständen – insbesondere nach den Informationen aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 19.08.2022, das Angebot der Antragstellerin sei aufgrund des fehlenden Angebotsschreibens ausgeschlossen – allenfalls – wenn überhaupt – als Zustimmung verstanden werden, dass das Formblatt zu diesem Zeitpunkt formgerecht vorliegen muss.

c) Ein Ausschluss des Angebots nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV kommt ebenfalls nicht in Betracht, und zwar weder wegen Frist- noch wegen Formverstoßes.

Bei Ablauf der Angebotsfrist lag ein rechtsverbindliches Angebot vor, auf die Zuschlagsfähigkeit kommt es im Rahmen des § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV nicht an.

Wegen Formverstoßes eröffnet die Vorschrift den Ausschluss nur dann, wenn das Angebot gegen Vorgaben nach § 53 VgV verstößt (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.09.2018 – Verg 32/18 -). Zwar sind in diesem Zusammenhang auch einseitige Vorgaben des Auftraggebers maßgeblich, allerdings nur im Rahmen des § 53 VgV. Wird gegen andere Formvorgaben verstoßen, begründet dies bereits tatbestandlich nicht den Ausschlussgrund des § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV. So liegt der Fall hier. Die Vorgabe der Antragsgegnerin, ein bestimmtes Formblatt zu nutzen und zu unterzeichnen, hat ihre Grundlage nicht in § 53 VgV. Nach § 53 Abs. 1 VgV sind die Bieter grundsätzlich berechtigt, ihre Angebote (insgesamt) in Textform nach § 126 b BGB mithilfe elektronischer Mittel zu übermitteln – was die Antragstellerin hier auch getan hatte -, und der öffentliche Auftraggeber wiederum verpflichtet, die elektronische Kommunikation auch anzuerkennen.

d) Schließlich liegen die Voraussetzungen für einen Ausschluss wegen Unvollständigkeit nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV oder wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV jedenfalls derzeit nicht vor.

aa) Zwar können einseitig bleibende Formvorgaben – auch wenn sie (unabhängig von einer Rüge) nicht die Wirkung von Erklärungen des Anderen zu regeln geeignet sind – die Reichweite eigener Erklärungen bestimmen. So kann etwa der Antragende im Sinn eines Vorbehalts erklären, sein Angebot sei nur unter der Bedingung bindend, dass es in einer bestimmten Form angenommen wird (vgl. etwa Einsele in Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2021, § 127 Rn. 3; Wendtland in: BeckOK BGB, 64. Ed. 1.11.2022, § 125 Rn. 8). Entsprechendes gilt auch bei einer Ausschreibung, die rechtlich den Charakter einer Aufforderung zur Abgabe eines Angebots hat, die Zuschlags- (Annahme-) Fähigkeit aber im Sinn einer nach dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG, § 97 GWB) beachtlichen Selbstbindung einschränkt.

Ob der Ausschreibung hier im Wege der Auslegung in hinreichender Deutlichkeit (zu den Anforderungen siehe BGH, Beschluss vom 03.04.2012 – X ZR 130/10 m.w.N.) die Vorgabe zu entnehmen ist, das Formblatt zu verwenden und zu unterzeichnen, kann der Senat offen lassen (zu Bedenken wird auf den Eilbeschluss vom 14.12.2022 verwiesen). Auch kommt es letztlich nicht darauf an, inwieweit solche Vorgaben vergaberechtlich zulässig (gegen Formerfordernisse ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.07.2020 – Verg 6/20) oder anderenfalls – weil ihre Umsetzung nicht ihrerseits einen Gesetzesverstoß bedeutete – mangels Rüge dennoch bindend sind. Denn die Vorgabe besagt für sich genommen allenfalls, dass das unterschriebene Formblatt für einen Zuschlag vorliegen muss. Die Zuschlagsfähigkeit kann aber nur auf Grundlage der bis zum Ablauf der Angebotsfrist eingereichten Unterlagen und der zulässig nachgereichten Dokumente beurteilt werden.

bb) Weil – wie oben ausgeführt – ein wirksames Angebot vorliegt, stellt das Formblatt “Kapitel V. Angebotsschreiben” lediglich eine fehlende Unterlage dar. Fehlende Unterlagen können aber nach § 56 Abs. 2 VgV vom Auftraggeber nach seinem Ermessen nachgefordert werden. Von dem ihr eingeräumten Ermessen hat die Antragsgegnerin – von der Antragstellerin gerügt – bislang keinen Gebrauch gemacht, insbesondere nicht mit dem Vergabevermerk oder in den Schreiben vom 19.08.2022 und 12.09.2022. Sie ist stattdessen davon ausgegangen, das Schreiben könne nicht nachgefordert werden und der Ausschluss sei deshalb zwingend. Die Nachforderung ist aber weder nach § 56 Abs. 2 Satz 2 VgV noch nach § 56 Abs. 3 VgV ausgeschlossen.

Nach § 56 Abs. 2 Satz 2 VgV kann ein Auftraggeber sein Ermessen bereits mit der Ausschreibung dahin ausüben, keine Nachforderungen vorzunehmen. Hieran ist er dann nach den Grundsätzen der Transparenz und Gleichbehandlung gebunden (Selbstbindung, vgl. OLG Celle, Beschluss vom 14.01.2014 – 13 Verg 11/13; EuGH, Urteil vom 10.10.2013 – Rs. C-336/12, Rn. 40). Das hat die Antragsgegnerin indes nicht getan. Formulierungen wie: “mit dem Angebot einzureichen” genügen hierfür nicht (eingehend Senat, Beschluss vom 06.02.2019 – 17 Verg 6/18). Das gilt in gleicher Weise für die von der Antragsgegnerin verwendeten Formulierungen: “unter Verwendung des Angebotsschreibens … zu übermitteln”, “mit dem Angebot einzureichen”, “vor Ablauf der Angebotsfrist … hochgeladen” und “Für das Angebot ist das … Angebotsschreiben zu verwenden”.

Soweit das OLG Düsseldorf in einer antragsgegnerseits zitierten Entscheidung (Beschluss vom 13.04.2016 – Verg 52/15) in einem obiter dictum ausführt, der Auftraggeber könne nur eine fehlende Unterschrift unter einer dem Angebot beigefügten Erklärung, nicht aber die fehlende Unterschrift unter dem Angebot beziehungsweise dem Angebotsschreiben selbst nachfordern, weicht der Senat hiervon nicht ab. Maßgeblich ist, ob bei Auslegung der bei Ablauf der Angebotsfrist vorliegenden Unterlagen von einem rechtsverbindlichen Angebot ausgegangen werden kann. Ist dies zu verneinen, läge in der Nachholung keine Vervollständigung des Angebots, sondern ein erstmaliges Angebot, das wegen Fristversäumung nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV auszuschließen ist. Soweit aber aus den o.g. Gründen insgesamt von einem rechtsverbindlichen Angebot der Antragstellerin auszugehen ist, liegt hier – abweichend vom Sachverhalt der o.g. Entscheidung des OLG Düsseldorf – lediglich eine Vervollständigung vor.

Die Unzulässigkeit einer Nachforderung ergibt sich auch nicht aus § 56 Abs. 3 VgV, weil das unterschriebene Formblatt keine auf den Preis als alleinigem Zuschlagskriterium bezogene Unterlage ist und damit die Wertung anhand der Zuschlagskriterien nicht beeinflussen kann. Nach § 56 Abs. 3 VgV ist die Nachforderung leistungsbezogener Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ausgeschlossen. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, soweit das Angebotsschreiben – insbesondere in den Ziffern 6 und 8 bis 11 – Eignungsanforderungen betrifft. Eignungsanforderungen sind unternehmens- und nicht leistungsbezogen. Im Übrigen kann das Fehlen dieser Erklärungen einen Ausschluss schon deshalb nicht rechtfertigen, weil diese Eignungsanforderungen entgegen § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht in der Auftragsbekanntmachung aufgeführt und deshalb nicht wirksam gestellt sind. Nicht wirksam gestellte Anforderungen finden keine Anwendung, ohne dass es einer Rüge bedürfte. Kommt ein Ausschluss als ungeeignet danach nicht in Betracht, kann das Fehlen des Schreibens hinsichtlich dieser Punkte weder direkt noch indirekt doch zu einem Ausschluss führen. Die Kenntnisnahme von Belehrungen – etwa Ziffer 12 des Angebotsschreibens – und die Erfüllung von Obliegenheiten im eigenen Interesse – etwa Ziffer 17 a bis f – betreffen per se nicht die Wirtschaftlichkeitsbewertung der angebotenen Leistung und werden von § 56 Abs. 3 VgV nicht erfasst. Weitere Teile des Angebotsschreibens sind zwar leistungsbezogen und zum Teil auch grundsätzlich für die Wirtschaftlichkeitsbewertung relevant. Allerdings gelten die dort geforderten Erklärungen bereits kraft Gesetzes (etwa Ziffern 3 und 13 des Angebotsschreibens) beziehungsweise lassen sie sich ausdrücklich oder im Weg der Auslegung den bis zum Ablauf der Angebotsfrist eingereichten Dokumenten, insbesondere den von der Antragstellerin eingereichten Anlagen F 1 bis F 11 des Angebotsschreibens, der “Erklärung Verbindliche Ks-Abnahme”, der Versicherungsbestätigung, den Unbedenklichkeitsbescheinigungen, der Beschreibung zur Verwertung nebst Beteiligtenstruktur und den entsprechenden Erklärungen zu den Unterauftragnehmern sowie dem ansonsten handschriftlich unterschriebenen Leistungsverzeichnis entnehmen (etwa Ziffern 1, 2, 4, 5, 7, 16, 18, 19 des Angebotsschreibens), so dass eine Nachreichung die Wirtschaftlichkeitsbewertung nicht berührt und ein unberechtigter Wettbewerbsvorteil nicht droht. Eine Einverständniserklärung der Antragstellerin zur Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten (Ziffer 15 des Angebotsschreibens) ergibt sich bereits aus der Abgabe des Angebots selbst, nachdem die Antragsgegnerin unter Kapitel I., Ziffer 14 der Bewerbungsunterlagen auf die Verarbeitung der Daten als Grundvoraussetzung für die Berücksichtigung des Angebots hingewiesen hatte.

Allein aus der unterlassenen Nachforderung kann nicht geschlossen werden, dass der Auftraggeber in diese Richtung von dem ihm zustehenden Ermessen bereits Gebrauch gemacht hat (vgl. Ziekow/Völlink/Steck, 4. Aufl. 2020, VgV § 56 Rn. 19).

cc) Auf dieser Grundlage ist auch nicht zu ersehen, das Angebot enthalte nicht nur behebbare formale (Fehlen des Formblatts), sondern inhaltliche Abweichungen von den Vergabeunterlagen im Sinn des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV.

3. Aufgrund des Vergabeverstoßes hat der Senat das Verfahren nach den §§ 168, 178 GWB zurückzuversetzen und die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Die beantragte Anordnung, die Wertung unter Einschluss des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen, kommt dabei nicht in Betracht. Soweit fehlende Unterlagen grundsätzlich nachforderbar sind, steht es gemäß § 56 Abs. 2 VgV im Ermessen des Auftraggebers, ob er einem Bieter innerhalb der vergaberechtlichen Grenzen die Möglichkeit eröffnet, Unterlagen nachzureichen, oder ob er hiervon absieht und das unvollständige Angebot von der Wertung ausschließt. Der Senat kann diese Ermessensentscheidung nicht umfassend, sondern nur im Hinblick auf Ermessensfehler überprüfen, also ob der Auftraggeber sein Ermessen überhaupt und ordnungsgemäß ausgeübt hat, ob der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt worden ist und ob sachfremde Erwägungen eine Rolle gespielt haben. Nur ausnahmsweise, wenn nämlich die Voraussetzungen einer Ermessensreduzierung auf Null vorliegen, das heißt eine bestimmte Wertung zwingend ist, ist es den Nachprüfungsinstanzen erlaubt, diese Wertung an die Stelle einer Wertung der Vergabestelle treten zu lassen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 – Verg 68/04). Eine solche Ermessensreduzierung auf Null kann hier aber nicht angenommen werden. So wird eine Ermessensreduzierung etwa dann angenommen, wenn sich der Auftraggeber aus Gründen der Gleichbehandlung gegenüber sämtlichen Bietern einheitlich verhalten muss oder im Rahmen seiner Vergabeunterlagen eine ausdrücklich so bezeichnete “Checkliste für die Vollständigkeit Ihrer Angebotsunterlagen” verwendet hat, in welcher dem Angebot beizufügende Unterlagen nicht enthalten waren (vgl. hierzu OLG Dresden, Beschluss vom 21.02.2020 – Verg 7/19). Ein vergleichbarer Fall liegt hier aber nicht vor. Soweit sich die Antragstellerin hinsichtlich einer Ermessensreduzierung auf Null im Wesentlichen auf die Widersprüchlichkeit der Vergabeunterlagen beruft, teilt der Senat in diesem Punkt die Rechtsauffassung der Antragstellerin nicht. Unabhängig von dem Unterschriftserfordernis ist jedenfalls die Vorgabe der Antragsgegnerin, das Angebotsschreiben nach Kapitel V. zu verwenden, ausreichend deutlich.

Andererseits bedarf es keiner Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe. Denn die unzureichende Bekanntmachung von Eignungskriterien führt lediglich zu deren Nichtgeltung, nicht aber zur Rechtswidrigkeit des weiteren Verfahrens. Ob der Hilfsantrag insoweit zulässig gestellt und die Bedingung mit der Teilabweisung des Hauptantrags eingetreten ist, bedarf insoweit keiner Entscheidung.

Die Antragsgegnerin wird bei der von ihr – noch – zu treffenden Ermessensentscheidung über die Nachforderung zu berücksichtigen haben, dass eine zeitliche Verzögerung bei jeder Nachforderung gegeben ist, Nachforderungen aber gleichwohl grundsätzlich zulässig sind und der – pauschale – Hinweis auf Verzögerungen allein keine tragfähige Erwägung darstellt, zumal das Angebotsschreiben der Antragsgegnerin bereits seit dem 19.08.2022 ausgefüllt und unterschrieben vorliegt, die dazugehörigen Anlagen F1 bis F 11 bereits seit dem 04.08.2022, der Fehler bislang also rein formal war. Ferner ist bei der Ermessensentscheidung der Zweck des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen, nämlich die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers zu den bestmöglichen Konditionen zu befriedigen (EuG, Urteil vom 13.09.2011 – Rs. T-8/09). § 56 Abs. 2 VgV zielt auf eine möglichst weitgehende Berücksichtigung von Bieterangeboten ab (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015 – Verg 35/15, zur VOB/A-EG) und die Vorschrift bezweckt, im Interesse eines umfassenden Wettbewerbs den Ausschluss von Angeboten aus vielfach nur formalen Gründen zu verhindern und die Anzahl der am Wettbewerb teilnehmenden Angebote nicht unnötig zu reduzieren (BGH, Urteil vom 19.06.2018 – X ZR 100/16, “Uferstützmauer”).

4. a) Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 175 Abs. 1, 71 Satz 1, 182 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 GWB. Da die Antragstellerin hinsichtlich ihres Hauptantrages nicht vollständig obsiegt, war eine Kostenverteilung von 1/4 zu 3/4 zu Lasten der Antragsgegnerin als sachgerecht zu erachten. Gleiches gilt hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, über die bei Abänderung der dortigen Entscheidung ebenfalls zu entscheiden ist (vgl. Senat, Beschluss vom 25.11.2020 – 17 Verg 1/20). Der Beigeladenen, die lediglich beobachtend an dem Beschwerdeverfahren teilgenommen und zur Wahrnehmung eigener Interessen weder in der Sache – wirksam – Stellung genommen noch Anträge gestellt hat, sind Kosten nicht aufzuerlegen. Andererseits entspricht es der Billigkeit, von der Erstattung ihrer – etwaigen – außergerichtlichen Kosten abzusehen (Bracher in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 92. Lieferung 11.2018, § 78 GWB Rn. 24 ff.).

b) Die Hinzuziehung anwaltlichen Beistandes im Verfahren vor der Vergabekammer war für die Antragstellerin gemäß §§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB, 80 Abs. 2 VwVfG für erforderlich zu erklären. Die Beauftragung eines Rechtsanwalts durch ein Unternehmen auf Bieterseite ist in vergaberechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich als im Sinne dieser Vorschriften notwendig anzusehen. Dass ein Bieter auch ohne die Einschaltung eines Rechtsanwalts zu einer ausreichenden und umfassenden Interessenwahrnehmung in der Lage ist, kann allenfalls dann angenommen werden, wenn sich im Einzelfall ausschließlich einfache und ohne weiteres zu beantwortende Sach- und Rechtsfragen stellen, und der Bieter aufgrund seiner Ressourcen und Erfahrungen zweifelsfrei in der Lage ist, seine Position im konkreten Fall auch prozessual adäquat zu vertreten. Dies kann auch bei Großunternehmen oder Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, weil es jedem Unternehmen freisteht, wie es die Wahrnehmung seiner rechtlichen Belange organisiert (Senat, Beschluss vom 30.09.2021 – 17 Verg 5/21; MüKoEuWettbR/von Werder, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 16). Für die Antragsgegnerin bleibt es in dieser Frage bei der Entscheidung der Vergabekammer. Neben dem Argument der “Waffengleichheit” hat die Antragstellerin nicht allein auftragsbezogene Sach- oder Rechtsfragen zum Gegenstand ihres Nachprüfungsantrages gemacht (vgl. hierzu auch OLG München, Beschluss vom 11.06.2008 – Verg 6/08; BayObLG Beschluss vom 20.10.2022 – Verg 1/22). Für die Antragsgegnerin bedarf es mit Blick auf § 175 Abs. 1 Satz 2 GWB einer entsprechenden Entscheidung auch für das Beschwerdeverfahren.

c) Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 50 Abs. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG. Der Streitwert ist für das Beschwerdeverfahren auf 5 % der Bruttoauftragssumme festzusetzen (§ 50 Abs. 2 GKG). Maßgeblich ist der gesamte Vertragszeitraum (Senat, Beschluss vom 23.01.2017 – 17 Verg 3/16; BGH, Beschluss vom 18.03.2014 – X ZB 12/13) einschließlich aller Verlängerungsoptionen, wobei für den optionalen Zeitraum ein angemessener Abschlag – in der Regel 50 % – vorzunehmen ist (Senat, Beschluss vom 16.01.2019 – 17 Verg 6/18). Damit fällt der Streitwert ausgehend von dem seitens der Antragstellerin abgegebenen Angebot in die hier angenommene Gebührenstufe. Die Festsetzung gilt auch für das Eilverfahren (vgl. Senat, Beschluss vom 02.10.2019 – 17 Verg 3/19).

Zur Stärkung der Sicherheit sowie der Mobilität für den zukünftigen Radverkehr müssen Radwegekonzepte erstellt werden. Das Radverkehrskonzept dient der Förderung des städtischen Alltagsradverkehres sowie des touristischen Radverkehres.

Was ist auszuschreiben?

1. Eine Rügepräklusion hinsichtlich der Wahl der falschen Verfahrensart kommt nicht in Betracht, wenn in den Vergabeunterlagen zwar Informationen zur Verfahrenswahl enthalten sind, diese jedoch nicht geeignet sind, der Antragstellerin eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ausreichende Grundlage zu vermitteln, einen Vergaberechtsverstoß betreffend die Wahl der Verfahrensart zu rügen. Um einschätzen zu können, ob der öffentliche Auftraggeber die richtige Verfahrensart gewählt hat, ob insbesondere eine Dienstleistungskonzession in Abgrenzung zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages vorliegt, bedarf es weitergehender Informationen, als dass gegebenenfalls Zuschusszahlungen notwendig werden, sowie der Kenntnis der tatsächlichen Grundlagen, die den Auftraggeber zu seiner Entscheidung für einen Dienstleistungsauftrag bewogen haben. Fehlen diese, kommt eine Rügepräklusion nicht in Betracht.
2. Es bedarf vor Ausschreibung eines Vergabeverfahrens einer klaren Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers und entsprechenden Ausgestaltung der Vergabeunterlagen auf der Grundlage eines Dienstleistungsauftrages oder einer Dienstleistungskonzession.
3. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit kann eine Überprüfung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes auch im Rahmen einer Vergabe einer Dienstleistungskonzession gebieten, da auch hier die Gefahr einer letztlich unwirtschaftlichen Beschaffung für den öffentlichen Auftraggeber besteht. Auch bei einer Dienstleistungskonzession kann bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten die Gefahr bestehen, dass der Konzessionsnehmer zu den von ihm angebotenen Konditionen die Leistung nur unzureichend erbringt oder zusätzliche Leistungen des Konzessionsgebers fordert.
4. Der in § 12 Abs. 1 KonzVgV enthaltene Grundsatz der freien Verfahrensgestaltung räumt dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit ein, sich ein Recht zur Prüfung der Auskömmlichkeit in entsprechender Anwendung der Regelungen des § 60 VgV in den Vergabeunterlagen vorzubehalten, von dem er dann nach pflichtgemäßem Ermessen Gebrauch machen kann.*)
VK Südbayern, Beschluss vom 19.10.2023 – 3194.Z3-3_01-23-20

Gründe:

I.

Mit Auftragsbekanntmachung vom 03.06.2020, veröffentlicht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter 2020/S …, schrieb die Antragsgegnerin einen Dienstleistungsauftrag über die Errichtung und den Betrieb von Ladeeinrichtungen im öffentlichen Raum (AC- und DC-Ladeeinrichtungen) im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb aus.

In Abschnitt II.2.4) der Bekanntmachung teilte die Antragsgegnerin folgendes mit:

[…] “Maßstab für die Ausschreibung sind dabei die Vorgaben zur Vergabe öffentlicher Aufträge nach der Vergabeverordnung (VgV). Dies liegt daran, dass nach Abschluss der Markterkundungsgespräche nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine Zahlung der … M… erforderlich wird. Dann kann die zu vergebende Leistung als ein öffentlicher Auftrag (und nicht als Konzession) zu bewerten sein, weil die … M… der obsiegenden Bieterin bzw. dem obsiegenden Bieter einen (ggf. überwiegenden Teil) des wirtschaftlichen Risikos abnimmt. Das Verhandlungsverfahren unterliegt bei der Annahme eines öffentlichen Auftrags höheren Anforderungen als bei einer Konzessionsvergabe.” […]

Bestandteil der Vergabeunterlagen war unter anderem die Aufforderung zum finalen Angebot vom 20.07.2022. Dies enthielt folgende Formulierungen:

[…] “Ein Zuschuss für die Errichtung und den Betrieb der Ladeinfrastruktur durch die … bleibt optional weiter möglich. (…) Bei der Auftragsbekanntmachung strebte die … M… an, dass für den Auftrag keine Vergütung der Auftraggeberin an die künftige Betreiberin bzw. den künftigen Betreiber gezahlt wird, sondern dass durch die exklusive Zurverfügungstellung des öffentlichen Raumes für den Betrieb der Ladeeinrichtungen ein tragfähiges Geschäftsmodell entsteht. Gleichwohl besteht die Möglichkeit der Zahlung einer Vergütung, soweit diese aus Sicht der künftigen Betreiberin bzw. des künftigen Betreibers notwendig sein sollte. Zur Deckung der Zuschüsse sollten die Fördermittel genutzt werden, die nun nicht mehr zur Verfügung stehen; daneben sicherte die Auftraggeberin sich für diesen Fall weitere Mittel. Soweit die Vergütung durch die Auftraggeberin weniger als 1 Mio. Euro beträgt, bedarf es zum Zuschlag nur einer förmlichen Entscheidung des Stadtrats der … M…. Der hierfür notwendige Prozess wird voraussichtlich innerhalb von drei Monaten abgeschlossen werden können. Soweit der Zuschussbedarf mehr als 1 Mio. Euro beträgt, müssen zusätzliche Mittel bereitgestellt werden. Wie bereits in den Bietergesprächen erläutert, muss der Stadtrat der … M… dann sowohl mit der Höhe des Zuschussbedarfs als auch mit der Entscheidung über den Zuschlag befasst werden. In diesem Fall wird der Zuschlag voraussichtlich erst im 4. Quartal 2022 erteilt werden können.” […]

Die Antragstellerin reichte innerhalb der auf den 21.09.2022 festgesetzten Angebotsfrist ein Angebot ein.

Am 05.10.2022 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sich bei dem Angebot der Antragstellerin ein Aufklärungsbedarf ergeben habe. Sie fragte an, ob das Angebot der Antragstellerin so verstanden werden könne, dass jegliche Zahlungen der Antragsgegnerin in Form eines Betreiberentgeltes an die Antragstellerin ausgeschlossen seien und es zutreffend sei, dass das Betreiberentgelt höchstens null Euro betrage bzw. unter den von der Antragstellerin geschilderten Voraussetzungen ab dem 3. Vertragsjahr an AC-Ladeeinrichtungen auch negativ sein könne. Die Antragstellerin bejahte beide Fragestellungen noch am selben Tag.

Am 23.11.2022 bat die Antragsgegnerin die Antragstellerin um weitere Aufklärung ihres Angebotes. Sie teilte mit, dass sich bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise das Angebot der Antragstellerin als ungewöhnlich niedrig i.S.d. § 60 VgV darstelle und sie daher verpflichtet sei, den Angebotspreis aufzuklären. Hierzu lud die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu einem Aufklärungsgespräch ein und teilte ihr im Vorfeld den Gegenstand der Aufklärung mit. Die Antragsgegnerin bat um Erläuterung der aufgeworfenen Aspekte im Rahmen des Aufklärungsgespräches sowie um Zusendung einer schriftlichen Stellungnahme im Anschluss an das Gespräch. Das Aufklärungsgespräch fand am 29.11.2022 statt. Mit Schreiben vom 01.12.2022 reichte die Antragstellerin zwei Stellungnahmen der Mitglieder der Bietergemeinschaft ein. Mit Schreiben vom 05.12.2022 teilte die Antragsgegnerin mit, dass die Stellungnahmen der Antragstellerin nur zum Teil die geforderten Informationen enthielten. Sie wies darauf hin, dass Ausführungen zur DC-Ladeinfrastruktur vollständig fehlten. Zudem wies sie auf weitere aufklärungsbedürftige Punkte hin. Mit Schreiben vom 07.12.2022 reichte die Antragstellerin eine Stellungnahme zum Aufklärungsersuchen ein. Am 14.12.2022 erfolgte dann ein weiteres Aufklärungsersuchen von Seiten der Antragsgegnerin, in dem die Antragsgegnerin die ihrer Auffassung nach weiter aufklärungsbedürftigen Punkte darlegte und um weitere Aufklärung bat. Am 16. und 17.12.2022 gingen die Stellungnahmen der Antragstellerin auf das Aufklärungsersuchen bei der Antragsgegnerin ein.

Nach einer wirtschaftlichen und rechtlichen Prüfung durch die von der Antragsgegnerin beauftragten Wirtschaftsprüfer am 26.01.2023 und 02.02.2023 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 09.03.2023 mit, dass ihr Angebot nach § 60 Abs. 3 S. 1 VgV von der Wertung ausgeschlossen werden müsse, da der ungewöhnlich niedrige Preis nicht aufgeklärt werden konnte. Zudem begründete sie ihre Entscheidung.

Mit Schreiben vom 18.03.2023 beanstandete die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes durch die Antragsgegnerin als vergaberechtswidrig und begründete ihre Rüge.

Mit Schreiben vom 27.03.2023 antwortete die Antragsgegnerin der Antragstellerin, dass ihren Rügen nicht abgeholfen werde.

Nachdem den Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen wurde, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 11.04.2023 einen Nachprüfungsantrag gem. § 160 Abs. 1 GWB.

Die Antragstellerin trägt vor, dass der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei. Die Antragstellerin wendet sich gegen den Ausschluss ihres Angebots aus dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren. Sie führt aus, dass der Ausschluss vergaberechtswidrig sei, weil die Voraussetzungen, unter denen § 60 Abs. 3 S. 1 VgV einen solchen Ausschluss zulasse, nicht vorlägen bzw. jedenfalls aufgrund der zweigliedrigen Bietergemeinschaft eine Sonderkonstellation gegeben sei, in der das gebundene Ermessen der Antragsgegnerin gegen den Ausschluss spreche. Es sei bereits fraglich, ob die Voraussetzungen einer Aufklärung nach § 60 Abs. 1 VgV gegeben seien. Die Antragsgegnerin stütze sich auf einen ungenügenden Vergleichsmaßstab, indem sie lediglich darauf abstelle, dass die Antragstellerin kein Errichtungs- und/oder Betreiberentgelt von der Antragsgegnerin verlange, ohne den Gesamtrahmen des Auftrages in den Vergleich mit einzubeziehen. Selbst wenn man das Erreichen der Aufgreifschwelle unterstelle, habe die Antragstellerin die Kalkulation ihrer Angebote genügend erläutert und belegt, um der Antragsgegnerin eine Prüfung hinsichtlich der in § 60 Abs. 2 Satz 2 VgV genannten Punkte ebenso zu ermöglichen, wie die Prüfung der Auskömmlichkeit des Angebotes als solchem. Auch, soweit die Antragsgegnerin meine, dass Zweifel an der Auskömmlichkeit bestünden, lege sie solche nicht auf der Basis der von der Antragstellerin (bzw. ihrer beiden Mitglieder) vorgelegten Kalkulationen dar, sondern ziehe lediglich deren Verlässlichkeit bzw. die den Kalkulationen zugrundeliegenden Ansätze und Prognosen in Zweifel. In sich seien die Kalkulationen jedoch schlüssig bzw. brächte die Antragsgegnerin keine Schlüssigkeitsbedenken vor. Die Antragsgegnerin werfe der Antragstellerin gleichwohl vor, unzureichend an der Aufklärung mitgewirkt zu haben. Die Antragsgegnerin moniere dabei insbesondere Unterschiede zwischen den Darlegungen und vermeintliche Inkonsistenzen, die für sie Zweifel an der Verlässlichkeit der Darlegungen und Kalkulation begründen. Sie habe im Laufe der Bemühungen der Parteien um eine Klärung jedoch immer wieder nur neue vermeintliche Inkonsistenzen aufgeworfen, ohne jemals konkret festzustellen, dass sich die Angebotshöhe nicht erklären lasse. Die Antragsgegnerin vermeide eine inhaltliche Entscheidung mit formalistischen Argumenten. Auch könnten der Antragstellerin nicht Abweichungen zwischen den Kalkulationen ihrer Mitglieder vorgehalten werden, so lange die Antragsgegnerin keine allgemeinen Kalkulationsvorgaben mache und eine mehrjährige Prognose mit einer Vielzahl variabler Faktoren gefordert sei. Die Antragsgegnerin lege einen unzutreffenden Maßstab an ihre eigene Überzeugungsbildung und in der Folge an die vermeintlichen Mitwirkungs- und Aufklärungspflichten der Antragstellerin und der Mitglieder der Antragstellerin an. Sie müsse eine objektiv nachvollziehbare Erklärung und Darlegung ausreichen lassen, auch wenn sie sich ggf. selbst nicht überzeugt sehe. Die Antragsgegnerin scheine die Vorgabe in § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV, dass sie das Angebot ablehnen darf, wenn sich die Höhe “nicht zufriedenstellend aufklären” lässt, jedoch als subjektiven Freibrief für jegliche Art von Zweifel misszuverstehen. Die Antragsgegnerin berücksichtige in ihrer Bewertung der Angaben der Antragstellerin nicht die Ungewissheiten der den Kalkulationen zugrundeliegenden tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen, die Prognoseentscheidungen erforderten, die nicht abschließend richtig oder falsch seien. Außerdem müssten sie dem Umstand Rechnung tragen, dass das wirtschaftliche Umfeld für die ausgeschriebenen Leistungen in einem dynamischen Wandel begriffen sei, der sich auf die Grundlagen der Prognoseentscheidungen auswirke und im Laufe des Verhandlungsverfahrens zu Anpassungen der Kalkulationen und der zugrundeliegenden Parameter führe. Die Antragsgegnerin müsse auch die Tatsache berücksichtigen, dass die Antragstellerin eine Bietergemeinschaft aus zwei erfahrenen Marktteilnehmern mit vielfältigen Referenzen sei, die jeweils beide in der Lage seien, die angebotenen Leistungen zu erbringen und hierfür jeweils einzustehen, sodass an der Nachhaltigkeit des Angebots objektiv keine Zweifel bestehen könnten. Zudem hätte sie den Umstand beachten müssen, dass das Vergabeverfahren sich seit nunmehr mehr als 2 ½ Jahren ziehe, was gerade in dem dynamischen Umfeld zu erheblichen Änderungen führe.

Die Antragstellerin beantragt

1. Es wird festgestellt, dass der Ausschluss der Antragstellerin vom Vergabeverfahren rechtswidrig ist.

2. Das Vergabeverfahren wird in den Zustand unmittelbar vor der Ausschlussentscheidung am 09.03.2023 zurückversetzt.

3. Die Antragstellerin wird wieder am weiteren Vergabeverfahren beteiligt.

4. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

5. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Verfahren vor der Vergabekammer durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Die Antragsgegnerin beantragt

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin.

Zur Begründung trägt die Antragsgegnerin vor, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unbegründet sei. Der Ausschluss der Antragstellerin vom Vergabeverfahren der Antragsgegnerin gemäß § 60 Abs. 3 S. 1 VgV sei rechtmäßig. Der Angebotspreis stelle sich als ungewöhnlich niedrig im Sinne von § 60 Abs. 1 VgV dar. Eine Überprüfung der Auskömmlichkeit des Angebots der Antragstellerin sei vorzunehmen gewesen, da die Bietergemeinschaft ein Angebot zum Preis von null Euro abgegeben habe, während das Konkurrenzangebot einen hohen Zuschussbedarf vorgesehen habe. Dadurch lägen die Gesamtpreise der konkurrierenden Angebote so erheblich auseinander, sodass Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebots der Antragstellerin entstanden seien. Die Antragsgegnerin kam ihrer Aufklärungspflicht nach, indem sie die Antragstellerin aufgefordert habe, ihre Angaben zu plausibilisieren und die Preise zu erläutern. Die Antragstellerin sei jedoch nicht in der Lage, den Angebotspreis hinreichend zu erläutern, so dass die von der Bietergemeinschaft behauptete Auskömmlichkeit des Angebots wirtschaftlich und rechtlich nicht nachvollziehbar belegt worden sei. Die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin insgesamt drei Mal die Gelegenheit gegeben, ihre Angaben plausibel zu erklären und darzulegen und habe damit ihre vergaberechtlich vorgesehene Aufklärungspflicht übererfüllt. Insbesondere habe die Antragsgegnerin in ihrem zweiten Schreiben die konkreten Punkte deutlich gemacht, zu denen eine Stellungnahme der Antragstellerin erforderlich gewesen sei. Jedoch seien die Angaben zum Angebotspreis auch nach der dritten Stellungnahme widersprüchlich geblieben und seien während des Aufklärungsverfahrens mehrfach geändert und revidiert worden, ohne dass dafür die Gründe dargelegt wurden. Vor diesem Hintergrund sei die Preisaufklärung erfolglos geblieben, sodass die Bietergemeinschaft vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei.

Mit Schriftsatz vom 17.08.2023 trug die Antragstellerin nach erfolgter Akteneinsicht vor, dass das Vorliegen einer signifikanten Preisdifferenz von der Antragsgegnerin nicht dargelegt worden sei. Auf die Frage, ob ein Zuschuss gefordert wird oder nicht, könne sich die Antragsgegnerin nicht stützen, weil es sich hier nur um einen verhältnismäßig geringen Teil der Gesamtkosten handeln könne, die im Übrigen über die Ladeentgelte finanziert würden. Feststellungen hierzu würden jedoch fehlen. Hinzu käme, dass der Verzicht auf einen Zuschuss ein erklärtes Ziel der Antragsgegnerin gewesen und sie die Möglichkeit, dass ein Zuschuss notwendig werden könnte, nur optional mit in der Ausschreibung berücksichtigt habe, weil nicht sicher gewesen sei, ob ein zwingender Zuschussbedarf bestehen könne. Die Antragsgegnerin habe auch sonst keine Umstände festgestellt, die die Bewertung des Angebots als ungewöhnlich niedrig rechtfertigen. Marktpreise seien nach Ansicht der Antragsgegnerin nicht feststellbar bzw. nicht relevant. Es bestünde sodann nur noch ein wertungsfähiges anderes Angebot. Abweichungen zwischen den Angeboten eigneten sich nicht als Grundlage für eine Aufgreifentscheidung. In jedem Fall hätte eine Ermessensentscheidung getroffen werden müssen. Das sei nicht erfolgt, vielmehr sei die Antragsgegnerin von einem gebundenen Ermessen zum Nachteil der Antragstellerin ausgegangen. Selbst, wenn die Antragsgegnerin zur Preisprüfung berechtigt gewesen wäre, hätte das Ergebnis nicht zum Ausschluss der Antragstellerin führen können. Die Mitarbeiter der beauftragten Rechtsanwaltskanzlei kämen in ihrer initialen Bewertung zur Feststellung, dass die Angebote rechnerisch auskömmlich seien. Sie hätten sodann festgestellt, dass noch Fragen – insbesondere aus den Unterschieden zwischen den Kalkulationen der Mitglieder der Antragstellerin und aus dem Verlauf der Aufklärungsgespräche geblieben seien. Dass diese Fragen geeignet seien, die Feststellung der positiven Rendite als solche in Zweifel zu ziehen, würden sie aber nicht darlegen. Eine Gefährdung der Ziele des § 60 VgV sei nicht erkennbar und hätte in der auch hier notwendigen Ermessensentscheidung zur Ablehnung (und nicht zur Bejahung) des Ausschlusses führen müssen. Vor dem Hintergrund der der Entscheidung zugrundeliegenden Empfehlung der verfahrensbegleitenden Rechtsanwälte sei unklar, ob sich die Antragsgegnerin ihres Ermessens(spielraums) überhaupt bewusst gewesen sei. In der vorliegenden 1:1 Situation hätte ein Ausschluss nicht ohne eine Prüfung auch der Kalkulation der einzigen noch verbliebenen Mitbewerberin erfolgen dürfen. Hierauf stütze sich die Antragstellerin jedoch lediglich hilfsweise. Die Antragstellerin sei wieder zum Verfahren zuzulassen.

Mit Schriftsatz vom 29.08.2023 erwiderte die Antragsgegnerin auf den Schriftsatz der Antragstellerin und vertiefte ihre bisherigen Ausführungen.

Mit rechtlichen Hinweis vom 31.08.2023 teilte die Vergabekammer Südbayern mit, dass sie es nach eingehender Prüfung des Nachprüfungsantrags und der beigefügten Unterlagen für wahrscheinlich halte, dass das Vergabeverfahren keinen Dienstleistungsauftrag, sondern eine Dienstleistungskonzession darstelle. Nach der vorläufigen Rechtsauffassung der Vergabekammer trage die von der Antragsgegnerin im Vergabevermerk und in den Vergabeunterlagen angegebene Begründung für einen Dienstleistungsauftrag, nämlich, dass möglicherweise in den Verhandlungsrunden hohe Entgelte an die Betreiber zu zahlen seien, so dass kein wirtschaftliches Risiko beim Betreiber verbleibt, nicht. Die Vergabekammer sei der vorläufigen Rechtsauffassung, dass für den Betreiber der Ladeinfrastruktur auch bei einer Zuzahlung ein ausreichendes wirtschaftliches Risiko verbleibe, nämlich zumindest wie häufig und von welchen Nutzern seine Infrastruktur genutzt werde, mit welchen Mobilitätsanbietern er Verträge schließen könne und zu welchen Konditionen sowie der Preisentwicklung auf dem Strommarkt. Soweit die Antragsgegnerin ausführe, dass bei der Einleitung des Vergabeverfahrens nach der Markterkundung noch nicht klar gewesen sei, ob sich für eine Konzession genügend Marktteilnehmer finden würden oder ob in den Verhandlungsrunden sich herausstellen würde, dass so hohe Zuschüsse gezahlt werden müssten, dass es sich um einen Dienstleistungsauftrag handele, hätte die Antragsgegnerin diese Frage vorab klären müssen und Vergabereife herstellen müssen.

In der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2023 wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Die Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag und zur Stellungnahme. Die Beteiligten erhielten Schriftsatzfrist zu allen Punkten des Nachprüfungsverfahrens.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 25.09.2023 trug die Antragsgegnerin vor, dass sie zurecht ein Verfahren nach der VgV für die hiesige Ausschreibung gewählt habe. Zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Verfahrenswahl, der Bekanntmachung, habe die Antragsgegnerin davon ausgehen müssen, dass sich das Verfahren nach der VgV richten müsse, da es sich bei dem Auftrag um einen öffentlichen Auftrag nach § 103 GWB handele. Die Gesamtbewertung der Umstände des Einzelfalls habe ergeben, dass zum Zeitpunkt der Bekanntmachung ein Zuschuss in erheblichem Umfang realistisch gewesen sei. Die Antragsgegnerin führte als Begründung die im Jahr 2019 erfolgten Markterkundungsgespräche und deren Ergebnisse sowie die Erfahrungen aus dem Betrieb der Bestandsladeinfrastruktur an. Die Antragsgegnerin habe sich aufgrund der Ungewissheit, ob dem künftigen Betreiber das Betriebsrisiko abgenommen werde, für das strengere Vergaberechtsregime entschieden. Dabei handele es sich um die VgV. Die Antragsgegnerin verwies in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des OLG München, Beschluss vom 21.05.2008, Verg 5/08. Zudem könne die Wahl der Verfahrensart nicht mehr gerügt werden, da sie präkludiert sei. Sie vertiefte zudem ihren Vortrag im Hinblick auf den ihrer Ansicht nach rechtmäßig erfolgten Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nach erfolgter Preisprüfung.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 28.09.2023 rügte die Antragstellerin die fehlerhaft gewählte Verfahrensart der Auftrags- statt der Konzessionsvergabe. Zudem rügte die Antragstellerin die Durchführung der Preisprüfung, da eine Konzessionsvergabe vorliege und die Antragsgegnerin nicht berechtigt gewesen sei, “im Zweifel” eine Auftragsvergabe nach der VgV durchzuführen. Der von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Gegenstand stelle sich eindeutig als Konzession dar. Wie jetzt deutlich sei, hätte die Antragsgegnerin aber auch nicht “im Zweifel” eine Auftragsausschreibung vornehmen dürfen, weil sie solche “Zweifel” berechtigterweise gar nicht hätte haben können. Dieser Umstand schlage auf die von der Antragsgegnerin zu Lasten der Antragstellerin eingeleitete Preisprüfung gem. § 60 VgV durch. Die Antragstellerin vertiefte zudem ihre bisherigen Ausführungen.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, das Protokoll der mündlichen Verhandlung, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1.1. Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i. V. m. §§ 1 und 2 BayNpV. Es kann an dieser Stelle offenbleiben, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Auftrag um einen Dienstleistungsauftrag nach § 103 Abs. 1, 4 GWB oder eine Dienstleistungskonzession nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB handelt, da jedenfalls eine der beiden Verfahrensarten gegeben ist und jedenfalls der höhere der beiden EU-Schwellenwerte, der der Konzession, nach überschlägiger Berechnung durch die Vergabekammer überschritten ist. Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.

1.2. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB insbesondere durch den ihrer Ansicht nach vergaberechtswidrigen Ausschluss ihres Angebots geltend gemacht.

1.3. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB entgegen. Nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Auftragsbekanntmachung (Nr. 2) bzw. aufgrund der Vergabeunterlagen (Nr. 3) erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Für die Erkennbarkeit nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB gilt ein objektiver Maßstab. Erkennbar sind Verstöße, die vom durchschnittlichen Unternehmen des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen bereits in tatsächlicher und in laienhaft rechtlicher Hinsicht erkannt werden können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2020 – Verg 33/20). Dabei ist es erforderlich, dass der geltend gemachte Fehler nicht nur in tatsächlicher, sondern auch in einer rechtlichen Hinsicht erkennbar ist für den durchschnittlichen Bieter; der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebotes auffallen muss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.02.2023 – Verg 6/22.). Nach diesen Grundsätzen liegt eine Erkennbarkeit der Wahl der falschen Verfahrensart nicht vor. Der Antragsgegner hatte ausweislich der Auftragsbekanntmachung vom 03.06.2020 einen Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben und begründete dies zwar ausweislich Ziffer II.2.4) der Bekanntmachung wie folgt: […] “Maßstab für die Ausschreibung sind dabei die Vorgaben zur Vergabe öffentlicher Aufträge nach der Vergabeverordnung (VgV). Dies liegt daran, dass nach Abschluss der Markterkundungsgespräche nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine Zahlung der … M… erforderlich wird. Dann kann die zu vergebende Leistung als ein öffentlicher Auftrag (und nicht als Konzession) zu bewerten sein, weil die … M… der obsiegenden Bieterin bzw. dem obsiegenden Bieter einen (ggf. überwiegenden Teil) des wirtschaftlichen Risikos abnimmt. Das Verhandlungsverfahren unterliegt bei der Annahme eines öffentlichen Auftrags höheren Anforderungen als bei einer Konzessionsvergabe.” […] Den weiteren Vergabeunterlagen war zudem in der Allgemeinen Bieterinformation vom 29.05.2020 und 19.08.2020 unter Teil 2 Auftragsgegenstand, B. Angebotsgrundlagen und -bedingungen im Einzelnen, Ziffer IV. Vergütung folgendes zu entnehmen: […] “Die … M… strebt an, dass sie keine Vergütung an die Bieterin bzw. den Bieter zahlt. Sollte sich im Verlauf der Vertragsverhandlungen zeigen, dass eine Vergütungsvereinbarung dennoch erforderlich sein sollte, wird der Vertrag zwischen einem Errichtungs- und einem Betreiberentgelt unterscheiden. Hinzu kämen Sondervergütungen für Leistungen, die zu Vertragsbeginn nicht abschließend absehbar sind.” […] Auf Seite 6 der Allgemeinen Bieterinformation vom 29.05.2020 und 19.08.2020 wurde der Hinweis aus Ziffer II.2.4) der Bekanntmachung wiederholt. Auf Seite 3 und 4 der Aufforderung zum finalen Angebot vom 20.07.2022 war darüber hinaus folgender Hinweis enthalten: […] “Bei der Auftragsbekanntmachung strebte die … M… an, dass für den Auftrag keine Vergütung der Auftraggeberin an die künftige Betreiberin bzw. den künftigen Betreiber gezahlt wird, sondern dass durch die exklusive Zurverfügungstellung des öffentlichen Raumes für den Betrieb der Ladeeinrichtungen ein tragfähiges Geschäftsmodell entsteht. Gleichwohl besteht die Möglichkeit der Zahlung einer Vergütung, soweit diese aus Sicht der künftigen Betreiberin bzw. des künftigen Betreibers notwendig sein sollte.” […] Diese in den Vergabeunterlagen enthaltenen Informationen waren jedoch nicht geeignet, der Antragstellerin eine in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht ausreichende Grundlage zu vermitteln, die es ihr ermöglicht hätte, einen Vergabeverstoß betreffend die Wahl der Verfahrensart zu rügen. Um einschätzen zu können, ob der öffentliche Auftraggeber die richtige Verfahrensart gewählt hat, ob insbesondere eine Dienstleistungskonzession in Abgrenzung zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages vorliegt, bedarf es weitergehender Informationen, als dass gegebenenfalls Zuschusszahlungen notwendig werden, sowie der Kenntnis der tatsächlichen Grundlagen, die den Auftraggeber zu seiner Entscheidung für einen Dienstleistungsauftrag bewogen haben. Diese Umstände sind der Antragstellerin jedoch nur teilweise und auch erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung sowie durch Gewährung der erweiterten Akteneinsicht in die Markterkundungsgespräche offengelegt geworden. Eine Rügepräklusion kommt auf dieser Grundlage nicht in Betracht.

Zudem hat die Antragstellerin fristgerecht nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB am 11.04.2023 einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer gestellt, nachdem die Antragsgegnerin ihr am 27.03.2023 mitgeteilt hat, der Rüge der Antragstellerin nicht abhelfen zu wollen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

Die Erwägungen der Antragsgegnerin, mit denen sie sich gegenwärtig für eine Ausschreibung als Dienstleistungsauftrag und die Anwendung der Vorgaben zur Vergabe öffentlicher Aufträge nach der VgV entschieden hat, tragen die von der Antragsgegnerin gefundene Entscheidung hinsichtlich der Wahl der Verfahrensart nicht (dazu 2.1.). Sofern die falsche Verfahrensart gewählt wurde, geht dies nicht zwangsläufig mit einer Verletzung der Rechte des Antragstellers aus § 97 Abs. 6 GWB einher. Das Ziel des Vergabeverfahrens besteht nicht in einer Beseitigung von Vergaberechtsverstößen von Amts wegen (Antweiler, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Auflage 2022, § 168 Rn. 24). Der Vergaberechtsverstoß muss daher zu einer Rechtverletzung geführt haben, sich demzufolge ausgewirkt haben auf die Rechte des Antragstellers. Vorliegend hat sich die Wahl der Verfahrensart auf die Rechte der Antragstellerin ausgewirkt, da die vorgenommene Preisprüfung zwar grundsätzlich auch bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession für zulässig erachtet wird (dazu 2.2.), die konkret durchgeführte Preisprüfung aber vergaberechtlichen Bedenken begegnet (dazu 2.3.).

2.1. Die Entscheidung der Antragsgegnerin für die Ausschreibung als Dienstleistungsauftrag wird von den zugrundeliegenden Erwägungen nicht getragen. Die Abgrenzung einer Dienstleistungskonzession von einem Dienstleistungsauftrag ist anhand der Vorgaben in § 105 Abs. 2 GWB vorzunehmen. Eine Dienstleistungskonzession unterscheidet sich von einem Dienstleistungsauftrag dadurch, dass die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung entweder ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Ob und inwieweit der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs von den Umständen des Einzelfalls ab (EuGH, Urteile vom 10.03.2011, C-274/09 -, und vom 10.11.2011, C-348/10 -; BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 -). Maßgeblich ist, ob der Auftragnehmer das Betriebsrisiko vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil trägt. Unter dem Betriebsrisiko ist das Risiko zu verstehen, den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt zu sein, das sich im Risiko der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, dem Risiko eines Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage, dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit derjenigen, die die Bezahlung der erbrachten Dienstleistungen schulden, dem Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen oder dem Risiko der Haftung für einen Schaden im Zusammenhang mit einem Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistung äußern kann. Hingegen sind Risiken, die sich aus einer mangelhaften Betriebsführung oder aus Beurteilungsfehlern des Wirtschaftsteilnehmers ergeben, für die Einordnung eines Vertrags als öffentlicher Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession nicht entscheidend, da diese Risiken jedem Vertrag immanent sind, gleichgültig ob es sich dabei um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag oder um eine Dienstleistungskonzession handelt. Die Zahlung eines Zuschusses hindert grundsätzlich nicht die Annahme einer Dienstleistungskonzession. Soll neben dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung zusätzlich ein Preis gezahlt werden, kann der Vertrag jedoch dann nicht als Dienstleistungskonzession angesehen werden, wenn die zusätzliche Vergütung oder (Aufwands-)Entschädigung ein solches Gewicht hat, dass ihr bei wertender Betrachtung kein bloßer Zuschusscharakter mehr beigemessen werden kann, sondern sich darin zeigt, dass die aus der Erbringung der Dienstleistung möglichen Einkünfte allein ein Entgelt darstellen würden, das weitab von einer äquivalenten Gegenleistung läge (EuGH, Urteile vom 10. März 2011, C-274/09 -, und vom 10. November 2011, C-348/10 -; BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 -; Senatsbeschluss vom 21. Juli 2010 – Verg 19/10).

Diese Maßstäbe zugrunde gelegt, kann die Vergabekammer die von der Antragsgegnerin getroffene Entscheidung, dass vorliegend ein Dienstleistungsauftrag auszuschreiben sei, anhand der vorgelegten Dokumentation der Antragsgegnerin nicht nachvollziehen.

Ausweislich der Auftragsbekanntmachung soll eine Dienstleistung ausgeschrieben werden (Ziff. II.1.3 der Bekanntmachung) und Maßstab für die Ausschreibung sollen gemäß Ziffer II.2.4 der Bekanntmachung die Vorgaben zur Vergabe öffentlicher Aufträge nach der VgV sein. Diese Ausführungen finden sich ebenfalls im Vergabevermerk auf Seite 4. Dass die Antragsgegnerin im hiesigen Nachprüfungsverfahren vom Vorliegen eines Dienstleistungsauftrages ausgeht, bestätigte sie auch noch einmal im Nachprüfungsverfahren. Aus dem Vertragsentwurf des Vertrages über die Errichtung und Betrieb von Ladeeinrichtungen für Elektrofahrzeuge, der als Anlage den Vergabeunterlagen beigefügt ist, sowie den weiteren Vergabeunterlagen, dem vorgelegten Vergabevermerk sowie den Ausführungen der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren ergibt sich indes nicht zweifelsfrei, dass die Antragsgegnerin dem zukünftigen Auftragnehmer zu einem wesentlichen Teil das Betriebsrisiko abnehmen würde, was aber zwingende Voraussetzung für die Annahme eines Dienstleistungsauftrages ist.

2.1.1. Die Antragsgegnerin hat keine Aussagen, respektive Vertragsklauseln zu einer etwaigen Defizitfinanzierung gegenüber dem zukünftigen Auftragnehmer getroffen. Solche hätten Aufschluss darüber geben können, ob und inwiefern die Antragsgegnerin dem zukünftigen Auftragnehmer das Betriebsrisiko zu einem wesentlichen Teil abnehmen würde, weil dieser dadurch gerade nicht mehr den Risiken des Marktes ausgesetzt wäre.

2.1.2. Ein Anhaltspunkt für die Übernahme eines wesentlichen Teils des Betriebsrisikos durch den Auftraggeber ließe sich auch der eigenen Auftragswertschätzung in Kombination mit der Aussage, in welcher Höhe die Bereitschaft zur Zahlung von Zuschüssen besteht, ableiten. Wenn nämlich die Zuschüsse für sich genommen oder zumindest in der Gesamtschau geeignet wären, das Betriebsrisiko des Bieters zu neutralisieren, würde dies für die Übernahme eines wesentlichen Teils des Betriebsrisikos durch den Auftraggeber sprechen und das gefundene Ergebnis, die Ausschreibung als Dienstleistungsauftrag, stützen. Informationen darüber kann die Vergabekammer der vorgelegten Dokumentation jedoch ebenfalls nicht entnehmen. Aus der Dokumentation geht nicht hervor, von welchem Gesamtauftragswert die Antragsgegnerin ausgeht. Eine eigene Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin, die Aufschluss darüber geben könnte, fehlt gänzlich.

Zudem finden sich keine Aussagen darüber, in welcher konkreten Höhe die Antragsgegnerin bereit wäre, Zuschüsse zu zahlen. Zwar hat die Antragsgegnerin vorgetragen, dass sie aufgrund der durch sie im Jahr 2019 durchgeführten Markterkundungsgespräche davon ausgegangen ist, dass Zuschüsse notwendig werden würden. Zusätzlich hat sie mit Schriftsatz vom 25.09.2023 mitgeteilt, dass auch die Erfahrungen aus dem Betrieb der Bestandsladeinfrastruktur für die Annahme eines Zuschusses sprachen. Die im Schriftsatz vom 25.09.2023 getroffene Aussage der Antragsgegnerin, dass […] “ein Zuschuss in einem Umfang, der zu einer Abnahme des Betriebsrisikos führt, realistisch war” […], reicht für sich genommen jedoch nicht aus, da auf der Grundlage dessen keine Entscheidung für oder gegen die Übernahme eines Betriebsrisikos getroffen werden kann. Es handelt sich hierbei schlicht um eine unsubstantiierte Schätzung der Antragsgegnerin, die gerade nicht durch betriebswirtschaftliche Erwägungen unterfüttert wurde. Die Antragsgegnerin hat vielmehr ausdrücklich offengelassen, in welcher Höhe sie bereit wäre, Zuschüsse zu zahlen. Der Vertragsentwurf geht in §§ 28 ff. im Rahmen der Vorschriften zur Vergütung, bestehend aus Errichtungs- und Betreiberentgelt sowie einer Sondervergütung, davon aus, dass diese optional von Seiten des Antragsgegners gewährt werden sollen. Außerdem ist die Passage mit dem Hinweis versehen, dass […] “Ziel der Ausschreibung ist, dass die Errichtung und der Betrieb der Ladeeinrichtungen ohne die Zahlung eines Zuschusses durch die … erfolgt.” […]. Das Offenlassen der genauen Zuschusshöhe eröffnet Vertragsgestaltungen in einem breiten Spektrum von Angeboten ohne Zuschuss und mit vollständigem Betriebsrisiko auf Seiten des zukünftigen Auftragnehmers bis hin zu Angeboten mit derart hohen Zuschüssen, die ein Betriebsrisiko auf Seiten des zukünftigen Auftragnehmers komplett entfallen lassen. Das wirft für die Vergabekammer zum einen die Fragestellung auf, ob überhaupt eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung gegeben ist und die eingegangen Angebote miteinander verglichen werden können, vgl. § 121 Abs. 1 GWB. Die Kalkulationsgrundlagen der eingegangenen Angebote dürften vollkommen verschieden sein. Während der eine Bieter mit hohen Zuschüssen und damit ohne eigenes Betriebsrisiko sein Angebot kalkuliert haben dürfte, rechnet ein anderer Bieter mit weniger oder gar keinem Zuschuss und dürfte dabei das bei ihm bestehende überwiegende Betriebsrisiko entsprechend mit einkalkuliert haben. Zum anderen zweifelt die Vergabekammer die notwendige Vergabereife des vorliegenden Verfahrens an. Eine der Voraussetzungen für die Erfüllung der Vergabereife besteht, jedenfalls bei der Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrages darin, dass die Finanzierung gesichert ist. Die Ausführungen in der Aufforderung zum finalen Angebot vom 20.07.2022 auf Seite 4, dass […] “soweit die Vergütung durch die Auftraggeberin weniger als 1 Mio. Euro beträgt, (…) es zum Zuschlag nur einer förmlichen Entscheidung des Stadtrats der … M… [bedürfe] und […] “soweit der Zuschussbedarf mehr als 1 Mio. Euro beträgt, müssen zusätzliche Mittel bereitgestellt werden. Wie bereits in den Bietergesprächen erläutert, muss der Stadtrat der … M… dann sowohl mit der Höhe des Zuschussbedarfs als auch mit der Entscheidung über den Zuschlag befasst werden.” […] lassen zum einen bezweifeln, dass die Finanzierung eines Dienstleistungsauftrages gesichert ist, da die notwendigen Finanzierungsentscheidungen offen sind. Zum anderen zweifelt die Vergabekammer auf der Grundlage dieser Äußerungen auch die Übernahme des Betriebsrisikos durch die Antragsgegnerin an, da bei einer Zuschusshöhe von 1 Mio. Euro keinesfalls das überwiegende Betriebsrisiko auf Seiten des Auftragnehmers entfallen dürfte und für darüberhinausgehende Zuschussbeträge zunächst zusätzliche Mittel bereitgestellt werden müssten, wobei dies einer Befassung durch den Stadtrat der … M… bedürfte, dessen Ergebnis offen ist.

2.1.3. Auch die weiteren Anmerkungen in den Vergabeunterlagen und Aussagen der Antragsgegnerin geben keinen Aufschluss darüber, ob die Antragsgegnerin das Betriebsrisiko zu einem wesentlichen Anteil übernehmen wird. In der Aufforderung zum finalen Angebot vom 20.07.20222 wird auf Seite 3/4 angemerkt, dass […] “Bei der Auftragsbekanntmachung (…) die … M… [anstrebte], dass für den Auftrag keine Vergütung der Auftraggeberin an die künftige Betreiberin bzw. den künftigen Betreiber gezahlt wird, sondern dass durch die exklusive Zurverfügungstellung des öffentlichen Raumes für den Betrieb der Ladeeinrichtungen ein tragfähiges Geschäftsmodell entsteht.” […] Diese Aussage bestätigte die Antragsgegnerin auch noch einmal in der mündlichen Verhandlung, indem sie vortrug, dass sie von dem gegenwärtigen Modell, bei dem das Betriebsrisiko vollständig bei ihr liege, weg wolle hin zu einem Modell, bei dem sie das Betriebsrisiko nicht mehr übernehme wolle. Beides spricht nach Auffassung der Vergabekammer eher gegen die Annahme, dass die Antragsgegnerin einen wesentlichen Anteil des Betriebsrisikos übernimmt und es sich somit um einen Dienstleistungsauftrag handelt.

2.1.4. Damit ist unklar, durch welchen Vertragspartner das Betriebsrisiko übernommen werden soll. Die Antragsgegnerin durfte sich auf dieser Grundlage nicht im Zweifel für die Verfahrensart des Dienstleistungsauftrages und die Anwendbarkeit der Regelungen der VgV entscheiden.

Die von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des OLG München, Beschluss vom 21.05.2008, Verg 5/08, in der dieses entschied, dass im Zweifel von einem Dienstleistungsauftrag auszugehen sei, da sonst die Möglichkeit bestünde, dass ein Auftrag, der sich nach Angebotsabgabe als Dienstleistungsauftrag herausstellt, nicht ausgeschrieben und zu Unrecht dem Vergaberecht entzogen worden sei, kann nach Auffassung der Vergabekammer nicht für den hiesigen Fall herangezogen werden. Sie datiert auf einen Zeitraum, in dem öffentliche Dienstleistungskonzessionen vom Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50 und damit vom Nachprüfungsverfahren ausgeschlossen waren. Die tragende Erwägung der Entscheidung greift auf der Grundlage der gegenwärtigen Rechtsprechung nicht mehr durch. Dienstleistungskonzessionen unterliegen heute der Nachprüfung durch die Vergabekammern, sodass eine rechtwirksame Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen sichergestellt ist und sich die drohende Möglichkeit, dass ein Auftrag zu Unrecht dem Vergaberecht entzogen werden kann, gegenwärtig nicht mehr stellt.

Es hätte nach Ansicht der Vergabekammer einer klaren Entscheidung der Antragsgegnerin und entsprechenden Ausgestaltung der Vergabeunterlagen entweder auf der Grundlage eines Dienstleistungsauftrages und der Anwendbarkeit der Regelungen der VgV oder einer Dienstleistungskonzession und der Anwendbarkeit der Regelungen der KonzVgV bedurft. Beide Verfahrensarten sind unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen unterworfen. Während sich die Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrages an den Vorgaben der VgV zu orientieren hat, trifft die KonzVgV Regelungen für die Vergabe von Konzessionen in einem eigens dafür vorgesehenen rechtlichen Rahmen. Eine klare Entscheidung wäre der Antragsgegnerin auch möglich gewesen, denn sie hätte sich beispielsweise entscheiden können, entweder keine oder nur geringe Entgelte an die Betreiber zu zahlen oder einen echten Dienstleistungsauftrag ohne Betriebsrisiko für die Bieter auszuschreiben, indem sie beispielsweise die Investitionen erstattet, entstehende Defizite übernimmt oder Umsatzgarantien verspricht. Die Antragsgegnerin hätte es jedoch nicht den Verhandlungsrunden überlassen dürfen, die Marktlage und damit das einschlägige Vergaberegime herauszufinden.

Die Antragstellerin wurde dadurch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt, denn die Wahl der Verfahrensart hat vorliegend einen entscheidenden Einfluss darauf, ob die durchgeführte Preisprüfung und der darauf erfolgte Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rechtmäßig erfolgt ist.

2.2. Die Vergabekammer erachtet die Durchführung einer Auskömmlichkeitsprüfung auch im Rahmen einer Dienstleistungskonzession grundsätzlich für zulässig.

Die Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote ist in der KonzVgV, anders als bei Verfahren der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen, wo in § 60 VgV explizit die Prüfung ungewöhnlich niedriger Preise sowie ein darauf gegründeter Angebotsausschluss geregelt sind, nicht vorgesehen. Allerdings gilt nach § 12 Abs. 1 KonzVgV der Grundsatz der freien Verfahrensgestaltung, der es dem Konzessionsgeber erlaubt, die Bedingungen des Verfahrens frei zu gestalten. Dem Konzessionsgeber steht es nach Ansicht der Vergabekammer frei, sich in den Vergabeunterlagen ein Recht zur Prüfung der Auskömmlichkeit in entsprechender Anwendung der Regelungen des § 60 VgV vorzubehalten, von dem er dann nach pflichtgemäßem Ermessen Gebrauch machen kann. Die Regelungen in § 60 VgV über den möglichen Ausschluss von ungewöhnlich niedrigen Angeboten und die damit korrespondierende Prüfungspflicht basieren auf dem Erfahrungswissen, dass niedrige Preise für die öffentlichen Belange von einem bestimmten Niveau an nicht mehr von Nutzen sein, sondern diese umgekehrt sogar gefährden können, weil sie das gesteigerte Risiko einer nicht einwandfreien Ausführung von Bauleistungen einschließlich eines Ausfalls bei der Gewährleistung oder der nicht einwandfreien Lieferung bzw. Erbringung der nachgefragten Dienstleistung und damit einer im Ergebnis unwirtschaftlichen Beschaffung bergen. Geschützt wird dementsprechend in erster Linie das haushaltsrechtlich begründete Interesse des Auftraggebers und der Öffentlichkeit an der jeweils wirtschaftlichsten Beschaffung. Die Berechtigung des Auftraggebers, den Zuschlag auf Angebote, deren geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten mit der Prüfung nicht zufriedenstellend aufgeklärt werden können, abzulehnen, trägt dem Anliegen des Vergabewettbewerbs Rechnung, die wirtschaftlichste Beschaffung zu realisieren. Unangemessen niedrige Angebotspreise bergen insoweit gesteigerte Risiken, die sich in vielfältiger Weise verwirklichen können. Dies gilt etwa für die in der Rechtsprechung der Vergabesenate angeführte Möglichkeit, dass der Auftragnehmer infolge der zu geringen Vergütung in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten und den Auftrag deshalb nicht vollständig ausführen kann. Der Schutz der öffentlichen Interessen setzt aber nicht erst bei derart gravierenden Gefährdungen ein. Öffentliche Interessen sind in schützenswerter Weise auch dadurch gefährdet, dass der betreffende Anbieter in Anbetracht des zu niedrigen Preises versuchen könnte, sich des Auftrags so unaufwändig wie möglich und insoweit auch nicht vertragsgerecht zu entledigen, durch möglichst viele Nachträge Kompensation zu erhalten oder die Ressourcen seines Unternehmens auf besser bezahlte Aufträge zu verlagern, sobald sich die Möglichkeit dazu bietet (BGH, Beschluss vom 31.01.2017, X ZB 10/16). Bei Dienstleistungskonzessionen, bei denen die Entgelte üblicherweise durch Dritte, nämlich die Nutzer, und nicht durch den Konzessionsgeber, gezahlt werden, besteht zwar für den Konzessionsgeber nicht dieselbe Gefahr durch unauskömmliche Preise wie bei einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag. Jedenfalls kann aber eine vergleichbare Gefahrensituation gegeben sein. Auch bei Dienstleistungskonzessionen kann es bei einem unauskömmlichen Angebot durch den Konzessionsnehmer dazu kommen, dass die nachgefragte Dienstleistung nicht einwandfrei erbracht wird, was sich dann zwar nicht vorrangig in einer Diskrepanz von Leistung des Konzessionsnehmers und Gegenleistung durch den Konzessionsgeber zeigt, aber dennoch im Ergebnis die Gefahr einer unwirtschaftlichen Beschaffung für den öffentlichen Auftraggeber birgt. Der wirtschaftliche Gesamtvorteil ist für den Konzessionsgeber bei Angeboten, die nicht auskömmlich sind, dann nicht mehr gegeben, was gegebenenfalls darin münden kann, dass der Konzessionsgeber den Bürgern nur eine unzureichende Leistungserbringung zur Verfügung stellen kann oder die Leistung im Rahmen eines weiteren Vergabeverfahrens neu ausschreiben müsste und Zeit sowie zusätzliche finanzielle Mittel aufwenden müsste. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, der als allgemeiner vergaberechtlicher Grundsatz auch bei der Vergabe von Konzessionen gilt, gebietet daher die Überprüfung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes auch bei Dienstleistungskonzessionen.

Da die Antragsgegnerin vorliegend davon ausgegangen ist, einen Dienstleistungsauftrag auszuschreiben, lassen sich den Vergabeunterlagen unweigerlich keine Ausführungen dazu entnehmen, dass sich die Antragsgegnerin ein Recht zur Prüfung der Auskömmlichkeit der Angebote ausbedungen hat.

2.3. Die konkret durchgeführte Preisprüfung begegnet jedoch vergaberechtlichen Bedenken (dazu 2.3.1.), sodass der darauf gegründete Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nicht rechtmäßig war (dazu 2.3.2.) und die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

2.3.1. Für die Vergabekammer ist bereits der von der Antragsgegnerin gewählte Bezugspunkt für die Angemessenheitsprüfung nicht nachvollziehbar. Soweit sie das Angebot eines weiteren Bieters im Verfahren herangezogen hat und im Vergabevermerk angegeben hat, zur Überprüfung der Angemessenheit des Angebots der Antragstellerin verpflichtet gewesen zu sein, da das Angebot der Antragstellerin keinen Zuschuss vorsieht, wohingegen das Angebot eines weiteren Bieters im Verfahren einen immensen Zuschussbedarf vorsieht, handelt es sich hierbei nach Ansicht der Vergabekammer bereits um einen ungeeigneten Bezugspunkt. Wie bereits unter Gliederungspunkt II.2.1.2. dieses Beschlusses ausgeführt, geht die Vergabekammer davon aus, dass es sich bereits um nicht vergleichbare Angebote handelt, da diesen vollkommen unterschiedliche Kalkulationsgrundlagen zugrunde liegen dürften. Während das eine Angebot wohl darauf basiert, das Betriebsrisiko zum überwiegenden Teil zu übernehmen, dürfte das andere Angebot ohne bzw. mit geringem eigenen Betriebsrisiko kalkuliert worden sein. Diese Annahme bestätigt auch die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 25.09.2023. Derart auf unterschiedlichen Grundlagen kalkulierte Angebote und deren Abweichung zueinander sind nach Ansicht der Vergabekammer bereits nicht geeignet, einen brauchbaren Bezugspunkt bei der Frage des Vorliegens eines ungewöhnlich niedrigen Angebotspreises zu bilden. Zumal sich hier für die Vergabekammer bereits die Frage aufdrängt, wie der Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin unauskömmlich erscheinen konnte, während dieses doch ihrer eigenen Zielvorgabe in der Ausschreibung entsprach, dass die Errichtung und der Betrieb der Ladeeinrichtungen ohne die Zahlung eines Zuschusses durch sie erfolgt, vgl. Anmerkung auf Seite 36 des Vertragsentwurfes. Weitere Bezugspunkte für die Durchführung der Preisprüfung hat die Antragsgegnerin nicht aufgeführt. Eine eigene Auftragswertschätzung, die herangezogen werden könnte, existiert nicht. Die Antragsgegnerin könnte auch nicht auf die ihr vorliegenden historischen Zahlen für die Bestandsladeinfrastruktur als Bezugspunkt abstellen, da gegenwärtig ein gänzlich anderes Vertragskonstrukt vorliegt, das mit dem ausgeschriebenen Vertrag nicht vergleichbar sein dürfte.

2.3.2. Die Vergabekammer weist der Vollständigkeit halber ergänzend auf nachfolgende Aspekte hin: Selbst wenn man der Antragsgegnerin die Durchführung einer Preisprüfung hinsichtlich des Angebots der Antragstellerin zugestehen wollte und die Preisprüfung nach Ansicht der Vergabekammer auch inhaltlich ordnungsgemäß erfolgt ist, erachtet die Vergabekammer den vorliegend erfolgten Ausschluss des Angebots auf der Grundlage eines ungeschriebenen Ausschlussgrundes für nicht mit den Vorgaben des Vergaberechts vereinbar.

Die Antragsgegnerin dürfte die Preisaufklärung ordnungsgemäß durchgeführt haben. Insbesondere hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin in insgesamt drei Aufklärungsrunden vollumfänglich die Möglichkeit gegeben, den Eindruck eines ungewöhnlich niedrigen Angebots zu entkräften bzw. beachtliche Gründe dafür aufzuzeigen, dass ihr Angebot dennoch annahmefähig ist. Für die Vergabekammer nachvollziehbar ist die Antragsgegnerin jedoch zu dem Ergebnis gekommen, dass die Aufklärung bei dem Mitglied der Bietergemeinschaft, …, in sich widersprüchlich war und der Angebotspreis nicht aufgeklärt werden konnte. So stellt die Antragsgegnerin zutreffend fest, dass die Kosten für den Betrieb, wie sie … in ihren Stellungnahmen darlegt, nicht nachvollziehbar sind. Auch die Feststellungen der Antragsgegnerin in Bezug auf die Nichtnachvollziehbarkeit der Angaben von … zu internen Zinsaufwänden, dem Anteil von Eigenmitteln und Höhe des unterstellten Zinssatzes begegnen keinen vergaberechtlichen Bedenken. Ebenfalls nachvollziehbar für die Vergabekammer ist die Feststellung der Antragsgegnerin, dass die Aufklärungsversuche der Antragstellerin zu ihrem Angebot auch insgesamt widersprüchlich und daher nicht nachvollziehbar waren, so dass der Angebotspreis auch unter diesem Blickwinkel als nicht aufgeklärt durch die Antragsgegnerin eingeschätzt wurde. Bietergemeinschaften geben ein einheitliches Angebot ab. Daraus folgt, wie die Antragsgegnerin zutreffend festgestellt hat, dass im Fall einer Preisaufklärung das einheitliche Angebot auch in sich schlüssig zu erläutern ist. Die Antragsgegnerin hat, für die Vergabekammer nachvollziehbar, festgestellt, dass Abweichungen in den Stellungnahmen der Mitglieder der Bietergemeinschaft vorlagen, die bis zuletzt nicht nachvollziehbar erklärt werden konnten. So hat die Antragsgegnerin berechtigt festgestellt, dass die Antragstellerin Gründe für die erhebliche Abweichung der Kosten für den Betrieb nicht aufklären konnte. Auch hinsichtlich der unterschiedlichen Einnahmen im ersten Jahr hat die Antragsgegnerin zutreffend festgestellt, dass die Unterschiede nicht nachvollziehbar sind und durch die Antragstellerin nicht aufgeklärt werden konnte. Die Vergabekammer kann schlussendlich auch in der durch die Antragsgegnerin getroffenen Feststellung, dass hinsichtlich der Angabe unterschiedlicher Erlöse aus THG-Zertifikaten eine abschließende Aufklärung nicht möglich war, keine vergaberechtlichen Verstöße erkennen.

Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Ermessensentscheidung in Bezug auf den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin dürfte jedoch fehlerhaft sein. § 60 Abs. 3 S. 1 VgV sieht zwar einen Ausschlussgrund für Dienstleistungsaufträge nach der VgV vor. Wie bereits festgestellt, liegen jedoch die Voraussetzungen für die Annahme einer Ausschreibung als Dienstleistungsauftrag nicht vor. Im Konzessionsvergaberecht gibt es keinen geschriebenen Ausschlussgrund für ein ungewöhnlich niedriges Angebot. Die KonzVgV eröffnet dem Konzessionsgeber aber, das Verfahren frei auszugestalten, sodass dem Konzessionsgeber grundsätzlich das Recht aber auch die Pflicht obliegt, einen Ausschlussgrund entsprechend dem in § 60 Abs. 3 S. 1 VgV normierten selber zu regeln, um ein Angebot auf dieser Grundlage vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Die Verschriftlichung eines Ausschlussgrundes ist vor dem Hintergrund der Durchbrechung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit in Gestalt der Bezuschlagung des Angebots mit dem wirtschaftlichsten Gesamtvorteil auch zwingend notwendig. Ein Ausschlussgrund, der die Antragsgegnerin zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin aufgrund dessen, dass der ungewöhnlich niedrige Angebotspreis nicht aufgeklärt werden konnte, berechtigte, ist den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen, sodass der Ausschluss nicht rechtmäßig erfolgt ist.

Das Vergabeverfahren ist aufgrund der festgestellten Mängel in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen, da nur hierdurch der Mangel der falschen Verfahrensart behoben werden kann. Die Entscheidung der Vergabekammer konnte dabei auch über das Begehren der Antragstellerin hinausgehen. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 28.09.2023 unter anderem beantragt, dass das Vergabeverfahren in den Zustand unmittelbar vor der Ausschlussentscheidung am 09.03.2023 zurückzuversetzen sei.

Ihrem Sachvortrag ist jedoch zu entnehmen, dass nach ihrer Ansicht der festgestellte Mangel dazu führen müsse, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem das Verfahren fehlerbehaftet ist, in diesem Umfang zu wiederholen ist bzw. sofern eine Wiederholung des Verfahrens ab dem Zeitpunkt der Mangelhaftigkeit nicht möglich sei, eine Aufhebung des gesamten Verfahrens und eine neue Ausschreibung zu erfolgen habe. Damit gibt sie bereits zu verstehen, dass ihr Begehren über den tatsächlich gestellten Antrag hinausgeht. Zudem ist die Vergabekammer hinsichtlich ihrer Entscheidungsmöglichkeiten zwar an die Rechtsverletzung des Antragstellers gebunden. Bereits bei der Auswahl der geeigneten Maßnahmen ist die Vergabekammer zudem an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden. Die Vergabekammer darf aber dem Antragsgegner ein anderes als das im Nachprüfungsantrag des Antragstellers begehrte Verhalten aufgeben, mit ihrer Entscheidung auch hinter den gestellten Anträgen zurückbleiben oder über das Begehren des Antragstellers hinausgehen (Fett, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage, § 168 GWB Rn. 34). Eine Zurückversetzung, wie tenoriert, war geboten.

3. Kosten des Verfahrens

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend die Antragsgegnerin.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Eine Ermäßigung der Gebühr aus Gründen der Billigkeit kommt nicht in Betracht.

Die Antragsgegnerin ist als Gemeinde von der Zahlung der Gebühr nach § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB. Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i. S. v. § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da es sich beim Vergaberecht und dem Nachprüfungsverfahren um einen komplexen Problemkreis handelt und die Antragstellerin nicht über die für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendigen personellen Kapazitäten verfügt und daher auf eine vertiefte rechtliche Begleitung im Nachprüfungsverfahren durch einen Anwalt angewiesen war. Die im Nachprüfungsverfahren aufgeworfenen Rechtsfragen waren jedenfalls hinsichtlich der Wahl der korrekten Verfahrensart, der Durchführung der Preisprüfung im Spannungsfeld Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession sowie des Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin, da der ungewöhnlich niedrige Angebotspreis nicht habe aufgeklärt werden können, durchaus komplex und von der Antragstellerin ohne anwaltliche Beratung nicht zu bewältigen.

Rechtsmittelbelehrung

…

München, 19.10.2023

vorgestellt von Thomas Ax

1. Nach VOB/C DIN 18300 ist bei der Herstellung der Böschungen von Erdbauwerken die endgültige Befestigung der Böschungen nicht ohne weiteres mit beauftragt. Erdverschiebungen zur Hangmodellierung und die endgültige Befestigung einer Böschung sind somit trennbare Arbeiten.

2. Wird der Auftragnehmer auf der Grundlage einer detaillierten Leistungsbeschreibung der Herstellung von Böschungen, nicht aber mit der endgültigen Befestigung der Böschungen beauftragt, führt seine werkvertragliche Erfolgshaftung nicht dazu, dass er auch die endgültige Sicherung der Böschung durchzuführen hat.

3. Rutscht ein Teil der vom Auftragnehmer hergestellten, aber nicht von ihm befestigten Böschung ab und wird der Auftragnehmer zur Sanierung der aufgetretenen Böschungsrutschung aufgefordert, handelt es sich bei den daraufhin erbrachten Arbeiten nicht um (kostenlose) Mängelbeseitigungsmaßnahmen, sondern um zusätzlich beauftragte Leistungen, für deren Ausführung dem Auftragnehmer die übliche Vergütung zusteht.

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 14.02.2017 – 14 U 88/16

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn wegen einer Hangsanierung in Anspruch. Die Beklagte begehrt widerklagend die Kostenerstattung für eine Hangteilsicherung im Wege der Ersatzvornahme sowie die Feststellung, dass die Klägerin verpflichtet ist, alle etwaigen künftigen Nachbesserungsaufwendungen für die weitere Hangsanierung zu tragen.

Die Beklagte errichtete im Jahr 2011 in Stadt1 ein Logistikzentrum. Um eine ebene Baufläche für den Bau einer Halle herzustellen, musste der Boden hangseitig abgetragen und talseitig aufgeschüttet werden.

Dem Streithelfer zu 1) oblag die Planung. Die Streithelferin zu 2) erstellte unter dem 20.10.2008 ein Baugrundgutachten (Bd. I, Bl. 73 – 97 d.A.) und nachfolgend einen geotechnischen Bericht (Baugrundnachbegutachtung) vom 15.09.2010 (Bd. I, Bl. 47 – 72 d.A.). Die Streithelferin zu 3) ist der Versicherer für die Bauleistung der Beklagten.

Die Parteien schlossen am 26.11.2010 (Anlage K 2, Bd. I, Bl.12 d.A.) einen Werkvertrag nach VOB/B über das Gewerk “Erdarbeiten (Erdabtrag, Erdauftrag, Erdabfuhr/Herstellung Baufeld)”. Vertragsgrundlagen wurden unter Ziffer 2 des Bauvertrages die “beiliegenden Angebots- und Vertragsbedingungen”, das Angebot der Klägerin vom 12.11.2010 (K 1, Bd. I, Bl.11 d.A.), die Pläne Nr. E-2, P-1 bis P-5 (Bd. I, Bl.44 ff., Bd. V, Bl. 1212 – 1215 d.A.), das Verhandlungsprotokoll vom 12.11.2010 sowie das Bodengutachten des X. Die von der Klägerin über diesen Auftrag erstellte Schlussrechnung vom 05.03.2011 (K 25, Bd. II, Bl. 276 f. d.A.) über 428.804,19 € netto wurde von der Beklagten am 04.04.2012 und am 24.04.2012 in voller Höhe beglichen.

Nach dem Lösen und dem Abtransport des Bodens durch die Klägerin bis Mitte des Jahres 2011 verblieb hangseitig eine Abtragsböschung am Südrand des Bauplatzes, die die Beklagte durch eine Drittfirma begrünen ließ.

Mit weiterem Auftrag vom 28.10.2011 wurde die Klägerin beauftragt, Außenanlagen-, Pflaster- und Asphaltarbeiten sowie Arbeiten zur Auffüllung am Fuße der Böschung zur Herstellung des Baugrundes vorzunehmen.

Am 15.12.2011 rutschte der obere Teil der hangseitigen Böschung auf einer Länge von ca. 10 bis 20 m teilweise ab. Die Beklagte schaltete daraufhin die Streithelferin zu 2) zwecks Ursachenforschung und Erstellung eines Lösungsvorschlags ein, woraufhin die Streithelferin zu 2) am 24.01.2012 (K 4, Bd. I, Bl. 14 ff. d.A.) eine schriftliche Stellungnahme für die Sanierung der aufgetretenen Rutschung an der hangseitigen Abtragsböschung erstellte. Die Klägerin führte die vorgegebenen Arbeiten bis Anfang Februar aus. Im Zuge der Erdarbeiten nach dem Entfernen der abgerutschten Bodenmassen erstellte die Streithelferin zu 2) am 31.01.2012 eine 2. Stellungnahme zur Sanierung der hangseitig aufgetretenen Böschungsrutschung und stellte fest, dass der untere Teil der Böschung, der von standfestem Sandsteinfels bzw. Felsersatz aufgebaut wird, augenscheinlich nicht erfasst wurde (K 5, Bd. I, Bl.17 d.A.). Am 06.02.2012 reichte die Klägerin ihr Angebot, vordatiert auf den 09.01.2012, für die Baumaßnahme Böschungsrutsch über 47.782,07 € (K 6, Bd. I, Bl. 19 d.A.) an die Beklagte nach und stellte über die Arbeiten zur Hangsanierung die Rechnung vom 29.02.2012 über 48.972,07 € (K 7, Bd. I, Bl. 20 d.A.).

Wenige Wochen nach Abschluss der Arbeiten zur Böschungssanierung kam es an gleicher Stelle zu einer erneuten Rutschung, diesmal ab der Sohle der Böschung. Mit Schreiben vom 22.06.2012 (B 7, Bd. I, Bl. 179 ff. d.A.) forderte die Beklagte die Klägerin zur Beseitigung der Hangrutschung bis zum 29.06.2012 auf. Die Frist verlief fruchtlos.

Die Beklagte beauftragte sodann die Firma Y mit der Hangsicherung, die der Beklagten die Arbeiten mit der Schlussrechnung vom 06.12.2012 mit 124.826,41 € (B 9, Bd. I, Bl. 184 f. d.A.) in Rechnung stellte. Im Januar 2013 kam es erneut zu einem Hangrutsch. Die Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 04.01.2013 (B 10, Bd. I, Bl. 228 f. d.A.) erneut erfolglos zur Beseitigung auf. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 14.01.2013 die Verantwortung für den erneuten Hangrutsch zurückgewiesen. Weitere Hangrutsche ereigneten sich im Januar 2014 und im März 2015.

Die Klägerin hat vorgetragen, die in Rechnung gestellten Arbeiten zur Hangsanierung seien vom Prokuristen der Beklagten, dem Projektleiter A, nach dem ersten Böschungsrutsch am 27.01.2012 mündlich in Auftrag gegeben worden. Nach Fertigstellung dieser Arbeiten sei die sanierte Böschung am 06.02.2012 von der Streithelferin zu 2) als vertragsgemäß hergestellt abgenommen worden. Die Abnahme dieser Arbeiten sei jedenfalls stillschweigend durch die Inbetriebnahme der Halle erfolgt. Die Klägerin sei auch nicht schon aus dem Vertrag vom 26.11.2010 zur Herstellung einer standhaften Böschung verpflichtet gewesen. Ihre Verpflichtung aus diesem Vertrag habe in dem Lösen, Abtransportieren und Abladen bestimmter Erdmassen zur Herstellung des Planums bestanden. Seitens der Beklagten habe bei dieser Auftragsvergabe auch kein Anlass dahingehend bestanden, die Herstellung einer standhaften Böschung mit zu beauftragen, da nach den Baugrunderkundungen der Streithelferin zu 2) davon auszugehen gewesen sei, dass der Baugrund aus stand- und rutschfestem Material bestünde. Die Klägerin habe demgemäß keinen Auftrag erteilt bekommen, die Abtragsböschung nach erfolgtem Lösen auf Standsicherheit zu prüfen und gegebenenfalls geeignete Maßnahmen vorzunehmen. Dies sei auch nicht Nebenpflicht des mit dem Erdaushub beauftragten Unternehmers. Die Klägerin sei lediglich zur Einhaltung der Vorgabe aus dem Baugutachten hinsichtlich der Generalneigung (1:1,5) verpflichtet gewesen. Darüber hinausgehende Sicherungsmaßnahmen seien nicht beauftragt gewesen. Die versteckte Problematik der Bodenstruktur des Baugrundes gehe zu Lasten der Beklagten, die das Baugrundrisiko allein zu tragen habe.

Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass sie an die Klägerin einen gesondert zu vergütenden Auftrag zur Sanierung hinsichtlich des ersten Hangrutsches erteilt habe. Vielmehr sei die Klägerin zur Vornahme der in Rechnung gestellten Arbeiten im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet gewesen. Die Herstellung der Standfestigkeit der Böschung (Verfestigung des Erdhangs) sei bereits aus dem Vertrag über Erdarbeiten vom 26.11.2010 geschuldet gewesen. Aus den einbezogenen Plänen E-2 und P-1 bis P-5 ergebe sich, dass eine Berme mit einem Böschungswinkel von 1:1,5 herzustellen gewesen sei. Zudem sei in dem Baugrundgutachten der Streithelferin zu 2) vom 20.10.2008 darauf verwiesen, dass die Böschung gemäß DIN 4142 (Baugrube und Graben) zu errichten gewesen sei. Aus der Baugrundnachbegutachtung vom 15.09.2010 ergebe sich, welche Sicherungsmaßnahmen bei dem Hangabtrag zu ergreifen gewesen seien. Die Klägerin habe den vorgegebenen Böschungswinkel nicht eingehalten und die im geotechnischen Bericht vorgesehenen Sicherungsmaßnahmen (Einfügung von Steinkeilen u.ä. am Böschungsfuß) nicht ausgeführt. Ursächlich für die Hangrutschungen seien eine fehlerhafte Planung des Streithelfers zu 1) und die fehlerhafte Bauausführung der Klägerin. Zumindest hätte die Klägerin Bedenken hinsichtlich der fehlerhaften Planung des Streithelfers zu 1) anmelden müssen. Weil die Klägerin die Nachbesserung wegen Schlechterfüllung verweigere, könne die Beklagte auch hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Die Beklagte erklärte ferner hilfsweise die Aufrechnung mit Gegenforderungen.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen und der erstinstanzlichen Anträge wird auf das angefochtene Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 19.04.2016 gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO (Bd. IV, Bl. 1071 – 1087 d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

Es hat zur Begründung ausgeführt, dass aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme feststehe, dass der mit Prokura versehene Bauleiter der Beklagten, der Zeuge A, die Klägerin am 27.01.2012 mit der Durchführung der Sanierungsarbeit der Böschung beauftragt habe. Dies folge aus der glaubhaften Aussage des Zeugen B, der bekundet habe, am 27.01.2012 von dem Zeugen A nach dem Böschungsrutsch auf der Baustelle mit der Herstellung der Böschung beauftragt worden zu sein. Das schriftliche Angebot vom 9.1.2012 sei sodann auf weitere Anforderung des Herrn A nachträglich erstellt worden. Der Preis habe am 27.1.2012 schon festgestanden. Der Zeuge habe weiter bekundet, dass die Sicherungsmaßnahmen der Böschung hangseitig durch die Streithelferin zu 2) überwacht und die Sicherungsmaßnahmen in Form der Beseitigung des Hangrutsches nach deren Vorgaben durchgeführt worden seien. Nach Beendigung der Arbeiten habe eine Begehung durch Herrn C stattgefunden und er habe die Sicherungsmaßnahmen als abgenommen angesehen. Auch der Zeuge A habe im Ergebnis bestätigt, dass die Klägerin nach dem Hangrutsch mit der Beseitigung der Erde beauftragt worden sei, ohne dass auf das vorhergehende Auftragsverhältnis zur Herstellung der Baugrube Bezug genommen worden sei. Der Zeuge habe auch bestätigt, dass auf seine Anforderung später ein Angebot von der Klägerin erstellt worden sei. Weil die Beklagte dem Angebot vom 9.1.2012 mit den darin enthaltenen Preisen nicht widersprochen habe, seien diese Preise jedenfalls als übliche Vergütung anzusehen.

Die Werklohnforderung sei auch ohne Abnahme fällig. Weil das Werk der Klägerin durch die eingetretenen weiteren Hangbrüche nicht mehr abgenommen werden könne und der Untergang des Werkes der Risikosphäre der Beklagten zuzuordnen sei, könne die Klägerin gemäß § 645 BGB ihre volle Vergütung verlangen. Ein Baugrundrisiko habe die Klägerin vertraglich nicht übernommen. Die Klägerin habe die Sicherungs- und Stabilisierungsmaßnahmen nach Vorgaben des X durchgeführt. Ein Baugrundrisiko, das sich u.a. dadurch verwirklicht habe, dass entgegen der weiteren Stellungnahme des Baugrundlabors am 31.01.2012 der untere Teil der Böschung nicht ausreichend standfest gewesen sei und es deshalb zu weiteren Böschungsbrüchen gekommen sei, habe die Klägerin nicht zu tragen.

Die von der Klägerin im Rahmen der Klageforderung geltend gemachten Arbeiten seien vergütungspflichtig, denn die Klägerin sei auch nicht zur Durchführung dieser Arbeiten gemäß Rechnung vom 05.06.2012 im Wege der Nacherfüllung aus dem ursprünglichen Bauvertrag vom November 2010 verpflichtet gewesen. Die Klägerin habe auf Grundlage des Vertrages vom 26.11.2010 nicht die dauerhafte Herstellung der Standfestigkeit einer im Zuge der Arbeiten entstehenden Böschung geschuldet. Gemäß dem Angebot der Klägerin vom 12.11.2010, das Vertragsgrundlage geworden sei, habe die Klägerin Arbeiten in Form des Lösens, Ladens und des Transportes von Boden und dem Einbringen von Bindemitteln geschuldet. Eine Verpflichtung der Klägerin, die durch das Lösen von Erdmassen entstehende Abschlagsböschung standfest und dauerhaft zu errichten, sei dem Vertrag nicht zu entnehmen. Arbeiten zur endgültigen Herstellung und Befestigung der Böschung seien in dem Vertrag vom 26.11.2010 nicht vorgegeben worden. Dies habe auch der bestellte Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt. Auch ergebe sich eine Verpflichtung, die hangseitige Böschung mit allen erforderlichen Verfestigungsmaßnahmen als Dauerböschung anzulegen, nicht aus dem geotechnischen Bericht vom 15.09.2010, da sich schon dem Wortlaut nicht entnehmen lasse, wer zur Errichtung der Dauerböschung verpflichtet sein solle. Der Begriff der “Dauerböschung” beziehe sich erkennbar nur auf den Errichtungswinkel für den nachbauzeitigen Zustand. Auch die weiteren dortigen Ausführungen unter 5.1., wonach Sicherungsmaßnahmen zur Fassung örtlicher Hang-, Stau- bzw. Schichtwasseraustritte zu berücksichtigen seien (Steinkeile, lokal aufliegende Steinwürfe, Sickerkeile am Böschungsfuß o.ä.) seien zu unbestimmt, um eine vertragliche Verpflichtung zur Herstellung von Böschungssicherungsmaßnahmen zu begründen. Auch den Plänen E-2, P-1 bis P-5 des Streithelfers zu 1) seien keine Sicherungsmaßnahmen, sondern nur die Herstellung einer Berme mit der Generalneigung 1:1,5 zu entnehmen.

Dass die Beklagte die Schlussrechnung vom 24.04.2012 vollständig beglichen habe und der Nachtrag vom 08.03.2011 auf Aufforderung der Beklagten für die talseitige Böschung und einen Teil des Baufeldes erstellt worden sei, zeigten, dass die Beklagte selbst von einer Vergütungspflicht weiterer Maßnahmen zur Hangsicherung und -sanierung ausgegangen sei und die Parteien keine Überwälzung des Baugrundrisikos auf die Klägerin vornehmen wollten. Nichts anderes folge aus dem Baugrundgutachten vom 20.10.2008, in dem es heiße, dass bei allen Bodeneingriffen die einschlägigen Bestimmungen der DIN 4124 zu beachten seien. Die DIN 4124 beziehe sich auf Böschungen und Gräben, die während der Bauzeit entstünden. Sie sei auf Dauerböschungen nicht anwendbar. Diese seien nach der DIN 4084 zu beurteilen.

Selbst wenn die Klägerin im Rahmen des Vertrages vom 26.11.2010 zur Errichtung der Böschung verpflichtet gewesen wäre, wären die Böschungsarbeiten jedenfalls gesondert zu vergüten gewesen, denn im Rahmen des Vertrages und des zu Grunde liegenden Angebotes seien der Umfang und die Vergütung für die 4 vereinbarten Leistungspositionen festgelegt gewesen. Spezielle Sicherungsmaßnahmen für die Böschung seien den Leistungspositionen nicht zu entnehmen gewesen. Der vereinbarte Pauschalpreis beziehe sich nur auf die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Positionen. Die Erstellung der standfesten Böschung sei – für die Beklagte erkennbar – gesondert zu vergüten. Der Unternehmer habe einen Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten, wenn im Zuge der Nacherfüllung Leistungen erforderlich würden, die er nach dem Vertrag nicht zu erfüllen habe, die er aber erbringen müsse, weil sie zur ordnungsgemäßen Ausführung nötig seien.

Die Hangsicherungs- und Sanierungsarbeiten seien auch nicht deshalb als Nacherfüllung anzusehen, weil die Klägerin die Erdarbeiten gemäß Bauvertrag vom 26.11.2011 mangelhaft ausgeführt und hierdurch den 1. Hangrutsch herbeigeführt hätte. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, denen sich die Kammer voll umfänglich anschließe, liege der Grund für den ersten Böschungsbruch nicht in einer mangelhaften Ausführung der Arbeiten der Klägerin. Danach habe die Klägerin die vorgeschriebene Neigung von 1:1,5 ausgeführt. Soweit die Klägerin die Böschungsneigung in dem Bereich, in dem Fels anstand, nicht mit der Neigung von 1:1,5, sondern senkrecht ausgeführt habe, habe der Sachverständige dargelegt, dass dies für die Sicherheit in diesem Bereich keine Rolle spiele. Zudem seien die Pläne so zu verstehen, dass die Neigung im Bereich der Bermen so herzustellen sei. Nach den Ausführungen des Sachverständigen war es nicht die Klägerin, sondern der Fachplaner und Gutachter, die umfassende Kenntnis von der Heterogenität des Baugrundes hatten und aus dieser Erkenntnis nicht die nötigen Schlüsse für die Standsicherheit der Böschung gezogen hätten.

Dass die Böschungsbruchberechnungen unterblieben seien, sei nicht der Klägerin anzulasten. Diese sei zur Erstellung der Böschungsbruchberechnungen nicht verpflichtet. Es obliege dem Unternehmer nicht, die Gutachten der Fachplaner zu überprüfen und eigene Berechnungen anzustellen. Die im Baugrundgutachten beschriebenen Risiken seien durch die vorgeschlagene Generalneigung von 1:1,5 abgedeckt gewesen.

Der Beklagten stehe auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Nacherfüllungsanspruches wegen fehlerhafter Sanierungsarbeiten nach dem 1. Böschungsbruch zu, weil der Nacherfüllungsanspruch mit der Geltendmachung von Schadensersatz im Wege der Widerklage erloschen sei.

Die Widerklage sei unbegründet, weil der Klägerin weder ein Ausführungsfehler noch ein Verstoß gegen eine ihr obliegende Bedenkhinweispflicht (§ 4 Nr.3 VOB/B) angelastet werden könne. Nach der Einholung des Sachverständigengutachtens stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der erste Hangbruch im Januar 2012 seinen Grund nicht in einer mangelhaften Ausführung der Arbeiten der Klägerin im Rahmen des Vertrages vom Oktober 2011 hatte. Auch die Arbeiten der Klägerin im Januar 2012 zur Sanierung nach dem ersten Hangrutsch seien nicht mangelhaft gewesen. Der Sachverständige habe dargelegt, dass der Baugrundgutachter in seinem Gutachten auf die Problematik des stark wechselnden Baugrundes (Heterogenität) hingewiesen habe, ohne hieraus aber die nötigen Schlüsse für die Standsicherheit der 7 – 9 m hohen Böschung zu ziehen, nämlich die Vornahme der erforderlichen Böschungsbruchberechnungen nach DIN 4084 zur Ermittlung des sog. worst case. Eine Generalneigung von 1:1,5 sei fälschlicherweise pauschal als zulässig beurteilt worden. Auch fehle es im Hinblick auf den Hinweis des Bodengutachtens auf das Erfordernis lokaler Entwässerungs- und Sicherungsmaßnahmen zur Fassung örtlicher Hang-, Stau- bzw. Schichtwasseraustritte an der entsprechenden Umsetzung in der Planung des Streithelfers zu 1). Im Hinblick auf die Klägerin habe der Sachverständige festgestellt, dass die Klägerin keine anderen als die beschriebenen Verhältnisse habe feststellen können und wegen der Erfassung der beschriebenen Risikoformulierungen habe davon ausgehen müssen, dass alle Risiken über die als zulässig beschriebene Generalneigung von 1:1,5 gesichert würden, nachdem der unterschiedliche Bodenaufbau im Bodengutachten umfassend beschrieben worden sei. Die Kammer folge der Auffassung des Sachverständigen, dass das Fehlen von Böschungsbruchberechnungen jedenfalls nicht der Klägerin als ausführendes Unternehmen anzulasten sei.

Es habe für die Klägerin keinen Grund gegeben, von einem Fehler oder einer Unvollständigkeit der Feststellungen zur Abdeckung der Risiken über die vorgesehene Generalneigung auszugehen und diese Vorgabe zu überprüfen. Bei der Einbeziehung eines Fachplaners, wie vorliegend der Streithelferin zu 2) als Baugrundgutachterin, sei gegenüber dem Kenntnisstand der Klägerin ein höheres Fachwissen vorauszusetzen. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, das Bodengutachten zu überprüfen. Offenkundige Fehler oder Unrichtigkeiten habe keine der Partei vorgetragen. Solche seien auch unter Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen nicht zu erkennen. Es sei ferner nicht zu erkennen, dass für die Klägerin als Fachfirma für Straßen-, Tief- und Ingenieurbau ein Anknüpfungspunkt für eine Prüfpflicht wegen veränderter Umstände während der Bauausführung bestanden hätte. Der Sachverständige habe dargelegt, dass die Klägerin während der Bauausführung keine anderen als die beschriebenen Verhältnisse habe feststellen können. Auch der Streithelfer zu 1) habe ausgeführt, dass die im Bodengutachten für die Ausführungsphase beschriebenen Risiken und die im Zuge der Ausführung der Böschung zu beachtenden Risiken im Zuge der Arbeiten der Klägerin nicht eingetreten seien. Soweit der Streithelfer zu 1) darauf hingewiesen habe, dass im Zuge der Ausführungen auf eine Problemzone im Baufeld hingewiesen worden sei und daraufhin in einem bestimmten Bereich Boden ausgetauscht und Schotter verfüllt worden sei, betreffe dies nicht die streitgegenständliche hangseitige Böschung, sondern die talseitige Böschung. Unter den gegebenen Umständen sei mithin auch von der Klägerin als Fachfirma für Tiefbau nicht zu erwarten gewesen, dass sie das Risiko eines Böschungsbruches erkenne.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Klägerin verpflichtet gewesen sei, ein funktionsfähiges Werk entstehen zu lassen. Weder aus der ursprünglichen Beauftragung für die Erdarbeiten noch aus dem Angebot vom 09.01.2012 zur Beseitigung des Böschungsbruches folge, dass die Klägerin zu Herstellung einer dauerhaften funktionstauglichen Böschung verpflichtet gewesen wäre. Dies sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Sanierung nach dem ersten Böschungsbruch anzunehmen, da diese Arbeiten unter der Leitung und auf Anweisung der Streithelferin zu 2) in deren Stellungnahmen vom 24.01.2012 und 31.01.2012 erfolgten, ohne dass der Klägerin eine funktionale Leistungsbeschreibung vorgegeben worden sei.

Die Beklagte hat gegen das am 26.04.2016 zugestellte Urteil mit am 19.05.2016 eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten (Bd. IV, Bl. 1099 f. d.A.) Berufung eingelegt und hat diese, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.07.2016, mit am 14.07.2016 eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten (Bd. IV, Bl. 1116 ff. d.A.) begründet.

Die Beklagte verfolgt mit ihrem Rechtsmittel ihre erstinstanzlichen Anträge, die Klage abzuweisen und der Widerklage stattzugeben, weiter.

Die Klägerin habe keine fällige Werklohnforderung, weil der Werkerfolg nicht eingetreten sei. Das Landgericht habe verkannt, dass die Klägerin ein funktionsfähiges Werk geschuldet habe. Nach BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05, bestimme sich der werkvertraglich geschuldete Erfolg nicht alleine nach der zu seiner Erreichbarkeit vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Ein Werk sei fehlerhaft, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck zur Herstellung eines Werkes nicht erreicht werde und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfülle. In dem Bauvertrag vom 26.10.2010 seien unter Ziffer 2 ausdrücklich Unterlagen als Vertragsgrundlagen einbezogen worden. Ausweislich der Pläne E-2, P-1 bis P-5 habe der Streithelfer zu 1) vorgegeben, dass eine Berme mit einem Böschungswinkel von 1:1,5 an der Grundstücksgrenze “Z” herzustellen sei. Die Klägerin habe mithin den Auftrag gehabt, den Hang zu modellieren, so dass eine Herstellung und Befestigung der Böschung in dem Vertrag vom 26.10.2010 vorgegeben worden sei. Es seien gerade auch die Pläne, welche die Böschung sowie die Herstellung des gesamten Baufeldes zum Gegenstand haben, Grundlage des Vertrages geworden. Wenn ein Hang herzustellen sei, müsse der Hang auch funktionstauglich sein. Deshalb sei die Klägerin vertraglich verpflichtet gewesen, einen standsicheren Hang zu errichten. Es komme nicht darauf an, dass aus dem geotechnischen Bericht nicht zu entnehmen sei, wer die “Dauerböschung” erbauen sollte, weil sich dies aus dem Vertrag vom 26.10.2010 ergebe.

Das Werk sei nicht zufällig untergegangen oder verschlechtert worden, sondern dies sei die Folge handwerklicher Fehler gewesen. Ob diese im Bereich der Planung oder der Bauausführung zu suchen seien, sei für diesen Rechtsstreit irrelevant, da eine alternative und nicht eine kumulative Haftung der Klägerin mit den Streithelfern bestehe. Die Rechtsauffassung des Landgerichts, der Untergang des Werkes sei der Risikosphäre der Beklagten zuzuordnen, führe dazu, dass sich der Werkunternehmer bei Mängeln auf einen zufälligen Untergang oder eine zufällige Verschlechterung des Werkes berufe, sodass er gemäß § 326 BGB nicht mehr zu leisten brauche. Dies widerspreche sämtlichen baurechtlichen Gepflogenheiten und der Rechtsprechung des BGH zum funktionalen Mangelbegriff.

Dass die Beklagte trotz des ersten Böschungsbruchs die Schlussrechnung der Klägerin vom 24.04.2012 vollständig gezahlt habe, sei auch kein Indiz dafür, dass die Beklagte die Vergütungspflicht weiterer Maßnahmen zur Hangsicherung und -sanierung angenommen habe. Zu diesem Zeitpunkt seien sowohl die Klägerin als auch die Beklagte noch davon ausgegangen, dass es sich bei der Hangrutschung um ein versichertes Baugrundrisiko handele. Erst aus dem von der Streithelferin zu 3) beauftragten Gutachten habe sich dann ergeben, dass eine mangelhafte Bauplanung und -ausführung vorliege.

Die Parteien hätten zudem die VOB/B vereinbart. Gemäß § 1 der VOB/B gelten als Bestandteil des Vertrages auch die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen VOB/C. Im Rahmen der VOB/C seien ebenfalls die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV), Erdarbeiten gem. DIN 18300 zu berücksichtigen. Die DIN 18300 nehme Bezug auf die DIN 1054 (Baugrund). Dementsprechend hätten die DIN 4084 als auch die DIN 4124 durch die Klägerin mitberücksichtigt werden müssen. Die Klägerin habe durch die Gegenzeichnung des Bauvertrages eine vertragliche Verpflichtung zur Durchführung bestimmter Verfestigungsmaßnahmen für eine Dauerböschung übernommen. Die DIN 4124 als auch die DIN 4084 seien damit über die DIN 18300 als ATV Vertragsbestandteil geworden.

Auch hätte die Klägerin als Fachunternehmen die fehlende Böschungsbruchberechnung gem. DIN 4084 oder einen Standsicherheitsnachweis eines Statikers bzw. Tragwerksplaners einfordern müssen. Die Klägerin habe aufgrund des Gutachtens des X die Heterogenität des Baugrundes gekannt und hätte daraus die notwendigen Schlüsse für die Standsicherheit der Böschung ziehen müssen. Aus der Aussage des Zeugen B gehe hervor, dass die Klägerin den Hangrutsch billigend in Kauf genommen habe, weil eine Gefährdung von Gebäuden nicht bestanden habe. Die Beklagte habe den Hangrutsch aber nicht billigend in Kauf nehmen wollen, sondern habe die Herstellung eines funktionsfähigen Werkes vereinbart. Bei ihrer funktionalen Leistungsbeschreibung habe die Beklagte keinen detaillierten Leistungskatalog vorgegeben, sondern die zu erbringende Leistung nach dem zu erreichenden Ziel definiert. Sie habe im Wesentlichen nur die durch den angestrebten Nutzungszweck vorgegebenen Anforderungen eines Bauwerkes beschrieben und die technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funktionalen Rahmenbedingungen definiert. Die Klägerin habe sich somit viel mehr Gedanken über die konkrete Art und Weise der Bauausführung machen müssen, als sie es tatsächlich getan habe. Sie hätte, falls die Unterlagen nicht vollständig gewesen wären oder aber weitere Unterlagen notwendig gewesen wären, entsprechende Bedenken anmelden müssen.

Der vereinbarte Pauschalpreis beziehe sich deshalb auch nicht nur auf die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Positionen, sondern vergüte die geschuldete Herstellung des funktionsfähigen Werkes einschließlich des standsicheren Hanges. Wenn die Klägerin gemeint habe, dass für die Standsicherheit der Böschung noch weitergehende und kostenpflichtige Maßnahmen notwendig gewesen wären, dann hätte sie dies im Pauschalpreis mitberücksichtigen müssen. Im Nachhinein über “Sowieso-Kosten” eine Eintrittspflicht der Klägerin abzulehnen, gehe fehl und entspreche nicht der vertraglichen Vereinbarung.

Auch habe das Landgericht aufgrund einer falschen Beweiswürdigung angenommen, dass der Zeuge A als mit Prokura versehener Bauleiter der Beklagten der Klägerin einen Auftrag erteilt habe. Dies sei fehlerhaft, weil die Bauleitung ausschließlich bei dem Streithelfer zu 1) gelegen habe. Der Zeuge A sei nicht offiziell beauftragt worden, die Bauleitung zu übernehmen. Der Zeuge A habe die Prokura für die W Beteiligungsgesellschaft mbH Stadt2 und sei Niederlassungsleiter in Stadt1. Er sei vor Ort gewesen und habe deshalb in engem Kontakt mit dem Geschäftsführer der Beklagten gestanden. Bei der Bewertung der Zeugenaussagen habe das Landgericht die Aussage des Zeugen B, der als Geschäftsführer der Klägerin ein maßgebliches Interesse an einem vergütungspflichtigen Auftrag der Klägerin habe, als wahr unterstellt und sich mit der Aussage des Zeugen A nicht auseinandergesetzt. Der Zeuge A habe ausgesagt, dass keinerlei Gespräche über Preise für die Durchführung der Sanierungsmaßnahmen mit der Klägerin geführt worden seien. Es mache keinen Sinn, einen Auftrag ohne vorherige Preisverhandlungen zu erteilen. Die Klägerin habe nicht von einer kostenpflichtigen Beauftragung ausgehen können, wenn nicht festgestanden habe, was die Arbeiten überhaupt kosten sollen. Dass noch ein Angebot im Februar 2012 von der Klägerin nachgeschoben wurde, mache keinen Sinn, wenn die Auftragserteilung schon am 27.01.2012 an der Baustelle stattgefunden haben soll. Im Übrigen dürfte die Klägerin Kenntnis über Mängelgewährleistungsansprüche der Beklagten gehabt haben. Selbst wenn eine Beauftragung vorgelegen habe, so sei diese Beauftragung im Rahmen der Mängelgewährleistung als Mängelbeseitigungsaufforderung zu interpretieren und es sei nicht von einer stillschweigenden Vergütung gemäß § 632 Abs.1 BGB auszugehen. Der Zeuge A habe eindeutig eine Nachbesserungsforderung gegenüber der Klägerin artikuliert.

Der Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch gem. § 13 Abs.7 Nr.3 VOB/B zu, weil ein Ausführungsfehler und ein Verstoß der Klägerin als Fachfirma mit Spezialkenntnissen gegen die obliegende Bedenkhinweispflicht vorliege, denn die Klägerin hätte ggf. fehlende Unterlagen wie die Böschungsbruchberechnung nach DIN 4084 oder den vom Gutachter geforderten Standsicherheitsnachweis eines Tragwerkplaners einfordern müssen.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 14.07.2016 (Bd. IV, Bl. 1116 ff. d.A.) und den Schriftsatz vom 05.12.2016 (Bd. V, Bl. 1173 ff. d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 19.04.2016, Aktenzeichen 4 O 497/12, abzuändern und die Klage abzuweisen,

sowie die Klägerin im Rahmen der Widerklage zu verurteilen,

an die Beklagte im Wege des Schadensersatzes einen Betrag in Höhe von 124.826,41 € nebst 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen,an die Beklagte vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.166,50 € zu zahlen,und festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten aufgrund der fehlerhaften Herstellung der Böschung die über die eingeklagten Mängelbeseitigungskosten hinausgehenden Nachbesserungsaufwendungen wegen der fehlerhaften Böschung zu ersetzen,hilfsweise,für den Fall, sollte die Klägerin Mängelbeseitigungsarbeiten selbst vornehmen wollen, festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten aufgrund der fehlenden Funktionsfähigkeit der Böschung des Gewerbegrundstückes der W Grundstücks GmbH & Co. KG in Stadt1, Straße1, Stadt2, eine funktionsfähige und entsprechend den anerkannten Regeln der Technik hergestellte Böschung herzustellen.Die Streithelfer zu 1), zu 2) und zu 3) schließen sich den Anträgen der Beklagten an.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Es wird die Ordnungsmäßigkeit der Berufungsbegründung im Hinblick auf § 520 Abs.3 S.2, Nr.2 ZPO gerügt.

Eine funktionelle Ausschreibung habe die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Die DIN 4084 sei nicht Vertragsgegenstand geworden. Verfestigungsmaßnahmen für eine Dauerböschung seien nicht vereinbart worden. Es handele sich vielmehr um einen Planungsfehler, für den die Beklagte als Auftraggeberin der Planung die Verantwortung trage. Die Erdarbeiten aus dem Vertrag vom 26.11.2010 seien vorbehaltlos abgenommen worden und ein Nachbesserungsverlangen habe es danach gegenüber der Klägerin nicht gegeben. Über den genannten Angebotspreis für die Hangsanierung sei nicht mehr diskutiert worden, weil der Zeuge A zu diesem Zeitpunkt auch davon ausgegangen sei, dass die Versicherung der Beklagten die Kosten übernehmen werde. Die bloße Behauptung einer Bedenkhinweispflicht der Klägerin reiche nicht aus.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung der Klägerin vom 29.08.2016 (Bd. V, Bl. 1148 ff. d.A.) verwiesen.

II.

Die Berufung ist statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.

Es sind die Anforderungen, welche § 520 Abs.3 ZPO an die Berufungsbegründung stellt, vorliegend erfüllt worden. In der Berufungsbegründungsschrift vom 14.07.2016 sind die Umstände bezeichnet, aus denen sich nach Ansicht der Berufungsklägerin die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Es wird im Gesamtzusammenhang deutlich, dass die Berufungsklägerin bemängelt, dass das Landgericht Fulda den nach dem Vertrag vom 26.11.2010 geschuldeten Werkerfolg falsch bestimmt habe und dass es unter falscher Beweiswürdigung einen neuen Vertragsabschluss am 27.01.2012 angenommen habe. Es habe deshalb verkannt, dass die Klägerin nach dem Vertrag vom 26.11.2010 einen Hang mit dauerhafter Standfestigkeit habe herstellen müssen. Weil sie dies nicht getan habe, hätte die Beklagte einen Anspruch auf vergütungsfreie Nachbesserungsarbeiten gehabt. Auch auf Grund der Verletzung einer der Klägerin obliegenden Bedenkhinweispflicht bestünden die widerklagend geltend gemachten Ansprüche. Daraus geht eindeutig hervor, welche Teile des Urteils angegriffen werden. Die Berufungsbegründung ist auch auf den konkreten Streitfall zugeschnitten und beschränkt sich nicht auf die bloße Wiedergabe formularmäßiger Sätze oder allgemeiner Redewendungen oder gar auf den Verweis des Vorbringens erster Instanz. Die einzelnen unabhängigen, selbständigen, tragenden Erwägungen des Urteils werden angegriffen. Da Klage und Widerklage gegensätzlich auf demselben Sachverhalt beruhen, war es auch nicht erforderlich, jeden einzelnen Streitgegenstand gesondert durch wiederholende Ausführungen in der Berufungsbegründung zu behandeln. Es ist von der Berufungsklägerin ausreichend klar gestellt worden, in welchen Punkten und mit welchen Gründen das Ersturteil angegriffen wird. Aus den Ausführungen der Berufungsklägerin lässt sich erkennen, in welchen Streitpunkten sie die Ansicht des Erstrichters bekämpft.

Die Berufung des Klägers hat in der Sache aber keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung; § 513 Abs. 1 ZPO.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 47.782,07 € gemäß §§ 631 Abs.1, letzter Halbsatz, 632 BGB aus dem am 27.01.2012 geschlossenen Werkvertrag.

Soweit die Parteien darüber streiten, ob der Zeuge A die Klägerin anlässlich des gemeinsamen Ortstermins am 27.01.2012 namens der Beklagten mit der Durchführung der nach der Stellungnahme der Streithelferin zu 2) notwendigen Sanierungsarbeiten im Rahmen eines vergütungspflichtigen Werkvertrages beauftragt hat, ist der Senat gemäß § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO an die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts gebunden. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen könnten, zeigt die Berufungsbegründung nicht auf. Solche liegen auch nicht vor.

Unstreitig war die Böschung im Januar 2012 auf einer Länge von 10 bis 20 m teilweise abgerutscht. Die Beklagte beauftragte daraufhin die Streithelferin zu 2) als Bodengutachterin, welche auch schon am 20.10.2008 ein Bodengutachten erstellt hatte, die Ursache dieses Böschungsrutsches zu untersuchen und Vorschläge zur Behebung zu machen, woraufhin die Stellungnahme vom 24.01.2012 erstellt wurde. Es gab sodann am 27.01.2012 einen Ortstermin auf der streitgegenständlichen Baustelle an dem jedenfalls der Zeuge A für die Beklagte, der Zeuge B für die Klägerin und der Streithelfer zu 1) teilgenommen haben.

Auf der Grundlage seiner Beweisaufnahme ist das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass der Zeuge A am 27.01.2012 die Klägerin mit der Durchführung der Sanierungsarbeit der Böschung beauftragt hat.

Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts in seinen Entscheidungsgründen im Urteil vom 19.04.2016 verwiesen werden (S.9 f.; Bd. IV, Bl. 1078 d.A.), wonach der Zeuge B glaubhaft ausgesagt habe, am 27.1.2012 von dem Zeugen A nach dem Böschungsrutsch auf der Baustelle mit der Herstellung der Böschung beauftragt worden zu sein und der Zeuge A dies im Ergebnis bestätigt habe.

Die darauf gestützte Überzeugungsbildung des Landgerichts ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Der Zeuge A hat ausgesagt, dass er im Gespräch mit dem Streithelfer zu 1) und dem Zeugen B diesen gegenüber gesagt habe, dass die Erde beseitigt werden müsse. Speziell Bezug genommen auf das Auftragsverhältnis zur Herstellung der Baugrube habe er jedoch nicht. Mithin hat der Zeuge A die Klägerin zweifellos aufgefordert, die Sanierungsarbeiten für die Böschung durchzuführen.

Der Zeuge A handelte dabei auch mit Vertretungsmacht für die Beklagte.

Allerdings hat das Landgericht fälschlich angenommen, dass der Zeuge A als mit Prokura versehener Bauleiter der Beklagten tätig geworden sei. Tatsächlich hat die Bauleitung ausschließlich bei dem Streithelfer zu 1) gelegen.

Indes war der Zeuge A nach eigenem Sachvortrag der Beklagten Gesamtprokurist der Komplementärgesellschaft der Beklagten i.S.d. § 49 HGB und als solcher schon vertretungsberechtigt, denn die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Unstreitig ist der Zeuge A als Niederlassungsleiter in Stadt1 vor Ort gewesen und hat stets in engem Kontakt mit dem Geschäftsführer der Beklagten gestanden.

Jedenfalls handelte der Zeuge A aber auch mit Duldungsvollmacht. Eine Duldungsvollmacht ist gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH NJW 2002, 2325 ; BGH WM 2011, 1148 ; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Auflage, 2017, § 172, Rn. 8). Der Zeuge A zeigte sich nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten mehrfach auf der Baustelle, weil er als Niederlassungsleiter in Stadt1 vor Ort war. Er meldete den von ihm entdeckten Böschungsrutsch persönlich telefonisch dem Zeugen B und er nahm nach seiner eigenen Zeugenaussage für die Beklagte stets allein an den Ortsterminen betreffend den ersten Hangrutsch, auch am 27.01.2012, teil. Dort erklärte er, ohne dass er auf irgendwelche Einschränkungen hinsichtlich seiner Vertretungsbefugnis hingewiesen hätte, dass die Erde beseitigt werden müsse. Zuvor war auch schon das ursprüngliche Angebot vom 12.11.2010 über die Erdarbeiten an die Beklagte “z. Hd. Herrn A” gesandt worden. Die Klägerin durfte dieses Verhalten so verstehen, dass der Zeuge A zur Auftragserteilung am 27.01.2012 bevollmächtigt war. Dem steht auch nicht entgegen, dass die schriftlichen Bauverträge zwischen den Parteien nicht von dem Zeugen A auf Seiten der Beklagten unterschrieben wurden. Dies schließt nicht aus, dass der Zeuge A auch die Beklagte vertreten durfte, vor allem auch vor dem Hintergrund, dass über die Sanierung des Hangrutsches eilig entschieden werden musste, ohne dass Zeit für die Abfassung eines schriftlichen Bauvertrages war. Mithin setzte der Zeuge A jedenfalls den Rechtsschein, als Vertreter der Beklagten den Auftrag für die Sanierungsarbeiten am 27.01.2012 vergeben zu dürfen.

Die Klägerin ist im Anschluss an dieses Gespräch unstreitig Ende Januar/Anfang Februar 2012 auch tätig geworden und hat die von der Streithelferin zu 2) vorgesehenen Sanierungsarbeiten durchgeführt, was der Beklagten auch bekannt war, so dass jedenfalls auch seitens der Beklagten eine Genehmigung der Beauftragung der Klägerin am 27.01.2012 durch den Zeugen A gemäß § 177 Abs.1 BGB vorliegt.

Das Landgericht konnte auch offen lassen, ob die Parteien zuvor über die Höhe der Vergütung für die Sanierungsarbeiten betreffend den Hangrutsch gesprochen hatten, nachdem die Aussagen der vernommenen Zeugen diesbezüglich widersprüchlich waren. Denn die Kammer geht zu Recht davon aus, dass § 632 Abs.1 BGB zur Anwendung kommt, wonach eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

Maßgeblich für eine objektive Vergütungserwartung sind die Verkehrssitte, Art, Umfang und Dauer der Dienste sowie die Stellung der Beteiligten zueinander; auf deren persönliche Meinung kommt es nicht an (Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Auflage, 2017, § 632, Rn.9, 612 Rn.4).

Durch Auslegung der Parteierklärungen nach den §§ 133, 157 BGB ist mithin zu bestimmen, ob die Beauftragung der Klägerin durch den Zeugen A als Mängelbeseitigungsaufforderung im Rahmen der Mängelgewährleistung aus dem Ursprungsbauvertrag vom 26.11.2010 zu interpretieren war, mithin nicht von einer stillschweigenden Vergütung gemäß § 632 BGB auszugehen ist, weil der Zeuge A eine Nachbesserungsforderung gestellt hat, oder sein Ansinnen als ein selbständiger, von der ursprünglich beauftragten Bauleistung unabhängiger, entgeltlicher Auftrag zu verstehen war (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 16.01.2008, 4 U 49/07, Tz. 17 – zitiert nach juris).

Handelt es sich um eine Leistung, die in keinem Zusammenhang mit dem Leistungsziel des ersten Vertrages steht, ist von einem selbständigen, gesondert zu vergütenden neuen Vertrag auszugehen (BGH, Urteil vom 13.12.2001, VII ZR 28/00, Tz. 14 – zitiert nach juris). Ist die Leistung aber nach dem Ursprungsvertrag geschuldet und von der dort vereinbarten Vergütung mitumfasst, kann eine gesonderte Vergütung nur verlangt werden, wenn der Auftraggeber in vertragsändernder Weise sich eindeutig damit einverstanden erklärt hat, eine zusätzliche Vergütung ohne Rücksicht auf die schon bestehenden Leistungspflichten des Auftragnehmers zu zahlen (BGH, Urteil vom 26.04.2005, X ZR 166/04, Rz. 26 – zitiert nach juris).

Die Auffassung des Landgerichts, dass die Klägerin im Bauvertrag vom 26.11.2010 nur zu Erdarbeiten verpflichtet war und dass nach dem vereinbarten Leistungsziel bei der Herstellung des Baufeldes von ihr nicht auch die endgültige Böschungsherstellung mit Hangsicherung geschuldet wurde, wird vom Senat geteilt.

Insoweit kann zunächst auf die diesbezüglich zutreffenden Ausführungen der Kammer auf S. 10 f. in den Entscheidungsgründen ihres Urteils vom 19.04.2016 verwiesen werden (Bd. IV, Bl. 1080 f. d.A.), die sich der Senat zu Eigen macht.

Welche Sollbeschaffenheit des Werkes die Parteien im ursprünglichen Bauvertrag vom 26.11.2010 vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung dieses Werkvertrags gemäß §§ 133, 157 BGB.

Nach dem Wortlaut der Gewerkbeschreibung im schriftlichen Bauvertrag vom 26.11.2010 soll im Gewerbegebiet “Stadt1-Mitte” für das Bauvorhaben “Neubau eines Logistikzentrums” die Erstellung des Gewerkes “Erdarbeiten (Erdabtrag, Erdauftrag, Erdabfuhr/Herstellung Baufeld)” zu einem “Pauschalpreisvertrag” geschuldet sein. Zwar ist mithin das Gewerk mit dem Oberbegriff “Erdarbeiten” beschrieben, indes befindet sich in dem Klammerzusatz die Konkretisierung “Erdabfuhr/Herstellung des Baufeldes”. Daraus könnte geschlussfolgert werden, dass alle zur dauerhaften Herstellung des Baufeldes erforderlichen Maßnahmen, ggf. auch Sicherungsmaßnahmen für die Hänge, geschuldet sein könnten. Allerdings ist dem Begriff “Baufeld” auch ein temporärer Zustand immanent, weil “Bau” die Ausführungs- und Errichtungszeit beschreibt, was sich auch dahingehend interpretieren lässt, dass endgültige Maßnahmen wie die dauerhafte Böschungssicherung der Bauzeit noch nachfolgen sollten. So differenziert auch die Streitverkündete zu 2) in ihrem Baugrundgutachten vom 15.09.2010 eindeutig zwischen Angaben zu “bauzeitigen” Böschungsneigungen (dort Seite 11) und “nachbauzeitig herzustellenden” Böschungen (dort Seite 1).

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich auch nicht aus den unter Ziffer 2 des Bauvertrages einbezogenen Vertragsunterlagen, dass die Klägerin alle dort angesprochenen über die Erdarbeiten hinausgehenden Entwässerungs- bzw. Sicherungsmaßnahmen für die endgültige Sicherung der Böschungshänge so durchzuführen hatte, dass es zu keinen Hangrutschungen gekommen wäre.

Das Bau-Soll kann grundsätzlich auch durch die Gesamtheit aller zum Vertragsinhalt gewordener Unterlagen bestimmt werden, sog. Totalitätsprinzip (Kues in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Auflage, 2016, § 2 VOB/B, Rn.4).

Die erwähnten “Verhandlungsprotokolle vom 12.11.2010” und auch eine Leistungsbeschreibung der Beklagten für das geschuldete Werk existieren unstreitig nicht.

Aus den “beiliegenden Angebots- und Vertragsbedingungen” ergibt sich unter Ziffer 1 nur die Reihenfolge, in der die Vertragsbestandteile bei etwaigen Widersprüchen gelten sollen; der vereinbarte Leistungsumfang ist darin nicht geregelt.

Im “Angebot des Auftragnehmers vom 12.11.2010”, das nicht nur ausdrücklich als Vertragsgrundlage unter Ziffer 2 des Bauvertrages aufgeführt ist, sondern auf dessen Pos. 1 – 4 auch unter Ziffer 6 des Vertrages (“Weitere Vereinbarungen”) Bezug genommen wird, werden unter Pos. 1 – 3 als Tätigkeiten beschrieben: Boden der Bodenklasse 3-7 zu lösen, zu laden, zu transportieren, abzuladen, lagenweise einzubauen und zu verdichten. Unter Pos. 4 werden die Lieferung, das Ausstreuen und das Einfräsen des Bindemittels Kalk/Zement zur Bodenverdichtung aufgeführt. Mithin ist das Angebot der Klägerin dahingehend eindeutig, dass Böschungs- und Hangsicherungsarbeiten gerade nicht aufgeführt sind. So wird – was die Kammer zutreffend anführt – auch vom gerichtlich bestellten Sachverständigen D ausdrücklich festgestellt, dass aus den Leistungspositionen des klägerischen Angebots vom 12.11.2010 eine vertragliche Verpflichtung zur Herstellung von Baugruben und Böschungen gerade nicht hervorgehe (S.9 f. des Gutachtens vom 28.05.2014).

Auch die Einbeziehung der sonstigen Planungsunterlagen in den Bauvertrag vom 26.11.2010 lässt auf keine Erweiterung des Leistungsziels über die Erdarbeiten hinaus schließen.

“Die Pläne Nr. E-2, P-1 bis P-5” sind reine Plandarstellungen, die vorgeben, dass bei den im Angebot unter Pos. 1 – 3 beschriebenen Erdarbeiten bei der Ausgestaltung des Geländeprofils eine Berme mit einer Böschungsneigung von 1:1,5 anzulegen war, was die Klägerin bei der Baufeldherstellung auch eingehalten hat. Die Pläne enthalten darüber hinaus keine Vorgaben für Maßnahmen der Absicherung der hangseitigen Böschung vor Rutschungen.

Die Einbeziehung der “Bodengutachten X” – darunter sind unstreitig das Baugrundgutachten vom 20.10.2008 und der geotechnische Bericht vom 15.09.2010 der Streithelferin zu 2) zu verstehen – ist auch für die reinen Erdarbeiten erforderlich gewesen. So waren die in den Baugrundgutachten aufgeführten unterschiedlichen Bodenklassen wichtig für die Preiskalkulationen der Erdbewegungen. Weiterhin erhielt das Gutachten vom 20.10.2008 Angaben zu den Schutthöhen und dem erforderlichen Verdichtungsaufwand, der für die Auswahl der Verdichtungsgeräte wichtig ist. Ferner ergab sich aus den Baugrundgutachten, dass während der Erdarbeiten der Erdaushub zu beobachten war, um der Streithelferin zu 2) Abweichungen von den Feststellungen in den Gutachten sofort mitzuteilen, damit diese gegebenenfalls das Gutachtenergebnis an die veränderten Bodenverhältnisse anpassen konnte.

Die unbestimmten Formulierungen in den beiden Bodenbewertungen hinsichtlich der Festlegung der genauen Böschungssicherungsmaßnahmen, der Person ihres Schuldners, aber insbesondere auch der Zeit ihrer Vornahme, spricht dafür, dass durch ihre Vorlage nur die Erdarbeiten vorbereitet werden sollten, während die konkrete Befestigung der Böschungen erst danach beauftragt werden sollte.

Es sind in dem Gutachten vom 20.10.2008 und dem Bericht vom 15.09.2010 Entwässerungs- und Sicherungsmaßnahmen von der Streithelferin zu 2) bereits angesprochen und Beispiele (Steinkeile, lokal aufliegende Steinwürfe, Sickerkeile am Böschungsfuß o.ä.) benannt worden, ohne aber eine konkrete Auswahl nach Art und Umfang zu treffen, so dass die Klägerin dies für eine Umsetzung in ihrem Werk selbst hätte konkretisieren und festlegen müssen. Dabei handelt es sich – wie der gerichtlich bestellte Sachverständige in seinem Gutachten vom 28.05.2014 festgestellt hat (S.10) – bei der Herstellung von Böschungen gemäß DIN 4124 bzw. nach DIN 4084 grundsätzlich um zusätzliche Arbeiten, die von den Leistungsbeschreibungen im Angebot der Klägerin vom 12.11.2010 gerade nicht erfasst waren. Es sei auch – so der Sachverständige – eindeutig erkennbar gewesen, dass die unter Pos. 1 – 4 angebotenen Erdarbeiten Maßnahmen zur Böschungssicherung gerade nicht beinhalteten, solche Planungsleistungen in den Pos. 1 – 4 der Leistungsbeschreibung also gerade nicht als zusätzliche Arbeiten aufgenommen waren und mithin nach dem eindeutigen Wortlaut des Angebotes vom 12.11.2010 eben nicht vertraglich vereinbart wurden.

Die Formulierung im geotechnischen Bericht vom 15.09.2010 (S.11; Bd. I, Bl. 58 d.A.): “(…) Angaben zu bauzeitig zulässigen Böschungsneigungen sind im vorliegenden Fall nicht notwendig, da davon auszugehen ist, dass alle hangseitigen Abtragsböschungen gleich als Dauerböschungen für den nachbauzeitigen Zustand angelegt werden müssen. (…)” zeigt, dass die durch die Pläne Nr. E-2, P-1 bis P-5 und die beiden Gutachten vorgegebenen Böschungsneigungen und -höhen bereits zusammen mit den im Angebot vom 12.11.2010 aufgeführten Erdarbeiten dauerhaft erstellt werden sollten, weshalb bei den diesbezüglichen Vorgaben nicht zwischen bauzeitigen und nachbauzeitigen Böschungsneigungen unterschieden wurde. Dies hat die Klägerin auch beachtet.

Wenn im selben Bericht vom 15.09.2010 von “nachbauzeitig herzustellenden Böschungen” (S. 1; Bd. I, Bl. 48 d.A.) die Rede ist, zeigt dies in der Textgesamtheit, dass die endgültige, also dauerhafte Böschungsgestaltung offensichtlich erst nach der Bauausführung erfolgen sollte, mithin die Klägerin bei den nach den Pos. 1 – 4 ihres Angebotes geschuldeten Leistungen nur die bereits für den Dauerzustand der Böschung vorgegebene Geländeneigung 1:1,5 einzuhalten hatte.

Dafür spricht auch, dass im Baugrundgutachten vom 20.10.2008 nur darauf hingewiesen wird, dass bei allen Bodeneingriffen die einschlägigen Bestimmungen der DIN 4124 zu beachten seien (dort S.16, Bd.I, Bl.89 d.A.). Diese DIN 4124 bezieht sich aber – worauf das Landgericht zutreffend hinweist – nach den Ausführungen des gerichtliche bestellten Sachverständigen nur auf Böschungen und Gräben, die während der Bauzeit, also nicht nachbauzeitig als Dauerböschungen errichtet werden. Diese sind nämlich nach der nicht erwähnten DIN 4084 zu beurteilen.

Dass die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben, führt zu keiner abweichenden Beurteilung.

Es gelten gemäß § 1 der VOB/B als Bestandteil des Vertrages auch die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen VOB/C und im Rahmen der VOB/C sind die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV), Erdarbeiten gem. DIN 18300 zu berücksichtigen. Aus der DIN 18300, Ziffer 3.8 (Herstellen der Böschungen von Erdbauwerken) ergibt sich gerade keine Festlegung des geschuldeten Leistungsumfangs bei der Herstellung von Böschungen, sondern es wird bereits danach unterschieden, ob der Auftragnehmer mit der endgültigen Befestigung der Böschung beauftragt wurde (Ziffer 3.8.1) oder nicht (Ziffer 3.8.2). Ist dem Auftragnehmer die endgültige Befestigung nicht übertragen worden, so sind die in der Bauzeit bis zur endgültigen Böschungsbefestigung erforderlichen Maßnahmen gemeinsam mit dem Auftraggeber festzulegen, wobei ausdrücklich geregelt ist, dass es sich dann um besondere Leistungen ergänzend zur ATV DIN 18299 handelt (DIN 18300 Ziffer 4.2) und um nicht bereits aus dem Ursprungsvertrag geschuldete Leistungen.

Der Bauvertrag vom 26.11.2010 wurde auch nicht auf der Grundlage einer nur funktionalen Leistungsbeschreibung abgeschlossen, welche der Klägerin auferlegt hätte, die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen für die hangseitige Böschung selbst festzulegen. Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung ist nur die Bauaufgabe als solche und die an diese aus der Sicht des Auftraggebers zu stellenden technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funktionsbedingten Anforderungen zur Festlegung des Bau-Solls benannt (Kues in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Auflage, 2016, § 2 VOB/B, Rn.6). Im Übrigen obliegt es dem Auftragnehmer, auf diesen Grundlagen die Planung zu entwickeln und das Objekt entsprechend zu bauen (Kues, aaO., Rn.7). Das typische Merkmal einer solchen funktionalen Leistungsbeschreibung ist der erhebliche gestalterische Spielraum, der sich zugunsten des Auftragnehmers dadurch ergibt, dass der Auftraggeber den zu erzielenden Nutzungszweck des Bauwerkes oder dessen grundlegende Eigenschaften nur grob festlegt und dem Auftragnehmer letztlich die technische, funktionsgerechte, gestalterische und wirtschaftliche Lösung zur Erreichung des Bauzieles überlässt (Kues, aaO., Rn.9). Hier hat jedoch nicht die Klägerin die Entwurfs- und Ausführungsplanung erarbeitet, mithin selbst Planungsleistungen in erheblichem Umfang erbracht, sondern es sind ihr gerade die vorher von der Beklagten beauftragten Pläne und Gutachten als Vertragsgrundlage vorgelegt worden, so dass die Klägerin gerade nicht das Risiko der eigenen Planung übernommen hat, sondern diesbezüglich auf Weisung der Beklagten handelte. So hat sie die Böschungsneigung nicht selbst errechnet, sondern den Neigungswert 1:1,5 übernommen. Dass die Bewertung des Baugrundrisikos nicht der Klägerin, sondern der Streithelferin zu 2) überlassen werden sollte, ergibt sich aus den Gesamtumständen: Ausweislich des Angebotes des Streithelferin zu 2) vom 12.04.2010 (Bd. III, Bl. 708 ff. d.A.) an die Beklagte für die Übernahme der Baugrunderkundung, Baugrundbeurteilung und Gründungsberatung wurde bei den Ingenieurleistungen für den geotechnischen Bericht auch das Ausarbeiten und die Empfehlungen zur Sicherung von Böschungen mit angeboten (Bd. III, Bl. 710 d.A.). Dass bei allen Baugrunduntersuchungen seitens der Beklagten die Streithelferin zu 2) um Stellungnahmen gebeten wurde und die Streithelferin zu 2) in den Bauvertrag vom 26.11.2010 unter Ziffer 3 als beauftragte Fachbauleiterin für die Überwachung der dortigen Arbeiten eingetragen wurde, zeigt, dass die Beklagte die planerische Umsetzung der Hangsicherung gerade nicht der Klägerin überlassen wollte.

Soweit die Beklagte im Zusammenhang mit den einbezogenen Vertragsunterlagen in ihrer Berufungsbegründung der Kammer unter Bezugnahme auf das Urteil des BGH vom 08.11.2007 (Az.: VII ZR 183/05) vorwirft, verkannt zu haben, dass die Klägerin vertraglich die Herstellung eines funktionsfähigen Werkes geschuldet habe, ist dem nicht zu folgen.

Aus diesem Urteil ergibt sich, dass durch Auslegung des Werkvertrages zu bestimmen ist, welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit sei anzunehmen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 08.11.2007, Az.: VII ZR 183/05, Rz. 15 – zitiert nach juris).

Die Beklagte trägt vor, dass die Klägerin ausweislich der einbezogenen Vertragsunterlagen, den Auftrag gehabt habe, den Böschungshang zu modellieren. Wenn ein Hang herzustellen sei, müsse der Hang auch funktionstauglich sein. Deshalb sei die Klägerin vertraglich verpflichtet gewesen, einen standsicheren Hang zu errichten.

Dies vermag nicht zu überzeugen, denn die Beklagte verkennt, dass der Bundesgerichtshof es nach wie vor den Parteien überlässt, zu vereinbaren, welche Funktion das Werk nach ihrem Willen erfüllen soll und dafür auf die Auslegung des Werkvertrages abstellt. Anders als bei einem undichten Dach oder einer defekten Heizanlage, bei denen nur ein funktionstaugliches Werk (dichtes Dach, wärmende Heizanlage) einen Sinn macht, handelt es sich bei den Erdverschiebungen zur Hangmodellierung und der endgültigen Befestigung einer Böschung um trennbare Arbeiten, die mithin auch in getrennten Werkverträgen zeitlich nacheinander beauftragt werden können. So geht auch die DIN 18300, wie oben bereits dargestellt wurde, davon aus, dass bei der Herstellung der Böschungen von Erdbauwerken die endgültige Befestigung der Böschungen nicht ohne weiteres mit beauftragt ist. Auch in der Unterscheidung der DIN 4124 (betrifft Böschungen, die in der Bauzeit entstehen) von der DIN 4084 (betrifft Dauerböschungen) zeigt sich diese Trennung der sukzessiven Leistungen. Im geotechnischen Bericht vom 15.09.2010 nimmt die Streithelferin zu 2) diese Differenzierung zwischen bauzeitigen und nachbauzeitigen Maßnahmen gerade auch vor.

Zu Recht stellt die Kammer bei der Vertragsauslegung zudem darauf ab, dass die Gesamtumstände darauf hinweisen, dass auch die Parteien selbst den Bauvertrag vom 26.11.2010 so verstanden haben, dass die Klägerin über die Erdarbeiten hinaus nicht verpflichtet werden sollte, die Böschungen vor Rutschungen dauerhaft abzusichern.

Denn die dauerhafte Sicherung der talseitigen Böschung ist genauso wie die Begrünung der hangseitigen Böschung gesondert beauftragt worden. Für die talseitige Böschung hatte die Klägerin ein Nachtragsangebot vom 23.02.2011 erstellt (K 23, Bd. II, Bl. 271 d.A.), woraufhin diesbezüglich ein gesonderter Bauvertrag zwischen den Parteien abgeschlossen wurde (K 24, Bd. II, Bl. 273 f. d.A.). In der Schlussrechnung vom 05.03.2012 (K 25, Bd. II, Bl. 276 f. d.A.) sind neben den Pos. 1 – 4, die aus dem Angebot der Klägerin vom 12.11.2010 übernommen wurden, die weiteren Böschungsarbeiten aus dem Nachtragsvertrag gesondert abgerechnet und von der Beklagten beanstandungslos bezahlt worden. Diese im Nachtragsangebot vom 23.02.2011 beschriebenen Arbeiten waren bereits auf den Seiten 12 – 15 des geotechnischen Berichts vom 15.09.2010 aufgeführt und vorgeschlagen worden. Insbesondere findet sich unter Pos. N 4 in der Schlussrechnung vom 05.03.2012 jene Drainage, die am Fuß der streitgegenständlichen hangseitigen Abtragsböschung einzubauen war (Seite 11 des geotechnischen Berichts vom 15.09.2010) und für die der Bodengutachter erst nach “Lösen des Bodens” Detailangaben gemacht hat, als gesondert abgerechnete und bezahlte Arbeit. Mithin ist auch die Beklagte nicht davon ausgegangen, dass diese nunmehr gesondert vergüteten Leistungen betreffend die Böschungen bereits nach dem Bauvertrag vom 26.11.2010 geschuldet waren und von dem dort vereinbarten Pauschalpreis bereits abgedeckt waren. Es ist deshalb widersprüchlich, wenn die Beklagte einerseits vorträgt, dass die Klägerin bereits gemäß dem Bauvertrag vom 26.11.2010 zu diesen Böschungsarbeiten verpflichtet gewesen sein soll, die Beklagte diese dann aber andererseits gesondert beauftragt und vergütet.

Dafür, dass die Parteien von einer gesonderten Vergütungspflicht ausgegangen sind, spricht auch, dass der Zeuge A bei dem Ortstermin am 27.01.2012 die Sanierungsarbeiten gerade nicht als Nachbesserungsarbeiten des ursprünglichen Bauvertrages vom 26.11.2010 beauftragt hat. Unstreitig war bis zu diesem Zeitpunkt auch noch keine Aufforderung zur Mangelbeseitigung seitens der Beklagten gegenüber der Klägerin erfolgt. Dass der Zeuge A das schriftliche Angebot über die Sanierungsarbeiten bei der Klägerin anforderte, um es bei der Streithelferin zu 3) einzureichen, zeigt, dass die Beklagte nicht davon ausging, dass es sich bei dem Hangrutsch um einen Gewährleistungsfall handelte, den bei einem Anspruch auf Nachbesserungsarbeiten hätte kein Versicherungsfall vorgelegen. Die Idee, dass der Hangrutsch als mangelhafte Leistung der Klägerin aus dem Werkvertrag vom 26.11.2010 bewertet werden könnte, ist der Beklagten erst viel später nach der Einholung des Gutachtens des Sachverständigen E vom 28.03.2012, beauftragt von der Streithelferin zu 3), gekommen. Bis dahin ging die Beklagte, wie sie selbst vorträgt, davon aus, dass die Streithelferin zu 3) die Kosten der am 27.01.2012 beauftragten Arbeiten übernehmen werde. Daraus erklärt sich auch, dass dem Zeugen A die genaue Höhe der dadurch verursachten Vergütung zum Zeitpunkt der Auftragserteilung gleichgültig war, weil die Beklagte diese nach seiner Vorstellung nicht selbst tragen musste. Dies ändert aber nichts daran, dass er am 27.01.2012 eine vergütungspflichtige Leistung beauftragen wollte. Dass die Beklagte davon ausging, dass alle Sicherungsarbeiten an der talseitigen wie auch an der hangseitigen Böschung gesondert zu vergüten sind, ergibt sich daraus, dass die Beklagte in Kenntnis von den im Bodengutachten vom 15.09.2010 beschriebenen und vorgeschlagenen Sicherungsmaßnahmen am 11.3.2011 einen vergütungspflichtigen Nachtragsauftrag für die talseitige Böschung erteilte.

Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, wonach der Umstand, dass die Beklagte trotz des ersten Böschungsbruchs die Schlussrechnung der Klägerin am 24.04.2012 vollständig zahlte, als zusätzliches Indiz dafür gewertet werden kann, dass die Beklagte die Vergütungspflicht für die weiteren Maßnahmen zur Hangsicherung und -sanierung angenommen hat. Im Falle einer Nachbesserung hätte nämlich, wie bereits ausgeführt, keine Vergütungspflicht bestanden und auch kein Versicherungsfall vorgelegen. Die Vergütungszahlung damit zu begründen, dass die Beklagte davon ausgegangen sei, es handele sich bei dem Hangrutsch um ein versichertes Baugrundrisiko, ist deshalb widersprüchlich.

Die Vergütungspflicht der Klägerin ist auch nicht deshalb entfallen, weil es, wie die Beklagte behauptet, infolge von mangelhaft durchgeführten Sanierungsarbeiten der Klägerin nach dem ersten Hangrutsch an gleicher Stelle zu einem 2. und 3. Hangrutsch gekommen ist.

Die Klägerin hat die Sanierung des abgerutschten Hanges nach Maßgabe der gesondert dafür von der Beklagten beauftragten Stellungnahme der Streithelferin zu 2) vom 24.01.2012 durchgeführt, welche diese Arbeiten auch überwachte. So wurde von der Streithelferin zu 2) am 31.01.2012 während der Beaufsichtigung der klägerischen Arbeiten eine weitere Stellungnahme erstellt, welche den Bodengrund und die sich daraus ergebenden notwendigen Sicherungsmaßnahmen abschließend bewertete. Dass die Arbeiten von der Klägerin plan- oder weisungswidrig durchgeführt wurden, ist seitens der Beklagten nicht vorgetragen worden. Das Landgericht hat festgestellt, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige ausgeführt habe, dass alle Böschungsbrüche geotechnisch, nämlich in einer nachgewiesenen und bestätigten Inhomogenität des Baugrundes mit erheblicher Variation boden- und felsmechanischer Eigenschaften, verursacht seien (schriftliches Gutachten vom 28.05.2014, Seite 24). Die nachfolgenden Hangrutsche betrafen den unteren Teil der hangseitigen Böschung, den die Streithelferin zu 2) in der Stellungnahme am 31.01.2012 als nicht weiter sanierungsbedürftig bewertet hatte.

Die Kammer hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Werklohnforderung fällig ist.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Streithelferin zu 2), wie die Klägerin meint, das Werk abgenommen hat, indem sie die streitgegenständlichen Sanierungsarbeiten nach dem ersten Hangrutsch beaufsichtigte und nach ihrer Beendung beanstandungslos hinnahm.

Darauf kommt es deshalb nicht an, weil die Kammer zutreffend von einer Entbehrlichkeit der Werksabnahme ausgegangen ist.

Die Böschungsbrüche sind geotechnisch verursacht.

Grundsätzlich trägt der Unternehmer die Vergütungsgefahr bis zur Abnahme, d.h. er hat keinen Vergütungsanspruch für bisherige Arbeiten und Aufwendungen, wenn das Werk untergeht (Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage, 2017, § 645, Rn.3). Das ist die Folge des Unternehmerrisikos und der Erfolgsbezogenheit des Werkvertrages. Vor der Abnahme trägt der Besteller ausnahmsweise in den Fällen des § 645 Abs.1 BGB das Vergütungsrisiko, nämlich wenn das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat. Diese Vorschrift beruht auf der objektiven Verantwortlichkeit des Bestellers für den Eintritt des Schadens, der sich aus einer von ihm herbeigeführten Risikolage ergibt (Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage, 2017, § 645, Rn.7). Der Begriff des Stoffes umfasst alle Gegenstände, aus denen, an denen oder mit deren Hilfe das Werk herzustellen ist, z.B. die stoffliche Umgebung, in oder auf der ein Werk errichtet werden soll (Palandt/Sprau, aaO.).

Teils wird dazu die Auffassung vertreten, dass der Baugrund vom Auftraggeber gestellter Baustoff i.S.d. § 645 BGB sei, für dessen Beschaffenheit der Auftraggeber stets einzustehen habe und woran auch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen und die funktionale Ausrichtung eines Werkvertrags nichts ändern könnten (OLG Bamberg, BauR 2009, 647; OLG Koblenz, Urteil vom 08.06.2012, 8 U 1183/10, Rz. 68 – zitiert nach juris). Teilweise wird nicht auf den Stoffbegriff des § 645 BGB abgestellt, sondern darauf, wer nach dem werkvertraglichen Verpflichtungsvertrag das Baugrundrisiko tragen soll (Holzapfel, BauR 2012, 1015; OLG München, Urteil vom 10.12.2013, 28 U 732/11, Tz. 60). Nach beiden Auffassungen ergibt sich hier dasselbe Ergebnis, denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin in irgendeinem der abgeschlossenen Werkverträge nach dem Willen der Parteien das Baugrund- bzw. Bodenrisiko übernehmen sollte. Die Klägerin war mit keinen Bodenuntersuchungen und mit keinen Vorarbeiten dazu (z.B. Bohrungen) beauftragt worden. Ersichtlich ist auch die Beklagte nicht davon ausgegangen, dass die Klägerin das Bodengrundrisiko prüfen sollte, denn von Beginn an wurde seitens der Beklagten die Streithelferin zu 2) mit Bodenbegutachtungen beauftragt. Auch nach dem ersten Hangrutsch erstellte diese die Stellungnahmen vom 24.01.2012 und vom 31.01.2012 im Auftrag der Beklagten. Es wurden von der Klägerin bei ihren Arbeiten stets die Weisungen aus den Gutachten und Stellungnahmen der Streithelferin zu 2) umgesetzt. Die geotechnischen Risiken sollten mithin während der Arbeiten – so auch die Schlussfolgerung des gerichtlich bestellten Sachverständigen – von der Streithelferin zu 2) überwacht werden. Aus allen werkvertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass die Klägerin das Baugrundrisiko in irgendeiner Form vertraglich übernommen hat.

Zudem hat die Beklagte der Klägerin mit der Vorlage der Bodengutachten der Streithelferin zu 2) die konkrete Anweisung erteilt, die dort festgesetzte Böschungsneigung 1:1,5 auszuführen, wenn sich nicht während der Erdarbeiten zuvor unerkennbare Veränderungen der Bodenverhältnisse zeigten, was aber von den Parteien nicht vorgetragen wurde. Eine Anweisung i.S.d. § 645 BGB liegt vor, wenn der Besteller für eine von ihm gewünschte Modalität der Ausführung das Risiko übernimmt (Palandt/Sprau, aaO.). Wenn die Beklagte das Bodengrundgutachten zuvor selbst in Auftrag gegeben hat und es zur Vertragsgrundlage macht, ist ihr auch bewusst, dass sie für die Richtigkeit des Gutachtens einzustehen hat.

War nach alledem die streitgegenständliche Sanierung des Hanges nur gegen eine Vergütung zu erwarten, ist die übliche Vergütung als vereinbart anzusehenen (§ 632 Abs.2, letzter Halbsatz BGB). Dass das Angebot vom 09.01.2012 (Anlage K 6, Bd. I, Bl. 19 d.A.), auf dessen Höhe die Kammer bei der Bemessung der üblichen Vergütung abstellt, vor Vertragsschluss den Parteien noch nicht schriftlich vorlag, sondern erst später – vordatiert – nachgereicht wurde, ist unerheblich, denn die übliche Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses für nach Art, Güte und Umfang gleiche Leistungen nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt, braucht den Vertragspartnern nicht bekannt zu sein (Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage, 2017, § 632, Rn.15). Dass die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Vergütung üblich und angemessen ist, wurde von der Beklagten nicht bestritten.

Der Vergütungsanspruch ist auch nicht durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung untergegangen, denn der Beklagten stehen gegen die Klägerin keine Gegenansprüche zu.

Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung vorträgt, dass ihr ein Schadensersatzanspruch gem. § 13 Abs.7 Nr.3 VOB/B zustehe, weil ein Ausführungsfehler und ein Verstoß der Klägerin als Fachfirma mit Spezialkenntnissen gegen die ihr obliegende Bedenkhinweispflicht vorliege, denn die Klägerin hätte gegebenenfalls fehlende Unterlagen wie die Böschungsbruchberechnung nach DIN 4084 oder den vom Gutachter geforderten Standsicherheitsnachweis eines Tragwerkplaners einfordern müssen, hat die Kammer dies zutreffend verneint.

Gemäß § 13 Abs.7 Nr. 3 VOB ist dem Auftraggeber der Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder Änderung die Leistung dient, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt und auf ein Verschulden des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Einen darüber hinausgehenden Schaden hat der Auftragnehmer u.a. nur dann zu ersetzen, wenn der Mangel auf einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik beruht oder wenn der Mangel in dem Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit besteht.

Die Klägerin hat sowohl das Werk aus dem ursprünglichen Bauvertrag vom 26.11.2010 als auch aus dem Auftrag vom 27.01.2012 mangelfrei erfüllt.

Der Sachverständige hat festgestellt hat, dass die Bauausführung der Klägerin betreffend den Werkvertrag vom 26.11.2010 plangerecht war (die Neigung von 1:1,5 im Bereich der Bermen wurde eingehalten) bzw. dass geringfügige Abweichungen von der Ausführungsplanung auf die Standsicherheit der Böschung keinen Einfluss hatten (S. 8 des Verhandlungsprotokolls vom 15.12.2015, Bd. IV, Bl. 950 d.A.). Die Klägerin hat auch – wie oben bereits ausgeführt wurde – die Sanierung des abgerutschten Hanges nach den Vorgaben der Streithelferin zu 2) mangelfrei durchgeführt.

Inwieweit ein Verstoß des Auftragnehmers gegen die Bedenkhinweispflicht nach § 4 Nr.3 VOB/B a.F., wonach sich der Auftragnehmer durch Mitteilung seiner Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer aus seiner Haftung befreien kann, überhaupt einen Schadensersatzanspruch des Auftraggebers zu begründen vermag, kann hier letztendlich dahingestellt bleiben, denn ein solcher Verstoß der Klägerin gegen eine Prüf- und Hinweispflicht lässt sich schon nicht feststellen.

Hinsichtlich der Prüf- und Hinweispflicht der Klägerin hat der Sachverständige ausgeführt, dass sich die Klägerin habe darauf verlassen dürfen, dass die im Baugrundgutachten beschriebenen Risiken vom Baugrundgutachter bereits bei der vorgeschlagenen Generalneigung von 1:1,5 ausreichend berücksichtigt worden seien (S.5 des Protokolls, Bd. IV, Bl. 947 d.A.). So hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgesagt, dass ihm aus praktischer Sicht keine Baufirma bekannt sei, die vor der Durchführung ihrer Leistung nach der Böschungsbruchberechnung frage (S.6 des Protokolls vom 15.12.2015, Bd. IV, Bl. 948 d.A.). Der Bauunternehmer erhalte regelmäßig einen Plan, nach dem er bauen soll und in dessen Erstellung alle Unterlagen und Kenntnisse der Fachleute eingeflossen sein sollen (S. 8 des Protokolls, Bd. IV, Bl. 950 d.A.).

Diese Ansicht teilt der Senat, denn der Unternehmer hat nur zu überprüfen, ob er seine eigene Leistung ordnungsgemäß erbringen kann. Er ist nicht “Ersatzplaner” des Auftraggebers. Soweit Sonderfachleute und Architekten eingeschaltet sind, ist ein Werkunternehmer nicht verpflichtet, deren Erkenntnisse auf ihre Richtigkeit zu überprüfen, es sei denn, “ein Fehler springt ins Auge” (OLG Bamberg, Urteil vom 04.05.2016, 3 U 214/15, Rz. 153 – zitiert nach juris).

Das Planungsergebnis für die Hangneigung hat sich hier problemlos von der Klägerin in ihrer Eigenleistung umsetzen lassen. Die Klägerin hat “nur” die Verschiebung und gegebenenfalls Verdichtung von Erdmassen zur Herstellung des Baufeldes geschuldet, wie sie es in der Leistungsbeschreibung ihres Angebotes vom 12.11.2010 angegeben hatte. Für die Durchführung dieser Arbeiten war es für die Klägerin nur wichtig zu wissen, in welcher Neigung dabei die Böschungshänge aufzuschieben waren. Insoweit ergab sich aus den vorgelegten Plänen E-2, P-1 bis P-5 das eindeutige Planungsergebnis von 1:1,5, das auf sorgfältig erstellten Bodengrundbegutachtungen zu basieren schien.

Die fehlerhafte Einschätzung dieser Neigung beruhte auch nicht auf offensichtlich “ins Auge springenden” falschen Rechenfaktoren, sondern – wie der Sachverständige festgestellt hat – auf einer falschen fachlichen Schlussfolgerung aus den festgestellten heterogenen Bodenverhältnissen.

Weil die Klägerin auch nicht die endgültige Befestigung der hangseitigen Böschung schuldete, sondern davon ausgehen durfte, dass mangels der Vorgabe hinreichend bestimmter Hangbefestigungsmaßnahmen die bislang insoweit noch fehlenden Entscheidungen während der Erdarbeiten noch erfolgen und dann gegebenenfalls noch weitere Leistungen durch den Fachplaner oder die Fachgutachterin angewiesen und beauftragt werden sollten, erfolgte auch keine unzureichende Leistungsbeschreibung.

Weil der Beklagten nach alledem keine Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zustehen, ist auch die Widerklage vom Landgericht zu Recht abgewiesen worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern; § 543 Abs. 2 BGB.

vorgestellt von Thomas Ax

Unsere Kundin beabsichtigt die Beschaffung eines (1) neuen Lkw mit (aufgrund der bestehenden technischen Abhängigkeiten und Schnittstellen) zwei (2) Wechselbrücken – 3-Seit Kipper mit Ladekran sowie Streuautoamt – für ihren städtischen Bauhof. Die Leistungen werden in einem (1) Fachlos beschafft. Eine ausführliche Darstellung des Leistungsgegenstandes findet sich in dem Dokument “AELP_Musterstadt_Bauhof-Lkw”.

Bestandteil der zu erarbeitenden Vergabeunterlagen ist ua ein Vertragsentwurf.

Woran ist bei der Vertragsgestaltung zu denken?

Was ist zu beachten?

Unter „§ 1 Vertragsgegenstand und Vertragsbestandteile“ sollte Folgendes geregelt werden:

(1) Gegenstand des Vertrages ist die Erstellung und Lieferung eines neuen Lkw für den Bauhof mit An- und Aufbauten, im Wesentlichen bestehend aus dem Fahrgestell/Basisfahrzeug mit sowohl Wechselbrücke samt Ladekran als auch einem Streuautomat und insgesamt entsprechend § 1 Ziff. 5 dieser Vertragsurkunde und inklusive des Einbaus und der Lagerung der mitzuliefernden und der beigestellten Ausrüstung und Aufbauten. Geschuldet ist das für den Bauhofeinsatz vollständig zusammengestellte und bereite Gesamtwerk „Bauhof-Lkw“ im Sinne eines geschuldeten Erfolgs (im Folgenden auch als Produkt bezeichnet). Die zu erbringenden Leistungen werden in ihrer Gesamtheit Vertragsgegenstand. Die Parteien sind sich einig, dass diese nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich eine Einheit bilden.

(2) Hierfür erstellt der Auftragnehmer auf Basis der Festlegungen in den Dokumenten gemäß § 1 Ziff. 5 ein technisches Pflichtenheft (Ausführungspflichtenheft) für das Produkt, das eine spätere Umsetzung der vorgenannten Festlegungen mit einem detaillierten Fristenplan um[1]fassend beschreibt (Planungsphase). Das Ausführungspflichtenheft ist dann als Anlage dem Vertrag beizufügen. Im Zweifelsfall bzw. bei Unklarheiten hat die Anlage 1 i. V. m. der Anlage 2 Vorrang vor dem Ausführungspflichtenheft.

(3) Anschließend erstellt der Auftragnehmer entsprechend dem Pflichtenheft das Produkt (Realisierungsphase). Dieses darf der Anlage 1 i. V. m. der Anlage 2 – vorbehaltlich etwaiger nachträglicher Vertragsänderungen – nicht widersprechen.

(4) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, den Auftraggeber, soweit dies für die Erreichung der Vertragsziele erforderlich ist, im erforderlichen Umfang zu beraten, ohne hierfür ein gesondertes Entgelt zu beanspruchen. Die Beratung bezieht sich auf die Erstellung, Lieferung, Anpassung und Schulung, wie es im Vertrag samt Anlagen festgelegt ist.

(5) Es gelten nacheinander und in der nachfolgenden Reihenfolge als Vertragsbestandteile:

1. diese Vertragsurkunde (Seite 1 bis 12), ggf. konkretisiert durch Antworten auf Bieter[1]fragen
2. Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – ausgenommen Bauleistungen – Teil B (VOL/B) in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung
3. Dokument „AELP_Musterstadt_Bauhof-Lkw“ (= Anlage 1), ggf. konkretisiert durch Antworten auf Bieterfragen
4. Angebot (i. S. v. Ziff. 1.6.1 der Bewerbungsbedingungen) des Auftragnehmers vom ##wird vor Zuschlag ergänzt## (= Anlage 2) – wobei vorrangig das ausgefüllte Dokument „AELP_Musterstadt_Bauhof-Lkw“ gilt – i. V. m. dem Zuschlagsschreiben

(6) In den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers, sind nicht Vertragsbestandteil.

Der Auftraggeber stellt für die Unterstützung der erforderlichen Arbeiten einen Ansprechpartner zur Verfügung. Auch sonstige beizustellende Ausrüstung und Aufbauten ist als Beistellung des Auftraggebers zu verstehen.

§ 2 Mitwirkung und Beistellungen des Auftraggebers

(1) Das Produkt wird entsprechend den Anforderungen des Auftraggebers vom Auftragnehmer erstellt. Der Auftraggeber stellt für die Unterstützung der erforderlichen Arbeiten einen Ansprechpartner zur Verfügung (vgl. § 17). Diese Pflicht ist eine Hauptpflicht.

(2) Die sonstige beizustellende Ausrüstung und Aufbauten ist als Beistellung des Auftraggebers zu verstehen und wird dem Auftragnehmer für die Leistungserbringung im notwendigen Umfang zur Verfügung gestellt.

Soll der Auftraggeber den Auftragsgegenstand ändern können? Ja, aber nur unter bestimmten Voraussetzungen, die man wie folgt regeln sollte:

§ 3 Änderungen des Vertragsgegenstandes

(1) Der Auftraggeber ist berechtigt, bis zur Abnahme zumutbare Änderungen des Vertragsgegenstandes zu verlangen. Der Auftragnehmer wird dem Auftraggeber solche Änderungen zu den Konditionen und innerhalb solcher Fristen anbieten und nach schriftlicher Beauftragung durch den Auftraggeber realisieren, die den in diesem Vertrag kalkulierten Konditionen entsprechen. Die vereinbarten Fristen verlängern sich zugunsten des Auftragnehmers, wenn die vereinbarte Änderung Verzögerungen verursacht, die nicht anders abgefangen werden können und vom Auftragnehmer nicht zu vertreten sind.

(2) Die vorzunehmenden Änderungen und damit verbundenen Fristverlängerungen werden in einem Änderungsprotokoll, das Vertragsbestandteil wird, festgehalten.

(3) Änderungen sind zudem nur in dem Umfang möglich, wie sie vergaberechtlich und in Ansehung der Bedingungen der Zuschussgewährung zulässig sind.

Die Planungsphase gestaltet sich wie folgt: § 4 Planungsphase:

(1) Der Auftragnehmer wird bei der Erstellung des Ausführungspflichtenheftes die von dem Auftraggeber gestellten Anforderungen auf Logik und Durchführbarkeit überprüfen und zeichnet hierfür verantwortlich. Das Ergebnis dieser Überprüfung ist bei der Erstellung des Ausführungspflichtenheftes zu berücksichtigen, wobei der Auftragnehmer verpflichtet ist, für den Auftraggeber vorteilhafte, für den Auftragnehmer erkennbar gewordene Änderungen vorzuschlagen. Im Ausführungspflichtenheft erfolgt auch eine detaillierte Terminplanung hinsichtlich einzelner Realisierungsschritte bis zur abnahmefähigen Fertigstellung. Das Ausführungspflichtenheft ist bis zu einem zwischen den Parteien unverzüglich nach Zuschlag zu vereinbarenden Termin zu erstellen und wird nach schriftlicher Abnahme durch den Auftraggeber dem Vertrag als Anlage beigefügt.

(2) Während der Erstellung des Ausführungspflichtenheftes führt der Auftragnehmer auf Wunsch des Auftraggebers jeweils bei der Erreichung von technisch abgrenzbaren Meilensteinen eine Besprechung über das bisherige Arbeitsergebnis mit dem Auftraggeber durch. Der Auftraggeber verpflichtet sich, über Änderungsvorschläge des Auftragnehmers innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist zu entscheiden und dem Auftragnehmer schriftlich mitzuteilen, ob die Erstellung des Ausführungspflichtenheftes mit oder ohne die Änderungen fortgesetzt werden soll. Der Auftragnehmer kann eine angemessene Erhöhung der Vergütung und eine Verlängerung der Erstellungsfrist verlangen, wenn dies objektiv erforderlich und unter Beachtung von § 3 zulässig ist.

(3) Der Auftraggeber verpflichtet sich, innerhalb angemessener Frist nach Übergabe des Ausführungspflichtenheftes über dessen Abnahme zu entscheiden.

(4) Die Rechte an dem erstellten Ausführungspflichtenheft liegen umfassend und ausschließlich beim Auftraggeber.

Die Realisierungsphase gestaltet sich wie folgt: § 5 Realisierungsphase:

(1) Der Auftragnehmer wird das Produkt unverzüglich, spätestens bis zu den im Ausführungspflichtenheft bzw. in der Anlage 2 angebotenen und vereinbarten Terminen in allen Komponenten bei sich (im Werk) abnahmefähig zur Verfügung stellen (vgl. § 7 Abs. 2 lit. d)).

(2) Der Auftraggeber ist berechtigt, Teilleistungen, mit deren Realisierung noch nicht begonnen wurde und sofern gemäß § 3 zulässig, zu stornieren. Die übrigen Teilleistungen bleiben hiervon unberührt. Dies gilt sinngemäß auch, wenn eine Teilumsetzung und Abnahme nicht wirksam zustande kommt. Durch die Stornierung reduziert sich ggf. der Gesamtpreis auf der Basis einer Bewertung anhand von Einzelpreisen.

(3) Der Auftraggeber behält sich vor, sich zu angemessenen Zeitpunkten über den ordnungsgemäßen Fertigungsfortschritt des Fahrzeuges bzw. des Aufbaus am Objekt telefonisch oder direkt vor Ort beim Auftragnehmer (Werk) zu informieren.

Wie erfolgt dann die Auslieferung und wie gestaltet sich der Gefahrenübergang?

(1) Die Auslieferung erfolgt durch Übergabe des vertragsgemäß erstellten (= abnahmefähigen) Produkts vom Auftragnehmer an einen berechtigten Vertreter des Auftraggebers vor Ort beim Auftraggeber, sofern die Parteien nicht etwas anderes vereinbaren. Die entsprechende Frist ist der vereinbarten Terminplanung zu entnehmen. Der Auftragnehmer informiert den Auftraggeber rechtzeitig und nachweisbar über jedwede ihm bekanntwerdende Lieferschwierigkeiten in der Lieferkette, die sich auf den vertraglich zugesicherten Übergabe- bzw. Abnahmetermin auswirken.

(2) Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werkes geht mit der Übergabe auf den Auftraggeber über. Unabhängig von sonstigen Mängelregelungen gilt, dass solche Mängel, die nach Übergabe, aber vor Abnahme auftreten, dem Auftragnehmer zuzurechnen sind, sofern dieser nicht eine Verantwortlichkeit des Auftraggebers nachweist.

(3) Der Auftragnehmer sorgt vor dem Übergabezeitpunkt gemäß vorstehendem Abs. 2 für technische und organisatorische Maßnahmen für eine Sicherung des Wirtschaftsgutes (Verwahrpflicht). Dies umfasst auch etwaige beim Auftragnehmer befindliche Beistellungen des Auftraggebers.

Wie wird die Betriebsbereitschaft sichergestellt und geprüft?

§ 7 Abnahme

(1) Ausführungspflichtenheft: Der Auftragnehmer kann vom Auftraggeber eine Bestätigung verlangen, wenn der Auftragnehmer das vollständige Ausführungspflichtenheft übergeben hat. Der Auftraggeber hat die Pflicht, die Vollständigkeit des Ausführungspflichtenheftes zu überprüfen und dieses gegebenenfalls abzunehmen. Diese Abnahme ersetzt nicht die spätere Abnahme des gesamten Produkts.

(2) Abnahme der Gesamtleistung (Produkt):

a) „Betriebsbereitschaft“ bedeutet, dass das Produkt vertragsgemäß erstellt ist.

b) „Vertragserfüllungstermin“ ist der Termin, zu dem der Auftragnehmer alles Vereinbarte getan haben muss, damit der Auftraggeber die Abnahme erklären kann. Dazu gehört insbesondere, dass der Auftragnehmer das jeweilige Produkt bereits zum Termin der Erklärung der Betriebsbereitschaft gemäß Terminplanung vertragsgemäß und im Wesentlichen mangelfrei bereitstellt, damit der Auftraggeber in der Zeit bis zum Vertragserfüllungstermin die Funktionsprüfung durchführen kann. Der Vertragserfüllungstermin ergibt sich aus Pos. A/B 3.5 des als Teil der Anlage 2 (Angebot) ausgefüllten Dokuments „AELP_Musterstadt_Bauhof-Lkw“.

c) Die Übergabe gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 stellt nicht die Abnahme dar. Vor der Abnahme ist der Auftraggeber nur verpflichtet, die Entgegennahme von Waren und Werk- oder Dienstleistungen zu bestätigen. Etwaige Empfangsbestätigungen betreffen nicht die ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages, sie stellen insbesondere keine Abnahme dar.

d) Der Auftragnehmer hat die Betriebsbereitschaft des Produkts (ein (1) Termin) zum vereinbarten Termin gemäß Terminplanung zu erklären und die Produkte zur Funktionsprüfung zur Verfügung zu stellen. Wenn in der Terminplanung dafür kein Termin vereinbart ist, hat dies so rechtzeitig vor dem vereinbarten Vertragserfüllungstermin zu erfolgen, dass dem Auftraggeber mindestens die vereinbarte Funktionsprüfungszeit vor dem Vertragserfüllungstermin zur Verfügung steht. Die Erklärung der Betriebsbereitschaft setzt voraus, dass der Auftragnehmer das Produkt vertragsgemäß hergestellt hat (Vorliegen der zugesicherten Eigenschaften sowie die einwandfreie und ordnungsgemäße Funktionsfähigkeit des Produkts) und die zur Durchführung der Funktionsprüfung vereinbarte Schulung/Einweisung durchgeführt wurden. Abweichend davon kann der Auftragnehmer die Betriebsbereitschaft auch ohne vorherige Schulung erklären, sofern der Auftraggeber dem Auftragnehmer trotz Aufforderung nicht ausreichend Gelegenheit dazu gegeben hat.

e) Soweit nichts anderes vereinbart ist, steht dem Auftraggeber das Recht zu, die Produkte innerhalb von 10 Kalendertagen nach dem Zugang der Betriebsbereitschaftserklärung einer Funktionsprüfung zu unterziehen (Funktionsprüfungszeit). Die Funktionsprüfung umfasst den gesamten vertraglichen Leistungsumfang.

f) Die Funktionsprüfung erfolgt nach der Erklärung der Betriebsbereitschaft zunächst vor Ort im Werk des Auftragnehmers und wird sodann nach Übergabe beim Auftraggeber fortgesetzt, soweit nichts anderes vereinbart ist. In der Funktionsprüfung wird das Produkt auf Mangelfreiheit überprüft. Der Auftragnehmer wird den Auftraggeber bei der Vorbereitung und Durchführung der Funktionsprüfung in angemessenem Umfang unterstützen.

g) Werden betriebsverhindernde und/oder betriebsbehindernde Mängel festgestellt, kann der Auftraggeber die Funktionsprüfung abbrechen. Sofern lediglich betriebsbehindernde Mängel festgestellt werden, darf der Auftraggeber die Funktionsprüfung jedoch nur abbrechen, wenn deren Fortsetzung aufgrund der Mängel nicht mehr sinnvoll erscheint. Der Auftraggeber teilt dem Auftragnehmer nach Abschluss oder Abbruch der Funktionsprüfung bei der Funktionsprüfung festgestellte Mängel mit.

h) Hat der Auftraggeber die Funktionsprüfung gemäß vorstehendem Buchstaben f) abgebrochen, setzt er dem Auftragnehmer eine angemessene Frist, die Mängel zu beseitigen. Nach deren Beseitigung hat der Auftragnehmer erneut die Betriebsbereitschaft der bzw. des Produktes zu erklären. Der Auftraggeber hat das Recht zur erneuten Funktionsprüfung. Soweit nichts anderes vereinbart ist, beträgt der dafür vereinbarte Zeitrahmen sieben (7) Kalendertage. Hierdurch entstehende Mehrkosten und Aufwände des Auftraggebers und von ihm eingesetzter Dritter gehen zulasten des Auftragnehmers.

i) Vorstehender Buchstabe h) gilt auch, wenn die Funktionsprüfung trotz betriebsverhindernder Mängel und betriebsbehindernder Mängel vollständig durchgeführt wird.

j) Der Auftraggeber erklärt nach Ende der Funktionsprüfungszeit die Abnahme des Produkts, wenn dieses lediglich leichte Mängel aufweist und diese in ihrer Summe auch nicht als betriebsbehindernde Mängel gelten. Diese werden in der Abnahmeerklärung als Mängel festgehalten und vom Auftragnehmer im Rahmen seiner Haftung für Sach- und Rechtsmängel unverzüglich beseitigt, soweit nicht eine Frist für die Beseitigung vereinbart ist.

k) Teilabnahmen finden nicht statt.

l) Ist das Produkt zum Vertragserfüllungstermin nicht abnahmefähig, kommt der Auftragnehmer mit der Erfüllung des Vertrages in Verzug. Es gilt § 15. Vorgenannte Sätze gelten nicht, wenn der Auftragnehmer die Verzögerung nicht zu vertreten hat.

m) Die Abnahme hat förmlich zu erfolgen. Als Abnahmedatum gilt der Termin der vorbehaltlosen Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls durch den Auftraggeber. Die Abnahme darf nicht unbillig verweigert werden. Soweit im Abnahmeprotokoll Mängel bzw. fehlende Funktionen oder Störungen festgehalten werden, so gilt als Abnahmedatum der erste Tag, an dem der letzte nicht nur unwesentliche Mangel beseitigt bzw. die letzte nicht nur unwesentliche fehlende Funktion fehlerfrei integriert wurde; solche Mängel gelten per se als vorbehalten. Als wesentlicher Mangel gelten in jedem Fall solche Mängel, die das Betreiben und die Nutzung des Produkts als „Bauhof-Lkw“ im Übungs- und Einsatzbetrieb ver- oder behindern.

n) Der Auftragnehmer kann vom Auftraggeber die Abnahme verlangen, wenn der Auftragnehmer das voll funktionsfähige Produkt übergeben und die Funktionsfähigkeit nachgewiesen hat und wenn im Anschluss daran das Produkt 30 Kalendertage ohne wesentliche Störung gelaufen ist (Abnahmefähigkeit des Produkts).

o) Das Abnahmeprotokoll muss von beiden Vertragsparteien unterschrieben werden. Jede Partei erhält eine Ausfertigung.

p) Der Auftraggeber hat auch während und nach der Funktionsüberprüfung die Möglichkeit, von § 3 dieses Vertrags Gebrauch zu machen. Dies insbesondere aufgrund auf[1]getretener Optimierungsbedarfe, die keine Mängel darstellen.

Bezogen auf die Beseitigung angezeigter Störungen sind Reaktionszeiten festzulegen und die Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft sicherzustellen wie folgt:

§ 8 Reaktionszeiten | Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft

(1) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, mit der Beseitigung angezeigter Störungen entsprechend vereinbarter Termine, ansonsten unverzüglich zu beginnen (Reaktionszeit) und die Betriebsbereitschaft wiederherzustellen.

(2) Im Falle des Verzuges kann der Auftraggeber den Ausgleich des Verzögerungsschadens verlangen.

(3) Nach Durchführung der Wiederherstellungsleistungen erklärt der Auftragnehmer die Betriebsbereitschaft des Produkts. Wiederherstellungsleistungen des Auftragnehmers, die zu nicht unwesentlichen Eingriffen in das Produkt führen unterliegen der Abnahme. Bei unwesentlichen Eingriffen ist statt einer Abnahme die Erklärung der Betriebsbereitschaft ausreichend. In diesem Fall steht die Erklärung der Abnahme gleich. Soweit Eingriffe einer Abnahme unterliegen, steht dem Auftraggeber das Recht zu, das Produkt oder die vereinbarte Systemkomponente innerhalb einer angemessenen Frist nach Zugang der Betriebsbereitschaftserklärung einer Funktionsprüfung zu unterziehen. Für die Einhaltung der vereinbarten Wiederherstellungszeit genügt bei erfolgreicher Beseitigung einer Störung der Zeitpunkt der Erklärung der Betriebsbereitschaft für die Fristwahrung.

(4) Sind die Wiederherstellungsleistungen mangelhaft erbracht, gilt § 10 entsprechend

(5) Der Auftragnehmer dokumentiert die durchgeführten Wiederherstellungsleistungen in an[1]gemessener Art und Weise, soweit nichts anderes vereinbart ist.

(6) Die Vergütung der Wiederherstellungsleistungen während der angebotenen Gewährleistungszeit und angebotener Garantiezeiten erfolgt für den Auftraggeber kostenneutral.

Wie werden die Vergütung und Zahlungen geregelt?

§ 9 …

(1) Der Auftraggeber zahlt dem Auftragnehmer die in dem Angebot des Auftragnehmers ausgewiesene Vergütung zzgl. der gesetzlichen Umsatzsteuer innerhalb von 30 Kalendertagen nach erfolgreichem Testzeitraum (vgl. § 7 Abs. 2), Gesamtabnahme, Durchführung der geschuldeten Schulungen und Zugang der ordnungsgemäßen Abrechnung (prüffähige Rechnung). Nachfolgend aufgeführte Abschlagszahlungen sind in der Höhe des Wertes nachgewiesener vertragsgemäßer Leistungen einschließlich ausgewiesener Umsatzsteuer Zug um Zug gegen Übergabe einer unbefristeten, selbstschuldnerischen Bürgschaft eines deutschen Kreditinstituts oder eines vergleichbaren Kreditinstituts aus einem Mitgliedsstaat der EU in Höhe der vereinbarten Vorauszahlung zu gewähren; Bürgschaften können auch durch andere Bürgen als deutsche Kreditinstitute oder vergleichbare Kreditinstitute aus einem Mitgliedsstaat der EU gestellt werden, sofern der Auftraggeber den Bürgen zuvor als tauglich anerkannt hat.

• Anlieferung Fahrgestell/Basisfahrzeug: In Höhe des betreffenden Kaufpreises.
• Nach vertragsgemäß und im Wesentlichen mangelfrei erfolgter Bereitstellung des Produkts zum Termin der Erklärung der Betriebsbereitschaft gemäß Terminplanung und Übernahme des Produkts durch den Auftraggeber. In Höhe der Differenz zwischen 90 % des insgesamten Werklohns und der vorgenannten Abschlagszahlung für das Fahrgestell/Basisfahrzeug. Teilabnahmen erfolgen gleichwohl nicht.

(2) Der Gesamtpreis umfasst insbesondere:

• die Lieferung sämtlicher, aufgrund des Auftragsgegenstandes notwendiger Dokumente, Dokumentationen, Betriebsanleitungen etc. (vgl. Anlage 2),
• die Lieferung aller Bestandteile des Fahrzeugs samt An- und Aufbauten (exklusive Beistellungen),
• die Montage sämtlicher Komponenten inkl. Beistellungen,
• die Teilnahme an Projektbesprechungen,
• die Schulung/Einweisung, soweit angeboten,
• die Übergabe in betriebsfertiger Ausführung,
• die Unterstützung der Abnahme und
• die Unterstützung der verantwortlichen Bediener bei der erstmaligen Inbetriebnahme/Nutzung.

Wie kann man mit der aktuellen Preisdynamik und mit Blick auf den Produktionszeitraum Preisschwankungen umgehen (können)?

…

(3) Angesichts der aktuellen Preisdynamik können mit Blick auf den Produktionszeitraum Preisschwankungen nicht ausgeschlossen werden. Es werden daher folgende Preisgleitklauseln vereinbart: Für das Fahrgestell gilt: Der im Angebot des Auftragnehmers enthaltene Angebotspreis für das Fahrgestell ist auf der Basis der Preise des Preisindexes für Erzeugerpreise gewerblicher Produkte GP 579 29 10 41 (Lastkraftwagen mit Selbstzündung) des Statistischen Bundesamtes (vergleiche Homepage des Statistischen Bundesamtes: www.destatis.de) zum Zeitpunkt der Einreichung des Angebotes (Zeitpunkt gemäß Zeitstempel des eVergabe-Systems) kalkuliert worden. Nach Veröffentlichung des Preisindexes durch das Statistische Bundesamt teilt der Auftragnehmer dem Auftraggeber den zum Zeitpunkt der

Einreichung des Angebotes gültigen Indexwert des Preisindexes für Erzeugerpreise gewerblicher Produkte GP 579 29 10 41 unaufgefordert mit. Anhand des Preisindexes GP 579 29 10 41 festzustellende Kostenänderungen führen zu einer Anpassung des zu zahlenden Preises zu dem nachstehend beschriebenen Zeitpunkt, sofern die Preisänderung mehr als 5 % des Angebotspreises beträgt. Nach dem Gefahrenübergang (Auslieferung des Fahrgestells an den Auftragnehmer als Auf-/Ausbauhersteller) wird anhand des Preisindexes GP 579 29 10 41 (Lastkraftwagen mit Selbstzündung) der zu zahlende Preis ermittelt und vom Auftraggeber beglichen. Das heißt, weicht der Preisindex zum Zeitpunkt der Lieferung des Fahrgestelles an den Aufbauhersteller um mehr als 5 % von dem zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung festgehaltenen Indexwert ab, wird der Angebotspreis um die Differenz in Prozent (%) erhöht oder abgesenkt. Für den technischen Auf-/Ausbau gilt: Der im Angebot des Auftragnehmers enthaltene Angebotspreis für den Auf- und Ausbau ist auf der Basis der Preise des Preisindexes für Erzeugerpreise gewerblicher Produkte GP 582 29 2 (Karosserien, Aufbauten und Anhänger) des Statistischen Bundesamtes (vergleiche Homepage des Statistischen Bundesamtes: www.destatis.de) zum Zeitpunkt der Einreichung des Angebotes (Zeitpunkt gemäß Zeitstempel des eVergabe-Systems) kalkuliert worden. Nach Veröffentlichung des Preisindexes durch das Statistische Bundesamt teilt der Auftragnehmer dem Auftraggeber den zum Zeitpunkt der Einreichung des Angebotes gültigen Indexwert des Preisindexes für Erzeugerpreise gewerblicher Produkte GP 582 29 2 unaufgefordert mit. Anhand des Preisindexes GP 582 29 2 festzustellende Kostenänderungen führen zu einer Anpassung des zu zahlenden Preises zu dem nachstehend beschriebenen Zeitpunkt, sofern die Preisänderung mehr als 5 % des Angebotspreises beträgt. Nach Bereitstellung des Fahrzeugs zur Überprüfung/Abnahme wird anhand des Preisindexes GP 582 29 2 (Karosserien, Aufbauten und Anhänger) der zu zahlende Preis ermittelt und vom Auftraggeber beglichen. Das heißt, weicht der Preisindex zum Zeitpunkt der Bereitstellung um mehr als 5 % von dem zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung festgehaltenen Indexwert ab, wird der Angebotspreis um die Differenz in Prozent (%) erhöht oder abgesenkt. Der Auftragnehmer hat im Falle der Berufung auf die Preisgleitklausel auf Anforderung des Auftraggebers nachzuweisen, dass er alles ihm Zumutbare unternommen hat, um die die Verzögerung verursachenden Leistungen zu erhalten (z. B. Nachhalten der Bestellung und Lieferung des Fahrgestells beim Hersteller/Zulieferer und zugehörige Dokumentation).

Skonto ist immer interessant

…

(4) Der Auftragnehmer gewährt auf die vereinbarte Vergütung das angebotene Skonto, sofern die vertragsgemäß gestellte Rechnung innerhalb der hierfür geltenden Skontierungsfrist gemäß Anlage 2 vollständig bezahlt wird. Die Skontierungsfrist beginnt mit Eingang der prüfbaren Rechnung beim Auftraggeber. Die Zahlung ist rechtzeitig geleistet, wenn der Auftraggeber sie innerhalb der Skontierungsfrist veranlasst hat.

(5) Die Preisprüfung nach der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Auf[1]trägen bleibt vorbehalten.

Wie geht man mit Sach- und Rechtsmängeln um?

§ 10 …

(1) Ein Sachmangel liegt vor, wenn der Vertragsgegenstand nicht die in § 1 bezeichnete Beschaffenheit aufweist oder sich nicht zur vertraglich vereinbarten Verwendung als „Bauhof Lkw“ eignet. Ein Rechtsmangel liegt vor, wenn dem Auftraggeber die für die vertragliche Verwendung erforderlichen Rechte nicht wirksam eingeräumt werden konnten.

(2) Dem Auftraggeber stehen keine Ansprüche wegen Mängeln zu, wenn er das Produkt

• verändert hat oder
• durch Dritte verändern ließ oder
• mit anderen als den gegebenen Produkten verwendet hat, es sei denn, der Auftraggeber weist nach, dass der Sachmangel schon im Zeitpunkt der Übergabe vorlag.

(3) Ansprüche wegen Mängeln des Produkts verjähren innerhalb der gesetzlichen Fristen, es sei denn, der Auftragnehmer hat darüberhinausgehende Fristen angeboten. Dann gelten diese (Garantie).

(4) Etwaige bekanntwerdende und auftretende Mängel sind vom Auftraggeber möglichst in Textform und unverzüglich nach Entdeckung an die in § 17 bezeichnete Adresse/Person mit[1]zuteilen. Dem Auftragnehmer sollten die Mängel vom Auftraggeber in möglichst nachvollziehbarer Weise dokumentiert werden.

(5) Im Fall eines Mangels wird der Auftragnehmer unverzüglich nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften kostenlos nacherfüllen. Die Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer kann auch durch telefonische oder schriftliche oder elektronische Handlungsanweisung an den Auftraggebern erfolgen. Der Auftragnehmer trägt die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits-, Reise- und Materialkosten.

(6) Der Auftragnehmer wird berechtigte Mängel durch zweifache Nacherfüllung beseitigen und zwar entweder durch Nachbesserung oder durch Ersatzlieferung. Das Recht des Auftraggebers zur Rückgängigmachung des Vertrages oder zur Herabsetzung der Vergütung ist während dieser Zeit ausgeschlossen.

(7) Schlägt die Nacherfüllung im Sinne von § 10 Ziff. 6 fehl, kann der Auftraggeber nach seiner Wahl vom Vertrag zurücktreten oder den Werklohn mindern. (8) Zusätzlich kann der Auftraggeber, wenn den Auftragnehmer ein Verschulden trifft, Schadensersatz statt der Leistung oder Aufwendungsersatz geltend machen. (9) Hat der Auftragnehmer einen Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit übernommen, bleiben die gesetzlichen Bestimmungen zu Sach- und Rechtsmängeln und deren Verjährung unberührt.

Leistet der Hersteller des Vertragsprodukts bzw. eines der verbauten Produkte eine Garantie, so sollte diese an den Auftraggeber weitergegeben werden:

§ 11 Garantie

(1) Leistet der Hersteller des Vertragsprodukts bzw. eines der verbauten Produkte eine Garantie, so wird der Auftragnehmer diese an den Auftraggeber weitergeben. Für diesen Fall ist dem Produkt eine Garantiekarte beigefügt, die der Auftraggeber verbindlich unterschrieben an den Auftragnehmer zurückleiten wird. Der Umfang der ggf. erteilten Garantie ergibt sich aus der Anlage 2 i. V. m. der Garantiekarte des Herstellers.

(2) Ansprechpartner des Auftraggebers für alle während der Gewährleistungs- und Garantiefrist anfallen Mängel etc. ist der Auftragnehmer.

Pflichten der Parteien sind

§ 12 …

(1) Der Auftragnehmer trägt dafür Sorge, dass zum vereinbarten Übergabezeitpunkt das Produkt beim Auftraggeber abnahmebereit zur Verfügung stehen wird (ein (1) Termin). Der Auftraggeber trägt dafür Sorge, dass die Abnahmeprüfung(en) des Produkts zum vereinbarten Zeitpunkt von entscheidungsbefugten Vertretern des Auftraggebers durchgeführt wird.

(2) Der Auftraggeber ist verpflichtet, das Produkt auf seine ordnungsgemäße Funktion und Vollständigkeit in Ansehung der Anlagen 1 und 2 hin zu überprüfen (Abnahmeprüfung). Etwaige Mängel wird der Auftraggeber dem Auftragnehmer zeitnah schriftlich und wenn zumutbar in einer für den Auftragnehmer nachvollziehbaren Form mitteilen. Bei Mängeln, die erst später offensichtlich werden, gelten § 10 Ziff. 3 und § 10 Ziff. 4.

(3) Im Fall etwaiger Mängelrügen durch den Auftraggeber ermöglicht und gewährt dieser dem Auftragnehmer und dessen Personal ungehinderten Zutritt zu dem Produkt, sofern notwendig.

(4) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, das Produkt samt etwaiger Beladung (Ausrüstung) vollgetankt und einsatzbereit (beides auch betreffend die Beladung) zu übergeben. Etwaiges Ver[1]packungsmaterial – auch von Beistellungen – ist durch den Auftragnehmer zu entsorgen. Etwaige Beistellungen sind durch den Auftragnehmer fachgerecht und für den Auftraggeber kostenneutral zwischenzulagern und bei Integration in das Produkt (Verbindung, Vermischung, Beladung etc.) in Betriebsbereitschaft zu versetzen. Der Auftraggeber ist dazu verpflichtet, vertraglich sicherzustellen, dass Beistellungen Dritter in nur einer (1) Lieferung an den Auftragnehmer geliefert werden. Mit eigenen Beistellungen hat der Auftraggeber entsprechend zu verfahren.

(5) Der Auftragnehmer hat seine Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Produkt zu dokumentieren und die Dokumentation dem Auftraggeber vor Abnahme zur Verfügung zu stellen.

(6) Der Auftragnehmer bestätigt bei Übergabe des Produktes schriftlich, dass dieses, soweit einschlägig, der EG-Maschinenrichtlinie 2006/42/EG, dem Gesetz über die Bereitstellung von Produkten auf dem Markt (Produktsicherheitsgesetz – ProdSG) und der Verordnung über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Verwendung von Arbeitsmitteln (Betriebssicherheitsverordnung – BetrSichV) entspricht.

(7) Der Auftragnehmer hat bei der Ausführung des Auftrags alle für ihn geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejenigen Mindestbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die 11 nach dem Mindestlohngesetz, einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 AEntG oder einer nach § 3a ACIG erlassenen Rechtsverordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden, sowie gem. § 7 Abs. 1 AGG und § 3 Abs. 1 EntgTranspG Frauen und Männern bei gleicher oder qleichwertiger Arbeit gleiches Entgelt zu bezahlen.

Der Auftragnehmer haftet auf Schadensersatz aus jeglichem Rechtsgrund entsprechend den nachfolgenden Bestimmungen

§ 13 Schadensersatz …

(1) Der Auftragnehmer haftet auf Schadensersatz aus jeglichem Rechtsgrund entsprechend diesen Bestimmungen:

(2) Die Haftung des Auftragnehmers für Schäden, die vom Auftragnehmer oder einem seiner Erfüllungsgehilfen oder gesetzlichen Vertreter vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht werden, ist der Höhe nach unbegrenzt.

(3) Bei Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit ist die Haftung auch bei einfach fahrlässiger Pflichtverletzung vom Auftragnehmer oder seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen der Höhe nach unbegrenzt.

(4) Unbegrenzt der Höhe nach ist die Haftung auch für Schäden, die auf schwerwiegendes Organisationsverschulden des Auftragnehmers zurückzuführen sind, sowie für Schäden, die durch Fehlen einer garantierten Beschaffenheit hervorgerufen wurden. (5) Die Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz bleibt unberührt.

(6) Ist ein Schaden sowohl auf ein Verschulden des Auftragnehmers als auch auf ein Verschul[1]den des Auftraggebers zurückzuführen, muss sich der Auftraggeber sein Mitverschulden an[1]rechnen lassen.

Pauschalierter Schadensersatz ist zu leisten nach

§ 14 …

Wenn der Auftragnehmer aus Anlass des diesem Vertrage zugrundeliegenden Vergabeverfahrens nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, hat er 15 % der Brutto-Auftragssumme an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass ein Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird. Dies gilt auch, wenn der Vertrag gekündigt wird oder bereits erfüllt ist.

Vertragsstörung; höhere Gewalt können vorkommen und werden dann wie folgt gehandhabt:

§ 15 Vertragsstörung; höhere Gewalt

(1) Der Auftraggeber ist für den Fall der Überschreitung vereinbarter Zeiträume zur Leistungserbringung und im Rahmen der Gewährleistung und/oder Garantie zur Geltendmachung einer Vertragsstrafe berechtigt. Diese wird für den Fall der Überschreitung der vom Auftragnehmer in seinem Angebot genannten Ausführungsfrist durch den Auftraggeber bei der Begleichung der Endrechnung verrechnet. Für jede vollendete Woche der Überschreitung der Ausführungsfrist beträgt die Vertragsstrafe 12 ½ von Hundert (0,5 %) des Wertes (brutto) desjenigen Teils der Leistung, die nicht genutzt werden kann, höchstens jedoch 5 % dieses Wertes. Wenn die in Verzug geratene Teilleistung die bestimmungsgemäße Nutzung der Gesamtleistung unmöglich macht, bezieht sich die Vertragsstrafe auf die gesamte Leistung.

(2) Soweit in diesem Vertrag und/oder seinen Anlagen feste Termine vereinbart sind, kommt der Auftragnehmer bei Verzögerungen, die er zu vertreten hat, ohne weitere Mahnung in Verzug. Der Auftragnehmer hat eine Verzögerung auch dann zu vertreten, wenn seine Leistung von einer vorherigen Mitwirkungshandlung des Auftraggebers abhängt, solange der Auftragnehmer die Mitwirkung nicht schriftlich eingefordert hat.

(3) Der Auftraggeber ist berechtigt, sich nach Setzen einer angemessenen Frist vom Vertrag ganz oder teilweise zu lösen, wenn der Auftragnehmer den Bereitstellungs- oder Abnahmetermin, der im Ausführungspflichtenheft vereinbart ist, um mehr als 14 Kalendertage überschreitet, ohne dass die Abnahmefähigkeit des Produkts gegeben ist und er dies zu vertreten hat. Als angemessene Nachfrist gilt im Regelfall eine Frist von 15 Arbeitstagen (Maßstab: Sitz des Auftraggebers, Mo. – Fr.).

(4) Im Falle, dass nachträgliche Änderungen oder die Ausübung des Wahlrechts gem. § 4 Ziff. 2 den Fristenplan verlängern, wird auch der Abnahmetermin entsprechend verlängert.

(5) Für jeden angefangenen Kalendertag der Überschreitung der geschuldeten Reaktionszeiten beträgt die Vertragsstrafe 0,2 von Hundert (0,2 %) des Auftragswertes des gesamten Fahrzeuges (inkl. USt.), höchstens jedoch 5 % dieses Wertes.

(6) Weitergehende Ansprüche des Auftraggebers bleiben unberührt. Vom Auftragnehmer gemäß dieses Paragraphen zu zahlende oder bereits gezahlte Vertragsstrafen werden auf etwaige Schadensersatzansprüche angerechnet.

(7) Die Geltendmachung weiterer Ansprüche, insbesondere auf Schadensersatz, nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften, behält sich der Auftraggeber ausdrücklich vor.

(8) Wird der Auftragnehmer, trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt, an der Erfüllung seiner Verpflichtung durch höhere Gewalt insbesondere durch den Eintritt unvorhersehbarer, außer[1]gewöhnlicher Umstände (z. B. Energieversorgungsschwierigkeiten, Streik oder Aussperrung, Betriebsstörungen, Schneekatastrophen, behördliche Einschränkungen infolge von Pandemien/Epidemien, Krieg) gehindert, so verlängert sich die Lieferfrist in angemessenem Umfang. Dies gilt auch für bzw. bei Leistungen von Unterauftragnehmern und Zulieferern. Wird dem Auftragnehmer in diesen Fällen die Lieferung und Leistung unmöglich, so wird der Auftragnehmer von seinen Leistungspflichten befreit. Um sich auf die Regelungen nach vorstehenden Sätzen 1 und 2 berufen zu können, hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber in einem solchen Fall die Kausalität des Ereignisses für seinen Lieferverzug explizit und detailliert nachzuweisen.

Zu guter letzt…

§ 16 Haftpflichtversicherung Der Nachweis einer Haftpflichtversicherung gemäß Eigenerklärung 4.2.2 der Bewerbungsbedingungen des diesem Vertrag zugrundeliegenden Vergabeverfahrens wird vereinbart. Der Versicherungsschutz ist während der Vertragslaufzeit sowie bis zum Ablauf der Gewährleistungs- und/oder einer Garantiezeit aufrechtzuerhalten.

§ 17 Verantwortlicher und entscheidungsbefugter Ansprechpartner

Ansprechpartner des Auftraggebers

Ansprechpartner des Auftragnehmers

§ 18 Gerichtsstand, Aufrechnung und Zurückbehaltungsrechte, Ausschluss des UN-Kaufrechts, Erfüllungsort

(1) Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus und im Zusammenhang mit diesem Vertrag ist am Sitz des Auftraggebers.

(2) Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrechte des Auftragnehmers sind ausgeschlossen, es sei denn, der Auftraggeber erkennt die zugrundeliegenden Gegenansprüche an oder diese sind rechtskräftig festgestellt.

(3) Ebenfalls ausgeschlossen ist die Aufrechnung gegen Forderungen des Auftraggebers, es sei denn, eine solche ist rechtskräftig festgestellt oder durch den Auftraggeber anerkannt

(4) Dieser Vertrag unterliegt deutschem Recht unter Ausschluss abverweisenden internationalen Privatrechts. Das UN-Kaufrecht wird ausgeschlossen.

(5) Erfüllungsort ist am Sitz des Auftraggebers.

§ 19 Schlussbestimmungen

(1) Sämtliche Vereinbarungen zwischen den Parteien sind in dieser Vertragsurkunde und den in § 1 Ziff. 5 genannten Dokumenten enthalten. Weitergehende Vereinbarungen bestehen nicht.

(2) Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Die Abschaffung dieses Schriftformerfordernisses bedarf ebenfalls der schriftlichen Form.

(3) Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, so soll hierdurch die Gültigkeit der übrigen Regelungen nicht berührt werden. Die unwirksame Bestimmung ist durch eine Regelung zu ersetzen, die zulässig ist und dem wirtschaftlichen Zweck der weggefallenen Bestimmung möglichst nahekommt.

1. Der öffentliche Auftraggeber verlangt vom Bieter Aufklärung, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen.
2. Eine Preisprüfung ist regelmäßig bei Bestehen eines Preisunterschieds von 20 % zum nächsthöheren Angebot durchzuführen. Das Erreichen der Aufgreifschwelle löst eine Pflicht zur Aufklärung der Preise aus.
VK Bund, Beschluss vom 14.09.2023 – VK 1-61/23

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin führt derzeit ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe eines Rahmenvertrages für die Gebäudereinigung am Standort […] durch. Der Zuschlag soll auf das wirtschaftlichste Angebot erfolgen. Nach dem Hinweisblatt “Wichtige Informationen” werden der Nettopreis sowie der “optimale Leistungsansatz” mit jeweils 50% gewichtet. Dort heißt es auch:

“Der Kalkulation sind die zum Angebotsschlusstermin geltenden Tarifverträge des Gebäudereinigerhandwerks sowie die zum Angebotsschlusstermin geltenden Beitragssätze der Sozialversicherung zu Grunde zu legen.”

Die Antragstellerin wies mit Schreiben vom 6. Juni 2023 darauf hin, dass die Antragsgegnerin in der übermittelten Datei zum anzuwendenden Stundenverrechnungssatz nicht zwischen den drei verschiedenen Beschäftigungsverhältnissen (voll sozialversicherungspflichtig, Midi-Jobber, Mini-Jobber) unterscheide. Hierdurch komme es zu unterschiedlichen Arbeitgeberanteilen bei der Sozialversicherung, die sich auf die Kalkulation auswirkten, indem je nach Beschäftigungsverhältnis höhere oder niedrigere Stundenverrechnungssätze (SVS) anzusetzen sind. Diese Vorgehensweise sei zwar möglich, führe aber zu aufwendigen Aufklärungsersuchen bei der Prüfung der Angebote. Der Kalkulationsdatei sei nicht zu entnehmen, ob die gesetzlich vorgesehenen Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung tatsächlich in der Preisbildung berücksichtigt würden. Dieses Schreiben solle die Antragsgegnerin indes nicht als vergaberechtliche Rüge betrachten, ein Rechtsverstoß sei noch nicht begangen.

Die Antragsgegnerin wies den Vorhalt mit Schreiben vom 9. Juni 2023 zurück:

“Das von der Vergabestelle geforderte “Blankoformular Stundenverrechnungssatz” ist für eine zulässige Mischkalkulation vorgesehen. […] Dabei liegt es in der kalkulatorischen Freiheit des Bieters, wie er hier bei Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes den Kräfteeinsatz berücksichtigt (Anteile voll sozialversicherungspflichtige Kräfte + Midi-Jobber + Mini-Jobber) = 100%. Soweit hier ein Bieter mit überwiegend Midi-Jobbern plant, werden demzufolge seine Kosten für die Abgaben SV höher liegen als bei dem Bieter, der mit voll sozialversicherungspflichtigen Kräften plant. Aber diese Angabe kann auch in den Vordruck einfließen. Aus den genannten Gründen wird durch die Vergabestelle keine Änderung der Matrix und der Angebotsfrist vorgenommen.”

Die Antragstellerin gab fristgerecht in der Angebotsfrist zum 13. Juni 2023 ein Angebot ab.

Die Antragsgegnerin versandte an die drei bestplatzierten Bieter jeweils Aufklärungsschreiben. Mit Schreiben vom 21. Juni 2023 bat sie die Beigeladene um

“ausführliche Erklärung und Begründung, wie eine ordnungsgemäße Reinigungsleistung in Bezug auf den Angebotspreis und im Hinblick auf die Einhaltung arbeits- und tarifrechtlicher Bestimmungen sichergestellt”

werde. Zusätzlich bat sie um Aufklärung bestimmter Positionen der Kalkulation mit Angabe der Ansätze. Die Antragsgegnerin wies in ihrem Schreiben darauf hin, dass der angebotene Preis langfristig die Selbstkosten eines Unternehmens decken solle, damit dieses überlebensfähig bleibe und die Leistung vertragskonform erbringen könne. Preise seien in der Regel auch Qualitätsindikatoren. Nicht aufgeklärt wurde der Arbeitgeberanteil an den Sozialversicherungsbeträgen. Mit Antwort vom 22. Juni 2023 erläuterte die Beigeladene ausführlich die von der Antragsgegnerin aufgeworfenen Fragen, dabei führte sie entsprechende Rechnungen auf und begründete ihre Kalkulation. Diese sei auskömmlich und marktkonform.

Mit weiterem Schreiben vom 26. Juni 2023 wies die Antragstellerin darauf hin, dass es angesichts der vorgegebenen SVS-Matrix der Antragsgegnerin zwingend eines Aufklärungsersuchens an die Bieter bedürfe. Dies sei eine drittschützende Regelung des Vergaberechts. Den von ihr erteilten Hinweis bat sie ausdrücklich nicht als Rüge zu verstehen. Ein zwar noch drohender, aber noch nicht begangener Rechtsverstoß liege noch nicht vor.

Mit Schreiben gemäß § 134 GWB vom 10. Juli 2023 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass das Angebot aufgrund der Preisgestaltung den Zuschlag nicht erhalten könne. Der Zuschlag solle auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.

Die Antragsgegnerin half den daraufhin erhobenen Rügen der Antragstellerin vom 11. und 12. Juli 2023 mit Schreiben vom 13. Juli 2023 nicht ab.

2. Mit Schreiben ihrer zu diesem Zeitpunkt bestellten Verfahrensbevollmächtigten vom 20. Juli 2023 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am selben Tag an die Antragsgegnerin übermittelt.

a) Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Ihr Vortrag sei nicht präkludiert. Die Antragstellerin habe rechtzeitig nach der Bieterinformation vom 10. Juli 2023 gerügt und wende sich nunmehr nur noch (nach Erklärung zu Protokoll in der mündlichen Verhandlung) gegen die Wertung der Antragsgegnerin. Der Antragstellerin drohe ein materieller Schaden. Ihre Platzierung auf Rang 7 stehe dem nicht entgegen, denn durch Neuwertung der Angebote unter Berücksichtigung der von ihr geltend gemachten Vergaberechtsverstöße erscheine es zumindest möglich, dass die Antragstellerin eine substanzielle Chance auf Zuschlag erhalte.

Der Antrag sei begründet. Die Antragsgegnerin sei ihren gesetzlich normierten Aufklärungs- und Prüfpflichten nicht nachgekommen. Auch ein Nichterreichen der Aufgreifschwelle bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten (20%ige Abweichung zum nächstteureren Angebot) schließe einen Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften nicht aus. Nach Art. 58 Abs. 1 Richtlinie 2014/24/EU sowie §§ 123 und 124 GWB seien die Wettbewerber zur Einhaltung gesetzlicher Vorschriften verpflichtet. So müsse nach § 128 Abs. 1 GWB das Unternehmen bei Ausführung des öffentlichen Auftrags die geltenden Regeln, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung einhalten. Daraus leite sich eine Aufklärungs- und Prüfpflicht des Auftraggebers ab. Die Prüfung setze sich in § 56 Abs. 1 VgV (fachliche Richtigkeit) fort und werde von § 60 Abs. 2 und 3 VgV flankiert. Eine fiktive Gegenüberstellung der Angebotsdaten der Antragstellerin zum obsiegenden Bieter besage nichts über die Rechtskonformität der Kalkulation und die Einhaltung der Kalkulationsvorgaben durch diesen.

Die Antragsgegnerin prüfe in ihren Gebäudereinigungsausschreibungen offenbar grundsätzlich nicht die Midi-Job-Regelung, die zum 1. Oktober 2022 in Kraft getreten und zum 1. Januar 2023 modifiziert worden sei. Die Antragsgegnerin sei verpflichtet, sich die Personalansätze der Aufschlagskalkulation konkret dahingehend erläutern zu lassen, ob und inwieweit bei der Auftragsausführung Midi-Jobber eingesetzt werden sollen. Vom Bundesinnungsverband gebe es aktuelles “Lehrmaterial Kalkulation in der Gebäudereinigung”. Danach läge der Arbeitgeberanteil für Minijobber insgesamt 7,36% oberhalb des regulären hälftigen Arbeitgeberanteils für voll sozialversicherungspflichtige Mitarbeiter. Für Midi-Jobber differierten die niedrigeren Aufschläge beim Arbeitgeberanteil in Abhängigkeit des konkreten Monatslohns jedes Mitarbeiters; bei 2.000 Euro Euro brutto werde der reguläre hälftige Arbeitgeberanteil erreicht. Im Markt der Gebäudereiniger seien rund 85% der Beschäftigten im Midi-Job-Bereich tätig. Daraus leite sich für den Regelfall ab, dass Unternehmen höhere Kalkulationsaufschläge als für voll sozialversicherungspflichtige Mitarbeiter wählen müssten, um den gesetzlichen Vorschriften gerecht werden zu können. Im Rahmen einer Ausschreibung sei es möglich, für eine belastbare Kostenkalkulation zum Leistungsbeginn eine interne Quotierung der Beschäftigungsverhältnisse vorzunehmen. Es sei ohne Vorliegen besonderer Umstände wettbewerbswidrig, Midi-Jobber einzuplanen, aber trotzdem mit voll sozialversicherungs-pflichtigen Mitarbeitern zu kalkulieren.

Unklar sei auch die Kalkulation der Vorabeiterposition, die kein Zuschlagskriterium sei. Die Prüfung der Vorarbeiterposition bei der Beigeladenen sei zweifelhaft (der im Gegensatz zu ihrem eigenen Angebot doppelte Stunden-Einsatz generiere mehr als 15.000 Euro Kosten zu Lasten der Beigeladenen).

Die Antragstellerin beantragt weitergehende Akteneinsicht, insbesondere Einblick die inhaltlichen Aussagen zur Wertung der Beigeladenen. Sie verweist auf den Beschluss des KG vom 18. Mai 2022, Verg 7/21. Geschwärzte Schriftsätze und sonstige Unterlagen müssten im Hinblick auf das Grundrecht auf rechtliches Gehör unberücksichtigt bleiben.

Erstmals in der mündlichen Verhandlung macht die Antragstellerin weitere Vergabeverstöße geltend. Zum einen moniert sie eine mangelnde Transparenz der Vergabeunterlagen gemäß § 29 VgV, § 97 Abs. 1 GWB, indem die Antwort der Antragsgegnerin vom 9. Juni 2023 auf das “Rüge”-Schreiben der Antragstellerin vom 6. Juni 2023 nicht allen Interessenten der Ausschreibung beispielsweise als Bieterfrage und -antwort zugänglich gemacht wurde. Zum anderen macht sie eine fehlerhafte Wertungsmatrix in Form einer defekten Excel-Datei in den Vergabeunterlagen geltend.

Die Antragstellerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,

1. der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren zurückzuversetzen und die Wertung und Prüfung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer vergaberechtskonform zu wiederholen;

2. der Antragstellerin vorab Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren;

3. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären;

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

b) Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Antrag zu Ziffer 1 vom 20. Juni 2023 zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie ihrer Aufwendungen aufzuerlegen.

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die Antragstellerin habe das beanstandete vergaberechtliche Fehlverhalten frühzeitig erkannt, aber mit einer Rüge bis kurz vor dem geplanten Vertragsschluss gewartet. Es seien mehr als zehn Tage nach positiver Kenntnis verstrichen. Der Antrag sei gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB unzulässig.

Der Antrag sei unbegründet. Die Midi-Job-Problematik sei ihr bekannt. Jedoch habe der Auftraggeber keinen Einfluss auf den Personalbestand des Dienstleisters und die jeweilige Arbeitsmarktsituation. Welches Personal beschäftigt werde (Mini/Midi/Vollzeit), könne von der Antragsgegnerin nicht vorgegeben werden. Es komme auf die jeweilige regionale Verfügbarkeit der Arbeitskräfte sowie auf die unterschiedlichen Personalplanungen der einzelnen Bieter an. Die kalkulatorischen Personalkosten könnten nur individuell berechnet werden. Eine Festlegung im Vorfeld würde den tatsächlichen späteren Personaleinsatz nicht widerspiegeln und einen Eingriff in die unternehmerische Kalkulationshoheit bedeuten. Alle Bieter hätten zudem als vorgegebenes Eignungskriterium u.a. eine Eigenerklärung zur Tariftreue, Einhaltung der Bestimmungen zum Mindestlohn sowie Mindestarbeitsbedingungen abgeben müssen. Es seien somit keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass Verstöße gegen § 128 Abs. 1 GWB gegeben seien. Im “Hinweisblatt Wichtige Informationen” sei darauf hingewiesen worden, dass der Kalkulation die zum Angebotsschlusstermin geltenden Tarifverträge sowie Beitragssätze der Sozialversicherung zugrunde zu legen seien. Somit hätten sich alle Bieter mit den notwendigen Kalkulationsaufschlägen auseinandersetzen müssen.

Die Antragsgegnerin habe ihre Plausibilitätsprüfung durch Sichtung und Überprüfung der geforderten eingereichten Unterlagen, Auswertung und Gegenüberstellung der Angebotspreise sowie Marktpreisprüfung und Berücksichtigung beider Zuschlagskriterien (Nettopreis und optimaler Leistungsansatz) durchgeführt. Personalkonzepte seien nicht Bestandteil der Ausschreibung und seien nicht als Zuschlagskriterium definiert. Sie habe nicht gegen § 60 VgV verstoßen. Es seien keine Anhaltspunkte für eine unseriöse Kalkulation oder Marktverdrängungsabsicht ersichtlich.

Es habe aufgrund des geringen Abstands zwischen erstem und zweitem Angebot sowie auch zur Antragstellerin keine Pflicht zur Aufklärung bestanden. Die Antragsgegnerin habe sich allerdings selbst dazu verpflichtet, bei Unterschreiten der sogenannten Aufgreifschwelle im Gebäudereinigerhandwerk (70% Aufschlag auf den Stundenlohn der Lohngruppe 1, 13,00 Euro x 1,7 = 22,10 Euro) die drei nach der Wertung bestplatzierten Angebote aufzuklären. Die Differenz zwischen den Angeboten spiegele den aktuellen Marktpreis wider.

c) Mit Beschluss vom 24. Juli 2023 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen.

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die Antragstellerin mit ihrem Vortrag zu den Vergabeunterlagen präkludiert sei. Die Antragstellerin habe nach Nichtabhilfemitteilung spätestens am 19. Juni 2023 einen Nachprüfungsantrag stellen müssen.

Der Nachprüfungsantrag sei hilfsweise auch unbegründet. Es bestehe keine vergaberechtliche Anforderung, genaue Angaben über den Anteil der für Auftragsdurchführung vorgesehenen geringfügig Beschäftigten oder sogenannten Midi-Jobber zu verlangen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das Leistungsversprechen zweifelhaft sei oder dass Unternehmen nur deshalb günstiger als sie selbst anbieten würden, weil sie sozial- oder arbeitsrechtliche Vorschriften nicht einhielten, habe die Antragstellerin aber nicht benannt. Auch sei eine Kalkulation mit ausschließlich voll sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern nicht unrechtmäßig. So sei es auch nicht unmöglich, den Auftrag hier allein mit voll sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern durchzuführen. Im Wesentlichen hänge dies von den vertraglich vorgegebenen Reinigungszeitfenstern ab. Die Reinigung in den Tagesrandzeiten erfordere eher den Einsatz geringfügig Beschäftigter. Dieses Problem stelle sich hier nicht, denn alle Bereiche der Kaserne könnten von Montag bis Donnerstag zwischen 7 und 16 Uhr und am Freitag zwischen 7 und 11 Uhr gereinigt werden, also während gewöhnlicher Arbeitszeiten. Der Auftrag könne daher unproblematisch ausschließlich mit voll sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern ausgeführt werden. Eine weitere Aufklärung sei nicht notwendig. Der Kalkulationsansatz sei nämlich unmittelbar aus der Berechnung des Stundenverrechnungssatzes ersichtlich, dort wo die normalen Vorgaben der gesetzlichen Sozialversicherung für voll beschäftigtes Personal eingetragen seien. Auf eine unternehmensspezifische Quote von Beschäftigten im Mini- und Midi-Job-Bereich komme es nicht an. Kein Bieter sei gehalten, eine solche Durchschnittsquote seines Unternehmens in jedem einzelnen Auftrag abzubilden. Auf einen “Branchenschnitt” komme es nicht an. Die Beigeladene bestreitet eine Quote von 85% im Branchenschnitt.

Es bestehe kein weitergehendes Recht auf Akteneinsicht. Unterlagen der Vergabeakte, aus denen Preise oder die Preiskalkulation ersichtlich seien oder Rückschlüsse erlaubten, seien Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen. Eine Ausforschung ihrer Kalkulationsgrundlagen komme nicht in Betracht.

Die Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen beantragen,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin keine weitergehende Akteneinsicht zu gewähren;

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen und

4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen zur notwendig zu erklären.

Die Vergabekammer hat nach vorheriger Zustimmung der Antragsgegnerin der Antragstellerin teilweise Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.

In der mündlichen Verhandlung am 21. August 2023 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Die Beigeladene hat auf eine Teilnahme verzichtet. Die Vertreter der Antragstellerin erklärten in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll, dass sie in Bezug auf die von ihr geltend gemachte Mini-/Midi-Job-Problematik keinen Vergabeverstoß mehr im Hinblick auf die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen geltend machen.

Der Vorsitzende hat mit Verfügungen vom 22. August und 7. September 2023 die Entscheidungsfrist bis zum 21. September 2023 einschließlich verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der teilweise unzulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise unzulässig.

a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, sofern ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Das für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Interesse am Auftrag hat die Antragstellerin durch die Abgabe eines Angebots hinreichend dokumentiert. Sie macht geltend, in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein.

Der Antragstellerin droht ein Schaden, obwohl ihr Angebot nach der Wertung der Antragsgegnerin nur auf dem siebten Rang liegt. Ein Schaden droht grundsätzlich dann, wenn ein Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte, wenn also die Aussichten des Bieters auf die Erteilung des Auftrags durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß zumindest verschlechtert worden sein können. Erst wenn eine Verschlechterung offensichtlich ausgeschlossen ist, ist der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022 – Verg 25/21; BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09). Die Antragstellerin trägt vor, es sei nicht auszuschließen, dass alle sechs vor ihr liegenden Angebote kalkulatorisch fehlerhaft mit der Midi-Job-Problematik umgegangen seien und die Antragsgegnerin dies nicht korrekt geprüft habe. Aufgrund dessen ist nicht gänzlich auszuschließen, dass die Antragstellerin bei einem Feststellen grundlegender Mängel der Wertung eine Chance auf den Zuschlag hat.

b) Die Antragstellerin hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt, soweit sie sich auf die Fehlerhaftigkeit der Angebotswertung bezieht. Diese konnte sie erst nach Mitteilung der Absage nach § 134 GWB geltend machen. Nicht mehr geltend macht die Antragstellerin nach der in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gegebenen Erklärung, dass die die monierte Mini-/Midi-Job-Problematik bereits im Hinblick auf die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen (Datei/Formular zur Berechnung des Stundenverrechnungssatzes) einen Vergabeverstoß darstelle. Die Vergabekammer entscheidet daher nicht darüber, ob der im Vorfeld der Angebotsabgabe Schreiben vom 6. Juni 2023 geltend gemachte Vergabeverstoß allein deshalb keine Rüge im Sinne des § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB darstellt, weil die Antragstellerin diese in ihren Schreiben ausdrücklich nicht als förmliche Rüge verstanden haben wollte.

Soweit die Antragstellerin erstmalig in der mündlichen Verhandlung einen Vergabeverstoß im Sinne einer mangelnden Transparenz der Vergabeunterlagen gemäß § 29 VgV, § 97 Abs. 1 GWB vorträgt, indem die Antwort der Antragsgegnerin vom 9. Juni 2023 auf das “Rüge”-Schreiben der Antragstellerin vom 6. Juni 2023 nicht allen Interessenten der Ausschreibung beispielsweise als Bieterfrage und -antwort zugänglich gemacht wurde, bleibt dieser Vortrag gemäß § 167 Abs. 2 Satz 2 GWB unbeachtet. Dies gilt ebenfalls für die erst in der mündlichen Verhandlung geltend gemachte möglicherweise fehlerhafte Wertungsmatrix in Form einer defekten Excel-Datei in den Vergabeunterlagen. Zudem sind die vorgenannten Vergabeverstöße auch mangels Rüge gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Voraussetzung für eine Rügepräklusion ist die positive Kenntnis der Antragstellerin der tatsächlichen Umstände und zugleich die zumindest aufgrund laienhafter vernünftiger Wertung gewonnene positive Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften. Die Kenntnis im vorgenannten Sinn ergibt sich hier bereits aus dem Umstand, dass sich diese Verstöße in tatsächlicher Hinsicht bereits vor Angebotsabgabe ereignet haben und damit der Antragstellerin auch seit mehr als zehn Tagen bekannt waren. Von einer Kenntnis in rechtlicher Hinsicht ist ebenfalls auszugehen, denn die Antragstellerin – zumal seinerzeit vertreten durch einen Verfahrensverfahrensbevollmächtigten – war offensichtlich in der Lage diese Umstände ohne weitere Hinweise der Vergabekammer in die mündliche Verhandlung einzubringen.

3. Der Nachprüfungsantrag ist im Übrigen unbegründet. Es bestand grundsätzlich keine Pflicht der Antragsgegnerin zur Aufklärung der Preise des Angebots der Beigeladenen nach § 60 Abs. 1 VgV (unter lit. a). Die von der Antragsgegnerin getroffene Entscheidung, nach dennoch erfolgter Aufklärung der Preise und Kosten den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, begegnet keinen Bedenken (unter lit. b).

a) Es bestand grundsätzlich keine Pflicht der Antragsgegnerin zur Aufklärung der Preise des Angebots der Beigeladenen nach § 60 Abs. 1 VgV. Der öffentliche Auftraggeber verlangt gemäß § 60 Abs. 1 VgV vom Bieter Aufklärung, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen. Eine Preisprüfung ist nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig bei Bestehen eines Preisunterschieds von 20 % zum nächsthöheren Angebot durchzuführen (vgl. BGH, Beschluss vom 31.01.2017, X ZB 10/16; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. April 2019 – Verg 49/18). Das Erreichen der Aufgreifschwelle löst eine Pflicht zur Aufklärung der Preise nach § 60 Abs. 1 VgV aus.

Hier liegt der Abstand des Angebots der Beigeladenen zum nächsthöheren Angebot des zweitplatzierten Angebots erheblich niedriger als 20%. Selbst im Vergleich zum Angebot des an siebter Stelle platzierten Angebot der Antragstellerin wird die Aufgreifschwelle für die Preisprüfung bei weitem nicht erreicht. Auch wenn man im konkreten Fall eine Aufklärungspflicht annehmen wollte, vermag dies keine Rechtsverletzung der Antragstellerin zu begründen, denn die Antragsgegnerin hat die Preisangebote aufgeklärt (siehe hierzu im Folgenden).

b) Bei der gleichwohl von Antragsgegnerin im Rahmen ihres Aufgreifermessens durchgeführten Aufklärung der Preise ist sie zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, der Zuschlag könne auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.

(1) Die Antragsgegnerin hat aufgrund einer intern gesetzten “Aufgreifschwelle” bei der Vergabe von Gebäudereinigungsleistungen eine Aufklärung der drei bestplatzierten Angebote und damit auch des Angebots der Beigeladenen vorgenommen. Diese Aufgreifschwelle macht sie bei Unterschreiten eines Aufschlags von 70% auf den Stundenlohn der Lohngruppe 1 fest. Die Schwelle liegt nach der Rechnung der Antragsgegnerin bei einem Stundenverrechnungssatz von 22,10 Euro, ausgehend von einem Tarif-Mindestlohn von 13,00 Euro (siehe Seite 5, Antragserwiderung der Antragsgegnerin vom 27. Juli 2023).

Neben den drei erstplatzierten Angeboten hat auch das Angebot der Antragstellerin (an siebter Stelle der Wertungsreihenfolge) diese Aufgreifschwelle mit ihrem Stundenverrechnungssatz unterschritten. Eine Aufklärung hat bei der Antragstellerin lediglich aufgrund ihres abgeschlagenen Rangplatzes nicht stattgefunden. Aufgrund von Effizienzerwägungen ist es der Antragsgegnerin zuzugestehen, nicht sämtliche eingegangenen Angebote aufzuklären, sondern (zunächst) nur die ersten drei Angebote.

Mithilfe der Aufklärung prüft der Auftraggeber gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 VgV die Zusammensetzung des Angebots und berücksichtigt die übermittelten Unterlagen. Die Prüfung kann neben der Wirtschaftlichkeit gemäß § 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 VgV auch gemäß Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 die Einhaltung der Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB, der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften betreffen. Der Auftraggeber “darf” den Zuschlag auf das Angebot ablehnen, wenn er die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der Kosten nicht zufriedenstellend aufklären kann. Hierbei ist ihm ein rechtlich gebundenes Ermessen eingeräumt. Die Ablehnung des Zuschlags ist grundsätzlich geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten nicht zufriedenstellend aufklären kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. April 2023 – Verg 26/22). Er ist verpflichtet das Angebot abzulehnen, wenn er festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten ungewöhnlich niedrig sind, weil die Verpflichtungen nach § 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 VgV nicht eingehalten werden (§ 60 Abs. 3 Satz 2 VgV).

Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin den Zuschlag wegen einer Nichteinhaltung der Verpflichtungen nach § 60 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 VgV, § 128 Abs. 1 GWB nicht auf das Angebot der Beigeladenen erteilen darf, sind aufgrund der vorgenommenen Aufklärung nicht ersichtlich. Zwar hat die Antragsgegnerin im Rahmen der Aufklärung des Angebots der Beigeladenen nicht die Angaben im Stundenverrechnungssatz zu den Arbeitgeberanteilen der Sozialversicherungsbeiträge aufgeklärt. Sie vertritt allerdings insoweit die Auffassung, dass sie keine Vorgaben bezüglich des Anteils an Mini-/Midi-Jobbern/Vollzeitbeschäftigten im Personalstamm der Bieter machen könne. Hierfür komme es auf die regionale Verfügbarkeit der Arbeitskräfte auf dem Arbeitsmarkt sowie die unterschiedlichen Personalplanungen der einzelnen Bieter an. Die Personalkosten könnten (u.a. wegen der gleitenden Veränderung der Arbeitgeberanteile bei Midi-Jobs) von jeder Firma nur individuell kalkuliert werden.

Dieser Argumentation ist zu folgen. Eine Vergleichbarkeit der Angebote zum Zeitpunkt der Wertung wäre – folgte man der Auffassung der Antragstellerin – nur bei Vorgabe einer prozentualen Quotierung der unterschiedlichen Beschäftigungsverhältnisse im Vorfeld, also einer verbindlichen Vorgabe zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe, herstellbar. Eine solche Quotierung würde aber den späteren tatsächlichen Personalbestand eines Bieters/Auftragnehmers mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht abbilden. Über den Zeitraum des Rahmenvertrags von vier Jahren muss der Bieter daher im Rahmen der Kalkulation zur Angebotserstellung zu einer prognostischen Einschätzung der Arbeitgeberanteile auch im Hinblick auf den Anteil der gleitenden Veränderung der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung pro Arbeitsvertrag jedes einzelnen Mitarbeiters greifen. Diese prognostische Berechnung setzt sich zusammen aus der individuellen Verfügbarkeit von Arbeitskräften, die der Bieter durch Arbeitsverträge bereits an sich gebunden hat oder zukünftig an sich binden kann. Ein weiterer Faktor für die Kalkulation der einzusetzenden Arbeitskräfte sind für den Bieter die Rahmenbedingungen der Ausschreibung, das heißt die vertraglich vorgegebenen Reinigungsfenster. Eine Verfügbarkeit von Arbeitnehmern wird bei einem Einsatz in Randzeiten (frühmorgens, abends, nachts) anders aussehen, als bei einem Einsatz zu üblichen Tageszeiten. Eine Vorgabe durch den Auftraggeber zur Berücksichtigung von Beschäftigten im Mini-/Midi-Bereich würde jedenfalls in die unternehmerische Personalplanung eingreifen und einen Eingriff in die Kalkulationsfreiheit der Bieter darstellen. Vielmehr hat der Bieter bei der Kalkulation seines Angebots seine Personalplanung im Stundenverrechnungssatz in Form einer prognostischen Berücksichtigung seiner Personalressourcen für den Auftrag (auch unter Berechnung der verschiedenen individuellen Arbeitgeberanteile im Rahmen der sogenannten Gleitzone bis 2.000 Euro Einkommen) abzubilden. Dies entspricht einer internen Quotierung der Beschäftigungsverhältnisse des jeweiligen Bieters zum Zwecke der Kalkulation für den konkreten Auftrag. Allerdings bedarf die Berechnung der Arbeitgeberanteile an den Sozialversicherungsbeiträgen der einzelnen Bieter keiner weiteren Aufklärung durch die Antragsgegnerin. Durch die in der Tabelle Stundenverrechnungssatz abgebildeten Anteile ist bereits ersichtlich, ob der Bieter jeweils den hälftigen Arbeitgeberanteil (mit vollbeschäftigten Mitarbeitern) oder einen höheren Arbeitgeberanteil mit einem Anteil Mini-/Midi-Jobbern zugrunde legt. Da die Antragsgegnerin sich keine Personalkonzepte vorlegen lässt und stattdessen aber die Bieter in den Vergabeunterlagen unter “Wichtige Informationen” darauf hinweist, dass der Kalkulation die zum Angebotsschlusstermin geltenden Tarifverträge des Gebäudereinigerhandwerks sowie die zum Angebotsschlusstermin geltenden Beitragssätze der Sozialversicherung zu Grunde zu legen sind, überträgt sie die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Berücksichtigung der Beitragssätze der Sozialversicherung in den Verantwortungsbereich der Bieter. Die Antragsgegnerin muss damit im Rahmen ihrer Konzeption des Vergabeverfahrens keine weitergehende Aufklärung im Hinblick auf die Kalkulation des Arbeitgeberanteils an den Sozialversicherungsbeiträgen des Stundenverrechnungssatzes betreiben. Anderes kann gelten, wenn sich aufgrund der Angaben im Angebot eines Bieters in der Berechnung des Stundenverrechnungssatzes offensichtlich Unklarheiten ergeben.

Dann hat der Auftraggeber Anlass, die Angaben zur Kalkulation des Arbeitgeberanteils zu überprüfen.

Im Übrigen liegen aber auch in tatsächlicher Hinsicht keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beigeladene ihren Arbeitgeberanteil an der Sozialversicherung nicht korrekt kalkuliert haben könnte. Wie die Beigeladene schriftsätzlich vorgetragen hat, biete sich der Auftrag aufgrund der Rahmenbedingungen (der vertraglich vorgegebenen Reinigungsfenster: Montag bis Donnerstag zwischen 7 und 16 Uhr und am Freitag zwischen 7 und 11 Uhr) an, mit voll sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern auszuführen. Der Auftrag könne unproblematisch ausschließlich mit voll sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern ausgeführt werden. Nichts anderes hat sie auch ihrer Kalkulation zugrunde gelegt.

(2) Im Hinblick auf die Überprüfung der übrigen Positionen der Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes, hier insbesondere der von der Antragstellerin bemängelte Anteil der Kalkulation der Löhne für Aufsichten/Vorarbeiter (Ziffer 3.10 des Formblatts Stundenverrechnungssatz), sind keine Fehler erkennbar.

Nach § 5 Abs. 7 des Objektvertrags hat der Auftragnehmer eine Reinigungskraft zwecks Wahrnehmung einer Vorarbeiterfunktion zu benennen. Diese Reinigungskraft ist grundsätzlich nicht selbst mit den zu überwachenden Reinigungsarbeiten betraut. Die für Kontrolle und Aufsicht im Objekt vorgesehenen täglichen Arbeitsstunden waren in Anlage 8 der Angebotsunterlagen separat anzugeben. Eine Mindeststundenanzahl war nicht gefordert. Im Rahmen der Aufklärung hat die Beigeladene ausgeführt, wie sie ihr Angebot unter Beachtung der Freistellung des Vorarbeiters während der Reinigungszeit kalkuliert hat (Seite 4, Antwortschreiben vom 22. Juni 2023 auf die Aufklärung der Antragsgegnerin). Die Antragsgegnerin hat auf die Rüge der Antragstellerin hin die Wertung einer erneuten Prüfung unterzogen (siehe Aktenvermerk der Antragsgegnerin vom 12. Juli 2023). Da es keinen vorgeschriebenen zeitlichen Mindesteinsatz des Vorarbeiters gab, war aus Sicht der Vergabekammer im Ergebnis eine weitergehende Überprüfung der Kalkulation dieser Position nach der Antwort der Beigeladenen auf das Aufklärungsersuchen nicht notwendig. Die Beigeladene hat hier im Detail ausgeführt, wie der von ihr angebotene Quadratmeterpreis im Vergleich zur Auftragsausführung 2015-2019 aufgrund der aktuellen Anforderungen der Ausschreibung anders kalkuliert wurde. Sie sichert im Aufklärungsschreiben zusätzlich zum Angebotsschreiben “noch einmal” zu, dass eine vertragskonforme dauerhafte Leistungserbringung sichergestellt sei. Die Antragsgegnerin durfte dies ihrer Angebotswertung zugrunde legen.

3. Der Antragstellerin steht kein Anspruch auf eine weitergehende Akteneinsicht in den Vergabevermerk zu, soweit sie Details der Kalkulationsprüfung des Angebots der Beigeladenen begehrt.

Der Anspruch auf Akteneinsicht hat im Nachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (vergl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022 – Verg 25/21; Beschluss vom 20. Dezember 2019 – Verg 35/19). Der Umstand, dass Bewertungsentscheidungen auch darauf hin zu überprüfen sind, ob die jeweilige Wertung im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden, betrifft nicht den Umfang des Akteneinsichtsrechts des unterlegenen Mitbewerbers, sondern lediglich den Umfang der Überprüfungspflicht der Nachprüfungsinstanzen, die im GWB-Vergaberecht – anders als im kontradiktorischen Verfahren nach der Zivilprozessordnung – zur Amtsermittlung verpflichtet sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen dieser Amtsermittlung auch Umstände berücksichtigt werden können, deren Offenlegung mit Rücksicht auf Geheimhaltungsinteressen abzulehnen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022 – Verg 25/21 unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Antragstellerin angeführten Entscheidung des KG (Beschluss vom 18. Mai 2022, Verg 7/21). Das KG hatte sich mit sog. “geschwärzten” Unterlagen oder Schriftsätzen, die anderen Verfahrensbeteiligten nicht zugänglich gemacht werden sollten, auseinandergesetzt. Nach Auffassung des Gerichts liegt es in der autonomen Entscheidung eines Beteiligten, ob er Sachvortrag zur Grundlage des Nachprüfungsverfahrens machen möchte oder im Hinblick auf ein von ihm als überwiegend wichtig angesehenes Geheimhaltungsinteresse verbergen möchte. Dieser Sachvortrag würde weder Gegenstand der Akten der Vergabekammer noch Bestandteil der Gerichtsakten, welcher der Entscheidung und Verhandlung zugrunde gelegt werden könne. Den Nachprüfungsinstanzen sei es verwehrt, Vorbringen, das anderen Verfahrensbeteiligten nicht zur Kenntnis gegeben worden ist und zu dem sie sich nicht äußern konnten, zur Grundlage ihres Verfahrens und ihrer Entscheidung zu machen. Dies würde jene Verfahrensbeteiligten in ihrem Grundrecht auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzen und ist im Hinblick auf die Bindung der Nachprüfungsinstanzen an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) unzulässig. Zur Frage einer Akteneinsicht hat sich das KG hingegen ausdrücklich nicht geäußert. Die vom KG entschiedene Fallkonstellation eines für geheim erklärten Sachvortrags liegt hier gerade nicht vor. Für die Frage der Akteneinsicht gilt damit das oben Ausgeführte.

Für die Einsicht in weitere Teile der Vergabeakte heißt das:

Die Einsicht in die von der Vergabekammer geschwärzten Teile des Vergabemerks ist gemäß § 165 Abs. 2 GWB wegen des entgegenstehenden Geheimhaltungsinteresses der Beigeladenen in Ausführungen des Vergabevermerks zur Überprüfung ihres Angebots, die Rückschlüsse auf ihre Kalkulation erkennen lassen, zu versagen. Im Übrigen haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene schriftsätzlich Sachverhalt vorgetragen, auch in Bezug auf Angebotsinhalte der Beigeladenen. Ein weitergehendes Offenlegungsinteresse der Antragstellerin ist nicht ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG.

Die Antragstellerin hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt, da sie ihren Antrag darauf stützt, dass auf deren ungewöhnlich niedriges Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden dürfe. In einem solchen Fall entspricht es der Billigkeit im Sinne des § 182 Abs. 4 S. 2 GWB, der unterliegenden Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen, weil sich diese aktiv durch die schriftsätzliche Stellung von Anträgen und deren Begründung am Nachprüfungsverfahren beteiligt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2014 – Verg 41/13).

Hierüber hinaus war die Zuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Beigeladene notwendig, um die erforderliche “Waffengleichheit” gegenüber der während des Verfahrens bis kurz vor Abschluss anwaltlich vertretenen Antragstellerin herzustellen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Mai 2019 – Verg 55/18).

IV.

(…)