Kategorie: Vergaberecht

vorgestellt von Thomas Ax

Der Auftraggeber eines VOB-Vertrags kann dem Auftragnehmer den Auftrag entziehen, wenn der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung verzögert oder mit der Vollendung in Verzug gerät und eine gesetzte angemessene Nachfrist zur Vertragserfüllung fruchtlos abgelaufen ist. Der Auftragnehmer gerät nicht in Verzug, wenn er einer Weisung des Auftraggebers nicht folgt, die seine geltend gemachten Bedenken treuwidrig nicht berücksichtigt. Treuwidrig ist eine Anweisung des Auftraggebers, wenn danach die Werkleistungen auf eine gegen den Bauvertrag und gegen die Regeln der Technik verstoßende Weise erbracht werden soll, ohne dass eine Freistellung von der Gewährleistung erfolgt. Der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet, sich einen seiner begründeten Meinung nach ernstlich drohenden Gewährleistungsfall nicht absehbaren Ausmaßes aufzwingen zu lassen. Dem Auftragnehmer steht ein Leistungsverweigerungsrecht zu, wenn er dem Auftraggeber nicht nur ordnungsgemäß seine Bedenken mitgeteilt hat, sondern wenn die Prüfung dieser Bedenken mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Ergebnis hat, dass die vom Auftraggeber vorgesehene Art der Ausführung zum Eintritt eines erheblichen Leistungsmangels oder eines sonstigen nicht nur geringfügigen Schadens führen wird. Die Beweislast für die Treuwidrigkeit der Anweisung des Auftraggebers liegt beim Auftragnehmer. Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag wegen Verzugs, obwohl dem Auftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, ist die Kündigung unwirksam und – mangels Vorbehalt bzw. Klarstellung – regelmäßig als freie Kündigung des Auftraggebers auszulegen bzw. dahin umzudeuten (Anschluss an BGH, IBR 2003, 595). Im Fall der freien Kündigung eines Pauschalpreisvertrags ist für die Abrechnung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen zu unterscheiden. Der Auftragnehmer muss das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Auftragnehmer im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag “frei”, muss sich der Auftragnehmer auf seine Vergütung den Erwerb anrechnen lassen, der zweifelsfrei durch die Kündigung verursacht ist, d. h. ohne die Kündigung müsste der anderweitige Erwerb ausgeblieben sein. Als anderweitiger Verwendung der Arbeitskraft können insbesondere sog. Füllaufträge angesehen werden. Dabei handelt es sich um Aufträge, die der Auftragnehmer aufgrund der durch die Kündigung freigewordenen Kapazitäten ersatzweise angenommen hat oder die bereits vorlagen, nunmehr aber vorgezogen werden konnten, ohne dass der Auftragnehmer hierdurch einen Verlust erleidet. Das Vorziehen bereits vorliegender Aufträge führt nicht zur Anrechnung, wenn die dadurch entstehenden späteren Auftragslücken nicht ihrerseits wieder durch Folgeaufträge gefüllt werden können. Kommt der Auftragnehmer seiner (sekundären) Beweislast zum anderweitigen Erwerb nicht hinreichend nach, kann er 5 % der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangen. Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber nach Vertragsschluss auf Lücken und Unklarheiten im Leistungsverzeichnis hinzuweisen. Verletzt der Auftragnehmer seine Aufklärungspflicht schuldhaft, steht dem Auftraggeber ein Anspruch auf Ersatz des hieraus entstandenen Schadens zu. Zudem scheidet ein Annahmeverzug des Auftraggebers aus.
OLG Dresden, Urteil vom 29.06.2022 – 22 U 1689/20
vorhergehend:
LG Dresden, 16.07.2020 – 10 O 424/15

Gründe

I.

Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche aus einem von der Beklagten als Bestellerin gekündigten Vertrag über eine Fassadenreinigung. Die Klägerin macht vor allem Werklohn für nicht erbrachte Leistungen geltend, die Beklagte widerklagend als Schadensersatz die Kosten der Beauftragung eines Dritten.

Die Klägerin ist ein im Bereich von Anstreich- und Fassadenreinigungsarbeiten tätiges Unternehmen mit ca. 40 Mitarbeitern und einem durchschnittlichen Jahresumsatz von ca. 4 Mio. Euro. Im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs bewirbt sie sich kontinuierlich um nahezu alle ausgeschriebenen Aufträge und nimmt auch Aufträge entgegen, die ihre jeweiligen eigenen Leistungskapazitäten übersteigen würden. Eine kontinuierliche und mittelfristig vorausschauende Kapazitäts- und Leistungsplanung ist in ihrem Geschäftsbereich nicht möglich. Die Verhältnisse in der Bauwirtschaft bringen es mit sich, dass die Klägerin erst kurzfristig erkennen kann, welchen von mehreren Aufträgen sie als nächstes (teilweise) erfüllen kann und muss. Hierzu verschiebt sie ihr Personal regelmäßig zwischen den einzelnen Baustellen und Aufträgen.

Die Beklagte ist die öffentlich-rechtliche Körperschaft des Handwerks. Bei dem betroffenen Gebäude handelt es sich um das Ausbildungszentrum der Beklagten.

Die Beklagte erteilte den Auftrag zum Gesamtbrutto-Preis von 39.735,89 Euro aufgrund eines Angebots der Klägerin, dem das Leistungsverzeichnis der Beklagten zugrunde lag. Die Parteien vereinbarten eine Leistung aufgrund von Einheitspreisen. Nach Vertragsabschluss kam es zu mehreren Vertragsänderungen.

Die beauftragte Fassadenreinigung sollte die Grundlage für eine anschließende Fassadensanierung schaffen. Das betroffene Gebäude verfügte über ein Wärmedämmverbundsystem (WDVS) mit nicht näher bekannter Mineralwolle. Der über dem WDVS vorhandene Putz wies Schäden auf, wobei das Ausmaß dieser Schäden unter den Parteien streitig ist.

Unter Position 2.02.001 “Fassade reinigen” war vorgesehen:

“Untergrundvorbehandlung: Verunreinigungen, Algen, Trennmittelrückstände oder Mehlkornschichten durch Druckwasserstrahlen entfernen”.

Zwischen den Parteien kam es zum Streit über die Art der Reinigung. Die Klägerin war der Auffassung, die ausgeschriebene und vereinbarte Reinigung mit Druckwasser (60 bar) genüge aufgrund des Verschmutzungsgrades der Wand nicht und werde wegen der im Putz vorhandenen Löcher und Risse das WDVS schädigen. Eine Reinigung müsse mit Bürsten erfolgen. Die Beklagte hielt die ausgeschriebene Leistung für geeignet, um den angestrebten Erfolg herbeizuführen. Sie wies die Klägerin an, mit höherem Wasserdruck zu arbeiten; sollten Schäden an der Fassade nachweislich dadurch entstehen, dass der vorhandene Untergrund nicht den derzeit anerkannten Regeln der Bautechnik entspreche, würden keine Gewährleistungsansprüche geltend gemacht. Als sich die Klägerin hierauf nicht einließ, kündigte die Beklagte den Vertrag – nach ihrer Auffassung außerordentlich, nach Auffassung der Klägerin ordentlich. Anschließend beauftragte die Beklagte einen weiteren Unternehmer mit der Fassadenreinigung. Dieser erzielte unter Anwendung der sog. “Storch-Krake”, einem auf rotierenden Hochdruck-Wasserstrahlen beruhenden Reinigungssystem, ein zufriedenstellendes Reinigungsergebnis. Anschließend führt die Beklagte plangemäß die Sanierung der Fassade durch.

Nach Vertragskündigung setzte die Klägerin ihr Personal auf anderen Baustellen ein. Weder entließ sie Personal oder versetzte sie dieses in Kurzarbeit. Leerläufe in ihrem Unternehmen entstanden ihr nicht.

Die Klägerin legte Rechnung auf der Basis des Vertrages einschließlich der bis dahin erfolgten Vertragsänderungen. Für nicht erbrachte Werkleistungen rechnete sie dabei einen Betrag von 22.054,36 Euro (Position Zusatzleistungen 03) ab, der sich als Summe aus dem Netto-Arbeitslohn von 19.467,95 Euro und dem Netto-Materialpreis von 8.501,55 Euro abzüglich des Einstandspreises der Klägerin für das Material in Höhe von 5.914,94 Euro ergibt. Als Netto-Preis für die nicht erbrachten Werkleistungen waren 27.969,30 Euro vereinbart.

Das Landgericht hat Beweis durch ein Sachverständigengutachten erhoben. Da die Reinigung bereits abgeschlossen, die Fassaden saniert und neue Anstriche angebracht waren, hat die Gerichtssachverständige als Anknüpfungstatsachen lediglich Fotos der betreffenden Wände genutzt, welche die von den Parteien jeweils beauftragten Privatgutachter angefertigt hatten. Sie war danach der Auffassung, dass die Fassade so stark vorgeschädigt gewesen sei, dass eine Reinigung mit Druckwasser nicht mehr fachgerecht gewesen wäre, weil dieses durch die bestehenden und während der Reinigung neu entstehenden Risse im Putz in das WDVS hätte eindringen und dessen Funktion beeinträchtigen können. Es wäre auch nicht fachgerecht gewesen, zunächst die schadhaften Stellen im Putz zu reparieren. Angesichts der Verschmutzung sei es fachlich richtig, die Fassade “abrasiv” zu reinigen, d.h. durch mechanischen Druck einer Bürste, wobei das System “Storch Krake” ebenfalls ein abrasives System in diesem Sinne sei, weil der Wasserstrahl dort vergleichbar einer Bürste auf die zu reinigende Oberfläche auftreffe.

Mit dem nunmehr angefochtenem Urteil hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung eines Werklohns in Höhe von ca. 3.500 Euro verurteilt und die Klage im Übrigen sowie die Widerklage abgewiesen.

Da das Vertragsverhältnis durch die Kündigung in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden sei, bedürfe es für die Fälligkeit des Anspruchs keiner Abnahme. Restlicher Werklohn stünde der Klägerin zumindest teilweise für die Leistungen Baustelleneinrichtung, Fassadenarbeiten und Nachträge zu, nicht jedoch für Zusatzleistungen. Hinsichtlich der Baustelleneinrichtung seien von dem geltend gemachten Anspruch 300 Euro abzuziehen, weil sie nicht die vereinbarte Leistung für den Schutz der Vordächer erbracht habe. Zudem habe sie zwar grundsätzlich einen Anspruch auf Vergütung nicht erbrachter Leistungen, habe dahingehend aber den Darlegungsanforderungen nicht genügt, sodass der geltend gemachte Anspruch insoweit nicht begründet sei. Die Klägerin habe zu den ersparten Aufwendungen und dem anderweitigen Erwerb nicht ausreichend vorgetragen.

Die Beklagte hingegen habe keinen Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten durch die Beauftragung eines weiteren Unternehmers, weil der Bauvertrag nicht aus wichtigem Grund habe gekündigt werden können. Insbesondere könne sie sich nicht auf eine mangelhafte Leistung der Klägerin berufen. Dass die Fassade nicht vollständig gereinigt worden sei, beruhe nicht auf einer Schlechtleistung der Klägerin, sondern darauf, dass im Hinblick auf die vorhandene Vorschädigung der Fassade die laut Leistungsverzeichnisses vereinbarte Reinigungsmethode zur Herbeiführung des geschuldeten Erfolgs ungeeignet gewesen sei; vielmehr habe es hierzu eines abrasiven Verfahrens bedurft. Nach Anhörung der Sachverständigen sei davon auszugehen, dass eine Reinigung mit dem vereinbarten Druck von maximal 60 bar nur auf einer intakten Fassade hätte erfolgen können. Aus den von den Parteigutachtern angefertigten Bildern sei zu schließen, dass nicht nur die West- und Nord-Fassade, sondern auch die Nord-Ost-Fassade erhebliche Schädigungen aufgewiesen habe, die nicht nur den Oberputz, sondern auch die darunterliegenden Schichten betroffen hätten. Die Sachverständige habe überzeugend ausgeführt, dass es aus fachlicher Sicht mit Blick auf die vor Schädigungen der Fassade zur Beseitigung der festgestellten Verschmutzungen eines abrasiven Verfahrens in Form der Reinigung mittels einer Wurzelbürste oder einer Hochdruckkrake bedurft habe. Aus dem Umstand, dass auf einer kleinen Testfläche auch eine Reinigung mit einem Druck von 80 bar erfolgreich möglich gewesen sei, könne nicht geschlossen werden, dass dies auf der gesamten Fassade möglich gewesen wäre, zumal auch streitig sei, ob die Musterfläche nicht ebenso mechanisch behandelt worden war. Die Klägerin habe sich auch nicht mit Blick auf die Anweisung der Beklagten und deren Ausführung zu möglichen Gewährleistungsansprüchen auf eine Reinigung mit 60 bar einlassen müssen, da ein Auftragnehmer nicht verpflichtet sei, sich bei einem seiner Meinung nach ernstlich drohenden Gewährleistungsfall nicht absehbaren Ausmaßes der Weisung des Bestellers zu fügen und der Klägerin insoweit auch nach der Erklärung der Bestellerin ein erhebliches Prozessrisiko gedroht hätte. Da die Beklagte keinen Gewährleistungsanspruch gegen die Klägerin habe, habe sie auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten des außergerichtlich beauftragten Gutachters und der außergerichtlichen anwaltlichen Vertretung.

Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen.

Die Klägerin hält den Abzug wegen des Schutzes der Vordächer für unberechtigt. Sie sei berechtigt gewesen, die Alternative und für sie kostengünstigere Variante zu wählen. Zu Unrecht habe das Landgericht die Zusatzleistung Stillstandskosten in Höhe von ca. 3.900 Euro nicht berücksichtigt, obwohl auch für einen Laien erkennbar sei, dass das Abwaschwasser habe aufgefangen und entsorgt werden müssen. Fehlerhaft habe das Landgericht auch die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von ca. 22.000 Euro abgelehnt. Das Gericht habe erstmals im Urteil konkret dargelegt, welche Anforderungen an den Sachvortrag der Klägerin zu stellen gewesen wären, und damit gegen § 139 ZPO verstoßen. Die Klägerin verfüge über etwa 40 gewerbliche Mitarbeiter und wickle permanent mindestens ein Dutzend Aufträge gleichzeitig ab. Aufgrund der Verhältnisse der Unternehmensbranche müsse sie in ihrem Geschäftsbetrieb grundsätzlich jeden erreichbaren Auftrag annehmen, auch wenn dies im Einzelfall ihre eigenen Kapazitäten übersteigen sollte. Die Abläufe auf Baustellen machten Arbeitsplanungen mit einem Horizont von mehr als ein paar wenigen Tagen unmöglich. Immer wieder komme es einerseits zu Verzögerungen und andererseits zu Lücken im ursprünglichen Ablaufplan, in denen die Klägerin ihre Leistungen erbringen könne. Sie könne daher den eigenen Ressourceneinsatz nicht langfristig vorhersehen, sondern müsse Personal und Sachmittel immer kurzfristig gerade dort einsetzen, wo es tatsächlich eingesetzt werden könne und wo sein Einsatz am dringlichsten sei. Auf diese Weise gelinge es, Leerläufe weitestgehend zu vermeiden. Wegen dieser Umstände habe sie keinen Vertrag nur wegen der Kündigung des streitgegenständlichen Vertrages angenommen. Zudem habe sie zwar ihre Mitarbeiter zur Abarbeitung anderer Verträge eingesetzt; diese seien dadurch aber nicht schneller fertiggestellt worden. Durch die Kündigung sei ihr Umsatz verloren gegangen. Sie habe ihr Personal nicht in derselben Weise produktiv einsetzen können. Ihr Unternehmen habe zwar trotz der Kündigung des streitgegenständlichen Vertrages weitergearbeitet, dies sei aber mit geringerer wirtschaftlicher Effizienz erfolgt, als es ihr ohne die Kündigung möglich gewesen wäre. Ihr Personal arbeite nicht – nach Art eines Fließbandes – kontinuierlich mit derselben Geschwindigkeit und derselben Effizienz. Vielmehr komme es zu Schwankungen und müsse mitunter bei mehreren offenen Aufträgen schneller gearbeitet werden, während zu anderen Zeiten der Leistungsdruck und damit auch die Arbeitsgeschwindigkeit geringer seien. In ihrer Bilanz wirke die Kündigung daher nach.


Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Dresden vom 16. Juli 2020 – 10 O 424/15 – abzuändern, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 34.666,02 Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten seit dem 24. August 2014 zu zahlen.


Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, das Urteil des Landgerichts Dresden vom 16. Juli 2020 – 10 O 424/15 – abzuändern, die Klage in Höhe eines weiteren Betrags von 2.327,28 Euro abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 20.629,71 Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem Tag nach Zustellung des Schriftsatzes vom 15. April 2016 zu zahlen.


Sie hält nach Abzug ihrer Zahlung einen Anspruch der Klägerin lediglich in Höhe von 1.100,81 Euro für gegeben. Sie schulde der Klägerin keine 600,00 Euro für das Aufstellen von Schutzzäunen; die Position sei um 184,25 Euro zu kürzen, da die Schutzzäune nicht auf der vollen vereinbarten Länge von 55 m aufgestellt worden seien. Die Position Abkleben von Fenstern sei um 249,40 Euro zu kürzen, weil sich die Fenster nicht hätten öffnen lassen. Der Klägerin stehe auch kein Werklohn in Höhe von 1.522,45 Euro für die Reinigung der Fassade zu, weil diese mangelhaft ausgeführt worden sei und komplett habe wiederholt werden müssen. Der Klägerin stehe bereits nach ihrem eigenen Vortrag kein Werklohn für nicht erbrachte Leistungen zu, weil sie ihre Mitarbeiter anderweitig eingesetzt habe und sich den dortigen Erwerb, den sie nicht näher dargelegt habe, anrechnen lassen müsse.

Die Abweisung der Widerklage sei fehlerhaft gewesen. Das Gericht habe sich auf fehlerhafte, zumindest aber unvollständige Gutachten der Sachverständigen K. gestützt, weshalb das Gericht fehlerhaft zu der Auffassung gelangt sei, dass die streitgegenständliche Fassade umfassende Vorschädigungen aufgewiesen habe, die eine Reinigung mit dem Druck von 60 bar nicht ermöglicht hätten. Die Sachverständige habe sich auf Vermutungen gestützt und nicht geprüft, inwieweit die Fassadenflächen tatsächlich stark geschädigt gewesen seien. Dies entspreche nicht dem gutachterlichen Sorgfaltsmaßstab. Erforderlich sei eine nochmalige Prüfung der vorgelegten Fotodokumentation und ggfs. ein Ortstermin zur Abklärung der örtlichen Gegebenheiten. Überdies sei die Storch-Krake nichts anderes als ein Hochdruckreiniger. Sie sei vom nachfolgend beauftragten Unternehmer allein deswegen verwandt worden, weil keine Abfangeinrichtung zur Verfügung gestanden habe und die Wasserentsorgung durch den Schlauch den kostenaufwändigen Aufbau einer Abfangeinrichtung vermieden habe, was der Schadensminderungspflicht entspreche. Die Beklagte habe aus wichtigem Grund gekündigt. Sie habe mit dem Schreiben vom 4. April 2014 klargemacht, dass “bei Nachweis von Ursachen eventuell auftretender Schäden, die auf den vorhandenen Untergrund, wenn dieser nicht nach den momentan anerkannten Regeln der Bautechnik ausgeführt ist, zurückzuführen sind, keinen Gewährleistungsanspruch geltend gemacht werden kann”. Daher habe die Klägerin auf die Weisung der Beklagten, die Fassade nunmehr mit einem Druck von 60 bar zu reinigen, leisten müssen. Dieser Aufforderung sei die Klägerin nicht nachgekommen und habe die spätere Mängelrüge zurückgewiesen. Die Klägerin habe vielmehr behauptet, dass der verlangte Reinigungserfolg mit dem ausgeschriebenen Verfahren nicht habe erreicht werden können; folglich sei die Beklagte zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen.


Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.


In der Berufungsinstanz haben die Parteien unstreitig gestellt, dass die Klägerin in ihrer Kalkulation alle nicht produktbezogenen Kosten und ihren Gewinn gleichmäßig auf alle Einzelposten eingestellt habe, indem sie ihren jeweiligen Einstandspreis um einen immer gleichen Prozentsatz beaufschlagte. Die Werte aus den Kalkulationen und Abrechnungen sind zwischen den Parteien nur hinsichtlich des Ob, nicht aber hinsichtlich ihrer jeweiligen Höhe streitig.

Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung, der ausgetauschten Schriftsätze sowie der Akte im Übrigen Bezug genommen.


II.

Von den zulässigen Berufungen hat nur diejenige der Klägerin Erfolg, und dies nur in geringem Umfang.

A.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Rest-Werklohnanspruch aus dem gekündigten Werkvertrag in Höhe von 5.987,99 Euro.

Nach dem hier anwendbaren § 649 Satz 2 BGB a.F. – nunmehr § 648 Satz 2 BGB – ist der Unternehmer, wenn der Besteller den Werkvertrag kündigt, berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart.

1. Zwischen den Parteien bestand unstrittig ein VOB/B-Vertrag, der durch Kündigung der Beklagten aufgehoben und in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt wurde.

2. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dem Anspruch der Klägerin auch nicht entgegen, dass der Werkvertrag von der Beklagten außerordentlich gekündigt wurde. Vielmehr handelte es sich hier um eine ordentliche Kündigung, die dem Auftraggeber nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB-B jederzeit möglich ist, aber nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/B den Anspruch auf die Vergütung unberührt lässt.

a) Nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Auftrag entziehen, wenn dieser den Beginn der Ausführung verzögert oder mit der Vollendung in Verzug gerät und eine gesetzte angemessene Nachfrist zur Vertragserfüllung fruchtlos abgelaufen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer nicht in Verzug gerät, wenn er einer Weisung des Auftraggebers nicht folgt (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B), die seine geltend gemachten Bedenken (§ 4 Abs. 1 Nr. 4 VOB/B) treuwidrig nicht berücksichtigt. Gegen Treu und Glauben verstößt eine Anweisung des Auftraggebers vor allem, wenn danach die Werkleistungen auf eine gegen den Bauvertrag und gegen die Regeln der Technik verstoßende Weise erbracht werden soll, ohne dass eine Freistellung von der Gewährleistung erfolgt, denn der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet, sich einen ihrer begründeten Meinung nach ernstlich drohenden Gewährleistungsfall nicht absehbaren Ausmaßes geradezu aufzwingen zu lassen (BGH, Urteil vom 4. Oktober 1984 – VII ZR 65/83 -, NJW 1985, 631; Fuchs, in: BeckOK VOB/B, 40. Edition Stand: 30.04.2020, § 4 Rn. 24; Junghenn, in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 4 Abs. 1 Rn. 250, 256; Merkens, in Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 7. Auflage 2020, § 4 Rn. 41; Oppler, in: Ingenstau/Korbion/Oppler VOB/B, § 4 Abs. 1 Rn. 92). Daher steht dem Auftragnehmer nach Treu und Glauben ein Leistungsverweigerungsrecht zu, wenn er dem Auftraggeber nicht nur ordnungsgemäß seine Bedenken mitgeteilt hat, sondern wenn die Prüfung dieser Bedenken mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Ergebnis hat, dass die vom Auftraggeber gemäß Ursprungsvertrag oder gemäß nachträglicher Anordnung vorgesehene Art der Ausführung zum Eintritt eines erheblichen Leistungsmangels oder eines sonstigen nicht nur geringfügigen Schadens führen wird (OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. März 2018 – 22 U 71/17 -, NZBau 2018, 607 ). Die Beweislast für die Treuwidrigkeit der Anweisung liegt beim Auftragnehmer (Junghenn, a.a.O., Rn. 260).

b) Das insoweit sachverständig beratene Landgericht ging im Ergebnis davon aus, dass die im Vertrag vorgesehene Art und Weise der Leistungserbringung nicht den fachlichen Standards entsprochen hätte, weil sie mit Sicherheit zu erheblichen Schäden an der Fassade geführt hätte. Die Sachverständige hatte ausgeführt, dass nach der anwendbaren fachlichen Richtlinie eine Reinigung mit Hochdruck-Heißwasserstrahlen nur bei einer geschlossenen und intakten Putzfläche zulässig sei. Aus den von beiden Privatgutachtern angefertigten Bildern ergebe sich jedoch, dass das WDVS in Teilbereichen nicht mehr intakt gewesen sei und insbesondere Putzabplatzungen und Risse aufgewiesen habe. Daher ist gegen die Bewertung des Landgerichts nichts Grundsätzliches zu erinnern.

Insbesondere greifen die Angriffe der Beklagten gegen das entsprechende Sachverständigengutachten nicht durch. Bei einer Begutachtung sind grundsätzlich alle relevanten Erkenntnismöglichkeiten auszuschöpfen. Dies schließt im Regelfall auch eine Inaugenscheinnahme des zu begutachtenden Objektes ein. Diese kann jedoch unterbleiben, wenn dieses Objekt bereits in einer Weise verändert wurde, dass die an ihm festzustellenden Anknüpfungstatsachen nicht mehr festgestellt werden können. Unter diesen Umständen muss sich die Begutachtung auf andere Quellen hinsichtlich der Anknüpfungstatsachen stützen. Das ist hier der Fall, weil nach dem Vortrag auch der Beklagten die Fassadensanierung bereits seit Jahren abgeschlossen ist, sodass ein unmittelbarer Eindruck von den einzelnen Vorschäden nicht mehr gewonnen werden kann. Dass die Sachverständige im Hinblick auf die von den Parteigutachtern gefertigten Fotos von einer Schädigung der gesamten Fassade ausgeht, erscheint nicht fehlsam. Es ist auch nicht erkennbar, inwieweit durch eine Inaugenscheinnahme oder eine neue Begutachtung andere, den tatsächlichen Verhältnissen eher entsprechende Feststellungen getroffen werden könnten.

Überdies hat das Landgericht überzeugend ausgeführt, dass die tatsächlich durchgeführte Fassadenreinigung nicht den Schluss rechtfertige, dass die vereinbarte Form ihrer Durchführung ohne Schädigung der Fassade möglich gewesen wäre, denn die Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass der nachfolgend beauftragte Unternehmer die Fassade mit einem anderen System gereinigt habe, als es mit der Klägerin vereinbart gewesen sei, nämlich mit einem abrasiven Verfahren.

c) Die Klägerin war auch nicht deshalb zur Fortsetzung ihrer Leistungserbringung verpflichtet, weil die Beklagte insoweit auf die Gewährleistung verzichtet hätte, denn ein solcher Verzicht ist nicht erfolgt.

Wie die Gutachterin in der ersten Instanz bestätigt hat, bestand das Risiko bei der Durchführung der vereinbarten Methode der Fassadenreinigung darin, dass aufgrund der Vorschäden des vorhandenen Putzes mit Hochdruck aufgebrachtes Wasser durch die Risse im Putz in das WDVS hätte eindringen und dieses beschädigen können. Auf die Haftung für solche Schäden hatte die Beklagte nicht verzichtet, denn ihre Erklärung bezog sich nur auf Schäden, die bei der Reinigung der Fassade nachweislich dadurch entstehen, dass der vorhandene Untergrund nicht den derzeit anerkannten Regeln der Bautechnik entspricht. Dieser Inhalt des Haftungsverzichts ist jedoch in doppelter Hinsicht nicht behelflich. Erstens bezieht er sich allein auf die Konstruktion der vorhandenen Fassadendämmung und darauf, dass diese offenbar ihrerseits nicht mehr dem Stand der Technik entsprach. Die vereinbarte Hochdruckreinigung war nach der Anzeige der Klägerin aber nicht wegen der Konstruktion der Fassadendämmung als WDVS untunlich, sondern weil die Fassade nicht mehr intakt war. Dies ist ein anderer Gesichtspunkt, der von der Erklärung der Beklagten nicht erfasst wird. Zudem lässt der Haftungsverzicht das Nachweis- und Prozessrisiko für die Schadensursache bei der Klägerin. Auch das genügt nicht, um die Klägerin als Unternehmerin zur Fortsetzung der Arbeit zu verpflichten.

3. Die Klägerin kann als Werklohn insgesamt einen Betrag von 5.987,99 Euro verlangen, davon für erbrachte Leistungen 4.513,40 Euro brutto (entspricht 3.792,77 Euro netto) sowie als Vergütung für nicht erbrachte Leistungen 1.474,59 Euro.

a) Im Fall einer Kündigung nach § 649 Satz 2 BGB a.F. ist für die Abrechnung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen zu unterscheiden. Der Auftragnehmer muss das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Auftragnehmer im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung muss den Auftraggeber in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH, Urteil vom 25. Juli 2002 – VII ZR 263/01 -, NJW-RR 2002, 1532 m.w.N.). Die Höhe der für die erbrachten Leistungen geschuldeten Vergütung ergibt sich aus dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen; der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistung zum Pauschalpreis darlegen (BGH, Urteil vom 7. November 1996 – VII ZR 82/95 -, NJW 1997, 733 ).

Diesen Anforderungen wird die gelegte Rechnung gerecht. Aus ihr ergibt sich, und ist auch unter den Parteien unstreitig, dass die Klägerin die abgerechneten Leistungen mit Ausnahme der Position “Zusatzleistung 03”, bei der es sich um den geltend gemachten Werklohn für die nicht erbrachten Leistungen handelt, erbracht hat. Es ist unter den Parteien lediglich hinsichtlich einzelner, nachfolgend erwähnter Positionen streitig, inwieweit der Klägerin der von ihr hierfür begehrte Lohn gebührt.

Im vorliegenden Fall erübrigt sich die nach der Rechtsprechung grundsätzlich erforderliche Bildung des Preisverhältnisses zwischen erbrachter und nicht erbrachter Leistung. Diese Verhältnisrechnung soll sicherstellen, dass die nicht produktbezogenen Gemeinkosten und der Gewinn auf die einzelnen Rechnungsposten jeweils mit denselben Anteilen umgelegt werden und Verschiebungen innerhalb der jeweiligen Kalkulation nicht zu sachwidrigen Ergebnissen führen. Diese Verhältnisrechnung kann hier entfallen, weil zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die nicht produktbezogenen Gemeinkosten und der Gewinn in alle Einzelpositionen der Kalkulation mit demselben prozentualen Anteil eingeflossen sind. Auf diese Weise nimmt die Klägerin das von der Rechtsprechung über die Verhältnisrechnung angestrebte Ergebnis bereits auf Ebene ihrer Kalkulation vorweg, was die Verhältnisrechnung entbehrlich macht.

b) Die Klägerin kann als Werklohn für erbrachte Leistungen 4.513,40 Euro brutto (entspricht 3.792,77 Euro netto verlangen.

aa) Als zwischen den Parteien unstreitige Positionen bei den erbrachten Leistungen sind 1.416,41 Euro zu berücksichtigen.

Unstreitig sind die Positionen 1.01.002 (400 Euro), 2.05.010 (46,80 Euro), 2.09.001 (603,02 Euro), 2.09.002 (36,80 Euro), 6.01 = NT 6 (206,97 Euro) und 11.01 = NT 11 (14,19 Euro). Die Beklagte hat dabei nicht berücksichtigt, dass die Klägerin die Position 2.03.004 in Höhe von 0,42 Euro nicht geltend macht, so dass in Position tatsächlich nur 108,64 Euro beantragt sind.

bb) Hinsichtlich der Baustelleneinrichtung (Position 1.01.001) ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Schutzzäune auf Anweisung der Beklagten nicht errichtet wurden, dennoch steht der Klägerin der geltend gemachte Werklohn in Höhe von 600,00 Euro dem Grunde nach zu.

Die Beklagte kann hier, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, keinen Abzug wegen nicht angefallenen Aufwandes geltend machen, denn nach dem Leistungsverzeichnis war die Leistung in dieser Position entgegen der Auffassung des Landgerichts pauschaliert, was sich aus der Angabe “psch – nur Ges.-Preis” dort ergibt. Entsprechend kommt es auf die Anzahl der errichteten Schutzzäune nicht an, sondern allein auf die Herstellung der Baustelleneinrichtung, die unstreitig erfolgt ist.

cc) Hinsichtlich der Vordächer (Position 1.02.003) hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass der Klägerin nicht die vertraglich vereinbarten Kosten von 300 Euro zustehen, sondern nur 4,50 Euro, da die Leistung unstreitig nicht in der vereinbarten Weise erbracht wurde.

Dabei folgt der Senat nicht der vom Landgericht zugrunde gelegten Bedeutung des Wortes “kostenneutral”. Dieses besagt nach allgemeinem Verständnis lediglich, dass die Veränderung nicht zu höheren Kosten für die Auftraggeberin führen dürfe. Wenn die Auftraggeberin der Auftragnehmerin eine “kostenneutrale” Alternativlösung erlaubt, bedeutet dies aber nicht zugleich, dass sie der Auftragnehmerin insoweit eine Gewinnmöglichkeit schaffen will, die für sich betrachtet zu einem offensichtlich sittenwidrigen Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung führen würde. Die vereinbarte Vergütung von 300 Euro übersteigt den Wert der tatsächlich erbrachten Leistung in Form der Aufbringung einer Folie, die sonst – unstreitig – 4,50 Euro ausgemacht hätte, um mehr als das 65-fache. Es ist ausgeschlossen, einen solchen Anspruch zuzuerkennen.

dd) Wegen der Schutzabdeckung der Fenster (Position 2.01) hat das Landgericht der Klägerin die geltend gemachten 249,40 Euro zu Recht zugestanden.

Soweit die Beklagte einwendet, dass sie darauf hätte hingewiesen werden müssen, dass die Fenster während des Vorhandenseins der Schutzabdeckung nicht mehr zu öffnen sein würden, kann sie daraus keine Rechte herleiten, denn aus dem fehlenden Hinweis ergibt sich kein Beratungsmangel. Zunächst ist die Beklagte als Handwerkskammer selbst hinreichend sachkundig, um eine zutreffende Vorstellung davon zu entwickeln, worin eine “Schutzabdeckung der Fenster” besteht. Jedenfalls ist es nicht Aufgabe der Auftragnehmerin, sich Gedanken um die Nutzbarkeit von Räumen zu machen, die sich die Auftraggeberin nicht gemacht hat, obwohl sie allen Anlass hatte, sich um die entsprechende Nutzbarkeit ihrer Einrichtung während der Bauarbeiten zu sorgen. Überdies hätte die Aufklärung der Beklagten jedenfalls auf deren Seite nicht zu niedrigeren Kosten geführt als sie die Klägerin begehrt. Dass durch die Art der angebrachten Schutzabdeckung weitergehende Schäden entstanden wären, ist nicht vorgetragen.

ee) Zur eigentlichen Reinigung (Position 2.02) hat das Landgericht auf Basis der Kalkulation der Klägerin auf einen Anspruch in Höhe von 1.522,45 Euro erkannt, weil aufgrund des ausgeschriebenen Reinigungsverfahrens nur einer von zwei vorgesehenen Reinigungsgängen ausgeführt worden sei. Dieser von den Parteien im Berufungsverfahren nicht weiter angegriffenen Auffassung folgt der Senat.

In der Folge ist aber die zweite Hälfte des geltend gemachten Betrages als nicht erbrachte Leistung anzusehen und zu vergüten.

ff) Den Nachtrag vom 7. April 2014 (Position NT 1) in Höhe von 1.074,45 Euro hat das Landgericht zu Recht unberücksichtigt gelassen.

Bei dieser Position handelt es sich um Zulagen zu Position 2.02.001 wegen dort nicht berücksichtigter Erschwerungen hinsichtlich einzelner Bauteile. Das Landgericht konnte nicht nachvollziehen, ob für diese Bauteile dieselben kalkulatorischen Maßstäbe anzulegen seien wie für die glatten Flächen der Position 2.02.001. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass bei diesen Flächen der zweite, nicht erfolgte Reinigungsvorgang aufwendiger gewesen wäre als der erste, weshalb das Verhältnis der Kosten zwischen diesen anders als für die sonstigen Flächen aufzuteilen sei. Die Klägerin greift dies in ihrer Berufungsbegründung nicht ausdrücklich an.

gg) Die Nachtragskosten für Stillstand (Position ZL 01) in Höhe von 3.896 Euro hat das Landgericht unberücksichtigt gelassen, weil die Klägerin den behaupteten Annahmeverzug der Beklagten von 10 Tagen nicht nachgewiesen habe. Soweit zwischen den Parteien strittig sei, wer für das Auffangen des Wassers zuständig sei, hätte die Klägerin frühzeitig darauf hinweisen müssen, dass diese Leistung im Leistungsverzeichnis nicht enthalten sei.

Zu Recht hat das Landgericht insoweit einen Anspruch der Klägerin verneint. Die Beklagte befand sich nicht im Annahmeverzug, weil die Klägerin ihrerseits eine Aufklärungs- und Beratungspflicht verletzte.

Grundsätzlich hat der Unternehmer den Besteller auf alle Umstände hinzuweisen, die dieser nicht kennt, deren Kenntnis aber für dessen Willensbildung und Entschlüsse bezüglich des Werks bedeutsam sind (Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 631 Rn. 14). Bei dem Unternehmer sind die für die Herstellung des Werkes nötigen Kenntnisse vorauszusetzen. Das verschafft ihm regelmäßig einen Wissensvorsprung vor dem Besteller, der ihn zur umfassenden Aufklärung und Beratung verpflichtet, die sich auf das Werk selbst zu beziehen hat, insbesondere auch seine Planung, und zwar auch dann, wenn diese von dem Besteller selbst stammt (Merkle, in: BeckOGK BGB, 1.10.2020, § 631 Rn. 506; Peters, in: Staudinger, BGB, 2019, § 631 Rn. 49; Voit, in: BeckOK BGB, 1.5.2020, § 631 Rn. 65). Die Aufklärungs- und Beratungspflicht besteht daher auch gegenüber dem sachkundigen Besteller (BGH, Urteile vom 20. Juni 2013 – VII ZR 4/12 -, NJW 2013, 3442 ; und vom 18. Januar 2001 – VII ZR 457/98 -, NJW-RR 2001, 520; Busche, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2020, § 631 Rn. 77; Genius, in: jurisPK-BGB, 5.10.2020, § 633 Rn. 37; Lederer/Raab, in: Langen, Werk- und Bauvertragsrecht, 2020, § 631 BGB Rn. 38; Schwenker/Rodemann, in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 631 Rn. 34; Voit, a.a.O., Rn. 67), denn auch der sachkundige Besteller kann in einem konkreten Irrtum befangen sein (Peters, a.a.O., Rn. 50). Der Unternehmer muss den Besteller stets auf Risiken und Gefahren hinweisen, die dem Besteller erkennbar nicht bekannt sind. Inhalt und Umfang dieser Pflichten orientieren sich am Beratungsbedarf und Schutzbedürfnis des Bestellers (Merkle, a.a.O., Rn. 509; Sprau, a.a.O., Rn. 14). Selbst wenn der Besteller einen Sonderfachmann eingeschalten hat, der über die nötigen fachspezifischen Kenntnisse verfügt (Voit, a.a.O., Rn. 67), ist der Unternehmer weiter verpflichtet, die Planungsunterlagen des Bestellers auf offenkundige Fehler zu überprüfen (Schwenker/Rodemann, a.a.O., Rn. 36; Voit, a.a.O., Rn. 65). Um die Aufklärungs- und Beratungspflicht auszulösen, müssen sich für den Unternehmer zunächst Verdachtsmomente ergeben, beispielsweise auf Fehlvorstellungen des Bestellers über die Verwendbarkeit des Werkes oder dessen Kosten oder die Zweckmäßigkeit oder Mangelfreiheit einer von dem Besteller vorgelegten Planung; nur solche Verdachtsmomente können Hinweispflichten des Unternehmers auslösen (Busche, a.a.O., Rn. 78; Peters, a.a.O., Rn. 52; Voit, a.a.O., Rn. 68). Darf der Unternehmer dagegen davon ausgehen, dass dem Besteller bestimmte Risiken aufgrund eigener Sachkunde geläufig sind, ist von ihm nicht zu erwarten, dass er dem Besteller ohne besonderen Anlass eine aus seiner Sicht überflüssige Information zukommen lässt (OLG Köln, Urteil vom 16. Januar 2007 – 3 U 214/05 -, NJW-RR 2007, 821 ).

Der Unternehmer hat den Besteller über Lücken und Unklarheiten im Leistungsverzeichnis hinzuweisen (BGH, Urteile vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06 -, NJW 2008, 2106 ; vom 25. Juni 1987 – VII ZR 107/86 -, NJW-RR 1987, 1306 ; und vom 8. Juli 1982 – VII ZR 314/81 -, MDR 1983, 392; Lederer/Raab, a.a.O., Rn. 39; Sprau, a.a.O., Rn. 14).

Verletzt der Unternehmer eine der Nebenpflichten, so steht dem Besteller ein Anspruch auf Ersatz des hieraus entstandenen Schadens nach § 280 BGB zu, wenn der Unternehmer diese Pflichtverletzung zu vertreten hat (Lederer/Raab, a.a.O., Rn. 44; Peters, a.a.O., Rn. 54). Entsprechend scheidet ein Annahmeverzug aus. Stammt die Fehlplanung vom Besteller, ist § 254 BGB zu beachten (Peters, a.a.O., Rn. 54).

Nach diesen Maßstäben hatte die Klägerin die Beklagte darüber aufzuklären, dass das Leistungsverzeichnis die erforderliche Entsorgung des Spülwassers nicht enthielt. Nach ihrem eigenen Vorbringen war es offensichtlich, dass diese Entsorgung erforderlich und im Leistungsverzeichnis dennoch nicht enthalten war. Entsprechend hätte sie auf diesen Umstand hinweisen müssen, denn wenn es offensichtlich war, war es für sie auch offensichtlich, dass die Beklagte als Bestellerin diesen Umstand übersehen hatte. Die Klägerin entlastet auch der Umstand nicht, dass die Beklagte sachkundig war. Die Planung war unstrittig von einem Architekturbüro angefertigt worden, nicht aber von einem Sonderfachmann für Fassadenreinigung. Architekten verfügen nicht standardmäßig über Sachkunde in der Fassadenreinigung.

Da die Klägerin diese Pflicht verletzte, befand sich die Beklagte auch nicht im Annahmeverzug und kann die Klägerin nicht die Kosten für die Bereitstellung ihrer Leistung verlangen.

hh) Daraus ergeben sich erbrachte Leistungen im Umfang von 3.792,77 Euro netto, was 4.513,40 Euro brutto entspricht.

c) Der Klägerin steht ein Lohn für nicht erbrachte Leistungen nur in Höhe von 1.474,59 Euro zu.

Kündigt der Besteller ordentlich kann der Unternehmer nach § 649 Satz 2 BGB a. F. (ebenso § 8 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 und 2 VOB/B) die vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Dabei wird gesetzlich vermutet, dass dem Unternehmer 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütung zustehen (649 Satz 3 BGB a. F.). Die VOB/B enthält keine entsprechende Formulierung, dennoch gilt hier dieselbe Vermutung (Kleineke, in: BeckOK VOB/B, 31.10.2020, § 8 Abs. 1 Rn. 55).

aa) Die vereinbarte Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen beträgt 27.969,30 Euro, zuzüglich 1.522,45 Euro als Preis des nicht erbrachten Teils von Position 2.02.001.

Der Wert von 27.969,30 Euro ist zwischen den Parteien unstreitig. Er ergibt sich aus der Anlage K25. Dort sind die nicht erbrachten Einzelleistungen aufgeschlüsselt und ihr Einstandspreis sowie der Aufschlag für nicht produktbezogene Gemeinkosten und Gewinn in Höhe von jeweils 43,47 % angegeben.

bb) Diese Vergütung kann die Klägerin jedoch von der Beklagten nicht verlangen, denn sie muss sich ihre ersparten Aufwendungen anrechnen lassen und das, was sie durch den anderweitigen Einsatz ihrer Arbeitskraft erwarb oder zu erwerben böswillig unterließ.

(1) Sinn und Zweck des Anspruchs nach § 649 Satz 2 BGB a. F. ist es, den Unternehmer schadlos zu stellen, die Kündigung für ihn wirtschaftlich zu neutralisieren, dafür zu sorgen, dass ihm aus ihr weder Vorteile noch Nachteile erwachsen (RGZ 74, 197 ; Peters, a.a.O., § 648 Rn. 32).

Nach 649 Satz 2 BGB a. F. ist daher nicht jeder Erwerb anzurechnen, der durch die frei gewordenen Kapazitäten erzielt wird. Vielmehr muss der Erwerb zweifelsfrei durch die Kündigung des Bestellers verursacht sein. Es muss ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Kündigung und einem Ersatzauftrag bestehen, d.h. ohne die Kündigung müsste die anderweitige Vergütung ausgeblieben sein (Reiter, in: BeckOGK BGB, Stand 1.4.2021, § 648 Rn. 152). Dies ist nicht der Fall, wenn der Unternehmer seine Leistungskapazität auf andere bereits vorhandene Werkverträge konzentriert. Ist der Betrieb des Unternehmers in der Lage gewesen, zur gleichen Zeit neben dem gekündigten Werkvertrag auch noch andere Aufträge auszuführen, die ihm unabhängig von der Kündigung von Dritten erteilt wurden, wovon in der Regel auszugehen ist, sind die Erträge aus diesen Aufträgen nicht anzurechnen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. April 2019 – 22 U 62/18 -; OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2003 – 24 U 195/01 -; Busche, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2020, § 648 Rn. 27; Peters, a.a.O., § 648 BGB Rn. 40).

Als anderweitige Verwendung der Arbeitskraft können aber insbesondere sogenannte “Füllaufträge” angesehen werden. Dabei handelt es sich um Aufträge, die der Unternehmer aufgrund der durch die Kündigung freigewordenen Kapazitäten ersatzweise angenommen hat oder die bereits vorlagen, nunmehr aber vorgezogen werden konnten, ohne dass der Unternehmer hierdurch einen Verlust erlitt (BGHZ 131, 362 ; BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 326/98 -, NJW 2000, 653 ; Lührmann/Raab, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB Schuldrecht, 4. Aufl. 2021, § 648 Rn. 24; Reiter, a.a.O. § 648 BGB Rn. 152; Retzlaff, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 648 Rn. 8; Schwenker/Rodemann, in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 648 Rn. 6c). Das Vorziehen bereits vorliegender Aufträge führt allerdings dann nicht zur Anrechnung, wenn die dadurch entstehenden späteren Auftragslücken nicht ihrerseits wieder durch Folgeaufträge gefüllt werden können (Reiter, a.a.O., § 648 BGB Rn. 152).

Grundsätzlich trifft den Besteller die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Unternehmer Aufwendungen erspart oder Vorteile durch anderweitigen Erwerb erlangt hat. Da jedoch der Besteller kaum in der Lage ist, die notwendigen Tatsachen aus eigener Kenntnis vorzubringen, obliegt dem Unternehmer eine – sekundäre – Darlegungslast dergestalt, dass er zunächst vorzutragen und zu beziffern hat, was er sich insoweit anrechnen lassen will. Hierzu muss der Unternehmer grundsätzlich seine interne Kalkulation offenlegen. Erst danach ist es Sache des Bestellers, darzulegen und zu beweisen, dass dem Unternehmer weitere Vorteile entstanden oder die angegebenen Ersparnisse höher ausgefallen sind (BGHZ 131, 362; BGH, Urteile vom 24. März 2011 – VII ZR 146/10 -, MDR 2011, 648 ; und vom 10. Oktober 1996 – VII ZR 250/94 -, NJW 1997, 259 ; Lührmann/Raab, in: Langen, Werk- und Bauvertragsrecht, 2020, § 648 BGB Rn. 26; Retzlaff, a.a.O., § 648 Rn. 6). Diese Darlegungen müssen so hinreichend substantiiert vorgetragen werden, dass der beweispflichtige Besteller das Gegenteil der behaupteten Tatsachen beweisen kann (BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 – III ZR 239/06 -, NJW 2008, 982 ; Fritzsche, in: MünchKomm ZPO, 6. Aufl. 2020, § 138 Rn. 25).

Bei der Anwendung dieser Bestimmungen im Einzelfall ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Anrechnung des anderweitigen Erwerbs oder der anderweitigen Erwerbsmöglichkeit die Ausnahme von der Regel darstellt, dass die vereinbarte Vergütung vom Besteller zu zahlen ist. Diese Regel ergibt sich unmittelbar aus dem Grundsatz des Vertragsrechts überhaupt, dass Verträge einzuhalten sind und sich keine Partei durch bloße einseitige Erklärung aus ihrer vertraglichen Bindung lösen kann. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die vom Gesetzgeber in Abweichung von dieser Regel vorgesehene Anrechnung des anderweitigen Erwerbs oder der anderweitigen Erwerbsmöglichkeit nicht leerlaufen darf. Denn auch sie ist auf einen elementaren Grundsatz des Vertragsrechts zurückzuführen, nämlich dass ein Vertragspartner im Ergebnis nicht besser stehen soll, wenn der andere Teil den Vertrag bricht, als wenn er ihn erfüllt hätte. Daher dürfen die Anforderungen an die Darlegung des anderweitigen Erwerbs oder der anderweitigen Erwerbsmöglichkeit im Ergebnis weder dazu führen, dass das gesetzliche Regel-Ausnahme-Verhältnis für eine bestimmte Gruppe von Fällen umgekehrt, noch dass der Nachweis des anderweitigen Erwerbs oder der anderweitigen Erwerbsmöglichkeit unmöglich wird. Vielmehr sind die Darlegungs- und Beweisanforderungen der gesetzlichen Wertung entsprechend auszugestalten.

Ein böswilliges Unterlassen des Erwerbs liegt vor, wenn der Unternehmer einen zumutbaren Ersatzauftrag ausgeschlagen hat, ohne dass eine Schädigungsabsicht erforderlich ist (Reiter, a.a.O., § 648 Rn. 153).

(2) Nach diesem Maßstab muss sich die Klägerin die anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskräfte anrechnen lassen.

Aus ihrem Vortrag ergibt sich, dass sie zum vereinbarten Leistungszeitraum betrieblich unterschiedlich stark ausgelastet war. Sie hat zuletzt vorgetragen, dass ihr Unternehmen mit einem wöchentlichen Umsatz von 67.200 Euro kalkuliere, die tatsächlichen Umsätze – ohne Einfluss des streitgegenständlichen Auftrags – aber zwischen 46.000 Euro und 92.000 Euro schwankten. Sie hat weiter vorgetragen, dass sie ihre Arbeitskräfte und ihre Ausrüstung zwar zur Bearbeitung bestimmter anderer Aufträge eingesetzt habe, diese dadurch aber nicht schneller fertiggestellt worden seien. Sie hat außerdem vorgetragen, dass sie darüber hinaus parallel an der Erledigung von mehr als 10 weiteren Aufträgen gearbeitet habe, aber keine Angaben dazu gemacht, ob der Einsatz von Arbeitskräften und Ausrüstung auch bei einem der weiteren, von ihr bearbeiteten Aufträgen wirtschaftlich ebenso folgenlos geblieben wäre. Auftragslücken und Stillstände seien ihr gleichwohl weder im Zeitpunkt der Kündigung, noch während der vorgesehenen Dauer der Vertragserfüllung oder innerhalb eines überschaubaren Zeitraums danach entstanden. Weil sie grundsätzlich alle erreichbaren Aufträge annehme, verfüge sie jederzeit über ein gewisses Maß an Reserveaufträgen, die über ihre eigentlichen Betriebskapazitäten hinausgingen, vergleichbar der Überbuchung von Flugzeugen. So könne sie regelmäßig Hindernisse ihrer eigenen Leistungserbringung wie Stockungen oder Verzögerungen im Ablauf von Baustellen oder in der Verfügbarkeit von Personal oder Material aber auch vorzeitige Vertragsbeendigungen durch sie oder ihren Vertragspartner regelmäßig abfedern. Sollten alle Aufträge doch “plangemäß” zu erfüllen sein, beauftrage sie im Umfang der ihr fehlenden Kapazitäten Subunternehmer oder ersetze gegebenenfalls Verzugsschäden.

Damit hat sie einen Sachverhalt vorgetragen, nach dem die Kündigung des Vertrages ihr in der Gesamtbetrachtung keine Schäden verursacht hat, denn frei gewordene Kapazitäten hat sie gewinnbringend nutzen können; zumindest muss sie sich so behandeln lassen.

Bereits ihr Geschäftsmodell beruht auf der vorsorglichen Entgegennahme von Füllaufträgen, indem grundsätzlich mehr Aufträge angenommen werden als erledigt werden können und so ein Puffer für Ausfälle wie hier vorhanden ist. Zudem beruht das Geschäftsmodell auf größtmöglicher Flexibilität und schließt nach ihrem eigenen Vortrag die genaue planende Zuordnung von Kapazitäten zu Aufträgen aus; Schwankungen in der Produktivität sind Teil dieses Unternehmenskonzepts, bei dem die Arbeitnehmer immer an der Stelle eingesetzt werden, wo ihr Einsatz gerade möglich und wirtschaftlich am sinnvollsten ist. Daher unterscheidet sich der vorliegende Fall mit Blick auf den Personaleinsatz auch nicht grundlegend von der Situation, dass an einer Baustelle aus welchen Gründen auch immer Mitarbeiter und Werkzeuge zeitweise nicht wertschöpfend eingesetzt werden können. Auch dann werden die Mitarbeiter zur Erledigung anderer Aufträge eingesetzt, ohne dass dies für die Klägerin zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen führt.

Auch tatsächlich konnte die Klägerin ihre Mitarbeiter wertschöpfend einsetzen. Ausgehend von dem Grundsatz, das mit einer Steigerung des Ressourceneinsatzes eine höhere Leistung erreicht wird, mit einem gleichbleibenden Ressourceneinsatz aber nicht eine erheblich größere Leistung erbracht werden kann, sind die von der Klägerin bearbeiteten Reserveaufträge als Füllaufträge im Sinne von 649 Satz 2 BGB a. F. anzusehen. Die Klägerin hat die weiteren Aufträge, zu deren Erledigung sie ihre personellen und sächlichen Mittel tatsächlich einsetzte, entweder ohne die Kündigung des streitgegenständlichen Vertrages nicht, zumindest nicht zur selben Zeit hätte abwickeln können, oder aber ihre Mitarbeiter nicht pflichtgemäß gewinnbringend eingesetzt. Dass ihr Vortrag unplausibel ist, der Einsatz des Personals zur Erledigung eines anderen Auftrags sei dort für die Leistungserbringung folgenlos geblieben, hat die Klägerin selbst eingeräumt. Welche von beiden Varianten – des tatsächlichen oder des unterlassenen Erwerbs – hier eingreift, kann daher letztlich offenbleiben. Diese Betrachtung schützt die Klägerin als Unternehmerin vor Einbußen durch die Vertragskündigung, schließt aber auch aus, dass die Kündigung dazu führt, dass sie in derselben Zeit mehr Umsatz und Gewinn macht, als wenn der Vertrag erfüllt worden wäre.

Soweit die Klägerin behauptet, dass in der Folge der Kündigung ihr Umsatz gesunken sei, übersieht sie, dass der Umsatz als solcher rechtlich nicht geschützt ist. Geschützt ist die Gewinnerwartung.

Unabhängig hiervon und das Ergebnis auch selbständig tragend genügen die Darlegungen der Klägerin nicht den Anforderungen der sekundären Darlegungslast. Auch nach mehreren Hinweisen des Gerichts fehlt es an hinreichend substantiiertem Vortrag zum Ersatzerwerb. Anknüpfungstatsachen, die es dem Senat ermöglichten, den angebotenen Sachverständigenbeweis einzuholen, lagen nicht vor. Hierfür wäre konkreter Vortrag dazu erforderlich gewesen, warum der Personaleinsatz bei keinem der Aufträge wirtschaftlich gewesen wäre. Dagegen genügen weder der Verweis auf die Besonderheiten des betroffenen Marktes noch die vorgelegten Zahlen zu den wöchentlichen Umsätzen der Klägerin. Letztere zeigen überdies, dass die Umsätze auch ohne Einwirkung der Beklagten erheblich schwanken, nämlich zwischen 70 % und 140 % des durchschnittlichen Umsatzes, ohne dass ein Zusammenhang mit dem Aufwand erkennbar ist. Ist aber die Klägerin selbst nicht in der Lage, den Aufwand und Gewinn den einzelnen Verträgen zuzuordnen und Soll- und Ist-Zustand zu vergleichen, ist es auch ein vom Gericht zu beauftragender Sachverständiger nicht. Sie hat damit nicht so vorgetragen, dass die Beklagte die behaupteten Tatsachen widerlegen könnte.

Ist die Klägerin der Auffassung, dass die vom Gesetzgeber vorgesehene Gewinnerwartung von 5 %, die er selbst dann gewährt, wenn der Vertrag an sich nicht kostendeckend gewesen wäre, nicht genügt, steht es ihr frei, mit den Bestellern einen anderen Wert zu vereinbaren.

cc) Da die Klägerin ihrer sekundären Beweislast zum anderweitigen Erwerb nicht hinreichend nachgekommen ist, kann sie nach 649 Satz 3 BGB a. F. 5 % der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangen. Dies sind 1.474,59 Euro netto.

Zwar steht Satz 3 von § 649 BGB a. F. in direkter Verbindung mit Satz 2 dieser Vorschrift, so dass der Unternehmer die 5 % nicht verlangen kann, wenn er infolge der anderweitigen Verwendung seiner Arbeitskraft die vereinbarte Vergütung nach Satz 2 nicht verlangen kann. Hier entfiel der Vergütungsanspruch aber nur aufgrund des unzureichenden Sachvortrags, nicht jedoch, weil der anderweitige Erwerb auch seiner Höhe nach festgestellt worden wäre. Daher ist die Vermutung hier weiter anzuwenden.

Die Höhe der insoweit geschuldeten Vergütung folgt aus der unstreitigen Berechnung der geschuldeten Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen in Höhe von 27.969,30 Euro, denn in dieser Berechnung sind die Kosten der ersparten Aufwendungen für Material nicht gesondert abzuziehen. Hinzu kommen 1.522,45 Euro als nicht erbrachter Teil von Position 2.02.001. 5 % aus der sich ergebenden Summe von 29.491,75 Euro sind 1.474,59 Euro.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht mit Blick darauf, dass die Klägerin die verwendeten Materialien zu einem günstigeren Preis angeschafft haben will, als sie der Beklagten in Rechnung stellt, denn auch insoweit richtet sich ihr Anspruch allein nach § 649 BGB a. F.

B.

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Widerklage zu Recht abgewiesen. Da die Kündigung des Vertrages durch die Beklagte aus den oben genannten Gründen nicht als eine außerordentliche Kündigung anzusehen ist, steht ihr kein Schadensersatzanspruch wegen Nicht- oder Schlechtleistung nach § 280 BGB zu.


III.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im Ergebnis haben beide Parteien in etwa hälftig obsiegt.


IV.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.


V.

Die Revision wurde – in beschränktem Umfang – zugelassen, weil die Frage des Umfangs der sekundären Darlegungslast für den anderweitigen Erwerb in Fällen wie diesem höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

vorgestellt von Thomas Ax

Auch wenn der Architekt seine Leistungen nicht vollständig erbracht hat, weil das Bauvorhaben nicht unter seiner Regie fertiggestellt und endabgenommen wurde, ist sein Honorar fällig, wenn beide Parteien klar zum Ausdruck bringen, dass eine Vertragsfortsetzung nicht mehr erwünscht ist. In dieser Situation kann der Vertrag schlussabgerechnet werden. Eine prüfbare Abrechnung begründet nicht nur die Fälligkeit der Honorarforderung, sondern ist auch notwendige Voraussetzung für eine schlüssige Darlegung des geltend gemachten Honorars. Ihr Fehlen hat die Unbegründetheit der Klage zur Folge, sobald der Auftraggeber mit dem Einwand der fehlenden Prüfbarkeit der Rechnung als Fälligkeitsvoraussetzung mangels rechtzeitiger Rüge ausgeschlossen ist. Rügt der Auftraggeber die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung nicht oder nicht rechtzeitig, kommt eine Abweisung der Klage als derzeit unbegründet nicht mehr in Betracht. Vielmehr hat im anhängigen Prozess eine endgültige Klärung der Honorarforderung stattzufinden, wozu eine den vertraglichen Anspruchsvoraussetzungen genügende Abrechnung vorzulegen ist. Im laufenden Planungsprozess hat der Architekt durchaus Alternativleistungen zu erbringen, ohne dass hierfür ein gesondertes Honorar verlangt werden kann. So schuldet der Architekt in der Leistungsphase 2 das Erarbeiten eines Planungskonzepts einschließlich der Untersuchung von alternativen Lösungsmöglichkeiten als Grundleistung. Zusätzlich zu vergüten sind Planungsanpassungen erst, wenn es sich nicht mehr um alternative Lösungsmöglichkeiten nach gleichen Anforderungen handelt, sondern um wesentliche Änderungen. Eine an den Leistungsphasen des § 15 HOAI 1996 orientierter Architektenvertrag führt im Regelfall dazu, dass der Architekt die vereinbarten Arbeitsschritte als Teilerfolg des vereinbarten Gesamterfolgs schuldet. Erbringt der Architekt einen derartigen Teilerfolg nicht, ist sein geschuldetes Werk mangelhaft und der Auftraggeber kann das Honorar mindern. Für die Erstellung der Schlussrechnung eines bauausführenden Unternehmers (§ 14 Abs. 4 VOB/B) kann der Architekt nur dann ein zusätzliches Honorar beanspruchen, wenn ein entsprechender Auftrag des Auftraggebers vorliegt.
OLG Oldenburg, Beschluss vom 26.10.2021 – 12 U 120/18
vorhergehend:
LG Osnabrück, 27.09.2018 – 11 O 1427/18
OLG Oldenburg, 14.04.2011 – 8 U 173/10
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 01.06.2022 – VII ZR 22/22 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen)

Gründe

I.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten als Rechtsnachfolger seiner im Laufe des Rechtsstreits verstorbenen Ehefrau (im Weiteren: die Beklagte) die Bezahlung von Architektenhonorar.

Die Beklagte beauftragte den Kläger mit Vertrag vom 12.02.1997 mit der Erbringung von Architektenleistungen für den Neubau eines Wohnhauses (Anlage K 1, Bl. 1 AB). Mit dem Vertrag wurden dem Kläger alle Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 entsprechend § 15 Abs. 1 und 2 HOAI (1996) übertragen. Grundlage der Planung war ein Entwurfskonzept, welches ein befreundeter Designer der Beklagten erstellt hatte. Da dessen Planungsleistungen von dem Kläger nicht mehr erbracht werden mussten, einigten sich die Parteien darauf, dass die Leistungsphasen 1 bis 4 nicht mit insgesamt 27% des Gesamthonorars nach HOAI, sondern nur mit 17% berechnet werden sollten. § 9 des Vertrages regelte dessen vorzeitige Beendigung. Diese sollte nur mittels Kündigung aus wichtigem Grund möglich sein. Solange der Kläger diesen Grund nicht zu vertreten habe, sollte er Anspruch auf volle Vergütung behalten, unter Anrechnung ersparter Aufwendungen von 40% des Honorars für die noch nicht erbrachten Leistungen.

Kennzeichen des Planungskonzeptes war, dass das Haus eine strenge quadratische Grundform einhalten sollte. Das ursprüngliche Konzept sah dabei ein Grundraster von 100 x 100 cm (Größe der im Erdgeschoss zu verlegenden Fliesen) vor. Dieses ließ sich auf dem Grundstück der Beklagten nicht verwirklichen, weshalb der Entwurf auf ein Rastermaß von 90 x 90 cm verkleinert wurde. Eine auf diesem Rastermaß basierende Genehmigungsplanung hatte der Kläger beim Bauamt eingereicht. Eine entsprechende Baugenehmigung wurde erteilt. Diese Baugenehmigung ist in weiterer Folge dreimal ergänzt worden. Mit einem ersten Nachtrag wurde zusätzlich die Errichtung einer Doppelgarage sowie eine Erweiterung des Kellergeschosses genehmigt, welches ebenfalls im Wesentlichen der Unterstellung von Kraftfahrzeugen diente. Ein diesbezüglicher Zugang war über einen außenliegenden und in die Grundstücksauffahrt integrierten Aufzug vorgesehen. Der zweite Nachtrag zur Baugenehmigung betraf eine Änderung der Treppe vom ersten in das zweite Obergeschoss, die durch eine schwebend in den Raum hineinragende Rampe ersetzt wurde. Beide Nachträge hatte der Kläger beim Bauamt beantragt und hierzu Planungen erstellt. Ein dritter Nachtrag zur Baugenehmigung betraf Sichtschutzmauern sowie ein Pflanzbecken und damit Bestandteile der Außenanlagen. Auch hiermit war der Kläger befasst.

Nach Erteilung der Baugenehmigung stellte der Kläger erstmals eine Abschlagsrechnung. Dieser war eine Honorarberechnung beigefügt, die anrechenbare Baukosten von 1.155.000,- DM zugrunde legte (Bl. 40f AB). Hinsichtlich einer weiteren Kostenaufstellung, die der Kläger als Anlage C2 zur Akte gereicht hat (Bl. 65 AB) und die anhand des errechneten Bauvolumens für unterschiedliche Rastermaße unterschiedliche Baukosten ausweist, hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24.01.2017 klargestellt, dass er diese Aufstellung erst im Jahre 2006 anlässlich der Erstellung der Schlussrechnung gefertigt habe.

Auf die Abschlagsrechnungen zahlte die Beklagte insgesamt brutto 116.770,- DM. Hinsichtlich einer weiteren Zahlung von 11.600,- DM ist streitig, ob sie für Leistungen des Klägers für das streitgegenständliche Bauvorhaben erfolgte.

Im Anschluss an die Genehmigung des Bauvorhabens erfolgten Ausführungsplanung, Ausschreibung und Vergabe der Bauleistungen. Wegen seiner diesbezüglichen Tätigkeiten hat der Kläger im Wesentlichen auf Unterlagen verwiesen, die er auf einem Datenträger gespeichert zur Akte gereicht hatte (Anlage C 20, Hülle Bl. 70 AB). Die Arbeiten zur Errichtung des Gebäudes wurden aufgenommen. Bereits ab Herbst 1998 kam es insoweit zu Störungen im Bauablauf. Ende 2003 kamen die Arbeiten an dem Objekt, welches zu ca. 90% fertig gestellt war, schließlich vollständig zum Erliegen. Leistungen des Klägers wurden nicht mehr abgefragt und waren auch nicht mehr erwünscht. Eine Abschlagsrechnung des Klägers vom 17.07.2003, die auch Gegenstand eines Mahnverfahrens gewesen war (Az. 750 B 368/04), wurde nicht mehr bezahlt. Der Kläger kündigte schließlich das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 29.12.2006 (Anlage K 2, Bl. 7 AB). Mit Schreiben vom 30.12.2006 erteilte er Schlussrechnung, die eine noch offene Honorarforderung i.H.v. 89.912,11 Euro (brutto) auswies (Anlage K 4, Bl. 9 AB). Diese Forderung war zunächst Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, den der Kläger mit Beantragung eines Mahnbescheides am 31.12.2006 anhängig machte. Nach Einleitung des Streitverfahrens rügte die Beklagte im Rahmen ihrer Klageerwiderung vom 14.05.2007 die Prüffähigkeit der Rechnung.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 23.08.2010 (Bl. 80 II) hat der Kläger eine neue Schlussrechnung erteilt und begehrt seitdem die Zahlung einer Restforderung i.H.v. 147.382,03 Euro (Bl. 91 II). Die auf den 30.12.2006 datierende neue Schlussrechnung (Anlage C 21, Bl 117ff AB) gliederte sich in fünf Teile:

Mit dem ersten Teil seiner Schlussrechnung (Bl. 117 AB) berechnete der Kläger Honorar i.H.v. 15.084,17 Euro (brutto) für die Entwurfsplanung auf Grundlage des ursprünglichen 100 x 100 cm Raster. Hierzu hat er geltend gemacht, dass er eine vollständige Entwurfsplanung auf Grundlage des zunächst vorgesehenen Rasters erstellt habe, die auf dem Grundstück baurechtlich auch zu realisieren gewesen wäre, jedoch kaum noch nutzbare Gartenflächen zur Folge gehabt hätte. Deshalb habe die Beklagte letztlich das ursprüngliche Planungskonzept verworfen und eine neue Planung auf Grundlage des 90 x 90 cm Rasters beauftragt, die letztlich auch realisiert worden sei. Grundlage für die Honorarberechnung bildete die vom Kläger nachträglich erstellte Kostenschätzung (Anlage C 2 = Bl. 65 AB), wonach er die anrechenbaren Baukosten anhand des Gebäudevolumens für das 100 x 100 cm Raster auf 2.265.000,- DM veranschlagte. Vereinbarungsgemäß sei unter Berücksichtigung der bereits vorhandenen Vorleistungen das Honorar für die Leistungsphasen 1 und 2 i.H.v. 10% des Gesamthonorars nicht berechnet worden.

Mit dem zweiten Teil seiner Schlussrechnung (Bl. 118 AB) berechnete der Kläger Honorar i.H.v. insgesamt 12.872,77 Euro (brutto) für die Entwurfs- und Genehmigungsplanung auf Grundlage des Rasters 90 x 90 cm. Er hat hierzu die Ansicht vertreten, dass es sich insoweit um eine neue Planung mit grundsätzlich verschiedenen Anforderungen gehandelt habe, weshalb die Entwurfsplanung erneut zu vergüten sei. Dem Umstand, dass bei der neuen Planung erhebliche Vorleistungen aus der vorangegangenen Planung zum 100 x 100cm Raster übernommen werden konnten und nicht erbracht werden mussten, werde dadurch Rechnung getragen, dass insoweit nur noch 50% des für diese Leistungsphase vorgesehenen Honorarsatzes, mithin 5,5% vom Gesamthonorar geltend gemacht werde. Das Honorar für die Genehmigungsplanung, die erstmals für das 90 x 90cm Raster erbracht worden sei und zur Erteilung der Baugenehmigung geführt habe, sei insoweit zum vollen Satz i.H.v. 6% des Gesamthonorars geschuldet. Grundlage auch dieser Honorarberechnung bildete die nachträglich erstellte Kostenschätzung (Anlage C 2), wonach der Kläger die anrechenbaren Baukosten für das 90 x 90 cm Raster – wiederum anhand des Gebäudevolumens – mit 1.800.000,- DM veranschlagt hatte.

Mit dem dritten Teil seiner Schlussrechnung (Bl. 119-121 AB) berechnete der Kläger sein Honorar für das teilweise fertig gestellte Gebäude i.H.v. 103.792,33 Euro. Dabei forderte der Kläger erneut Honorar für die Leistungsphasen 3 und 4, weil infolge der ersten beiden Nachträge zur Baugenehmigung wiederum neue Leistungen in diesen beiden Phasen erforderlich gewesen wären. Insoweit hat er nochmals 50% des für die Leistungsphase 3 vorgesehenen Honorarsatzes und nochmals den vollen Honorarsatz für die Leistungsphase 4 berechnet. Diese Berechnung bezog sich diesmal auf anrechenbare Baukosten i.H.v. 1.839.500 Euro – die der Kläger wiederum in der Anlage C2 auf Grundlage des erweiterten Bauvolumens infolge des leicht vergrößerten Kellers sowie der oberirdisch zu errichtenden Doppelgarage geschätzt hatte. Ferner berechnete der Kläger ein ungekürztes Honorar für die Leistungsphasen 5 bis 7 (insgesamt 39% des Gesamthonorars), welches er auf Grundlage anrechenbarer Baukosten i.H.v. 1.965.000,- DM ermittelte. Der Kläger hat behauptet, bereits im Jahr 1999 einen Kostenanschlag erstellt zu haben, der Kosten i.H.v. 1.935.127,- DM aufweise (Anlage C 19, Bl. 77ff AB). Ferner hat sich der Kläger wegen der anrechenbaren Kosten auf – von ihm als Kostenfeststellung bezeichnete – Kostenermittlungen berufen, die er als Anlagen C 5 (Bl. 71 AB) bzw. F 1 (Bl. 223 III d.A) zur Akte reichte, die Kosten i.H.v. 1.091.799,22 Euro ausweisen. Schließlich berechnete der Kläger Honorar für die Leistungsphasen 8 und 9. Dieser Rechnung legte der Kläger anrechenbare Baukosten von 1.091.799,22 Euro zugrunde. Hierzu hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass die Beklagte die Beendigung des Vertrages zu vertreten habe, weswegen er auch für die nicht erbrachten Leistungsanteile in diesen beiden Leistungsphasen volles Honorar beanspruchen könne, insoweit allerdings nur die Nettobeträge und ohne Berücksichtigung der Nebenleistungen.

Mit dem 4. Teil seiner Schlussrechnung (Bl. 122ff AB) berechnete der Kläger Honorar i.H.v. 29.006,86 Euro für seine Leistungen im Zusammenhang mit der Gestaltung der Außenanlage. Diese Forderung setzte sich zusammen aus Honorar für die ersten vier Leistungsphasen zu vollen Sätzen (insgesamt 34%) bezogen auf anrechenbare Baukosten i.H.v. 200.000,- Euro, aus Honorar für die Leistungsphasen 5 bis 7 (insgesamt 34%), diesmal bezogen auf anrechenbare Baukosten i.H.v. 150.000,- Euro, sowie aus Honorar für die Leistungsphase 8 (31%) unter Berücksichtigung anrechenbarer Kosten i.H.v. 156.483,34 Euro.

Mit dem 5. Teil seiner Schlussrechnung berechnete der Kläger Honorar für besondere Leistungen i.H.v. insgesamt 43.578,05 Euro. Im Einzelnen forderte er für die Erstellung eines Modells im Maßstab 1:20 einen Betrag i.H.v. 6.465,52 Euro (netto). Für diese Leistung hatten die Parteien im schriftlichen Architektenvertrag eine Vergütung von 15.000,- DM (brutto) vereinbart. Unstreitig hatte der Kläger ein entsprechendes Modell errichtet und der Beklagten zumindest an einem Termin auch präsentiert. Der Kläger hat darüber hinaus behauptet, dass das Modell zu diesem Termin auch fertiggestellt gestellt und der Beklagten zumindest zeitweise übergeben worden sei. Weitere 3.085,38 Euro (netto) forderte er für die Umplanung der KFZ-Aufzuganlage, da die von der Herstellerin gelieferte Anlage eine zu geringe Tragkraft aufgewiesen habe. Der Kläger hat behauptet, dass zwischen den Parteien Einigkeit bestanden habe, dass er für diese Tätigkeit zu vergüten sei. Die Beklagte habe dieses Honorar von der Schlussrechnung der Aufzugsherstellerin in Abzug bringen wollen. Schließlich berechnete er weitere 28.016,39 Euro (netto) für die Aufstellung der Schlussrechnung des Rohbauunternehmers. Der Kläger hat hierzu behauptet, dass der Rohbauunternehmer keine prüffähige Schlussrechnung erteilt habe, weshalb er – der Kläger – von der Beklagten beauftragt worden sei, diese zu erstellen. Auch insoweit habe die Beklagte das angefallene Zeithonorar von der Forderung des Rohbauunternehmers in Abzug bringen wollen.

Mit einem ersten Urteil vom 24.09.2010 hatte das Landgericht Osnabrück die Klage mangels Fälligkeit abgewiesen, da die Honorarrechnung des Klägers nicht den Anforderungen der HOAI oder des Vertrages entspreche und nicht prüfbar sei. Auf die Berufung des Klägers hat der damals zuständige 8. Zivilsenat des Oberlandesgericht Oldenburg mit Urteil vom 14.04.2011 das vorgenannte Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Die Klage könne nicht wegen fehlender Prüffähigkeit der Schlussrechnung zurückgewiesen werden, da die Beklagte eine entsprechende Rüge nicht innerhalb der Zweimonatsfrist erhoben habe. Im Übrigen leide die Entscheidung an wesentlichen Verfahrensfehlern, die es gebieten würden, die Sache aufzuheben und zur Durchführung der erforderlichen Beweisaufnahme an das Landgericht zurückzuverweisen. U.a. habe das Landgericht die Klage i.H. der neuen Schlussrechnungsforderung abgewiesen, ohne dass der Kläger bis dahin Gelegenheit gehabt habe, einen entsprechenden Antrag im Rahmen einer mündlichen Verhandlung zu stellen. Der Streit der Parteien gehe im Wesentlichen über die Höhe der anrechenbaren Kosten. Hierzu habe der Kläger zwar während seiner Tätigkeit für die Beklagte keine Ermittlungen angestellt. Diese könne er aber im Rahmen seiner Abrechnung nachholen. Insoweit werde der Kläger zur Höhe der anrechenbaren Kosten entsprechend § 10 Abs. 2 HOAI und der DIN 276 vorzutragen haben, indem er nach sorgfältiger Auswertung aller ihm zugänglicher Unterlagen und Informationen die geschätzten Berechnungsgrundlagen darlegte.

Vor dem Landgericht hat der Kläger seine Forderung aus dem Schriftsatz vom 23.08.2010 weiterverfolgt und beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 147.382,03 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat den Architektenvertrag angefochten, da der Kläger unautorisiert Veränderungen am Vertragstext vorgenommen habe, und die Richtigkeit einzelner Ansätze der Kostenfeststellung des Klägers bestritten. Ferner hat sie die fehlende Prüffähigkeit bzw. Schlüssigkeit der klägerischen Abrechnung gerügt. Die Beklagte hat behauptet, dass sich die Parteien auf eine Baukostenobergrenze von 1.155.000,- DM verständigt hätten. Bis Ende 1999 sei sie davon ausgegangen, dass dieser Kostenrahmen einzuhalten sei, da der Kläger seine Abschlagsrechnungen immer auf Grundlage dieser Kostenvorgabe abgerechnet habe. Sie hat gerügt, dass der Kläger sämtliche Maßnahmen der Kostenermittlung bzw. -fortschreibung unterlassen habe. Die unerwartete Baukostenüberschreitung und die Mängel der Bauausführung hätten sie letztlich gezwungen, mehrere Gewerke nicht mehr in Auftrag zu gegeben, weswegen der Bau zum Erliegen gekommen sei und nicht bezogen werden konnte. Ferner habe der Kläger seine Bauaufsicht mangelhaft ausgeübt, weshalb Leistungen der bauausführenden Unternehmen mangelhaft ausgeführt worden seien, was zu Rechtsstreitigkeiten mit diesen Unternehmen geführt und unter anderem zur Verzögerung der Bauausführung beigetragen habe. Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln an der Gartenmauer und dem Fußbodenaufbau i.H.v. 35.000,- Euro bzw. 69.500,- Euro erklärt, für die der Kläger im Rahmen seiner mangelhaft ausgeführten Bauaufsicht Verantwortung trage.

Die Beklagte hat im Verlaufe des Rechtsstreits das streitgegenständliche Grundstück zunächst auf eine 100% von ihr gehaltene GmbH&Co.KG übertragen. Diese hat schließlich das Grundstück für 790.000,- Euro veräußert. Die Beklagte hat behauptet, dass bei der Kaufpreisfindung insoweit ein Abzug für Mängel i.H.v. 180.000,- Euro Berücksichtigung gefunden habe, wovon 69.500,- Euro auf den von dem Kläger zu verantwortenden Mangel am Fußbodenaufbau und weitere 35.000,- Euro auf die Mängel an der Gartenmauer entfielen.

Mit Urteil vom 27.09.2018 hat das Landgericht Osnabrück unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte verurteilt, an den Kläger 27.610,42 Euro zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem Kläger insgesamt ein Architektenhonorar i.H.v. 87.313,97 Euro zustehe, wovon er nach Abzug geleisteter Abschlagszahlungen in Höhe von 59.703,55 Euro noch einen Restbetrag i.H.v. 27.610,42 Euro fordern könne. Der Architektenvertrag sei wirksam und die Beklagte nicht zu dessen Anfechtung berechtigt. Soweit der Kläger tatsächlich Änderungen in die vorgelegte Vertragsfassung eingefügt habe, hätten diese nur eine Konkretisierung der vertraglichen Abrede enthalten, deren Inhalt zwischen den Parteien unstreitig sei. Vor diesem Hintergrund sei eine zur Anfechtung berechtigende arglistige Täuschung des Klägers nicht zu erkennen. Ferner sei die Schlussrechnung des Klägers als prüffähig zu behandeln, da die Beklagte nicht rechtzeitig die fehlende Prüffähigkeit gerügt habe. Auch habe sich nicht erwiesen, dass sich die Parteien auf einen verbindlichen Kostenrahmen von 1,155 Mio. DM geeinigt hätten. Die mit dem ersten Teil der Schlussrechnung berechneten 15.094,17 Euro könne der Kläger allerdings nicht beanspruchen, da sich nicht erwiesen habe, dass der Kläger eine entsprechende Entwurfsplanung im Raster 100 x 100 cm erstellt habe. Die diesbezüglich vorgelegten Zeichnungen seien nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen hierzu nicht ausreichend. Für die Leistungsphasen 1-4 könne der Kläger ein Honorar von 13.081,70 Euro beanspruchen. Insoweit sei allerdings nur von anrechenbaren Kosten i.H.v. 1.155.000,- DM auszugehen. Hinsichtlich der erst später vorgelegten Kostenschätzung aus dem Jahr 2006 habe der Kläger nicht hinreichend dargelegt, dass seine zugrunde gelegten Werte auch dem damaligen Planungsstand entsprachen. Die diesbezüglich beabsichtigte Beweisaufnahme durch weitere Einvernahme der Sachverständigen habe nicht erfolgen können, nachdem der Kläger weder der ihm gesetzten Auflage zur Vorlage weiterer Unterlagen nachgekommen sei, noch den geforderten Vorschuss eingezahlt habe. Vor diesem Hintergrund sei auch eine weitere Aufklärung der Berechtigung der mit dem dritten Teil der Schlussrechnung geltend gemachten Honorarforderung für die Leistungsphasen 3 und 4 anlässlich der beiden Nachträge zur Baugenehmigung unterblieben und der Kläger auch insoweit beweisfällig geblieben. Aus diesem Teil der Schlussrechnung könne der Kläger daher nur Honorar für die Leistungsphasen 5 bis 8 beanspruchen und dieses nur in Höhe von 59.152,99 Euro. Insoweit seien für diese Leistungsphasen anrechenbare Kosten in Höhe von 1.702.336,83 DM anzusetzen, welche die Sachverständige bereits in ihrem schriftlichen Gutachten bestätigt habe. Für weitergehende Kosten i.H.v. 156.000,- DM hätten der Sachverständigen dagegen keine Nachweise vorgelegen. Soweit diesbezüglich eine weitere Beweisaufnahme beabsichtigt gewesen sei, sei diese wiederum an der fehlenden Vorschusszahlung des Klägers gescheitert. Soweit die Sachverständige weitergehende Abschläge wegen nicht vollständig erbrachter Leistungen in den Leistungsphasen 5 und 6 vorgenommen habe, seien diese aus Rechtsgründen nicht vorzunehmen. Diese Leistungsphasen wären abgeschlossen gewesen, so dass insoweit nur noch Minderungsansprüche in Betracht gekommen wären, welche die Beklagte aber nicht geltend gemacht habe. Für die Leistungsphase 8 sei dagegen nur noch ein Honorarsatz von 16% anzusetzen. Insoweit habe die Sachverständige festgestellt, dass die in dieser unstreitig nicht abgeschlossenen Leistungsphase nicht mehr fertig gestellten Leistungen zwischen 11% und 19%, im Mittel daher mit 15% zu bewerten seien, so dass der Kläger von der insgesamt mit 31% bewerteten vollständigen Leistungsphase lediglich 16% erbracht habe. Ferner könne der Kläger weitere 6.357,69 Euro als Honorar für nicht erbrachte Leistungen in den Phasen 8 und 9 beanspruchen, da der Vertrag letztlich nach dreijährigem Stillstand der Arbeiten einvernehmlich aufgehoben worden sei, weshalb der Kläger seinen Honoraranspruch unter Anrechnung ersparter Aufwendungen behalte. Die Beklagte habe insoweit nicht ausreichend dargelegt, dass der Kläger die Vertragsaufhebung zu verantworten habe. Hinsichtlich der mit dem 4. Teil der Schlussrechnung abgerechneten Leistungen für die Freianlagen könne der Kläger lediglich ein Honorar i.H.v. 3.860,16 Euro für die Leistungsphasen 1 bis 4 unter Zugrundelegung anrechenbarer Kosten i.H.v. 123.664,823 DM und für die Leistungsphasen 5 bis 9 i.H.v. 4.861,43 Euro unter Zugrundelegung anrechenbarer Kosten i.H.v. 154.509,31 Euro beanspruchen. Weitergehende Leistungen des Klägers in diesem Zusammenhang hätten sich nicht erwiesen. Die weiteren Honorarforderungen, wie der Kläger sie im 5. Teil seiner Schlussrechnung berechnet habe, stünden diesem nicht zu. Hinsichtlich des Modells fehle es an einer dauerhaften Übergabe an die Beklagte, die vertraglich geschuldet gewesen sei. Hinsichtlich des beanspruchten Honorars für die Umplanung des Autoaufzuges und die Erstellung einer Schlussrechnung anstelle des ausführenden Rohbauunternehmens hätten sich entsprechende Beauftragungen des Klägers nicht erwiesen. Der damit noch i.H.v. 27.610,42 Euro verbleibende Restanspruch des Klägers sei auch nicht durch die Aufrechnungen mit Schadensersatzansprüchen durch die Beklagte untergegangen. Zwar stehe diesen Aufrechnungen nicht der in § 4.9 des Architektenvertrages vereinbarte Aufrechnungsausschluss für bestrittene Forderungen entgegen, die Beklagte habe aber das Entstehen eines entsprechend zu ersetzenden Schadens nicht dargetan. Soweit diese ihren Schaden fiktiv auf Grundlage zu erwartender Mängelbeseitigungskosten errechnet habe, komme eine solche Berechnung nach jüngster BGH-Rechtsprechung nicht mehr in Betracht. Soweit die Beklagte den behaupteten Schaden auf einen Minderwert des Grundstücks stützte, fehle es an einer hinreichenden Darlegung, dass ein Minderwert anlässlich der Übertragung des Grundstücks auf die KG bilanziell Berücksichtigung gefunden habe. Aus dem Umstand des späteren Verkaufs des Grundstücks aus dem Vermögen der KG könne die Beklagte einen eigenen Schaden nicht ableiten.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen. Die Beklagte ist im Laufe des Berufungsverfahrens verstorben. Ihr Ehemann hat den Rechtsstreit als ihr Erbe aufgenommen.

Der Kläger verteidigt seine Abrechnungen und vertritt die Ansicht, dass deren Richtigkeit weiterhin durch Sachverständigengutachten zu überprüfen sei. Soweit das Landgericht die Beweisaufnahme nicht fortgesetzt habe, sei keine Zurückweisung nach § 296 ZPO erfolgt, so dass eine Fortsetzung in der Berufungsinstanz möglich bleibe. Ferner habe das Landgericht bei Zurückweisung der Forderung aus dem ersten Teil der Schlussrechnung verkannt, dass die Sachverständige lediglich die Erfüllung einer Genehmigungsplanung im Raster 100 x 100cm verneint habe. Hiermit sei keine Aussage im Hinblick auf die abgerechnete Entwurfsplanung verbunden. Soweit eine Vergütung für den ersten Teil der Schlussrechnung verneint werde, sei es überdies nicht mehr gerechtfertigt, die mit dem zweiten Teil der Schlussrechnung abgerechnete Entwurfsplanung für das 90 x 90 cm Raster nur noch mit 50% des hierfür anfallenden Honorars zu berechnen. Hinsichtlich der Vergütung für das Modell habe das Landgericht dessen Zwecksetzung verkannt. Dieses sollte der Visualisierung während der Planungs- und Ausschreibungsphase dienen. Diesen Zweck habe das Modell erfüllt, so dass es auch zu bezahlen sei. Soweit das Landgericht eine Vergütung für die Aufzugsumplanung wegen fehlenden Auftrages verneint habe, liege eine unvollständige Beweisaufnahme vor, da der hierfür mit Schriftsatz vom 28.11.2007 benannte Zeugen nicht vernommen worden sei. Der Kläger vertritt entgegen der Wertung des Landgerichts weiterhin die Auffassung, dass sich aus dem Schreiben des Ehemannes der Beklagten vom 14.08.2000 (Bl. 17 V) ein Auftrag zur Erstellung einer Schlussrechnung für das Gewerk des Rohbauunternehmers ergebe.

Zur Erfüllung einer ihm erteilten gerichtlichen Auflage hat der Kläger mit Schriftsatz vom 15.01.2021 ergänzend vorgetragen. Hierbei machte er nähere Angaben zum erreichten Herstellungsstand des Gebäudes und zum Umfang seiner in Bezug auf die einzelnen Gewerke geleisteten Bauüberwachungstätigkeiten, namentlich in Abgrenzung zu entsprechenden Tätigkeiten einer von der Beklagten zusätzlich beauftragen Innenarchitektin (Bl. 184 bis 189 VII). Ferner hat der Kläger weitere Anlagen vorgelegt, namentlich zwei als Kostenverfolgung betitelte Tabellen, die Angaben zur Kostenschätzung, Kostenberechnung, Kostenanschlag und Kostenfeststellung zum einen für die Errichtung des Gebäudes (Bl. 215 VII) und zum anderen für die Gestaltung der Außenanlagen (Bl. 213 VII) enthalten, sowie weitere als Kostenberechnungen betitelte Anlagen (Bl. 202ff VII). Die Teile 2 bis 4 seiner Schlussrechnung wurden neu berechnet. So weist die Berechnung für die Vergütung der Leistungsphasen 1 bis 4 bis zur ersten Baugenehmigung (entspricht Teil 2 der Schlussrechnung) nunmehr ein Brutto-Honorar (17%) von 19.561,15 Euro aus, unter Zugrundelegung anrechenbarer Baukosten von 1.839.500,- DM (Bl. 194 VII). Für die Einreichung von 2 Nachträgen zur Baugenehmigung (Bestandteil des 3. Teils der Schlussrechnung) berechnet der Kläger für die Wiederholung von Grundleistungen in den Leistungsphasen 3 und 4 ein Brutto-Honorar (9%) von 10.355,91 Euro unter Zugrundelegung anrechenbarer Baukosten i.H.v. ebenfalls 1.839.500,- DM (Bl. 197 VII). Für die erbrachten Leistungen in den Phasen 5 bis 7 berechnet der Kläger jetzt ein Bruttohonorar (37,6%) von 49.441,01 Euro (Bl. 195 VII) und für die erbrachten Leistungen in der Phase 8 ein Brutto-Honorar von 36.817,76 Euro (Bl. 196 VII), jeweils unter Berücksichtigung anrechenbarer Baukosten i.H.v. 2.140.129,29 DM (ebenfalls Bestandteil des 3. Teils der Schlussrechnung). Für seine Leistungen in Bezug auf die Außenanlagen (entspricht Teil 4 der Schlussrechnung) berechnet der Kläger für die Leistungsphasen 1 bis 4 ein Brutto-Honorar (34%) von 14.806,45 Euro unter Berücksichtigung anrechenbarer Baukosten von gerundet 200.000,- Euro (Bl. 198 VII), für die Leistungsphasen 5 bis 7 ein Brutto-Honorar (29%) von 11.448,99 Euro und für die Leistungsphase 8 ein Bruttohonorar (26%) von 10.264,61 Euro jeweils unter Berücksichtigung anrechenbarer Baukosten von 348.374,81 Euro. Ferner trägt der Kläger vor, dass die Beklagte das Modell benutzt habe, um ein Gartenbauunternehmen hieran Planungen für die Außenanlage vornehmen zu lassen, und sieht hierin eine faktische Abnahme des Modells. Er behauptet, die Beklagte bereits anlässlich der ersten Besprechung auf ein zu erwartendes Kostenvolumen von 2,1 bis 2,6 Mio. DM hingewiesen zu haben.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils und unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten, diesen zur Zahlung weiterer 119.771,61 Euro nebst Verzugszinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.01.2007 zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Beklagte rügt, dass nach den Feststellungen der Sachverständigen die Kostenermittlungen des Klägers grundsätzlich unzulässig seien. Nach Ansicht der beklagten Partei könne der Kläger daher nur auf Grundlage anrechenbarer Baukosten von 1.155.000,- DM abrechnen, die er auch all seinen Abschlagsrechnungen zugrunde gelegt habe. Auch wenn sich eine Einigung auf eine verbindliche Kostenobergrenze nicht erwiesen haben sollte, sei zu berücksichtigen, dass der Architekt gleichwohl immer einen gewissen Kostenrahmen einzuhalten habe, der hier durch die von ihm angegebenen voraussichtlichen Baukosten von 1.155.000,- Euro vorgegeben wurde. Diese prognostizierten Baukosten seien vorliegend um mehr als 67% überschritten worden, wodurch der Kläger seine Pflicht, die wirtschaftlichen Belange des Auftraggebers zu wahren, verletzt habe. Durch das Fehlen jeglicher Kostenfortschreibung habe der Kläger einen wichtigen Grund für die Beklagte gesetzt, keine Leistungen mehr abzurufen. Daher könne er – entgegen den Ausführungen der angefochtenen Entscheidung – auch keine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen beanspruchen. Fehlerhaft habe das Landgericht auch die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nicht berücksichtigt. Eine Abrechnung auf Grundlage fiktiver Mängelbeseitigungskosten sei möglich. Die neue Rechtsprechung des BGH gelte für das vorliegende Vertragsverhältnis, welches noch dem alten Schuldrecht unterfalle, nicht. Unabhängig davon sei auch das Vermögen der Beklagten weiterhin um den Wert der mangelhaften Architektenleistung gemindert gewesen. Ab Einbringung des Grundstücks in die KG habe sich dieser Schaden in dem geminderten Wert ihrer Gesellschaftsbeteiligung fortgesetzt.

Auch der Beklagte hat ergänzend vorgetragen. Er rügt, dass die nunmehr vom Kläger vorgelegten Berechnungen für ihn als Bauherrn weiterhin nicht nachzuvollziehen seien. Die Abrechnung der lediglich teilweise ausgeführten Leistungen erfolge weiterhin fehlerhaft durch Kürzung der anrechenbaren Baukosten, die der Kläger willkürlich und nicht nachvollziehbar vornehme. Einzelpositionen der Kostenberechnung seien zudem inhaltlich falsch. So weise diese bei den Bodenbelagsarbeiten Flächen aus, die gut um das Doppelte größer seien als im Objekt tatsächlich vorhanden. Vor diesem Hintergrund bestreitet der Beklagte, dass die in der nunmehr vorgelegten Kostenberechnung dargelegten Positionen, Zahlen und Beträge der tatsächlichen Ausführung des Bauvorhabens entsprechen. Darüber hinaus hat der Beklagte unter Vorlage eines zur Beweissicherung erstellten Gutachtens vom 08.09.2016 (Bl. 23ff VII) näher zum Mängelvorwurf betreffend die gerügte fehlerhafte Verlegung des Heizestrichs vorgetragen, dessentwegen er eine Gegenforderung i.H.v. nunmehr 90.000,- Euro hilfsweise zur Aufrechnung stellt. Er behauptet, dass die Dehnungsfugen fehlerhaft in Form eines Kellenschnitts ausgeführt worden seien und großflächige Mörtelbrücken vorhanden gewesen seien, weshalb die Dehnungsfugen ihre Aufgabe der strikten Trennung der einzelnen Heizfelder nicht hätten erfüllen können. Der Kläger habe diese Arbeiten überwacht und abgenommen, weshalb er nach Ansicht des Beklagten für die Mängelbeseitigungskosten einzustehen habe. Auch sei das Einbringen einer nur 3 cm dicken Styrodurdämmplatte nicht ausreichend, um ausreichend Wärmeschutz gegenüber dem Kellergeschoss herzustellen. Es hätte der Verlegung von 5 cm dicken Platten bedurft, was der Kläger anlässlich des Einbringens des Estrichs ebenfalls hätte erkennen müssen. Zur Beseitigung vorstehender Mängel sei es erforderlich, die Granitplatten sowie den gesamten Heizestrich einschließlich der darin befindlichen Heizrohre zu entfernen und diese Leistungen neu zu erstellen.

Der Kläger bestreitet, die Arbeiten zur Einbringung des Heizestrichs überwacht zu haben. Dies sei in den Aufgabenbereich des Ingenieurbüros gefallen, welches mit der Planung und Überwachung der technischen Gebäudeausstattung beauftragt worden sei.

Ergänzend wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

II.

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Die Berufung des Beklagten, der den Rechtsstreit seiner im Verlauf des Berufungsverfahrens verstorbenen Ehefrau als deren Rechtsnachfolger wirksam aufgenommen hat (§§ 246 Abs. 1, 2. HS, Abs. 2, 239 Abs. 1, 250 ZPO), hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung und zur Abweisung der Klage. Die Berufung des Klägers bleibt dagegen ohne Erfolg. Seine zulässige Klage ist unbegründet.

1. Zwar steht dem Kläger dem Grunde nach ein Honoraranspruch aus § 631 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. § 4 HOAI (1996) und i.V.m. dem zwischen den Parteien am 12.02.1997 geschlossenen Architektenvertrag zu. Dieser Vertrag ist nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung wirksam, was von der beklagten Partei im Rahmen des Berufungsverfahrens auch nicht mehr in Zweifel gezogen wird.

Das mit diesem Vertrag vereinbarte Architektenhonorar des Klägers ist auch fällig. Zwar hat der Kläger seine vertraglich übernommenen Pflichten nicht vollständig erfüllt, da das Bauvorhaben unter seiner Regie nicht mehr fertiggestellt und endabgenommen worden ist. Letztlich haben aber beide Vertragsparteien klar zum Ausdruck gebracht, dass eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr erwünscht ist mit der Folge, dass der Vertrag in dieser Situation schlussabgerechnet werden kann (vgl. BGH BauR 1986, 596).

Eine Schlussrechnung durch den Kläger ist auch erfolgt, ohne dass die Beklagte innerhalb der gebotenen Prüfungsfrist von zwei Monaten die mangelnde Prüffähigkeit der Rechnung gerügt hätte, wie das Berufungsgericht bereits durch die Entscheidung des 8. Senats vom 14.04.2011 (Az. 8 U 173/10, OLG Oldenburg) festgestellt hat. Diese Feststellung ist für den erkennenden Senat nach § 318 ZPO bindend (vgl. Zöller/Feskorn, ZPO (33. Aufl.) § 318 RN 14 m.w.N.), da es sich um eine tragende Feststellung des erstmals mit der Sache befassten Berufungsgerichts handelte, auf deren Grundlage eine Entscheidungsreife zum damaligen Zeitpunkt verneint und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Ausgangsinstanz zurückverwiesen wurde (vgl. S. 9 des Urteils vom 14.04.2011 = Bl. 223 II d.A.). Sie wird im übrigen von dem erkennenden Senat aus den zutreffenden Gründen der Entscheidung des 8. Zivilsenats auch in der Sache geteilt.

2. Im Hinblick auf die Höhe der Forderung lässt sich aber nicht feststellen, dass der Kläger noch über die Summe der unstreitig bereits geleisteten Abschlagszahlungen von 116.700,- DM (= 59.667,76 Euro) hinaus weiteres Honorar beanspruchen kann. So sind Teilforderungen des von ihm in einer Gesamtsumme von 204.334,43 Euro schlussabgerechneten Honorars (Seite 12 des Schriftsatzes vom 23.08.2010 = Bl. 91 II d.A.) bereits dem Grunde nach nicht gegeben.

Darüber hinaus ist das geltend gemachte Honorar in weiten Teilen für das Gericht nicht nachvollziehbar und nicht prüffähig abgerechnet worden. Da eine prüfbare Abrechnung aber nicht nur die Fälligkeit der Forderung begründet, sondern notwendige Voraussetzung für eine schlüssige Darlegung des geltend gemachten Honoraranspruches ist, hat ihr Fehlen die Unbegründetheit der Klage zur Folge, sobald die beklagte Partei mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit der Rechnung als Fälligkeitsvoraussetzung mangels rechtzeitiger Rüge ausgeschlossen ist. Rügt der Auftraggeber die fehlende Prüffähigkeit der Rechnung nicht oder nicht rechtzeitig, kommt eine Abweisung der Klage als derzeit unbegründet nicht mehr in Betracht. Vielmehr hat im anhängigen Prozess eine endgültige Klärung der Werklohnforderung stattzufinden, wozu eine den vertraglichen Anspruchsvoraussetzungen genügende Abrechnung vorzulegen ist (vgl. BGH BauR 2007, 1577; OLG Düsseldorf, NZBau 2014, 707; OLGR Celle 2008, 509; Koeble in Locher u.a., HOAI (15. Aufl.) § 6 RN 15 + 21). Dieses ist vorliegend für weite Teile der geltend gemachten Honorarforderung unterblieben.

Es verbleiben lediglich schlüssig dargelegte – in ihren tatsächlichen Voraussetzungen allerdings weiterhin strittige – Honoraranteile i.H.v. insgesamt 31.985,42 Euro, die mittels unstreitiger Abschlagszahlungen i.H.v. insgesamt 59.667,76 Euro aber bereits abgegolten sind. Vor diesem Hintergrund bedarf es weder weiterer Beweisaufnahmen zu den insgesamt strittigen Darlegungen des Klägers, noch werden die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen des Beklagten streiterheblich.

Im Einzelnen gilt:

a) Soweit der Kläger in seinem ersten Teil der mit Schriftsatz vom 23.08.2010 eingereichten Schlussrechnung (Anlage C 21, Bl. 117 AB) ein Honorar von 15.084,17 Euro (brutto) für die Entwurfsplanung des Objektes im Raster 100 x 100 cm geltend macht, besteht ein entsprechender Anspruch nicht.

Auch das Landgericht hat diese Forderung mit der angefochtenen Entscheidung abgewiesen, da sich nach den Feststellungen der Sachverständigen insoweit nicht erwiesen habe, dass er in Bezug auf das Raster 100 x 100 cm eine vollständige Genehmigungsplanung erbracht habe. Gegenüber dieser Begründung rügt die Berufung des Klägers zutreffend, dass er keine Vergütung für die Genehmigungsplanung (Grundleistungen der Leistungsphase 4), sondern nur für die Entwurfsplanung (Grundleistungen der Leistungsphase 3) beanspruche.

Gleichwohl liegen die Voraussetzungen für eine gesonderte Vergütung dieser Leistung nicht vor. So begehrt der Kläger sowohl in dem ersten, wie in dem zweiten und dritten Teil seiner Schlussrechnung jeweils eine Vergütung für die Entwurfsplanung. Er rechnet mithin die gleichen Grundleistungen mehrfach ab. Dieses ist möglich, wenn tatsächlich entsprechende Grundleistungen wiederholt erbracht werden, namentlich dann, wenn die entsprechende Leistungsphase abgeschlossen ist und der Architekt wegen später anfallender Änderungen erneut die bereits abgeschlossene Planung aufnehmen und ändern muss, mithin erneut Grundleistungen aus der bereits abgeschlossenen Leistungsphase erbringt. Eine derartige mehrfache Erbringung der gleichen Planungsleistung ist von der vereinbarten Vergütung regelmäßig nicht mehr gedeckt und daher grundsätzlich erneut zu vergüten (BGHZ 173, 314).

Vorliegend lässt sich jedoch nicht feststellen, dass die Entwurfsplanung in Bezug auf ein Objekt mit dem Raster 100 x 100 cm bereits abgeschlossen war, mit der Folge, dass die Aufnahme von Planungen für ein Raster von 90 x 90 cm eine Wiederholung von Grundleistungen darstellen würde. Dieses wird zwar von dem Kläger behauptet; hierzu hat die Sachverständige aber festgestellt, dass bereits vor Abschluss des Architektenvertrages am 12.02.1997 mit den Planungen auf Grundlage eines 90 x 90 cm Rasters begonnen wurde (2. GA S. 15 = Bl. 62 IV d.A.). Bei dieser Sachlage muss davon ausgegangen werden, dass die Parteien noch kein Einvernehmen über den Abschluss der Entwurfsplanung gefunden hatten, sondern sich diese noch in einem fortschreitenden Prozess befand, da anderes in dem Vertrag seinen Niederschlag gefunden hätte.

Im laufenden Planungsprozess ist jedoch zu beachten, dass der Architekt durchaus Alternativleistungen zu erbringen hat, ohne dass hierfür ein gesondertes Honorar verlangt werden kann. So wird von dem Architekten in der Leistungsphase 2 das Erarbeiten eines Planungskonzeptes einschließlich der Untersuchung von alternativen Lösungsmöglichkeiten als Grundleistung geschuldet (vgl. OLG Stuttgart, NJW 2018, 1263; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess (16. Aufl.) RN 963). Auch der Kläger war vorliegend grundsätzlich mit der Erstellung derartiger alternativer Lösungskonzepte beauftragt. Dies folgt daraus, dass ihm nach dem Vertrag nicht etwa nur die Grundleistungen der Leistungsphasen 3 und 4 übertragen waren, sondern alle Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4. Der Umstand, dass bereits Vorleistungen eines anderen Planers vorhanden waren, auf die der Kläger seine Planung aufbauen konnte, sollte nur durch einen prozentualen Abschlag der Vergütung für die ersten vier Leistungsphasen im Rahmen der Honorierung Berücksichtigung finden. Eine Verringerung des Vertragssolls gegenüber dem so genannten Vollarchitekturvertrag war hiermit jedoch nicht verbunden. Soweit sich daher im Rahmen des Planungsprozesses herausstellte, dass das Grundstück für das ursprünglich angedachte Raster von 100 x 100 cm zu klein war (nicht wegen baurechtlich einzuhaltender Grenzabstände, sondern wegen fehlender Nutzungsmöglichkeiten der verbleibenden Gartenfläche), handelt es sich um einen Gesichtspunkt, der durchaus von dem Kläger im Rahmen seines Auftrages zu ermitteln war und aufgrund dessen er gehalten war, das Planungskonzept anzupassen.

Zusätzlich zu vergüten sind derartige Planungsanpassungen erst dann, wenn es sich nicht mehr um alternative Lösungsmöglichkeiten nach gleichen Anforderungen handelt, sondern um wesentliche Änderungen (vgl. BGHZ 173, 314; Werner, a.a.O., RN 964). Hierzu hat die Sachverständige sowohl in ihrem zweiten Gutachten vom 02.10.2014 (Bl. 48/62 IV) als auch anlässlich ihrer Anhörung am 24.01.2017 (Bl. 172/173 V) ausgeführt, dass es sich bei der hier erfolgten bloßen Verkleinerung der Grundfläche um keine Planungsleistung nach grundsätzlich verschiedenen Anforderungen handelt, da letztlich beide Ansätze weiterhin auf dem prägenden Planungskonzept der vorhandenen Vorplanung beruhten. Diese fachliche Wertung der Sachverständigen ist nachvollziehbar und wird vom Senat geteilt. Zwar hat die Verkleinerung der Grundfläche natürlich erheblichen Einfluss auf das Volumen des Baukörpers mit der Folge, dass Zeichnungen vollständig neu gefertigt werden mussten. Die Änderung ist insoweit aber in einer frühen Planungsphase – noch vor Vertragsschluss – erfolgt, bei der derartige Anpassungen noch zum notwendigen Optimierungsprozess des dynamischen Planungsvorganges gehören. Wesentliche Planungsentscheidungen, vorliegend insbesondere die prägende Gestaltung der quadratischen Grundform des Objektes, seine Raumaufteilung sowie dessen Fassadengestaltung, sind von dieser Anpassung unberührt geblieben.

b) Das mit dem zweiten Teil der Schlussrechnung beanspruchte Honorar für die bis zur Erteilung der ersten Baugenehmigung erbrachten Grundleistungen des Klägers in Bezug auf das Raster 90 x 90 cm ist in Höhe eines Betrages von 12.502,18 Euro (brutto) schlüssig dargelegt. Mit Erteilung der Baugenehmigung am 09.06.1997 ist der für den Abschluss der Leistungsphase 4 erforderliche Erfolg eingetreten. Die Leistungen des Klägers in den Phasen 1 bis 4 sind damit zu vergüten.

Abschläge für eine Wiederholung der Grundleistungen, wie sie der Kläger mit dem zweiten Teil seiner Schlussrechnung zunächst vorgesehen hatte, sind tatsächlich nicht vorzunehmen, da ein Anspruch auf eine gesonderte Vergütung der Planungen für das Raster 100 x 100 cm – wie vorstehend ausgeführt – nicht besteht und daher insoweit keine bereits vergüteten Vorleistungen vorliegen, die der Kläger nunmehr nicht mehr erbringen musste. Derartige Vorleistungen lagen jedoch mit den Vorplanungen des mit den Bauherren befreundeten Designers vor. Insoweit haben sich die Parteien in dem Architektenvertrag darauf verständigt, diese Vorleistungen mit 10% des Honorars zu bewerten, so dass dem Kläger für die Erfüllung der Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 insgesamt ein Honorar von 17% zustände (3% + 7% + 11% + 6% – 10%), die der Kläger mit seiner im Berufungsverfahren vorgelegten neuen Honorarberechnung (Bl. 194 VII) nunmehr auch beansprucht.

Von diesen berechneten 17% ist jedoch ein weiterer Abzug von weiteren 2 Prozentpunkten vorzunehmen, da der Kläger ursprünglich keine Kostenberechnung nach DIN 276 (1981) erstellt hatte, die nach dem Leistungsbild der HOAI in Leistungsphase 3 zu erstellen gewesen wäre und dort eine Kostenkontrolle im Form eines Abgleiches mit der vorher zu erstellenden Kostenschätzung ermöglicht hätte. Zu der Problematik der Nichterfüllung einzelner Grundleistungen hat der BGH ausgeführt, dass sich der vom Architekten geschuldete Erfolg regelmäßig nicht nur darin beschränkt, dass er Aufgaben übernimmt, die für die Errichtung des Gebäudes erforderlich sind. Umfang und Inhalt der geschuldeten Leistung des Architekten seien, soweit einzelne Leistungen des Architekten nicht als selbständige Teilerfolge ausdrücklich vereinbart worden sind, durch Auslegung zu ermitteln. Nach dem Grundsatz einer interessengerechten Auslegung müssten dabei die durch den konkreten Vertrag begründeten Interessen des Auftraggebers an den Arbeitsschritten berücksichtigt werden, die für den vom Architekten geschuldeten Werkerfolg erforderlich sind (BGHZ 159, 376). Eine an den Leistungsphasen des § 15 HOAI orientierte vertragliche Vereinbarung – wie sie vorliegend mit dem zwischen den Parteien vereinbarten Einheitsarchitektenvertrag unter ausdrücklichem Verweis auf die Regelung in § 15 Abs. 2 HOAI (1996) vorliegt – begründe im Regelfall, dass der Architekt die vereinbarten Arbeitsschritte als Teilerfolg des geschuldeten Gesamterfolges schulde. Erbringe der Architekt einen derartigen Teilerfolg nicht, sei sein geschuldetes Werk mangelhaft, mit der Konsequenz, dass der Auftraggeber unter den Voraussetzungen von § 634 BGB a.F. die Vergütung mindern könne (a.a.O., RN 29f).

Auf eine entsprechende Minderung haben sich auch der Beklagte bzw. vor ihm seine verstorbene Ehefrau berufen. So hat sich die Beklagte bereits mit der Klageerwiderung vom 14.05.2007 gegen die Honorarforderung des Klägers mit der Rüge verteidigt, dass der Kläger keine Kostenkontrolle vorgenommen habe, wodurch eine erhebliche Überschreitung des ursprünglich vorgesehenen Kostenrahmens nicht aufgefallen sei, die sie letztlich gezwungen hätte, mehrere Gewerke nicht mehr in Auftrag zu geben und einbauen zu lassen. Tatsächlich hat der Architekt die in der HOAI als Grundleistungen vorgesehenen Maßnahmen zur Kostenermittlung nicht nur im eigenen Interesse zu erbringen, um eine prüfbare Honorarrechnung erstellen zu können. Diese Maßnahmen, namentlich auch die in der Leistungsphase 3 zu erstellende Kostenberechnung, beinhalten vielmehr ein wesentliches Leistungselement zugunsten des Bauherrn, der anhand der Kostenberechnung entscheiden können soll, ob die Planung umgesetzt und ein entsprechendes Bauvorhaben von ihm überhaupt finanziert werden kann. Dieser Leistungserfolg ist auch im Regelfall nicht mehr nachholbar. Sobald das Bauvorhaben – wie hier – weiter fortgesetzt worden ist, kann eine nachgeholte Kostenberechnung ihre Zielsetzung, dem Bauherrn eine Entscheidungsgrundlage für die Fortsetzung des Bauvorhabens zu liefern, nicht mehr erfüllen. Von daher haben bereits mehrere Oberlandesgerichte entschieden, dass das Unterbleiben einer Kostenberechnung wegen deren zentraler Bedeutung für die Entscheidung, ob die Planung umgesetzt werden soll und finanziert werden kann, eine Kürzung des Honorars um 1,5 bis 2 Prozentsätze rechtfertige (vgl. OLG Brandenburg, BauR 2014, 1804; OLGR Celle, 2007, 39; OLG Hamm, NJW-RR 1994, 982 (983); OLG Köln, NJW-RR 1992, 667 (667)).

Dem ist auch für den vorliegenden Sachverhalt beizupflichten. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist hier ebenfalls eine Minderung des Honorars um 2 Prozentpunkte anzusetzen, zumal beim streitgegenständlichen Bauvorhaben bei Abschluss der Leistungsphase 3 noch nicht einmal eine belastbare Kostenschätzung vorlag. Die als Anlage C 2 (Bl. 65 AB) vorgelegte Schätzung, welche die zu erwartenden Baukosten anhand einer einfachen Volumenrechnung ermittelte, hat der Kläger eigenen Angaben zufolge erst zusammen mit der Schlussrechnung erstellt.

Für die Berechnung des Honorars sind ferner anrechenbare Kosten i.H.v. 1.271.453,79 DM (= 650.084,- Euro) schlüssig dargelegt worden. Insoweit gilt, dass die anrechenbaren Kosten nach § 10 Abs. 2 Nr. 1 HOAI (1996) für die hier gegenständlichen Leistungsphasen 1 bis 4 nach der Kostenberechnung gemäß DIN 276 (1981) zu ermitteln sind. Wie ausgeführt, wäre die Kostenberechnung spätestens mit Abschluss der Leistungsphase 3 zu erstellen gewesen. Die Abrechnung der vollbeendeten Leistungsphasen 1 bis 4 auf Basis einer bloßen Kostenschätzung kommt damit nicht mehr in Betracht. Hat der Architekt – wie hier – eine Kostenberechnung in dieser Zeit tatsächlich nicht erbracht, muss er diese, um sein Honorar prüfbar abrechnen zu können, nachholen (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 18 (19); OLG Köln, NJW-RR 1992, 667 (667); Korbion in Hesse u.a., HOAI (5. Aufl.) § 10 RN 10; Locher u.a., HOAI (7. Aufl.) § 10 RN 50 m.w.N.).

Eine zur schlüssigen Darlegung seiner Honorarforderung erforderliche Kostenberechnung hatte der Kläger bislang nicht vorgetragen, obwohl schon der 8. Zivilsenat in dem ersten Berufungsurteil vom 14.04.2011 darauf hingewiesen hatte, dass der Kläger noch zur Höhe der anrechenbaren Kosten entsprechend der DIN 276 vorzutragen habe (Urteil S. 14f = Bl. 228f II d.A.). Seine Abrechnung der auf die Leistungsphasen 1 bis 4 entfallenden Honorarforderungen hatte der Kläger bislang auf Basis der als Anlage C 2 vorgelegten Gegenüberstellung der zu erwartenden Baukosten bei unterschiedlich großen Flächenrastern vorgenommen.

Hierbei handelte es sich jedoch nicht um eine Kostenberechnung i.S.d. DIN 276. Vielmehr sind die zu erwartenden Baukosten für die verschiedene Rastermaße allein anhand des Bauvolumens ermittelt worden. Dieses ist allenfalls noch bei der Kostenschätzung zulässig, nicht mehr jedoch bei der Kostenberechnung, die der Ermittlung der angenäherten Gesamtkosten auf Grundlage genauer Bedarfsangaben, Planungsunterlagen und ausführlicher Erläuterungen dient. Hierzu sollen in der Kostenberechnung alle Leistungen innerhalb einer Kostengruppe bis zur Spalte 3 der Kostengliederung erfasst und aufgegliedert werden. Die Kosten sollen, soweit nicht Erfahrungswerte oder pauschalierte Angaben vorliegen, aus Mengen- und Kostenansatz summarisch ermittelt werden. Ergänzende Berechnungen sind beizufügen (DIN 276 (1981) Teil 3 Seite 2 Nr. 2). Diesen Anforderungen genügte die vom Kläger seiner Abrechnung zugrunde gelegte Anlage C 2 nicht.

Vor diesem Hintergrund hat der erkennende Senat dem Kläger mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 07.07.2020 (Bl. 132ff VII) noch einmal ausdrücklich aufgegeben, zur Berechnung seines Honorars für die Leistungsphasen 1 bis 4 eine Kostenberechnung anhand der Vorgaben der DIN 276 (1981) auf Grundlage seiner Entwurfsplanung zu erstellen, die der Erteilung der Baugenehmigung zugrunde lag, und dabei die damaligen Herstellungskosten zu berücksichtigen (Ziffer II.1 i.V.m. Ziffer I.4.2 des Beschlusses). Der Kläger hat hierauf verschiedene Abrechnungen mit voneinander abweichenden Ergebnissen vorgelegt, wobei er seine Klageforderung – die er für die Leistungsphasen 1 bis 4 neu berechnet hat (Bl. 194 VII), erkennbar in erster Linie auf die so betitelte “Kostenverfolgung Gebäude” stützt, welche in verschiedenen Spalten Kostenschätzung, Kostenberechnung, Kostenanschlag und Kostenfestsetzung nebeneinanderstellt. Die Spalte Kostenberechnung weist dabei in Summe anrechenbare Kosten von 1.838.500,- DM aus und entspricht damit exakt dem Betrag, den der Kläger bereits mittels der Anlage C2 für das erweiterte Bauvolumen nach der ersten Nachtragsgenehmigung geschätzt hatte. Auch wenn in dieser Spalte nunmehr einzelne Kostengruppen ausgewiesen werden, genügt diese Aufstellung weiterhin nicht den Anforderungen an eine Kostenberechnung nach DIN 276 (1981), da ihre Grundlagen nicht erkennbar sind. Es handelt sich vielmehr um die bloße Auflistung einzelner Pauschalbeträge, die in der Summe wieder zu dem Schätzwert führen, den der Kläger zuvor anhand einer Volumenberechnung ermittelt hatte. Die aufgeführten Kosten sind damit nicht anhand der Entwurfsplanung und daraus abgeleiteter Mengensätze gewonnen worden, wie es für eine Kostenberechnung erforderlich ist.

Eine derartige, den Anforderungen der DIN 278 genügende, Berechnung hat der Kläger jedoch mit der als “Kostenberechnung LP 1-4 1997” vorgelegt, die in der Summe allerdings nur anrechenbare Kosten i.H.v. netto 1.271.453,79 DM (= 650.081,61 Euro) ausweist. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine Honorarforderung zumindest hilfsweise auf diese, ebenfalls von ihm selbst vorgelegte, Berechnung stützen will. Dieser deutlich detaillierteren Aufstellung liegen zahlreiche Mengenermittlungen zugrunde, die eine entsprechende Planungsgrundlage voraussetzen. Sie genügt damit den Anforderungen der DIN 276 (1981), wonach die Kosten auf Grundlage genauer Bedarfsangaben in Form einer summarischen Aufstellung aus Mengen- und Kostenansätzen ermittelt werden sollen.

Die einzelnen Mengenansätze dieser Berechnung sind allerdings weiterhin strittig und – wie der Beklagte unter Verweis auf die viel zu großen Flächenansätze bei den Bodenbelagsarbeiten zutreffend rügt – teilweise sogar offenkundig unzutreffend. Entsprechende Rügen des Beklagten sind entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht verspätet. Der Beklagte hat nicht etwa die vom Kläger im Rahmen der Genehmigungsplanung erstellten Flächenberechnungen (Ordner 1, Fach 1) bestritten, welche etwa für das Erdgeschoss eine Grundfläche von 208,94 m² ausgewiesen hat, sondern die Richtigkeit der im Rahmen der erstmals vorgelegten Kostenberechnung angesetzten Vordersätze, die unter der Kostenposition 352 etwa für die Estrich- und Natursteinarbeiten im Erdgeschoss eine Fläche von 264 m² zugrundelegen. Diese Mengenangabe weicht deutlich von der eigenen vorgenannten Flächenberechnung des Klägers ab, zumal letztere auch noch die gut 20 m² große Glasfläche umfassen dürfte, auf der weder Estrich- noch Bodenbelagsarbeiten vorzunehmen waren. In Anbetracht dieser offenkundigen Mengenabweichungen sind durchaus die vom Beklagten geäußerten Zweifel angebracht, ob die in der vorgelegten Kostenberechnung zugrundegelegten Massen tatsächlich vom Kläger aus der Entwurfsplanung abgeleitet wurden, wie dies nach der DIN 278 erforderlich ist. Letzteres ist aber prüfbar und betrifft damit nicht die Schlüssigkeit der klägerischen Abrechnung, sondern deren sachliche Richtigkeit, die – soweit streiterheblich – im Rahmen einer Beweisaufnahme geklärt werden könnte.

Aus diesen schlüssig dargelegten anrechenbaren Kosten i.H.v. netto 650.084,- Euro folgt unter Zugrundelegung des vertraglich vereinbarten Mindestsatzes der Honorarzone IV der HOAI (1996) ein Gesamthonorar (100%) von netto 69.025,15 Euro (lt. IBR-Online-Rechner HOAI 1996). Hiervon könnte der Kläger 10.353,77 Euro (15%) zzgl. vereinbartem Zuschlag von 5% für Nebenkosten i.H.v. 517,69 Euro und zzgl. der 1997 noch gültigen Mehrwertsteuer von 15% i.H.v. 1.630,72 Euro für die Leistungsphasen 1 bis 4 beanspruchen, so dass ein Teilhonorar für die bis zur Erteilung der ersten Baugenehmigung erbrachten Leistungen i.H.v. insgesamt 12.502,18 Euro (brutto) schlüssig dargelegt ist.

c) Mit dem dritten Teil seiner als Anlage C 21 vorgelegten Schlussrechnung hat der Kläger wiederum zunächst Honorar für die Leistungsphasen 3 und 4 geltend gemacht. Eine entsprechende Abrechnung nimmt der Kläger auch mit seiner im Berufungsverfahren neu vorgelegten Honorarberechnung (Bl. 197 VII) vor. Auch insoweit ist zumindest in Höhe eines Teilbetrages der Forderung – konkret i.H.v. 8.234,82 Euro – ein Honoraranspruch des Klägers schlüssig dargelegt.

Die erneute Abrechnung von Honorar für die Leistungsphasen 3 und 4 beruht auf dem Umstand, dass der Kläger nach bereits erteilter Baugenehmigung zwei Nachträge beim Bauamt eingereicht hatte, die ebenfalls genehmigt wurden. Mit diesen Leistungen hat der Kläger tatsächlich Grundleistungen wiederholen müssen, die nach der bereits am 09.06.1997 erteilten Genehmigung des Bauvorhabens abgeschlossen waren. Dies hat – wie bereits unter 2.a) ausgeführt – zur Folge, dass derartige zusätzlich erbrachte Leistungen auch zusätzlich zu vergüten sind. Während ein entsprechender zusätzlicher Aufwand des Klägers im Hinblick auf den Nachtrag bezüglich der Kellererweiterung und der Doppelgarage von vornherein eindeutig gegeben war, stellte sich bezüglich der mit dem zweiten Nachtrag genehmigten Rampenkonstruktion zunächst die Frage, inwieweit der Kläger hierfür Leistungen erbracht hatte. Insoweit konnte aber im Termin vor dem Landgericht am 24.01.2017 eine Klärung herbeigeführt werden, in dem auch die Sachverständige bestätigte, dass der Kläger auch für diesen Nachtrag Planungsleistungen erbracht hatte, die auch zusätzlich zu vergüten wären. Zur Höhe des hieraus folgenden zusätzlichen Honoraranspruches vermochte sich die Sachverständige in dem Termin allerdings noch nicht zu äußern.

Letzteres richtet sich grundsätzlich nach dem Prozentsatz der jeweils wiederholten Leistungsphase (OLG Düsseldorf, NZBau 2007, 109; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess (17. Aufl.) RN 972). Zu beachten ist allerdings, dass es zur Erstellung der beiden Nachträge keinesfalls einer kompletten Wiederholung sämtlicher Grundleistungen der erneut abgerechneten Leistungsphasen bedurfte, sondern der Kläger nur Teilbereiche des bereits geplanten und genehmigten Objektes umgeplant hat. In jeder Leistungsphase konnte der Kläger daher auf bereits vergütete Vorleistungen, die er für die ursprüngliche Planung bereits erbracht hatte, zurückgreifen. Dies berücksichtigend ist die Vergütung in derartigen Fällen derart vorzunehmen, dass nur ein bestimmter Anteil des für die jeweilige Leistungsphase abrechenbaren Prozentsatzes berechnet werden kann (vgl. Werner, a.a.O.). Dies hat auch der Kläger im Rahmen seiner Berechnungen berücksichtigt, indem er im Rahmen seiner Schlussrechnung (C 21) für die zweimalige Wiederholung von Grundleistungen infolge der Erstellung zweier Nachträge zur Baugenehmigung für die Leistungsphase 3 nur die Hälfte des hierfür vorgesehenen Honorarsatzes berechnete (5,5% anstelle von 11%) und den für die Leistungsphase 4 vorgesehenen Prozentsatz von 6% nur einmal. Mit seiner im Berufungsverfahren neu vorgelegten Berechnung berechnet der Kläger für die Wiederholung der Leistungen in der Leistungsphase 3 sogar nur noch 3% (Bl. 197 VII).

Die Abrechnung des Klägers ist in diesem Punkte schlüssig. Inwieweit die angesetzten Prozentsätze zutreffend sind, ist einer sachverständigen Überprüfung zugänglich. Diese konnte im Rahmen der Anhörung der Sachverständigen im Termin vor dem Landgericht am 24.01.2017 zeitbedingt nicht mehr erfolgen. Die Beweisaufnahme sollte gemäß den Anordnungen Nrn. 2 und 3 der Verfügung vom 27.01.2017 in diesem Punkte fortgesetzt werden, was in weiterer Folge mangels Einzahlung des geforderten Kostenvorschusses durch den Kläger jedoch unterblieb. Eine Fortsetzung der Beweisaufnahme wäre aber – wenn streiterheblich – in der Berufungsinstanz noch möglich gewesen, worauf der Senat unter I.5.1.1. des Beschlusses vom 07.07.2020 hingewiesen hat.

Problematisch sind hier wiederum die Darlegungen des Klägers zu den anrechenbaren Kosten. Auch diese sind für die abrechneten Leistungsphasen 3 und 4 entsprechend einer dem Planungsfortschritt angepassten Kostenberechnung nach DIN 276 (1981) zu ermitteln, worauf der Senat ebenfalls unter Ziffer I.5.1.2 des vorgenannten Beschlusses hingewiesen hat. Wiederum stützt der Kläger seine Berechnung auf die von ihm so betitelte “Kostenverfolgung Gebäude”, die für die Kostenberechnung einen Wert von 1.838.500,- DM ausweist. Wie schon vorstehend unter 2.b) dargelegt wurde, genügt diese Darstellung den Anforderungen einer Berechnung nach DIN 276 (1981) nicht. Aber auch hinsichtlich der Kostenberechnung für das erweiterte Bauvolumen gilt, dass der Kläger mit der als “Kostenberechnung 1998” betitelten Anlage eine Berechnung vorgelegt hat, die diesen Anforderungen entspricht und prüfbar ist. Diese Berechnung ermittelt unter Berücksichtigung der genehmigten Erweiterungen des Bauvorhabens anrechenbare Kosten i.H.v. nunmehr 1.407.546,28 DM (= 719.667,- Euro). Auch hier gilt, dass die Richtigkeit der in der Berechnung zugrunde gelegten Vordersätze von dem Beklagten mit Schriftsatz vom 01.06.2021 bestritten worden sind. Dies führt aber nur zur Beweisbedürftigkeit der entsprechenden Darlegungen des Klägers, ändert aber nichts daran, dass anrechenbare Kosten in entsprechender Höhe durch Vorlage einer den Anforderungen der DIN genügenden Kostenberechnung von ihm schlüssig dargelegt worden sind. Aus den dargelegten Kosten i.H.v. 719.667,- Euro folgt unter Zugrundelegung des vereinbarten Mindestsatzes der Honorarzone IV ein Honorar (100%) von netto 75.121,46 Euro (lt. IBR-Online-Rechner HOAI 1996). Hiervon begehrt der Kläger nunmehr insgesamt noch 9 Prozentpunkte zur Honorierung seiner wiederholt ausgeführten Leistungen. Dies wären 6.760,93 Euro zzgl. vereinbartem Zuschlag von 5% für Nebenkosten i.H.v. 338,05 Euro und zzgl. der im Jahr 1998 gültigen Mehrwertsteuer von 16% i.H.v. 1.135,84 Euro, so dass insoweit ein weiterer Teilanspruch von 8.234,82 Euro (brutto) schlüssig dargelegt ist.

d) Dagegen bleibt das Klagevorbringen – auch nach den vom Senat mit Beschluss vom 07.07.2020 erteilten Hinweisen – unschlüssig, soweit der Kläger mit dem dritten Teil seiner Schlussrechnung auch eine Vergütung seiner – kündigungsbedingt nur noch teilweise – erbrachten Leistungen für das Gebäude in den Leistungsphasen 5 bis 8 begehrt. Auf die Berufung des Beklagten ist daher das landgerichtliche Urteil, welches dem Kläger für diese Leistungsphasen noch ein Honorar i.H.v. 59.129,99 Euro zuerkannt hat, in diesem Punkte abzuändern.

Auf Grundlage des klägerischen Vorbringens lassen sich bereits die anrechenbaren Kosten zur Berechnung des von dem Kläger für diese Leistungsphasen zu beanspruchenden Honorars nicht feststellen. Dieser Honorarparameter hat jedoch entscheidende Bedeutung für die Errechnung des Honorars auf Grundlage der Honorartafeln nach § 16 HOAI (1996). Er muss daher unter Beachtung des Systems der jeweiligen Kostenermittlungen nach § 10 Abs. 2 HOAI (1996) ermittelt und dargelegt werden. Dies ist nicht nur zur Erteilung einer prüffähigen Schlussrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung erforderlich, sondern notwendiger Tatsachenvortrag, um einen Honoraranspruch des Klägers überhaupt feststellen zu können (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2010, m.w.N.). Insoweit genügt es auch nicht, die jeweiligen Werte anzugeben, die der Honorarforderung für die jeweilige Leistungsphase von der klagenden Partei als anrechenbare Kosten zugrunde gelegt werden. Um die Begründetheit der geltend gemachten Honorarforderung – ggfs. unter Hinzuziehung sachverständiger Hilfe – prüfen zu können, reicht es nicht, nur die Ergebnisse der jeweiligen Kostenermittlung mitzuteilen; vielmehr müssen auch die dieser zugrundeliegenden Kriterien angegeben werden (OLG Düsseldorf, NZBau 2014, 707).

Vorliegend sind die anrechenbaren Kosten für die erbrachten Leistungen der Phasen 5 bis 8 einheitlich nach dem Kostenanschlag zu ermitteln. Für die Leistungsphasen 5 bis 7 folgt dies aus § 10 Abs. 2 Nr. 2 HOAI (1996) und dem Umstand, dass die Leistungsphase 7 zum Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses bereits abgeschlossen und daher schon zu diesem Zeitpunkt ein Kostenanschlag vom Kläger gemäß § 15 Abs. 2 HOAI (1996) geschuldet war. Da der Kläger diese geschuldete Leistung während der Vertragslaufzeit nicht erbracht hatte, gilt auch hier, dass er diese Leistung zur schlüssigen Darlegung seines Honorars nachzuholen hat (vgl. oben 2.b)). Für die Leistungsphase 8 folgt dies aus § 10 Abs. 2 Nr. 3 HOAI (1996). Das Vertragsverhältnis ist von den Parteien bereits vor Fertigstellung des Bauwerks beendet worden. Die notwendige Voraussetzung zur Erstellung einer Kostenfeststellung, nach der grundsätzlich gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 3 HOAI (1996) die anrechenbaren Kosten für die Leistungsphase 8 ermittelt werden, lagen damit zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung nicht vor. Dementsprechend konnte der Kläger noch keine Kostenfeststellung fertigen. Für diesen Fall sieht die Honorarordnung vor, dass die anrechenbaren Kosten auch für die Leistungsphase 8 noch nach dem Kostenanschlag zu ermitteln sind.

Der Kläger sieht sich durch diese Form der Kostenermittlung benachteiligt, da sie Kostensteigerungen während der Ausführungsphase, die ihre Grundlage in Änderungswünschen der Bauherrenschaft finden, nicht berücksichtigt. Vor diesem Hintergrund war der Kläger über den gesamten Verlauf des Rechtsstreits bestrebt, eine Kostenfeststellung zu erstellen, die den tatsächlichen Kostenaufwand für das in großen Teilen bereits fertig gestellte Gebäude wiedergeben sollte. Die entsprechenden Kostenermittlungen, die der Kläger zunächst als Anlage C 5 (Bl. 71 AB) und später als Anlage F 1 (Bl. 223 III d.A.) vorlegte, beinhalteten infolge dessen Mischformen zwischen Kostenanschlag und Kostenfeststellung, die das System der Kostenermittlungen nach § 10 Abs. 2 HOAI (1996) i.V.m. DIN 276 (1981) verließen und damit keine Grundlage bildeten für eine ordnungsmäßige Berechnung des klägerischen Honoraranspruches.

Dieses war bereits von der Sachverständigen im Verlaufe der ersten Instanz immer wieder kritisiert worden. Schon in ihrem Grundgutachten vom 26.06.2008 führte die Sachverständige u.a. aus, dass die vorgelegte Kostenaufstellung des Klägers dahingehend zu korrigieren sei, dass die darin enthaltenen Abrechnungssummen zu ersetzen seien durch die jeweiligen Angebotsbeträge der mit der Bauausführung beauftragten Unternehmen (Seite 18 des GA = Bl. 154 I d.A.). Sie bekräftigte dieses im Rahmen ihrer ersten Anhörung vor dem Landgericht am 15.07.2010 (Seite 3 des Sitzungsprotokolls = Bl. 46 II d.A.). Das Landgericht folgte diesen Ausführungen in seinem ersten Urteil, welches am 24.09.2010 verkündet wurde. Zur Bestimmung einzelner Kostenpositionen könne sich der Kläger nicht einfach auf spätere Rechnungssummen stützen. Im Rahmen des hier maßgeblichen Kostenanschlages sei auf Auftragnehmerangebote, Eigenberechnungen sowie Honorar- und Gebührenberechnungen abzustellen. Sollten für einzelne Positionen Angebote der Unternehmer fehlen, sei durch Eigenberechnungen mit konkreten Bedarfsberechnungen, Planunterlagen und Erläuterungen zur Bauausführung verständlich darzutun, welche konkreten Kosten damals für einzelne Gewerksleistungen anzusetzen gewesen wären (Urteil S. 21f = Bl. 143f II d.A.). Diese zutreffenden Ausführungen des Landgerichts sind durch die aufhebende Entscheidung des 8. Zivilsenats des hiesigen Gerichts vom 14.04.2011 keineswegs obsolet geworden. Vielmehr wurde der Kläger auch mit diesem Urteil darauf hingewiesen, dass er insbesondere noch zur Höhe der anrechenbaren Kosten entsprechend § 10 Abs. 2 HOAI und der DIN 276 (Fassung April 1981) vorzutragen habe, indem er nach sorgfältiger Auswertung aller ihm zugänglicher Unterlagen und Informationen die geschätzten Berechnungsgrundlagen darlege (Urteil Seite 14f = Bl. 228f II d.A.). Zu der daraufhin vom Kläger neu erstellten Anlage F 1 führte die Sachverständige in ihrem Gutachten vom 02.10.2014 aus, dass auch die darin enthaltenen Schätzkosten zu beanstanden seien, weil sie vom Kläger nicht – der DIN 276 (1981) entsprechend – aus Leistungspositionen und ortsüblichen Preisen ermittelt worden wären. Auch in die Anlage F 1 seien wiederum Schlussrechnungen von beteiligten Unternehmen aufgenommen worden, was erneut zu beanstanden sei. Anhand der zur Verfügung gestellten Planungsunterlagen ließen sich die in einen Kostenanschlag aufzunehmenden Kosten nicht ermitteln (GA Seite 24f = Bl. 71 f IV d.A.). In ihrem Ergänzungsgutachten vom 29.09.2015 führte die Sachverständige weiter aus, dass die vom Kläger in seinem Kostenanschlag eingestellte Mischung aus Angeboten, Aufträgen, eigenen Schätzungen ohne Angabe der Berechnungsgrundlagen und Schlussrechnungen von Gewerken aus sachverständiger Sicht zu beanstanden sei. Zwar dürfe der Architekt bei fehlender Kenntnis von Angebotsbeträgen die Kosten im Wege der Schätzung ermitteln; hierzu müsse er aber die Berechnungsgrundlagen – wie z.B. Mengen, Art der Ausführung und ortsübliche Einheitspreise – darlegen, auf denen seine Schätzungen beruhten (Erg.GA S. 12).

Der erkennende Senat teilt diese von der Sachverständigen geäußerten Bedenken gegen die vom Kläger vorgelegten Kostenermittlungen, die er zur Grundlage seiner Schlussrechnung und damit zur Grundlage seines Klagevorbringens machte. Dies wurde dem Kläger bereits anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 16.06.2020 verdeutlicht. Sodann wurde dem Kläger unter I.5.2.3 des Beschlusses vom 07.07.2020 ausdrücklich noch einmal folgender Hinweis erteilt:

“Erneut stellt sich das Problem der anrechenbaren Kosten. Diese ermitteln sich gemäß § 10 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 HOAI vollständig nach dem Kostenanschlag, da die Leistungsphase 7 abgeschlossen sein soll und eine Kostenfeststellung mangels Beendigung der Leistungsphase 8 nicht erstellt werden kann. Für die Kostenansätze des Kostenanschlags sind dabei gemäß DIN 276 entweder die Einheitspreise aus den Angeboten oder – soweit diese nicht vorliegen – aus der Erfahrung gewonnene Preise einzusetzen, die nicht denjenigen entsprechen, die später tatsächlich abgerechnet werden. Vielmehr ist auf Mengen und Preise abzustellen, die dem Architekten zum Zeitpunkt der Beendigung der Leistungsphase 7 zur Verfügung standen, mithin die kalkulierten Mengen aus der Planung, nicht diejenigen, die im Rahmen der späteren Bauausführung realisiert wurden. Demgegenüber hat der Kläger sowohl mit der Anlage C 5 als auch mit der Anlage F 1 eine Mischform zwischen Kostenanschlag und Kostenfeststellung vorgelegt, da hierin zahlreiche Werte aus den während des Bauablaufs erstellten Schlussrechnungen der ausführenden Unternehmen enthalten sind. Dies hat die Sachverständige im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens zu Recht immer wieder gerügt. Dieser Umstand führt aus Sicht des Senats zur Unschlüssigkeit des Klägervorbringens. Das Landgericht hat dies offenbar anders gesehen, da es anrechenbare Kosten durch die Sachverständige ermitteln ließ und diese Ermittlungen letztlich seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Tatsächlich ist es nicht Aufgabe der Sachverständigen, anstelle des Klägers einen richtigen Kostenanschlag zu erstellen. Dies bleibt Aufgabe des Klägers, dem hierzu nur deshalb noch einmal Gelegenheit eingeräumt wird, weil er erstinstanzlich nicht mit der nötigen Deutlichkeit auf die Unschlüssigkeit seiner Abrechnung hingewiesen worden ist und anstelle dessen weitestgehend die Sachverständige mit diesbezüglichen Ermittlungen beauftragt wurde.”

Sodann wurde dem Kläger mit II.4. des Beschlusses ausdrücklich die Auflage erteilt, einen Kostenanschlag für das mit dem dritten Teil der Schlussrechnung geltend gemachte Honorar gemäß Ziffer 5.2.3. der vorstehenden Hinweise zu erstellen und vorzutragen. Diese Auflage hat der Kläger nicht erfüllt, sondern mit Schriftsatz vom 15.01.2021 lediglich die bereits vorstehend unter 2.b) erwähnte “Kostenverfolgung Gebäude DIN 276 1981” vorgelegt, die auch eine Spalte für den Kostenanschlag enthält und für diesen in der Summe Nettokosten i.H.v. 2.140.080,29 DM bzw. 1.094.205,68 Euro ausweist. Diese Summe bildet sich aus einzelnen Kostenpositionen, die in der Tabelle teilweise bis zur vierten Gliederungsebene dargestellt werden. Nähere Erläuterungen zu den Grundlagen dieser Beträge fehlen jedoch. Vielmehr trägt der Kläger vor, dass auch diese Aufstellung auf seiner zuvor vorgelegten Anlage F 1 basiere und bei den einzelnen Kostenpositionen auf die von ihm vorgelegten Unterlagen im Anlagenordner 2 verwiesen würde (Seite 2 des Schriftsatzes = Bl. 182 VII d.A.). Wie der Kläger selber betont, lag dieser Ordner bereits der Sachverständigen vor. Er enthält gerade die von der Sachverständigen vielfach kritisierte Zusammenstellung verschiedenster Unterlagen, namentlich zahlreiche Schlussrechnungen der ausführenden Unternehmen, die keine geeignete Grundlage bilden für einen Kostenanschlag, der den Anforderungen der DIN 276 (1981) entspricht.

Auch in dieser Bewertung der vorgelegten Unterlagen schließt sich der Senat der wiederholt vorgebrachten Kritik der Sachverständigen an. Abgesehen davon, dass der bloße Verweis auf ein Anlagenkonvolut keinen – vom Senat ausdrücklich geforderten – Sachvortrag ersetzt, lassen sich auch anhand dieser Zusammenstellung die von dem Kläger für seinen Kostenanschlag angesetzten Werte in weiten Teilen nicht nachvollziehen. Dies betrifft vorrangig die gesamten Rohbauarbeiten, die der Kläger mit 639.685,97 DM ansetzt. Eine nachvollziehbare Aufgliederung dieser Kosten fehlt. Im Fach 2 des in Bezug genommenen Anlagenordners 2 wird insoweit in erster Linie auf die – dort nicht enthaltene – Schlussrechnung verwiesen, deren Inhalt allerdings offenbar selbst vom Architekten nicht anerkannt wurde und welche Gegenstand eines Rechtsstreits mit dem ausführenden Unternehmen war. Ob ein Angebot bezüglich dieser Arbeiten jemals vorgelegen hat, bleibt unklar. Bereits in ihrer Klageerwiderung hatte die Beklagte vorgetragen, dass der Kläger von ihr auf Empfehlung des Bauunternehmers hinzugezogen worden sei. Damit stand offenbar von vornherein fest, dass die Arbeiten von der Fa. DD ausgeführt werden sollten, weshalb ggfs. von einem detaillierten Angebot für dieses kostenträchtige Gewerk abgesehen wurde. Für den Kostenanschlag hätte daher auf eine Schätzung zurückgegriffen werden müssen, die jedoch nicht rückwärtsgerichtet (auf Grundlage der später abgerechneten Preise), sondern auf Grundlage des Kenntnisstandes zum Zeitpunkt der Auftragserteilung vorzunehmen gewesen wäre. Die voraussichtlichen Massen hätten daher – vergleichbar dem Vorgehen bei der Kostenberechnung – aus den Planungsunterlagen ermittelt und mit ortsüblichen Einheitspreisen multipliziert werden müssen. Auch für die Kosten für die Herrichtung des Grundstückes (Fach 1) liegt kein Angebot vor. Hierfür hat der Kläger durchgehend einen Schätzbetrag von 5.000,- DM angesetzt, ohne diese Schätzung näher zu erläutern. Dabei sollte sich aus der Planung ohne weiteres das Aushubvolumen, welches mit ortsüblichen Einheitspreisen zu multiplizieren wäre, ermitteln und darstellen lassen. Auch die anrechenbaren Kosten für die Zimmererarbeiten (Fach 3) wurden anhand der Schlussrechnung, nicht jedoch auf Grundlage eines Angebots oder einer aus der Planung hergeleiteten Schätzung ermittelt. Für die Trockenbauarbeiten (Fach 6) liegen sogar Angebote über einen Gesamtbetrag von 88.956,55 DM (31.080,- + 51.725,55 + 6.151,- DM) vor; in den Kostenanschlag hat der Kläger jedoch anrechenbare Kosten von insgesamt 94.614,55 DM eingestellt, ohne dass die Differenz von 5.658,- DM näher erläutert würde. Die diversen Arbeiten der Fa. EE (Fenster, Rampe, Geländer, Fach 7) werden wiederum nur mit Schlussrechnungsbeträgen berücksichtigt. Hinsichtlich der Lackierung der Rampe enthält der Anlagenordner (Fach 8) den Hinweis, dass Angebote wegen der Sonderkonstruktion nicht eingeholt werden konnten. Der Kläger schätzte den Aufwand auf 30.000,- DM und begründete dies durchaus nachvollziehbar mit der Erwägung, dass die Arbeiten den Umfang von etwa 15 PKW-Lackierungen entsprächen. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, warum der Kläger anstelle dieses ordnungsgemäß ermittelten Schätzbetrages in den Kostenanschlag nunmehr anrechenbare Kosten i.H.v. 50.000,- Euro aufgenommen hat. Die anrechenbaren Kosten für den Autoaufzug i.H.v. 54.650,- DM hat der Kläger wiederum einer (gekürzten) Schlussrechnung entnommen, obwohl für diese Kostenposition sogar ein Angebot vorliegt, welches sich allerdings nur über 45.135,- DM beläuft (Fach 12). Für die Estricharbeiten liegt ein Angebot über 3.012,- DM für das Kellergeschoss vor (Fach 14), welches auch im Kostenanschlag berücksichtigt worden ist. Weitere 5.000,- DM hat der Kläger geschätzt (Fach 13). Die Gründe hierfür erschließen sich nicht. Die für Putzarbeiten veranschlagten Kosten (Fach 15) setzen sich zusammen aus einem Angebotspreis (19.292,85 DM) und weiteren Kosten, die einer Rechnung entnommen wurden (3.224,96 DM). Als Nachweis für die Gerüstkosten findet sich im Anlagenordner (Fach 17) lediglich eine Rechnung über 7.683,43 DM. In den Kostenanschlag wurden demgegenüber zwei Pauschalbeträge von 3.000,- bzw. 7.500,- DM eingestellt. Eine Grundlage hierfür ist weder benannt, noch ersichtlich. Für die Fliesenarbeiten in den Bädern hat der Kläger im Kostenanschlag insgesamt 29.059,- DM angesetzt. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus einem Angebot über 9.059,- DM für die Arbeiten im Keller und einer groben Schätzung von 20.000,- DM für die übrigen Bäder. Zur Begründung wurde angegeben, dass entsprechende Kosten im erheblichen Umfang vom Steintyp, der Bearbeitungsart und des Umfanges der Verkleidungen abhängen würde und ein Natursteinbad daher durchaus weit über 100.000,- DM kosten könne. Dem Erfordernis einer aus der Planung für das konkrete Objekt hergeleiteten Schätzung der anrechenbaren Kosten genügt diese Begründung offenkundig nicht. Für die Malerarbeiten im Innenbereich liegen zwei Angebote über insgesamt 13.473,09 DM vor (Fach 24). Warum der Kläger diese Arbeiten im Kostenanschlag mit einem Betrag von 28.473,09 DM angesetzt hat, erschließt sich nicht. Diverse Metallarbeiten, die von der Fa. FF an dem Objekt ausgeführt wurden, sind im Kostenanschlag des Klägers mit anrechenbaren Kosten i.H.v. 11.500,- DM berücksichtigt worden. Die Zusammensetzung dieses Betrages erschließt sich mit Blick auf das in Bezug genommene Ordnerfach 26 nicht. Dort werden zahlreiche Kosten auf Grundlage von Schätzungen, Rechnungen und Angeboten aufgeführt, die in der Summe 63.875,72 DM betragen sollen. Welche dieser Arbeiten in dem Kostenanschlag berücksichtigt wurden, bleibt unklar. Soweit die Kosten der Beleuchtung vom Kläger im Fach 29 des Anlagenordners grob mit 5.000,- DM geschätzt wurden, ist diese Schätzung ersichtlich nicht aus der Planung abgeleitet worden. Die im Kostenanschlag berücksichtigen Kosten für zwei Tore i.H.v. 7.581,- DM wurden einer Rechnung entnommen (Fach 36). Die Grundlage für die weiteren angesetzten Kosten von 21.980,- DM erschließt sich nicht. Eine Grundlage für die angesetzten Kosten i.H.v. 65.000,- DM für Möbel ist nicht benannt. Es handelt sich augenscheinlich um eine grobe Schätzung. Warum diese für den Kostenanschlag um 20.000,- DM höher ausfällt als bei der Kostenberechnung, die hierfür 45.000,- DM berücksichtigte, erschließt sich nicht. Entsprechende Kosten dürften nach § 10 Abs. 5 Nr. 7 HOAI (1996) vorliegend ohnehin nicht anrechenbar sein (vgl. Seite 13 d. Erg-GA).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts können die anrechenbaren Kosten zur Ermittlung des vom Kläger für die Leistungsphasen 5 bis 8 zu beanspruchenden Honorars auch nicht auf Grundlage der Berechnungen der Sachverständigen im Gutachten vom 02.10.2014 mit 1.702.336,83 DM angesetzt werden. Die entsprechenden Berechnungen der Sachverständigen mögen nachvollziehbar und – so das Landgericht – überzeugend sein. Dies ändert jedoch nichts an dem Umstand, dass auch die Berechnungen der Sachverständigen in der Honorarordnung, deren Geltung die Parteien selber vertraglich vereinbart haben, keine Grundlage finden. Hierauf hat die Sachverständige selber in dem genannten Gutachten hingewiesen, indem sie anmerkte, dass sie die in den Kostenanschlag aufzunehmenden Kosten anhand der ihr zur Verfügung gestellten Planungsunterlagen tatsächlich nicht ermitteln könne und sie daher für ihre Berechnungen ebenfalls auf die in der vorgelegten Anlage F1 enthaltenen Rechnungsbeträge zurückgreifen müsse (vgl. Seite 24f des Gutachtens = Bl. 71f Bd. IV d.A.). Die Berechnungen der Sachverständigen mögen daher einen guten Näherungswert liefern, auf dessen Grundlage etwa Vergleichsverhandlungen geführt werden können. Einen fehlenden schlüssigen Sachvortrag des Klägers vermögen sie jedoch nicht zu ersetzen. Dies hat auch die Sachverständige selber anlässlich ihrer mündlichen Anhörung vom 24.01.2017 klargestellt, indem sie noch einmal grundsätzlich ausführte, dass der Kläger die anrechenbaren Kosten zum Teil auf Basis von Schlussrechnungen, zum Teil auf Basis von Schätzungen und zum Teil auf Basis von Kostenanschlägen ermittelt habe. Sie selber habe diese Beträge ebenfalls ihrer Berechnung zugrunde gelegt. Dieses Vorgehen sei jedoch grundsätzlich unzulässig (Protokoll Seite 7 = Bl. 178 V d.A.).

Es besteht kein Anlass, dem Kläger seine Darlegungslast nachzulassen und anstelle schlüssigen Sachvortrages auf die Berechnungen der Sachverständigen zurückzugreifen, welche von ihr selber als unzulässig bewertet werden. Was von dem Kläger an Darlegungen gefordert wird, hatte er nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vollarchitekturvertrag ohnehin zu erbringen. Der Kläger macht geltend, die Grundleistungen der Honorarphase 7 erbracht zu haben. Damit sollte es ihm auch möglich sein, einen Kostenanschlag anhand der Angebotspreise zu erstellen. Selbst wenn ihm die Angebote selber nicht mehr vorliegen sollten, müsste er zumindest noch über die Preisspiegel verfügen, die er in dieser Leistungsphase zu erstellen hatte und denen er ebenfalls entsprechende Kosten entnehmen könnte. Jedenfalls liegen dem Kläger aber seine eigenen Planungen vor, anhand derer er die zur Errichtung des Bauwerks erforderlichen Material- und Mengenangaben ableiten kann, die er einer ihm ebenfalls gestatteten Schätzung zugrundelegen müsste. Auch eine derartige Ermittlung und Zusammenstellung von Mengen hatte er bereits auf Grundlage des Vertrages geschuldet. Es handelt sich um Grundleistungen der Leistungsphase 6, die erforderlich sind, um Leistungsverzeichnisse erstellen zu können. Derartige Ermittlungen nunmehr im Nachhinein durchzuführen, ist zweifellos mit erheblichen Mühen verbunden. Dem Kläger diese Mühsal zu erlassen und an ihrer Stelle großzügig auf Schätzungen zurückzugreifen, die auf den späteren – erfahrungsgemäß deutlich kostenträchtigeren – Schlussrechnungen basieren, liefe jedoch auf eine unbillige Bevorteilung des mangelhaft leistenden Architekten hinaus, der während der Erfüllungsphase des Vertrages offenkundig vertraglich geschuldete Leistungen versäumt haben muss, wenn er im Prozess gezwungen ist, diese für eine schlüssige Honorarforderung nachzuholen.

e) Auch soweit der Kläger mit dem dritten Teil seiner Schlussrechnung schließlich Honorar für – kündigungsbedingt – nicht mehr erbrachte Leistungen fordert, steht ihm ein entsprechender Anspruch nicht zu. Die angefochtene Entscheidung, die ihm hierfür noch einen Betrag i.H.v. 6.357,69 Euro zuerkannt hat, war auf die Berufung des Beklagten entsprechend abzuändern.

Allerdings haben die Parteien mit § 9 des Vertrages grundsätzlich vereinbart, dass der Kläger auch für Leistungsanteile, die er infolge einer vorzeitigen Vertragsbeendigung nicht mehr erbringen kann, seinen Vergütungsanspruch behält, er sich jedoch ersparte Aufwendungen von pauschal 40% des auf diesen Anteil entfallenden Honorars anrechnen lassen muss. Diesen Anspruch verliert der Kläger jedoch, wenn er den Grund für die vorzeitige Vertragsbeendigung zu vertreten hat.

AGB-rechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Klausel bestehen nicht. Ihr wesentlicher Regelungsgehalt entspricht der damaligen Gesetzeslage mit § 649 BGB a.F. Soweit die Parteien eine pauschale Abgeltung der ersparten Aufwendungen vereinbart haben, belastet dies die beklagte Partei nicht, da ihr der Nachweis höherer ersparter Aufwendungen gestattet bleibt. Soweit der Kläger selbst durch den pauschalen Abzug belastet wird, kann er sich auf eine etwaige Unwirksamkeit als Verwender der Klausel nicht berufen.

Anders als das Landgericht ist der Senat jedoch davon überzeugt, dass der Kläger die vorzeitige Vertragsbeendigung zu vertreten hat, so dass ein Anspruch auf Vergütung der infolgedessen nicht mehr erbrachten Leitungen nach dieser Vereinbarung entfällt. Die verstorbene Ehefrau des Beklagten hatte bereits in ihrer Klageerwiderung geltend gemacht, dass unerwartete Baukostenüberschreitungen infolge fehlender Kostenkontrolle durch den Kläger und die Mängel der Bauausführung sie letztlich gezwungen hätten, mehrere Gewerke nicht mehr in Auftrag zu geben, weswegen der Bau zum Erliegen gekommen sei (Seiten 3/4 des Schriftsatzes vom 19.04.2007 = Bl. 26f I d.A.). Tatsächlich hat der Kläger vorliegend eine erhebliche Baukostenüberschreitung zu verantworten. Zwar hat sich die Behauptung der verstorbenen Beklagten, wonach sich die Parteien von Anfang an auf eine bestimmte Bausumme verständigt hätten, nach den insoweit zutreffenden Feststellungen des Landgerichts nicht erwiesen. Dies bedeutet indes nicht, dass der Kläger völlig frei von jeglichen Kostenbeschränkungen agieren und planen konnte. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung hat der Architekt immer – auch ohne Vereinbarung einer Kostenobergrenze – die Vorgaben des Bauherrn zu den Herstellungskosten des Bauwerks zu beachten. Vielmehr ist der Architekt im Rahmen eines Vollarchitekturvertrages sogar verpflichtet, derartige Vorstellungen des Bauherrn zu ermitteln und bei den weiteren Planungen zu berücksichtigen. Insbesondere beim privaten Auftraggeber, dessen wirtschaftliche Verhältnisse nicht offen liegen und der die ihm aufgrund seiner Bauvorstellungen entstehenden Kosten regelmäßig schlecht einschätzen kann, ist eine gründliche Aufklärung notwendig. Der Architekt verletzt regelmäßig seine Vertragspflichten, wenn er ohne verlässliche Kenntnis von den wirtschaftlichen Möglichkeiten des privaten Auftraggebers die Planung des Wohnhauses vornimmt (vgl. BGHZ 197, 93; BGH NJW-RR 2005, 318).

Vorstehend genannte Vertragspflichten hat der Kläger nicht erfüllt. Anstehende Kostenermittlungen in Form von Kostenberechnung und Kostenanschlag hat er nicht vorgenommen. Die einzige Aussage des Klägers, die sich während der Vertragslaufzeit zu den zu erwartenden Kosten feststellen lässt, ist die Angabe zu den anrechenbaren Baukosten, die dieser in der Honorarberechnung seiner ersten Abschlagsrechnung getroffen hatte. In Ermangelung anderer Anhaltspunkte bildete diese Summe von 1.155.000,- DM den von ihm zu beachtenden Kostenrahmen. Tatsächlich hatte der Kläger zu diesem Zeitpunkt bereits die Genehmigungsplanung abgeschlossen und wäre daher zu einer wesentlich genaueren Einschätzung der zu erwartenden Kosten in der Lage und nach dem Vertrag hierzu auch verpflichtet gewesen. In diesem Planungsstadium können von dem Architekten deutlich validere Kostenangaben erwartet werden; allenfalls ist noch ein Toleranzrahmen von 20 bis 25% zu akzeptieren (vgl. Werner, a.a.O., RN 2281 m.w.N.).

Soweit der Kläger mit seinem Schriftsatz vom 15.01.2021 nunmehr erstmalig in der Berufungsinstanz vorträgt, dass er die Ehefrau des Beklagten bereits zu Beginn des Vertragsverhältnisses auf deutlich höhere zu erwartende Baukosten hingewiesen habe und zum Beweis für diese Behauptung auch einen Zeugen benennt, ist dieses neue Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen. In erster Instanz war unstreitig, dass die Beklagte lediglich über die Information aus den Abschlagsrechnungen verfügte, wonach sich die zu erwartenden Baukosten auf 1.155.000,- DM beliefen. Dies war ein wesentliches Verteidigungsvorbringen der damaligen Beklagten. Damit hätte längst Anlass bestanden, einen erfolgten Hinweis auf zu erwartende höhere Baukosten vorzutragen und unter Beweis zu stellen. Das jetzige Vorbringen ist von dem Beklagten im Rahmen seiner Erwiderung vom 01.06.2021 auch noch einmal ausdrücklich bestritten worden.

Wieviel Baukosten für das Objekt tatsächlich angefallen sind, ist letztlich immer noch nicht geklärt, da mehrere bauausführende Unternehmen wegen Werklohnstreitigkeiten mit der Beklagten nicht mehr schlussabgerechnet haben und eine Kostenfeststellung wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertrages unterblieben ist. Im Rahmen der bereits angesprochenen Berechnungen im Gutachten vom 02.10.2014 hat die Sachverständige aber bereits Baukosten allein für das Objekt (ohne Berücksichtigung der Außenanlagen) i.H.v. 1.938.474,67 DM ermittelt, von denen 1.702.336,83 DM für die Ermittlung des Architektenhonorars anrechenbar wären. Dies bedeutet eine Kostenüberschreitung von 68 bzw. 47 Prozent. Dies liegt außerhalb der Toleranzgrenze, was auch unter Berücksichtigung des Umstandes gilt, dass die Baukosten sicherlich auch durch weitere von der Bauherrenschaft veranlasste Planungsänderungen und Sonderwünsche gegenüber dem ursprünglichen Planungsstand gestiegen sein dürften. Denn auch insoweit war der Kläger vertraglich verpflichtet, seine Auftraggeberin über die hiermit verbundenen Konsequenzen in Bezug auf die Gesamtkosten des Bauvorhabens aufzuklären.

f) Auch in Bezug auf das mit dem vierten Teil seiner Schlussrechnung geltend gemachte Honorar betreffend die Außenanlagen ist die Forderung des Klägers unbegründet und unterliegt seine Klage der Abweisung. Soweit das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung noch eine Vergütung für Leistungen des Klägers in diesem Zusammenhang i.H.v. insgesamt 8.721,59 Euro (3.660,16 + 4.861,43 Euro) zugesprochen hat, war diese Entscheidung auf die Berufung des Beklagten ebenfalls abzuändern. Wiederum hat der Kläger einen Honoraranspruch nicht schlüssig dargelegt.

(1) Dem Klagevorbringen lässt sich bereits nicht entnehmen, welche Leistungen der Kläger tatsächlich in Bezug auf die Außenanlagen erbracht hat, welchen Fertigstellungsgrad diese erreichten und inwieweit er diesbezüglich auch im Einzelnen beauftragt war. Auf entsprechende Mängel des Klagevorbringens hat bereits das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung aufmerksam gemacht, indem es ausführte, dass weder auf Grundlage des Vortrags der Parteien noch auf Grundlage des Sachverständigengutachtens Feststellungen möglich wären, ob der der Kläger überhaupt Leistungen in den Phasen 5 bis 9 erbracht habe. Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht nur eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zugesprochen und insoweit den vereinbarten Pauschalabzug von 40% berücksichtigt. Auch der Senat hat mit Beschluss vom 07.07.2020 unter I.6.1 darauf hingewiesen, dass das Hauptproblem hinsichtlich dieses Teils der Schlussrechnung darin bestünde, dass unklar und nicht hinreichend vorgetragen sei, was der Kläger in Bezug auf die Außenanlagen tatsächlich geleistet habe und womit er insoweit auch beauftragt gewesen sei. Diesbezüglich ist dem Kläger mit II.5. des Beschlusses ausdrücklich aufgegeben worden vorzutragen, womit er in Bezug auf die Außenanlagen im Einzelnen beauftragt gewesen sei, welche Leistungen er in diesem Zusammenhang erbracht habe und welchen Fertigstellungsgrad diese bei Beendigung des Vertragsverhältnisses aufwiesen. Diese Auflage ist eindeutig. Ihr ist der Kläger nicht nachgekommen. Anstelle – wie gefordert – zu seinen tatsächlich erbrachten Leistungen vorzutragen hat er in seinem Schriftsatz vom 15.01.2021 in drei knappen Absätzen beschrieben, welche Leistungen nicht erbracht wurden (Seite 10f des Schriftsatzes = Bl. 190f VII d.A.). Es ist offensichtlich, dass diese Ausführungen nicht genügen, die erteilte Auflage zu erfüllen.

Dabei soll nicht in Abrede gestellt werden, dass der Kläger mit Leistungen in Bezug auf die Gestaltung der Außenanlagen beauftragt war und er insoweit auch Leistungen erbracht hat. Wie der Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.11.2021 zutreffend ausführt, ergibt sich ein diesbezüglicher Auftrag bereits aus dem Vertrag vom 12.02.1997, mit dem die Parteien unter Ziffer 2.1.6 vereinbarten, dass der Kläger als sonstige Leistung auch die “Planung und Gestaltung der Außenanlagen” erbringen sollte. Gegenteiliges ist auch von den Beklagten nicht behauptet worden. Dies bedeutet indes nicht, dass damit auch schon der Umfang des klägerischen Auftrages hinreichend vorgetragen wäre. Vielmehr bedarf ein derart offener Planungsauftrag notwendig der Konkretisierung, die regelmäßig dadurch erfolgt, dass sich Architekt und Auftraggeber in den ersten beiden Leistungsphasen auf ein Entwurfskonzept verständigen, in dessen Grenzen sodann die Planungen fortzuschreiben sind. Keinesfalls ermöglicht ein derart offener Planungsauftrag es dem Architekten, durch eine erste ambitionierte Planungsleistung einseitig den Auftragsumfang und damit die Grundlagen seines Honoraranspruches zu bestimmen. Erforderlich bleibt, dass ein entsprechendes Planungskonzept auch die Billigung des Auftraggebers gefunden hat. Es obliegt dabei dem Architekten, der seinen Honoraranspruch geltend macht, dazulegen, auf welchen konkreten Leistungsumfang sich die Parteien verständigt haben.

Konkreter Sachvortrag des Klägers hierzu fehlt. Im Gegenteil hatte der Kläger bereits mit seiner Replik auf die Klageerwiderung selber vorgetragen, dass bei der Beauftragung der Gartenbaufirma GG nur ein Teil der ursprünglichen Gartenplanung übernommen worden sei. Auch die technischen Lösungen betreffend die Wasserbecken seien komplett geändert worden (Seite 11 des Schriftsatzes vom 18.06.2007 = Bl. 46I d.A.). Zuvor hatte die Beklagte schon in ihrer Klageerwiderung bestritten, eine Wasserbeckentechnik beauftragt zu haben. Eine Billigung des Planungsentwurfs des Klägers durch die Beklagte kommt in diesem wechselseitigen Parteivorbringen nicht zum Ausdruck.

Auch die Sachverständige konnte lediglich feststellen, dass der Kläger in Bezug auf die gesamte Gartenplanung lediglich Leistungen der Vorplanung erbracht habe. In ihrem Ergänzungsgutachten vom 29.09.2015 führte sie aus, dass der im Fach 22 des Anlagenordners 1 abgelegte Gartenplan dem Planungsinhalt nach der Leistungsphase 2 zuzurechnen sei. Weitere Leistungen des Klägers im Rahmen der Entwurfs- und Ausführungsplanung der Gartenanlagen ließen sich nicht feststellen. Die Planungstätigkeiten des Klägers in diesem Bereich beschränkten sich hiernach vielmehr auf die baulichen Anlagen, wie Gartenmauern sowie jeweils ein Pflanz- und Wasserbecken, für die auch ein Bauantrag gestellt worden war (S. 22 d. Erg-GA).

Vor diesem Hintergrund vermag der Senat eine Berechtigung des Klägers, seinem Honoraranspruch auch die Kosten der Gartengestaltung und Wassertechnik zugrundezulegen, die mit veranschlagten Kosten von insgesamt 165.640,- DM (Kostenpositionen 5.8.2 und 5.2.8) gut die Hälfte der vom Kläger in seinem Kostenanschlag “Kostenverfolgung Gartenanlage” angesetzten Kosten ausmachen, nicht zu erkennen.

(2) Dies bedeutet nicht, dass der Kläger keinen Honoraranspruch für Leistungen betreffend die Außenanlagen hätte. Wie bereits im Hinweisbeschluss vom 07.07.2020 ausgeführt wurde, ist unzweifelhaft, dass der Kläger in diesem Bereich Leistungen erbrachte, namentlich bezogen auf die baulichen Anlagen. Insoweit ist, anders als es das Landgericht seiner Entscheidung zugrundelegte, auch davon auszugehen, dass der Kläger bis in die Phase der Bauaufsicht hinein Leistungen erbrachte und hiermit auch beauftragt war. Seiner Klage bleibt allerdings auch insoweit der Erfolg versagt, da der Kläger wiederum die anrechenbaren Kosten nicht entsprechend den Anforderungen von § 10 Abs. 2 HOAI (1996) ermittelt hat, so dass es auch insoweit an einer schlüssigen Darlegung dieser für seinen Honoraranspruch wesentlichen Tatsachengrundlage fehlt.

Auch hierauf ist der Kläger mit Beschluss vom 07.07.2020 unter I.6.2 hingewiesen worden. Ihm wurde zudem mit den Auflagen unter II.7. und II.8. des Beschlusses ausdrücklich aufgegeben, die notwendigen Kostenermittlungen in Form einer Kostenberechnung für die Leistungsphasen 1 bis 4 bzw. in Form eines Kostenanschlages für die Leistungsphasen 5 bis 8 zu erstellen und vorzutragen. Hierzu hat der Kläger mit Schriftsatz vom 07.12.2020 eine weitere mit “Kostenverfolgung Gartenanlage” betitelte Tabelle vorgelegt, in welcher erneut in vier Spalten die vier Kostenermittlungsarten nach § 10 Abs. 2 HOAI (1996) nebeneinander aufgeführt werden.

Vergleichbar der entsprechenden Darstellung beim Gebäude handelt es sich jedoch auch bei dieser Kostenberechnung lediglich um eine Auflistung einzelner Pauschalbeträge, die in der Summe zu einem Wert von 391.271,69 DM führen. Lediglich für die Kostenposition 5.1.1 weist die Kostenberechnung mit 7.271,69 DM einen individuell ermittelten Wert aus, dessen Grundlagen allerdings auch nicht näher dargelegt werden. Vielmehr folgt aus dem in Bezug genommenen Fach 34 des Anlagenordners 2, dass der Kläger diesen Wert anhand zweier Rechnungen und einem Angebot der Fa. HH für Malerarbeiten ermittelt hatte, was wiederum nicht den Anforderungen der DIN 276 (1981) genügt, wonach die Kostenberechnung anhand der aus der Entwurfsplanung ermittelten Bedarfsangaben zu ermitteln ist. Eine diesen Anforderungen genügende Kostenberechnung hat der Kläger – anders als beim Gebäude der Fall – für die Gartenanlage nicht vorgelegt, so dass sich hier die anrechenbaren Kosten auch nicht auf ein entsprechendes Hilfsvorbringen des Kläger ermitteln lassen.

Hinsichtlich des in der Tabelle enthaltenen Kostenanschlages gilt auch hier – vergleichbar den vorstehenden Ausführungen unter 2.d) zur entsprechenden Darstellung für das Gebäude -, dass nähere Erläuterungen dieser Beträge fehlen, der Kläger vielmehr als Grundlage für seine Kostenermittlung auf seine bereits vorgelegte Anlage F2 und der dieser zugrundeliegenden Unterlagen aus dem Anlagenordner 2 verweist, welche der Sachverständigen bereits vorgelegen haben und auf deren Grundlage sich die anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 5 bis 8 nicht in zulässiger Weise ermitteln ließen. Auch die Anlage F 2 sowie die ihr zugrundeliegenden Unterlagen aus dem Anlagenordner 2 hatte die Sachverständige bereits als unzulässige Mischung von Schlussrechnungen, Angeboten und eigenen Schätzungen kritisiert. Die abgewandelte Darstellung des Kostenanschlages in der vorgelegten Tabelle “Kostenverfolgung Gartenanlage” leidet daher weiterhin an dem von der Sachverständigen bereits im Rahmen der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme aufgezeigten Grundmangel und genügt nicht den Anforderungen an einen Kostenanschlag, der anhand der Angebotspreise bzw. -soweit diese nicht vorliegen – anhand einer aus der Planung abgeleiteten Schätzung zu erstellen ist.

Auch in diesem Punkte teilt der Senat diese Wertung der Sachverständigen. Die ersten vier Beträge in dem neu dargestellten Kostenanschlag entsprechen denjenigen der Anlage F2 (67.369,91 DM, 10.000,- DM, 2.798,- DM und 16.980,- DM). Nähere Grundlagen hierfür werden weder im Schriftsatz vom 07.12.2020 noch in den Anlagen selbst benannt. Erst im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.11.2021 trägt der Kläger hierzu näher vor (Seite 9 des Schriftsatzes = Bl. 95 VIII d.A.). Bei dem Betrag i.H.v. 67.369,91 DM soll es sich danach um einen Angebotspreis handeln. Vorgelegt wird ein solches Angebot allerdings nicht. Welches Gewerk hier überhaupt angesetzt wird, wird ebenfalls nicht vorgetragen. Nur aus der Anlage F2 folgt insoweit, dass es sich wohl um die Rohbauarbeiten der Fa. DD handelt. Eine nähere Aufschlüsselung nach einzelnen Leistungspositionen oder zumindest nach einzelnen Objekten (nördliche bzw. südliche Gartenmauer, Pflanzbecken) fehlt. Bei den mit 10.000,- DM angesetzten Leistungen sollen laut den Angaben im Schriftsatz vom 09.11.2021 überhaupt keine Ausschreibungen erfolgt sein. Ein Vortrag, um was für Leistungen es sich überhaupt handelt, fehlt. Lediglich die Anlage F2 enthält den Hinweis, dass es sich um Aluminiumarbeiten handelt. Bestandteil soll danach aber auch ein Innenbalkon sein, der aber nicht zu den Außenanlagen gehört. In Ermangelung von Angeboten wäre es geboten gewesen, eine Schätzung anhand der aus der Planung hergeleiteten Massen vorzunehmen. Anstelle dessen wurde nur ein Pauschalbetrag von 10.000,- DM angesetzt. Auch die Grundlagen für die angesetzten Kosten für die weiteren Metallbauarbeiten der Fa. FF (2.798,- und 16.980,- DM) wurden zunächst nicht benannt. Erst mit dem nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 09.11.2021 hat der Kläger vorgetragen, dass es sich um Ausschreibungsbeträge handeln soll, ohne allerdings entsprechende Angebote oder zumindest von dem Kläger erstellte Preisspiegel vorzulegen. Bei den Putzarbeiten der Fa. JJ hat der Kläger wiederum den Rechnungsbetrag zugrunde gelegt. Die Aussage im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.11.2021 hierzu, dass Angebot und Rechnung identisch ausfielen, trifft nicht zu. Im Fach 32 des Anlagenordners 2 ist das Angebot vom 28.06.1999 enthalten. Angeboten wird lediglich ein Einheitspreis von 45,60 DM/m². Mengen werden nicht genannt und wären aus der Planung herzuleiten gewesen. Weitere Positionen der späteren Rechnung, wie Dehnungsfugen und Eckprofile wurden nicht angeboten. Die angesetzten Kosten der Fa. KK i.H.v. 43.000,- DM beruhen tatsächlich auf einem entsprechenden Festpreisangebot vom 06.09.2000 (Fach 33 des Anlagenordners 2), beinhalten allerdings auch Arbeiten an der Garage und damit Kosten, die beim Gebäude zu berücksichtigen sind. Gleiches gilt für die Kosten der Fa. LL (Fach 5 des Anlagenordners), mit denen Abdichtungsarbeiten für ein Flachdach angeboten werden. Unter Position 5.1.9 werden unter Bezugnahme auf das Fach 35 des Anlagenordners 2 weitere 2.500,- DM für Edelstahlarbeiten angesetzt. Die angesetzten Kosten wurden geschätzt, die Schätzungsgrundlagen jedoch nicht mitgeteilt. Soweit für die Malerarbeiten auch beim Kostenanschlag ein Betrag von 7.271,69 DM angesetzt wurde, ist schon zu dem entsprechenden Ansatz in der Kostenberechnung ausgeführt worden, dass der Kläger auch insoweit wieder Beträge aus Rechnungen und einem Angebot unzulässig vermengt hat.

g) Soweit der Kläger mit dem 5. Teil seiner Schlussrechnung die Bezahlung weiterer 15.000,- DM (brutto) für die Erstellung eines Modells fordert, folgt ein entsprechender Anspruch grundsätzlich aus der gesonderten Vergütungsabrede unter Ziffer 4.3 des Vertrages vom 12.02.1997. Entscheidend für die Fälligkeit der Vergütung ist, ob diese besondere Leistung des Klägers auch von der Bauherrin abgenommen worden ist, da sich das Modell gegenwärtig unstreitig nicht mehr in einem abnahmefähigen Zustand befindet. Der Kläger hat hierzu mit Schriftsatz vom 15.01.2021 vorgetragen, dass die Beklagte das Modell gegenüber der Fa. GG benutzt habe, um hieran die Gartenplanung vornehmen zu lassen. Der Beklagte hat dieses Vorbringen mit seiner Erwiderung vom 01.06.2021 nicht bestritten, sondern lediglich die Ansicht vertreten, dass sich aus dem vorgelegten Schreiben an die Fa. GG keine Billigungserklärung ergebe. Tatsächlich dürfte in einer entsprechenden Verwendung des Modells jedoch grundsätzlich eine zumindest konkludent zum Ausdruck gebrachte Billigung der Bauherrin zu sehen sein, zumal es gerade dem vorgesehenen Verwendungszweck des Modells entsprach, eine Visualisierung des Objektes als Grundlage für weitere Planungen während der Ausführungsphase zu ermöglichen. Seinen entsprechend schlüssigen Vortrag hat der Kläger allerdings selber wieder mit seinen Ausführungen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.11.2021 infrage gestellt, mit dem er ausführte, dass die Gartengestaltung anhand eines anderen Modells im Maßstab 1:50 geplant worden sei (Seite 5 des Schriftsatzes = Bl. 91 VIII d.A.). Letztlich kann die Frage, ob eine fälligkeitsbegründende (Teil-)Abnahme erfolgte, dahinstehen, da auch bei Bejahung ein entsprechender Honoraranspruch i.H.v. umgerechnet 7.669,38 Euro durch die unstreitig erfolgten Abschlagszahlungen der beklagten Partei bereits erfüllt wäre.

h) Gleiches gilt für die ebenfalls noch streitbefangene Forderung aus dem 5. Teil der Schlussrechnung, mit welcher der Kläger die Zahlung von weiteren 7.000,- DM (brutto) für die Umplanung des Autoaufzuges begehrt. Die Beweisaufnahme zu der von dem Kläger behaupteten Absprache mit dem Beklagten, wonach ein entsprechender Betrag der ausführenden Firma in Rechnung gestellt bzw. von ihrer Werklohnforderung abgezogen werden sollte, ist unvollständig geblieben, weil ein vom Kläger hierfür benannter Zeuge nicht vernommen wurde. Einer Wiederholung der Beweisaufnahme in zweiter Instanz bedarf es gleichwohl nicht, da auch im Falle des Nachweises einer derartigen Abrede ein hieraus folgender Honoraranspruch des Klägers i.H.v. umgerechnet 3.579,04 Euro durch die bereits erfolgten Abschlagszahlungen der beklagten Partei abgegolten wäre.

i) Soweit der Kläger schließlich mit dem 5. Teil seiner Schlussrechnung noch die Zahlung eines Honorars von netto 28.016,39 Euro für das Erstellen einer Schlussrechnung der Rohbaufirma fordert, damit diese im Abrechnungsstreit mit diesem Unternehmen Verwendung finden konnte, hat bereits das Landgericht einen entsprechenden Vergütungsanspruch des Klägers in der angefochtenen Entscheidung zutreffend mangels Nachweis einer Auftragserteilung verneint. Dem hiergegen gerichteten Einwand der Berufung, wonach sich ein entsprechender Auftrag aus dem Schreiben des Beklagten vom 14.08.2000 (Bl. 17 V d.A.) ergebe, kann nicht gefolgt werden. Zwar sollte der Kläger hiernach eine eigene Massenaufstellung fertigen. Hierin liegt aber kein Auftrag, eine eigene Schlussrechnung anstelle des ausführenden Unternehmens gemäß § 14 Nr. 4 VOB/B (1996) zu erstellen, was sicherlich eine besondere Leistung des Architekten darstellen würde, die auch gesondert zu vergüten wäre. Die Fertigung einer eigenen Massenaufstellung ist dagegen eine von der Gesamtvergütung abgegoltene Grundleistung, die der Architekt – wie bereits ausgeführt – schon in Leistungsphase 6 geschuldet hätte. Sie ist notwendige Voraussetzung zur Erfüllung weiterer Grundleistungen, namentlich der Verpflichtung in Leistungsphase 8, die vom Unternehmer gestellte Schlussrechnung auf sachliche Richtigkeit zu überprüfen. Die Erstellung einer eigenen Schlussrechnung hatte die Beklagte dagegen mit Schreiben vom 31.08.2000 (Bl. 97 IV) eindeutig abgelehnt.

3. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung sind weitere Schriftsätze des Klägers eingegangen. Namentlich mit den Schriftsätzen vom 09.11.2021 und vom 03.12.2021 hat sich der Kläger auch zur Sache weiter eingelassen. Das Gericht hat geprüft, ob dieser Vortrag nach § 283 ZPO zu berücksichtigen ist oder nach §§ 296a, 156 ZPO Anlass gibt, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Eine Berücksichtigung nach § 283 ZPO bedarf es nicht. Zwar war dem Kläger Schriftsatznachlass gewährt worden. Dieser bezog sich jedoch nur auf den vorangegangenen Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 19.10.2021. Dieser Schriftsatz verhält sich jedoch nur zu den zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen des Beklagten, die vorliegend nicht entscheidungserheblich geworden sind. Insoweit bedarf es auch keiner Berücksichtigung der in dem Schriftsatz vom 09.11.2021 hierzu enthaltenen Erwiderungen des Klägers. Dies gilt unabhängig davon, dass der Kläger mit dem vorgenannten Schriftsatz auch die ihm nachgelassene Frist nicht eingehalten hat. Die weiteren Ausführungen des Klägers in diesem Schriftsatz zum Ergebnis der mündlichen Verhandlung bzw. zu den Gegenständen des vorangegangenen Hinweisbeschlusses vom 07.07.2020 waren dagegen vom Schriftsatznachlass nicht umfasst, so dass diese Ausführungen ohnehin nicht nach § 283 ZPO hätten Berücksichtigung finden können (vgl. BGH WM 1992, 854).

Auch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach §§ 296, 156 ZPO ist nicht geboten. Eine Gehörsverletzung des Klägers lässt sich nicht feststellen. Vielmehr hat der Senat mit dem Beschluss vom 07.07.2020 umfassend auf die weiterhin noch bestehenden Schlüssigkeitsmängel des Klagevorbringens hingewiesen, die der Kläger auch innerhalb der ihm großzügig eingeräumten Frist von 6 Monaten nicht beseitigt hat. Dabei hatte bereits die Sachverständige im Rahmen ihrer in erster Instanz erstellten Gutachten immer wieder auf die Mängel der Abrechnung des Klägers aufmerksam gemacht und schon dort eindeutige Hinweise erteilt, wie diese zu beseitigen sind. Weitere Hinweise des Senats hätten lediglich in einer Wiederholung dieser bereits hinlänglich erteilten Hinweise bestehen können, was dem Kläger ersichtlich nicht weitergeholfen hätte (vgl. BGH NJW 2008, 2036).

Missverständnisse des anwaltlich vertretenen Klägers, die durch zusätzliche Hinweise hätten ausgeräumt werden können, werden auch durch seine nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze nicht aufgezeigt. Sie bestätigen vielmehr, dass der Kläger die Hinweise des Gerichts vom 07.07.2020 durchaus zutreffend aufgenommen hat. So führt er etwa auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 09.11.2021 aus, dass der Senat in dem Hinweisbeschluss zwar von einem Auftrag für die Außenanlagen ausgegangen sei; diesem aber nicht gegenwärtig gewesen sei, in welchem Umfang dieser Auftrag bestanden habe (Bl. 93 VIII d.A.). Genau dieses umschreibt das Problem, so dass unerklärlich bleibt, weshalb der Kläger in seinem Schriftsatz vom 15.01.2021 mit keinem Wort hierauf eingegangen ist und selbst im Schriftsatz vom 09.11.2021 Ausführungen dazu unterlässt, die verdeutlichen würden, womit er seines Erachtens in Bezug auf die Arbeiten der Fa. GG selber beauftragt gewesen sei. Auch die weiteren Ausführungen im Schriftsatz vom 09.11.2021, mit denen der Kläger – erstmalig – näher zu seinen bislang lediglich in Tabellenform vorgelegten Kostenermittlungen vorträgt, zeigen, dass ihm durchaus bewusst ist, dass er die anrechenbaren Kosten im Kostenanschlag nicht auf Grundlage der Rechnungsbeträge ermitteln darf, sondern er auf die Angebotspreise, notfalls auf Schätzungen zurückgreifen muss. Auch hier bleibt unerklärlich, warum der Kläger seine Kostenermittlungen gleichwohl weiterhin auf die von der Sachverständigen immer wieder als unzureichend kritisierten Unterlagen stützt, die neben Angeboten im großen Umfang auch Rechnungen beinhalten sowie Schätzungen, deren Grundlagen völlig im Unklaren bleiben.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht.

vorgestellt von Thomas Ax

Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ist der Unternehmer auch bei einem BGB-Bauvertrag verpflichtet, die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil, Rn. 31 m.w.N.). Anerkannte Regeln der Technik sind diejenigen technischen Regeln für den Entwurf und die Ausführung baulicher Anlagen, die in der technischen Wissenschaft als theoretisch richtig erkannt sind und feststehen sowie insbesondere in dem Kreise der für die Anwendung der betreffenden Regeln maßgeblichen, nach dem neuesten Erkenntnisstand vorgebildeten Techniker durchweg und aufgrund fortdauernder praktischer Erfahrung als technisch geeignet, angemessen und notwendig anerkannt sind (vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 18. Auflage, § 4 Abs. 2 Rn. 48). Darunter fallen alle überbetrieblichen technischen Normen, zu denen insbesondere die DIN-Normen, die Einheitlichen Technischen Baubestimmungen des Instituts für Bautechnik, die Richtlinien des VDI, die Flachdachrichtlinien und auch mündlich überlieferte technische Regeln (vgl. BGH NJW-RR 1995, 472). Die jeweils maßgeblichen anerkannten Regeln der Technik sind für jeden Einzelfall zu bestimmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die anerkannten Regeln der Technik zwar in der Regel durch die technischen Regelwerke konkretisiert werden (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn 32). Dabei handelt es sich aber nicht um Rechtsnormen, sondern nur um technische Regelungen mit Empfehlungscharakter (vgl. Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel-von Hay-Habermann, VOB/B, 4. Auflage 2016, § 13 Rn. 63 m.w.N.). Oberster Prüfungsmaßstab bleiben deshalb die anerkannten Regeln der Technik, unabhängig von der formellen Geltung einschlägiger technischer Regelwerke. Auch können die technischen Regelwerke, wie insbesondere die DIN-Normen, ausgelegt werden, um im Einzelfall die anerkannten Regeln der Technik zu bestimmen. Dabei kann sich das Gericht der Hilfe eines Sachverständigen bedienen, muss dessen Auslegung aber selbständig nachvollziehen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 33 m.w.N.). Nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik ist bei der Ausführung eines Tiefgaragenbodens ein Oberflächenschutzsystem aufzubringen. Anderenfalls ist die Leistung mangelhaft, auch wenn keine DIN-Norm direkt einschlägig ist.

OLG Frankfurt, Urteil vom 20.11.2019 – 29 U 134/16
vorhergehend:
LG Frankfurt/Main, 26.01.2016 – 2-20 O 359/14
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 09.03.2022 – VII ZR 263/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt einen Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln in einer Tiefgarage.

Der Beklagte errichtete die Wohnungseigentumsanlage “Straße1” in Stadt1. Das Bauwerk wurde am 26. Juli 2004 abgenommen. Nachdem sich in der Tiefgarage Feuchtigkeitsschäden gezeigt hatten und die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft diese hatte begutachten lassen, forderte sie den Beklagten mit Schreiben vom 26. Mai 2009 zur Mangelbeseitigung auf. Daraufhin beseitigte der Beklagte einige der gerügten Mängel.

Die Klägerin hat hinsichtlich der restlichen gerügten Mängel vor dem Landgericht Frankfurt am Main ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, Az.: …/10. Der Sachverständige A hat unter dem 30. August 2011 sein schriftliches Gutachten nebst schriftlichen Ergänzungen vom 30. April 2012, 24. April 2013 und 14. Oktober 2013 vorgelegt.

Danach erkannte der Beklagte weitere Mängel an. Hinsichtlich des Mangels Nr. 5 aus dem Gutachten des Sachverständigen A bot der Beklagte an, den in der Doppeldecke vorhandenen Pilzbefall einzukoffern.

Die Parteien streiten in der Berufung nur noch um die Mängel Nr. 3 und 5 aus dem gerichtlichen Sachverständigengutachten.

Die Klägerin hat behauptet, dass der Aufbau des Tiefgaragenbodens und seiner Entwässerung nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche (Mangel Nr. 3 des Gutachtens aus dem selbständigen Beweisverfahren). Zur Beseitigung dieses Mangels müsse insbesondere ein Oberflächenschutzsystem auf den Boden der Tiefgarage aufgebracht werden. Die Kosten für die Beseitigung dieses Mangels beliefen sich gemäß den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen auf insgesamt 96.985,- Euro brutto.

Ferner sei die Ausführung der Deckenkonstruktion als Doppeldecke mangelhaft (Mangel Nr. 5 des Gutachtens aus dem selbständigen Beweisverfahren). Dabei handele es sich um eine öffentlich-rechtlich rechtswidrige Konstruktion, so dass eine Nachtragsbaugenehmigung eingeholt werden müsse. Dafür fielen Kosten von 1.000,- Euro an. Ferner müsse die Revisionierbarkeit des Hohlraums hergestellt werden, wofür weitere 350,- Euro anzusetzen seien. Schließlich müssten für die Untersuchung des im Hohlraum vorhandenen Pilzbefalls und für die sich daraus ergebenden Mangelbeseitigungsarbeiten weitere 5.500,- Euro veranschlagt werden.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass sich die Notwendigkeit des Einbaus eines Oberflächenschutzsystems aus der DIN 1045, Fassung 2001, ergebe.

Sie hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu Händen des sie vertretenden Hausverwalters, Herrn B, als Inhaber der Fa. B1 Hausverwaltung, Straße2, Stadt2 einen Betrag von EUR 109.420,50 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als Kostenvorschuss für die Mangelbeseitigung zu zahlen,

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, über die Anforderung des Vorschusses zur Mangelbeseitigung gemäß Antrag zu 1.) hinaus, sämtliche weitere Kosten, die für die Mängelbeseitigung aufgewendet werden müssen, an die Klägerin zu zahlen,

3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden, Kosten und Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Mangelbeseitigung und deren Durchsetzung entstehen, zu ersetzen bzw. zu zahlen,

4. den Beklagten zu verurteilen, die Kosten des vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens, Az. …/10, in Bezug auf die Mängelpositionen 3, 5 und 11 des Beweisbeschlusses vom 28.08.2010 zu tragen,

5. den Beklagten zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von EUR 4.847,85 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu Händen des sie vertretenden Hausverwalters, B, als Inhaber der Fa. B1 Hausverwaltung, Straße2, Stadt2, zu zahlen,

6. festzustellen, dass der Beklagte aufgrund des Ausgangs des selbständigen Beweisverfahrens vor dem LG Frankfurt, Az. …/10, verpflichtet ist, die Mängelbeseitigung in Bezug auf die von ihm anerkannten Mängelpositionen 1, 4, 8, 10, 12 des Beweisbeschlusses vom 28.06.2010 vorzunehmen,

7. den Beklagten zu verurteilen, einen Betrag von EUR 32.281,75 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu Händen des sie vertretenden Hausverwalters, Herrn B, als Inhaber der Fa. B1 Hausverwaltung, Straße2, Stadt2, zu zahlen,

8. den Beklagten zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von EUR 3.089 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu Händen des sie vertretenden Hausverwalters, Herrn B, als Inhaber der Fa. B1 Hausverwaltung, Straße2, Stadt2, zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Ansicht gewesen, dass die DIN 1045 in Fassung von 2001 nicht einschlägig sei. Dort werde ein Oberflächenschutzsystem nur dann für erforderlich gehalten, wenn es sich um ein direkt befahrbares Parkdeck handele. Dies sei hier nicht der Fall, da der Betonboden der Tiefgarage unstreitig mit Pflastersteinen belegt worden sei. Auch sei für die ausgeführte Deckenkonstruktion die Einholung einer Nachtragsbaugenehmigung nicht vorgeschrieben. Die Mangelbeseitigung wegen des Pilzbefalls in dem Hohlraum könne die Klägerin nicht mehr verlangen, nachdem sie sein Angebot, diesen einzukoffern, abgelehnt habe.

Das Landgericht Frankfurt am Main hat der Klage in der Hauptsache in Höhe von 104.720,- Euro stattgegeben. Ferner hat es festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, alle weiteren Kosten, die für die Mängelbeseitigung aufgewendet werden müssen, sowie sämtliche Schäden, Kosten und Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Mangelbeseitigung und deren Durchsetzung entstehen, zu zahlen bzw. zu ersetzen hat. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das Werk des Beklagten teilweise mangelhaft sei. Dabei handele es sich um die Mängel Nr. 3 und 5 des im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens. In der Tiefgarage hätte nach der DIN 1045 ein Oberflächenschutzsystem aufgebracht werden müssen. Anderenfalls könne Chlorid haltiges Wasser, das von den Fahrzeugen in die Tiefagarage mitgeschleppt werde, durch die Fugen des Pflasters an die Betonbodenplatte gelangen. Wegen der ausgeführten Doppeldecke müsse eine Nachtragsbaugenehmigung eingeholt werden. Auch müsse der dort vorhandene Pilzbefall untersucht und danach geeignete Mangelbeseitigungsarbeiten durchgeführt werden. Die Klägerin habe sich nicht auf das Angebot des Beklagten, den Pilzbefall einzukoffern, einlassen müssen, da damit die endgültige Mangelbeseitigung nicht gewährleistet sei. Die Errichtung einer revisionsfähigen Deckenkonstruktion sei nach den Angaben des Sachverständigen in seinem dritten Ergänzungsgutachten nicht erforderlich.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in dem landgerichtlichen Urteil Bezug genommen, soweit ihnen nicht die Feststellungen in dem Berufungsurteil entgegenstehen, § 540 Abs. 1 ZPO.

Gegen das dem Beklagten am 29. Februar 2016 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung. Der Beklagte hat am 21. März 2016 Berufung eingelegt und diese am 27. April 2016 begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags begehrt der Beklagte mit der Berufung die Abweisung der Klage.

Er ist der Ansicht, der Sachverständige habe bereits auf die falsche Fassung der DIN 1045 abgestellt. Denn bei der DIN 1045, Fassung 1988, sei eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2004 vorgesehen gewesen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, welche Fassung der DIN anzuwenden sei, sei die Erteilung der Baugenehmigung am 13. April 2003. Insofern habe der Beklagte zu Recht diese DIN in der Fassung von 1988 anwenden dürfen. Darin sei unstreitig ein Oberflächenschutzsystem nicht vorgesehen. Zum könne die DIN, selbst wenn die Fassung von 2001 zugrunde zu legen sei, nicht einfach entsprechend auf den vorliegenden Fall angewendet werden. Auch sei weder der Sachverständige noch das Gericht befugt, eine DIN auszulegen.

Schließlich sei gegenüber den Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren einzuwenden, dass dieser überhaupt nicht untersucht habe, ob tatsächlich Schleppwasser bis zur Betonschicht vordringen könne. Dabei hätte der Sachverständige berücksichtigen müssen, dass es sich nur um eine kleine Tiefgarage handele, und dass in dem Tiefgaragenboden Entwässerungsgullys mit dem erforderlichen Gefälle eingebaut worden seien. Im Übrigen könne auch mit einem Oberflächenschutzsystem nicht ausgeschlossen werden, dass Wasser bis zu dem Betonboden eindringe. Die für den Einbau eines Oberflächenschutzsystems angesetzten Kosten von fast 100.000,- Euro seien deshalb unverhältnismäßig.

Der Beklagte ist zudem der Auffassung, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass für die ausgeführte Doppeldecke eine Nachtragsbaugenehmigung eingeholt werden müsste. Der Beklagte habe durch Vorlage der Anlage AG 2 nachgewiesen, dass das Bauamt einen förmlichen Antrag gar nicht für erforderlich halte. Jedenfalls liege kein baurechtswidriger Zustand vor. Auch habe das Landgericht unbegründet angenommen, dass nochmals eine Schimmelpilzuntersuchung durchgeführt werden müsse. Denn eine solche sei bereits im selbständigen Beweisverfahren durchgeführt worden. Zudem entspreche der Vorschlag des Beklagten, den Schimmel abzuschotten, um die Revisionierbarkeit der Abwasserrohre zu erhalten, genau den vom Sachverständigen für erforderlich gehaltenen Mangelbeseitigungsarbeiten.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, verkündet am 24.02.2016 und zugestellt am 29.02.2016, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Der Senat hat am 27. Dezember 2016 entschieden, dass der Beklagte unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung verurteilt wird, an die Klägerin 103.530,- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Januar 2015 zu zahlen. Die Klage und die Berufung im Übrigen hat der Senat abgewiesen. Auf die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat der Bundesgerichtshof diese Entscheidung mit Beschluss vom 6. März 2019, Az.: VII ZR 303/16, im Kostenpunkt und soweit der Beklagte zur Zahlung von 96.985,- Euro verurteilt wurde aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden.

In der Sache ist sie aber nur in geringem Umfang begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von 1.000,- Euro netto als Vorschuss für die Einholung einer Nachtragsbaugenehmigung zu. Ansonsten beruht die angefochtene Entscheidung weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.

1. Die Klägerin kann trotz des Wegfalls der Position “Pilzuntersuchung” den vom Landgericht zugesprochenen Betrag von 5.500,- Euro netto, mithin 6.545,- Euro brutto für die Mangelbeseitigung im Bereich der Doppeldecke beanspruchen. Diesen Teil der Entscheidung des Senats vom 4. November 2016 hat der Beklagte mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde ausdrücklich nicht angegriffen, so dass dieser rechtskräftig ist.

2. Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin für die Mängelbeseitigung am Tiefgaragenboden einen Kostenvorschuss von 96.985,- Euro brutto gemäß § 637 Abs. 3 BGB beanspruchen kann. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass insgesamt schätzungsweise ein Betrag von 81.500,- Euro netto für die Beseitigung der Mängel am Tiefgaragenboden aufgewendet werden müsse.

Die Ausführung des Tiefgaragenbodens im streitgegenständlichen Mehrfamilienhaus ist auch gemäß § 633 BGB mangelhaft. Bei dem Tiefgaragenboden ist ein Oberflächenschutzsystem nicht aufgebracht worden. Nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik wäre ein solches System aber erforderlich gewesen.

Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ist der Unternehmer auch bei einem BGB-Bauvertrag verpflichtet, die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil, Rn. 31 m.w.N.). Anerkannte Regeln der Technik sind diejenigen technischen Regeln für den Entwurf und die Ausführung baulicher Anlagen, die in der technischen Wissenschaft als theoretisch richtig erkannt sind und feststehen sowie insbesondere in dem Kreise der für die Anwendung der betreffenden Regeln maßgeblichen, nach dem neuesten Erkenntnisstand vorgebildeten Techniker durchweg und aufgrund fortdauernder praktischer Erfahrung als technisch geeignet, angemessen und notwendig anerkannt sind (vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 18. Auflage, § 4 Abs. 2 Rn. 48). Darunter fallen alle überbetrieblichen technischen Normen, zu denen insbesondere die DIN-Normen, die Einheitlichen Technischen Baubestimmungen des Instituts für Bautechnik, die Richtlinien des VDI, die Flachdachrichtlinien und auch mündlich überlieferte technische Regeln (vgl. BGH NJW-RR 1995, 472).

Die jeweils maßgeblichen anerkannten Regeln der Technik sind für jeden Einzelfall zu bestimmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die anerkannten Regeln der Technik zwar in der Regel durch die technischen Regelwerke konkretisiert werden (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn 32). Dabei handelt es sich aber nicht um Rechtsnormen, sondern nur um technische Regelungen mit Empfehlungscharakter (vgl. Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel-von Hay-Habermann, VOB/B, 4. Auflage 2016, § 13 Rn. 63 m.w.N.). Oberster Prüfungsmaßstab bleiben deshalb die anerkannten Regeln der Technik, unabhängig von der formellen Geltung einschlägiger technischer Regelwerke. Auch können die technischen Regelwerke, wie insbesondere die DIN-Normen, ausgelegt werden, um im Einzelfall die anerkannten Regeln der Technik zu bestimmen. Dabei kann sich das Gericht der Hilfe eines Sachverständigen bedienen, muss dessen Auslegung aber selbständig nachvollziehen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 33 m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben schuldete der Beklagte im vorliegenden Fall den Einbau eines Oberflächenschutzsystems in die Tiefgarage der Beklagten. Dies ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung der DIN 1045 in der Fassung von 2001.

Der von dem Beklagten errichtete Tiefgaragenboden war nicht bereits deshalb als mangelhaft anzusehen, weil er als oberste Schicht einen Pflasterbelag aufweist. Hierzu hat der Sachverständige in seinem Gutachten auf Seite 43 eindeutig festgestellt, dass der Einbau eines Pflasters in einer Tiefgarage eine technisch grundsätzlich mögliche Ausführung darstellt. Er hat allerdings darauf verwiesen, dass für diese Art der Ausführung keine konkreten Vorschriften und Regelwerke existieren. Dies hat er bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat nochmals ausdrücklich bestätigt. Letztlich besteht zwischen den Parteien über diese Punkte auch kein Streit.

Die DIN 1045 in der Fassung von 2001 ist im vorliegenden Fall entsprechend anzuwenden. Diese sieht, anders als noch die DIN 1045 in der Fassung von 1988, für direkt befahrene Böden in einer Tiefgarage ein Oberflächenschutzsystem vor. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, das Eindringen von Chlorid haltigem Wasser, das durch die Fahrzeuge in die Tiefgarage geschleppt wird, in die Stahlbetonbodenplatte zu verhindern. Zwar wird bei einem mit Pflaster belegten Tiefgaragenboden der Betonboden nicht unmittelbar befahren. Dieser Fall ist aber hinsichtlich des Schutzzwecks mit einem direkt befahrenen Boden vergleichbar. Denn durch die Fugen des Pflasterbelags kann Chlorid haltiges Schleppwasser ebenfalls bis zur Stahlbetonbodenplatte gelangen. Insofern besteht auch bei einem Bodenaufbau mit Pflasterbelag die Notwendigkeit, einen Schutz vor eindringendem Schleppwasser einzubauen.

Diese Einschätzung des Senats ist vom Sachverständigen schriftlich und bei seiner mündlichen Anhörung ausdrücklich bestätigt worden. Der Sachverständige hat bei der Anhörung gut nachvollziehbar und widerspruchsfrei dargelegt, weshalb er die DIN 1045 in der Fassung von 2001 für entsprechend anwendbar hält. Er hat insofern betont, dass der maßgebliche Grund für die entsprechende Anwendung der DIN in ihrer Schutzwirkung liegt, nämlich dem Schutz von Tiefgaragenböden vor Chloriden. Dies ist ohne weiteres nachvollziehbar, da im Fall von Rissen im Betonboden das Chlorid haltige Wasser an die Stahlteile im Boden gelangen und dies zur Korrosion führen kann. Dass Chlorid haltiges Wasser durch Schneeanhaftungen an den in die Tiefgarage fahrenden Autos auf den Boden gelangen kann, ist bereits nach allgemeiner Lebenserfahrung anzunehmen. Der Sachverständige hat hierzu ausdrücklich erklärt, dass das Wasser infolge des Pflasterbelags und des in den Fugen befindlichen Splits zeitverzögert auf der Bodenplatte ankommt und ein Teil des Wassers im Split hängen bleibt. Dabei ist aber offensichtlich, dass ein Teil des Schleppwassers auf die Bodenplatte fließen kann. Das Ablaufen nach unten kann vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden.

Die entsprechende Anwendung der DIN 1045 in der Fassung 2001 ist auch nicht ausgeschlossen, weil zum Zeitpunkt der Abnahme der Tiefgarage noch die Übergangsfrist der vorherigen DIN 1045, Fassung 1988, lief. Die DIN in jener Fassung sieht noch kein Oberflächenschutzsystem für direkt befahrene Böden in einer Tiefgarage vor. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, welcher Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik zugrunde zu legen ist, ist der der Abnahme (Nicklisch, a.a.O., § 13 Rn. 43 m.w.N.). Diese fand hier am 26. Juli 2004 statt und damit noch innerhalb der Übergangsfrist der DIN 1045, Fassung 1988, bis zum 31. Dezember 2004. Wie oben bereits ausgeführt, kommt es bei der Prüfung der Mangelhaftigkeit eines Bauwerks nicht allein darauf an, welche technischen Regelwerke zum Zeitpunkt der Abnahme formell galten, sondern wie der Stand der anerkannten Regeln der Technik zu diesem Zeitpunkt tatsächlich war. Gegen die entsprechende Anwendung der DIN in der Fassung von 2001 spricht nach den getroffenen Ausführungen auch gerade nicht, dass die DIN ihrem Wortlaut nach für direkt befahrene Tiefgaragenböden gilt. Denn bei der hier gewählten Ausführung mit dem Pflasterbelag auf dem Betonboden wird dieser mittelbar befahren. Da die DIN einen Schutz vor Wasser, das von den auf dem Boden fahrenden Fahrzeugen bezweckt, ist dieser Schutzzweck auch berührt, wenn der Boden mittelbar befahren wird. Denn durch die Schwerkraft wird das von den Fahrzeugen abfließende Wasser immer nach unten zu dem dort befindlichen Betonboden laufen.

Für die Bestimmung der anerkannten Regeln der Technik ist nochmals festzustellen, dass keine DIN-Norm für den von dem Beklagten ausgeführten Bodenaufbau direkt einschlägig ist. Die DIN 1045 kann nur in entsprechender Anwendung zur Bestimmung dessen, was im Jahr 2004 Stand der anerkannten Regeln der Technik war, herangezogen werden. Insofern ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass die DIN 1045 in der Fassung 2001 zum Zeitpunkt der Abnahme bereits seit drei Jahren allgemein bekannt war. Zudem geht der Änderung oder Ergänzung einer DIN-Norm, wie hier die Ergänzung des Erfordernisses eines Oberflächenschutzsystems, regelmäßig eine erhebliche Diskussion der betroffenen Fachkreise voraus. Es kann deshalb angenommen werden, dass im Jahr 2004 hinlänglich bekannt und damit Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik war, dass bei direkt befahrenen Tiefgaragenböden der Auftrag eines Oberflächenschutzsystems erforderlich ist. Demgegenüber tritt der Umstand, dass die Übergangsfrist der vorangegangenen DIN-Norm noch nicht abgelaufen war, zurück. Dies ist von dem Sachverständigen auch bei seiner mündlichen Anhörung so dargestellt worden. Er hat überzeugend dargelegt, dass im Jahr 2004 in Fachkreisen bekannt war, dass Tiefgaragenböden vor Chloriden zu schützen sind und dass dies schon damals Stand der Technik war. Er hatte dazu zwar keine Unterlagen vorliegen, was im Moment der mündlichen Anhörung auch nicht erwartet werden kann, hat während des Termins aber in seinem Computer nachgesehen und dort direkt ein Merkblatt der Bauberatung Zement von Januar 2003 gefunden, das sich mit diesem Thema beschäftigt. Der Senat hat nach der mündlichen Anhörung des Sachverständigen keinerlei Zweifel daran, dass schon im Jahr 2004 der Schutz von Tiefgaragenböden vor Chloriden Stand der Technik war. Die Darlegungen des Sachverständigen waren von erheblicher Sachkunde getragen. Er hat die Fragen des Gerichts sehr gründlich beantwortet und hat bei Fragen der Parteien bzw. der anwesenden Privatsachverständigen detailliert geantwortet. Wenn ihm bestimmte Unterlagen zur Beantwortung fehlten, hat er dies unumwunden mitgeteilt und nicht versucht, bloße Vermutungen als Kenntnisse darzustellen.

Die Ausführung des Tiefgaragenbodens war wegen der entsprechenden Geltung der DIN 1045 in der Fassung von 2001 auch nicht darauf zu überprüfen, ob sie die Vorgaben dieser DIN in der Fassung von 1988 erfüllte. Der entsprechende Antrag des Beklagten wird deshalb zurückgewiesen, ebenso wie der Antrag auf nochmalige Anhörung des Sachverständigen zu dieser Frage. Wenn zum Zeitpunkt der Abnahme im Jahr 2004 Stand der anerkannten Regeln der Technik war, einen Schutz der Oberfläche des Tiefgaragenbodens vorzusehen, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Anforderungen der DIN in der Fassung von 1988 eingehalten sind. Insofern kann auch dahinstehen, inwieweit der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung Fragen zu der DIN in der Fassung von 1988 beantworten konnte. Etwas Anderes folgt auch nicht unter Berücksichtigung der vorgelegten Ausführungen von dem Privatsachverständigen C, Anlage K 28, die als qualifizierter Parteivortrag anzusehen sind. Denn der Senat hält die DIN 1045 in der Fassung von 1988 aus den dargelegten Gründen nicht für maßgeblich bei der Bestimmung der anerkannten Regeln der Technik. Prüfungsmaßstab für die Frage der Mangelhaftigkeit der Ausführung des Tiefgaragenbodens ist die DIN in der Fassung von 2001.

Entgegen der Ansicht des Beklagten kommt es auch nicht darauf an, ob der Sachverständige im Rahmen der Gutachtenerstellung Untersuchungen dazu durchgeführt hat, ob tatsächlich Wasser auf die Betonbodenplatte durchdringen kann. Da zwischen den auf dem Betonboden aufgebrachten Pflastersteinen Fugen vorhanden sind, besteht bereits nach allgemeiner Lebenserfahrung – wie oben bereits ausgeführt – die Möglichkeit, dass von Fahrzeugen hereingeschlepptes Wasser bis auf den Betonboden durchsickert. Der Sachverständige hat sich zudem auch damit auseinandergesetzt, dass die Tiefgarage mit 26 Fahrzeugen nur gering frequentiert ist und dass der Beklagte in den Boden eine Entwässerungsrinne mit beidseitigem Gefälle eingebaut hat (vgl. Seiten 30 und 34 des Sachverständigengutachtens). Trotz dieser Umstände hat er das Eindringen von Chlorid haltigem Schleppwasser für möglich gehalten. Dies ist nach allgemeiner Lebenserfahrung auch nachvollziehbar. So kann bei winterlichen Verhältnissen besonders viel Wasser in die Tiefgarage geschleppt werden, wozu auch schon das Ein- und Ausfahren von einigen Fahrzeugen ausreichen kann. In solchen Situationen muss es auch als möglich angesehen werden, dass Fahrzeuge erheblich mit Schnee und angefrorenem Matschwasser von der Straße behaftet sind und die vorhandene Entwässerung bei einem Auftauen nicht alle Wassermengen auf einmal aufnehmen kann. Das dann stehenbleibende Wasser kann durch die Fugen zwischen dem Pflaster und die darunter befindliche Splittschicht auf die Stahlbetonbodenplatte gelangen. Dies hat der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung auch nochmals eindeutig betätigt. Entgegen der Ansicht des Beklagten hat er das Risiko, dass Wasser auf den Boden gelangen kann, auch nicht mit 0 % angegeben. Er hat vielmehr immer wieder betont, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass im Winter Chlorid haltiges Wasser auf den Betonboden läuft. Seine Einschätzung eines Risikos von 0-100 % bezog sich auf die Frage, ob Chlorid haltiges Wasser durch Risse bis an die Stahlteile im Beton gelangt ist. Dieses Risiko hat der Sachverständige bei seiner Anhörung als unabsehbar und ganz erheblich bezeichnet.

Bei der Beweiserhebung war auch nicht zu überprüfen, ob der Betonboden tatsächlich schon Risse aufweist und ob Chlorid haltiges Wasser tatsächlich in den Boden eingedrungen ist. Denn der Mangel der Ausführung besteht hier schon in der nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Ausführung. Das Vorliegen eines Schadens ist für den geltend gemachten Anspruch nicht erforderlich.

Der Höhe nach kann die Klägerin den von dem Sachverständigen ermittelten Betrag für das Aufbringen eines Oberflächenschutzsystems von 81.500,- Euro netto, mithin 96.985,- Euro brutto als Vorschuss verlangen. Diese Kosten sind auch nicht unverhältnismäßig. Denn der Sachverständige hat bei seiner mündlichen Anhörung eindeutig bestätigt, dass eine bloße Sichtkontrolle des unter dem Pflasterbelag liegenden Bodens darauf, ob schon Risse aufgetreten sind, mit vertretbarem Aufwand nicht möglich ist. Ebenso hat er dargelegt, dass auch die Art des hergestellten Betonbodens nur durch aufwändige Bauteilöffnungen festgestellt werden kann und im Falle, dass der Beton nicht die besondere Qualität aufweist, die das Aufbringen eines Oberflächenschutzsystems ausnahmsweise erübrigen könnte, dennoch das Oberflächenschutzsystem erforderlich wird. Vor diesem Hintergrund hält der Senat das Aufbringen eines oberflächlichen Schutzes, wie sie in der DIN 1045 in der Fassung von 2001 vorgesehen ist, für eine sachgerechte und verhältnismäßige Maßnahme.

3. Der Zinsanspruch hinsichtlich des Gesamtkostenvorschusses in Höhe von 103.530,- Euro brutto folgt aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB.

4. Die Klägerin kann auch die Feststellung beanspruchen, dass der Beklagte verpflichtet ist, sämtliche weiteren Kosten, die für die Mangelbeseitigung aufgewendet werden müssen, und alle weiteren Schäden, Kosten und Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Mangelbeseitigung stehen, zu zahlen bzw. zu ersetzen hat. Insofern kann auf die zutreffende Begründung im landgerichtlichen Urteil verwiesen werden.

5. Der Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus § 280 Abs. 1 BGB

6. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf § 92 Abs. 1 LGZPO, die des Berufungsverfahrens auf §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens folgt der Kostenentscheidung für die Berufung. Das Obsiegen des Beklagten in der Berufung ist mit weniger als 1 % verhältnismäßig geringfügig und hat keine besonderen Kosten veranlasst.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

7. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern.