Kategorie: Vergaberecht

Sagt ein Bieter dagegen eigenmächtig und rügelos die Teilnahme an einem von der Vergabestelle festgesetzten Verhandlungstermin ab, scheidet er aus dem gesamten Verhandlungsverfahren aus, ohne dass er dies explizit so erklären muss. VK Südbayern, Beschluss vom 09.09.2014 – Z3-3-3194-1-35-08/14, Anschluss an OLG München, Beschluss vom 20.03.2013 – Verg 5/13, IBRRS 2013, 1284.

Ein schwerwiegender Grund kommt grundsätzlich nur dann infrage, wenn dieser erst nach Beginn des Vergabeverfahrens eingetreten ist (Portz im Kommentar zur VgV, Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, 2017, § 63 VgV Rn. 58). Eine Aufhebungsentscheidung ist dann nicht mehr von dem Aufhebungstatbestand abgedeckt, wenn der Auftraggeber den Aufhebungsgrund selbst zu verantworten hat (OLG München v. 04.04.2013 – Verg 4/13). Zum Merkmal einer rechtmäßigen Aufhebung zählt, dass der Aufhebungsgrund nicht vom Auftraggeber verschuldet sein darf (OLG München v. 28.02.2012 – Verg 11/12).

Dennoch hält die Rechtsprechung es in solchen Fällen für zulässig, den Leistungsantrag mit einem entsprechenden Hilfsantrag zu verbinden. Begründet wird dies mit der Erwägung, es sei nicht einzusehen, weshalb die auf primären Vergaberechtschutz gerichtete Überprüfung einer Aufhebung nur durch die Nachprüfungsinstanzen erfolgen dürfe, diese aber nicht befugt sein sollen, auf Antrag die Rechtswidrigkeit der Aufhebung festzustellen. Für eine solche Befugnis spricht zudem die Prozessökonomie, denn mit der Kernfrage der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Aufhebung werde die Vergabekammer zuständigkeitshalber bereits im Rahmen der Gewährung primären Vergaberechtschutzes befasst.

Das Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition der Antragstellerin in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung ihrer Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Das Feststellungsinteresse kann sich somit insbesondere aus der nicht auszuschließenden Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs des Bieters gegen den öffentlichen Auftraggeber im Falle des Vorliegens eines Vergaberechtsverstoßes ergeben, es sei denn ein Schadensersatzanspruch ist offensichtlich nicht gegeben und eine auf seine Durchsetzung gerichtete Klage aussichtslos (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.08.2019 – Verg 9/19).

Frage:

Was muss geltend gemacht werden?

Antwort:

In einem von uns betreuten Nachprüfungsverfahren hat die von uns vertretene Antragstellerin geltend gemacht, dass sie ein Interesse an der Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens hat, um gegenüber der Antragsgegnerin einen Schadensersatzanspruch gem. § 181 GWB geltend machen zu können. Ein solcher ist nicht offensichtlich aussichtslos. Beispielsweise sind bereits die Personalkosten für die Angebotserstellung nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH auch ohne konkreten Nachweis des Bieters, dass er seine Mitarbeiter anderweitig hätte einsetzen können und dadurch Einnahmen erwirtschaftet hätte, die ihm entgangen sind, ersatzfähig, da die eingesetzte Arbeitskraft typischerweise einen Marktwert hat und bei wertender Betrachtung vom Schadensersatz nicht auszugrenzen ist (BGH, Urteil vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19)

Dies ist Folge der Vertragsfreiheit, die auch für im Wege öffentlicher Ausschreibungen vergebene Aufträge gilt. Notwendige Voraussetzung für eine Aufhebung einer Ausschreibung ist deshalb nur, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder nur zum Schein erfolgt (VK Südbayern, Beschluss vom 06.09.2018 – Z3-3-3194-1-24-07/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015 – VII Verg 29/14). Eine Ausnahme von dem fehlenden Kontrahierungszwang gilt somit insbesondere dann, wenn es sich um eine missbräuchliche Scheinaufhebung handelt, die seitens des Auftraggebers gezielt zur Diskriminierung eines Bieters eingesetzt wird, um bei unverändertem Vergabewillen einem anderen, bevorzugtem Bieter den Auftrag zu erteilen (vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2003 – X ZB 43/02).