Kategorie: Vergaberecht

von Thomas Ax

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat der Anspruch auf Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (Senatsbeschluss vom 29. März 2021, VII-Verg 9/21, NZBau 2021, 631 Rn. 27 m. w. Nw.; ebenso OLG Naumburg, Beschluss vom 1. Juni 2011, 2 Verg 3/11, BeckRS 2011, 21710). Von daher besteht er dann nicht, wenn der Nachprüfungsantrag zweifelsfrei unzulässig ist (Senatsbeschluss vom 12. August 2021, VII-Verg 27/21, unter III.; KG, Beschluss vom 13. September 2012, Verg 4/12; Reidt in Reidt/Stickler/Glas, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 165 Rn. 14) oder wenn der Bieter ins Blaue hinein Fehler oder mögliche Verstöße in der Hoffnung rügt, mithilfe von Akteneinsicht zusätzliche Informationen zur Untermauerung substanzloser Mutmaßungen zu erhalten (Senatsbeschluss vom 25. September 2017, Verg 19/17, BeckRS 2017, 149861 Rn. 9). Die Beschleunigungsbedürftigkeit von Vergabenachprüfungsverfahren steht einem gänzlich voraussetzungslosen Akteneinsichtsanspruch aus § 165 Abs. 1 GWB entgegen. Ein Anspruch auf Akteneinsicht setzt vielmehr voraus, dass der das Akteneinsichtsgesuch begründende Sachvortrag beachtlich und entscheidungserheblich ist (Senatsbeschluss vom 25. September 2017, Verg 19/17, BeckRS 2017, 149861 Rn. 9). Zudem ist nach § 165 Abs. 2 GWB Akteneinsicht zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, geboten ist.

von Thomas Ax

Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB müssen Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist – immer bezogen auf den konkreten Einzelfall – zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann (Senatsbeschlüsse vom 3. April 2019,VII-Verg 49/18; vom 26. Juli 2018, VII-Verg 23/18; vom 28. März 2018, VII-Verg 54/17 und vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn. 37). Dabei muss sich die Erkennbarkeit sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (vgl. Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 160 Rn. 49).
Im Hinblick auf die Vergabeunterlagen wird damit als Voraussetzung einer Rügepräklusion gefordert, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senatsbeschlüsse vom 26.Juli 2018, VII-Verg 23/18 und vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn. 37; OLG München, Beschluss vom 22. Oktober 2015, Verg 5/15). Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße in Betracht (vgl. Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 160 Rn. 49). Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss (Senatsbeschluss vom 3. Aug. 2011, Verg 16/11, ZFBR 20212, 72, 74). Einer exakten rechtlichen Einordnung des Vergaberechtsverstoßes durch den Bieter bedarf es jedoch nicht (OLG Schleswig, Beschluss vom 22. Januar 2019, 54 Verg 3/18, BeckRS 2019, 590 Rn. 48).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist eine späte Rüge in der Auftragsbekanntmachung fehlender Eignungskriterien präkludiert.
Sämtliche Eignungskriterien sind nach dem eindeutigen Wortlaut des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen. Andere Eignungsanforderungen sind nicht wirksam aufgestellt (Senatsbeschluss vom 14. Oktober 2020, VII-Verg 36/19, ZfBR 2021, 84, 88). Auf die Vergabeunterlagen kommt es insoweit nicht an; diese können die Bekanntmachung – sofern sie mit dieser übereinstimmen – allenfalls konkretisieren (OLG Celle, Beschluss vom 24. April 2014, 13 Verg 2/14, BeckRS 2014, 14221 Rn. 36; Senatsbeschluss vom 24. Mai 2006, VII-Verg 14/06, ZfBR 2007, 181, 182). Dieser sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebende Grundsatz entspricht allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis. Diskutiert wird insoweit allenfalls, ob und inwieweit Links in der Bekanntmachung dem Erfordernis der Angabe in der Bekanntmachung genügen können (vgl. Senatsbeschluss vom 11. Juli 2018, VII-Verg 24/18, NZBau 2019, 64 Rnrn. 35, 36). Fehlt hingegen – wie vorliegend – unter dem entsprechenden Gliederungspunkt der Bekanntmachung jedwede Angabe, dann handelt es sich um einen ins Auge fallenden auftragsbezogenen Rechtsverstoß, der einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots auffallen muss.

von Thomas Ax

Demnach erforscht die Vergabekammer den Sachverhalt von Amts wegen. Sie kann sich auf das beschränken, was von den Beteiligten vorgebracht wird oder sonst bekannt sein muss. Dabei ist sie nicht zu einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle verpflichtet. Allerdings ist sie grundsätzlich zum Aufgreifen auch nicht geltend gemachter, sich aufdrängender Vergaberechtsfehler befugt (Senatsbeschlüsse vom 13. Mai 2019, VII-Verg 47/18, NZBau 2019, 665 Rn. 41 – BAIUDBw, vom 5. Mai 2008, VII-Verg 5/08 NZBau 2009, 269, 271 – Wachdienst).

Der Amtsermittlungsgrundsatz gilt allerdings nur soweit, als der Nachprüfungsantrag zulässig ist (Senatsbeschlüsse vom 11. Juli 2018, VII-Verg 24/18, NZBau 2019, 64 Rn. 42 – Poppelsdorfer Schloss, und vom 20. Juli 2015, VII-Verg 37/15 – AÜG-Erlaubnis und BDWS-Mitgliedschaft; Blöcker in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 168 Rn. 27). Insbesondere muss der Antragsteller seine aus § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB folgende Rügeobliegenheit erfüllt haben. Präkludierte Verstöße dürfen von Amts wegen nicht aufgegriffen werden (Senatsbeschlüsse vom 13. Mai 2019, VII-Verg 47/18, NZBau 2019, 665 Rn. 41 – BAIUDBw, vom 11. Juli 2018, VII-Verg 24/18, NZBau 2019, 64 Rn. 42 – Poppelsdorfer Schloss, und vom 20. Juli 2015, VII-Verg 37/15 – AÜG-Erlaubnis und BDWS-Mitgliedschaft).

von Thomas Ax

Der Umstand, dass das Angebot der Antragstellerin in Bezug auf dem dritten Rang platziert ist, hindert sie nicht an der Geltendmachung einer Beanstandung, alle Angebote seien von der Wertung auszuschließen.

Ein Schaden droht, wenn der Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn. 32), wenn also die Aussichten dieses Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 565). Nicht erforderlich ist, dass ein Antragsteller im Sinne einer darzulegenden Kausalität nachweisen kann, dass er bei korrekter Anwendung der Vergabevorschriften den Auftrag erhalten hätte. Nur wenn eine Verschlechterung der Zuschlagschancen durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß offensichtlich ausgeschlossen ist, ist der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig (Senatsbeschluss vom 10. Februar 2021, Verg 23/20, BeckRS 2021, 21311 Rn. 26).
Ist das Angebot des Bieters nicht das zweit-, sondern das dritt- oder schlechter platzierte, bedarf die Feststellung einer Verschlechterung der Zuschlagschancen demzufolge einer über die Vergaberechtswidrigkeit der Auswahl des erstplatzierten Bieters hinausgehender Darlegung (OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Februar 2010, Verg W 10/09, BeckRS 2010, 3986). Insoweit ist entweder dahingehender Vortrag erforderlich, dass das eigene, beispielsweise an dritter Stelle der Wertung liegende Angebot deshalb den Zuschlag erhalten müsste, weil auch das auf dem zweiten Platz der Wertung liegende Angebot von der Wertung auszuschließen sei (OLG Celle, Beschluss vom 2. Dezember 2010, 13 Verg 12/10, BeckRS 2011, 528; Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Komm. z. GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 160 Rn. 75) oder dass sämtliche tatsächlich in die Wertung gelangten Angebote hätte ausgeschlossen werden müssen (Senatsbeschluss vom 27. April 2005, VII-Verg 23/05, BeckRS 2005, 5608), weil dann das eingeleitete Vergabeverfahren Fall nicht durch Zuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn. 32). Letzteres gilt generell, wenn als Maßnahme zur Beseitigung der vergaberechtswidrigen Vorgehensweise die Aufhebung der Ausschreibung in Betracht kommt und der Bieter so die Chance hätte, sich an der erneuten Ausschreibung im Rahmen eines vergaberechtsgemäßen Verfahrens mit einem dieser Ausschreibung entsprechenden konkurrenzfähigen Angebot zu beteiligen (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 30; OLG Frankfurt, Beschluss vom 7. August 2007, 11 Verg 3/07, BeckRS 2008, 13765; Senatsbeschluss vom 27. April 2005, VII-Verg 23/05, BeckRS 2005, 5608).

von Thomas Ax 

Das in § 97 Abs. 1 GWB normierte Transparenzgebot erfordert, dass der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen alle Zuschlagskriterien und Unterkriterien, die er anzuwenden gedenkt, sowie deren Gewichtung angibt. Die Wertung darf nur anhand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien und Unterkriterien erfolgen (Senatsbeschluss vom 27. März 2013, VII-Verg 53/12, BeckRS 2013, 21180). Das bedeuten, dass sich der öffentliche Auftraggeber während des gesamten Verfahrens an dieselbe Auslegung der Zuschlagskriterien halten muss, weshalb die Zuschlagskriterien während des Vergabeverfahrens erst recht nicht geändert werden dürfen (EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2003, C-448/01, NZBau 2004, 105 Rnrn. 92, 93 – Wienstrom). Somit kann im Fall der Nichtigerklärung einer Entscheidung bezüglich eines Zuschlagskriteriums durch die Nachprüfungsinstanz der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren nicht unter Außerachtlassung dieses Kriteriums fortsetzen, da dies auf eine Änderung der in dem fraglichen Verfahren anwendbaren Kriterien hinausliefe. Erweist sich seine Entscheidung bezüglich eines der von ihm festgelegten Zuschlagskriterien im Nachprüfungsverfahren als rechtswidrig, ist er vielmehr verpflichtet, die Ausschreibung zu widerrufen (EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2003, C-448/01, NZBau 2004, 105 Rnrn. 94, 95 – Wienstrom). Das Verfahren ist daher bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor der Absendung der Bekanntmachung zurückzuversetzen (Opitz in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 127 Rn. 164).

von Thomas Ax

Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbs zwischen den sich um einen öffentlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen fördern soll, gebietet, dass alle Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, was voraussetzt, dass die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssen (EuGH, Urteil vom 24. Mai 2016, C-396/14, NZBau 2016, 506 Rn. 38 – MT Højgaard).

Zwar ist der öffentliche Auftraggeber auch im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot nicht berechtigt und schon gar nicht verpflichtet, Wettbewerbsvorteile, die ein Unternehmen als bisheriger Auftragnehmer des Auftraggebers gewonnen hat, auszugleichen (OLG Koblenz, Beschluss vom 5. September 2002, 1 Verg 2/02, NZBau 2002, 699, 704; OLG Schleswig, Beschluss vom 13. Juni 2019; 54 Verg 2/19, NZBau 2019, 806 Rn. 169; Opitz in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 124 Rn. 87; Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2021, GWB § 97 Rn. 82). Dieser Wissensvorsprung ist systemimmanent und vermag eine abweichende Behandlung nicht rechtfertigen (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Januar 2001, C-172/99, NZBau 2001, 221 Rn. 24 – Liikenne).

von Thomas Ax

Nach § 127 Abs. 3 GWB müssen die Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, was voraussetzt, dass sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken.

Die Festlegung der Zuschlagskriterien hängt folglich vom Auftragsgegenstand ab (EuGH, Urteil vom 10. Mai 2012, C-368/10, NZBau 2012, 445 Rn. 91 – Havelaar). Die Zuschlagskriterien müssen es ermöglichen, das Leistungsniveau jedes einzelnen Angebots im Verhältnis zu dem in den Spezifikationen beschriebenen Auftragsgegenstand zu bewerten sowie das Preis-Leistungs-Verhältnis jedes Angebots zu bestimmen (EuGH, Urteil vom 10. Mai 2012, C-368/10, NZBau 2012, 445 Rn. 91 – Havelaar). Qualitätskriterien müssen sich demnach auf die ausgeschriebene Leistung beziehen (Senatsbeschluss vom 19. November 2014, EuZW 2015, 157 Rn. 15); sie müssen auf den Inhalt des Angebots bezogen sein (Wiedemann in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 127 GWB Rn. 59).

Zwar ist diese Auftragsbezogenheit weit zu verstehen. So ist es nicht erforderlich, dass sich ein Zuschlagskriterium auf eine echte innere Eigenschaft eines Erzeugnisses bezieht, weshalb es einem öffentlichen Auftraggeber beispielsweise im Rahmen der Vergabe eines Auftrags über die Lieferung von Strom nicht verwehrt ist, ein Kriterium festzulegen, das die Lieferung von Strom aus erneuerbaren Energieträgern verlangt (EuGH, Urteil vom 10. Mai 2012, C-368/10, NZBau 2012, 445 Rn. 91 – Havelaar). Auch kann er beispielsweise im Rahmen eines öffentlichen Auftrags über die Erbringung von städtischen Busverkehrsdienstleistungen Umweltschutzkriterien wie die Höhe der Stickoxidemissionen oder den Lärmpegel der Busse berücksichtigen (EuGH, Urteil vom 17. September 2002, C-513/99, EuZW 2002, 628 Rn. 69 – Concordia Bus Finland).

Es ist aber stets der von § 127 Abs. 3 Satz 1 GWB geforderte Auftragsbezug zu wahren (Opitz in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 127 Rn. 76). Der Gegenstand des Auftrags bildet daher die äußere Grenze für die Wahl und die Heranziehung der Kriterien für die wirtschaftliche Bewertung der Angebote (Opitz in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 127 Rn. 97). Über die Grenzen des Inhalts eines an dem eindeutig bestimmten und bekanntgemachten Gegenstand des Auftrags orientierten Angebots darf ein Zuschlagskriterium nicht hinausgehen (Wiedemann in Röwekamp/ Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 127 GWB Rnrn. 59, 61 unter Verweis auf die englische Fassung des Art. 67 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU “linked to the subject-matter of the public contract”). Auch soweit der Auftragnehmer nicht zu einem bestimmten Leistungserfolg verpflichtet werden soll, sondern nur zu einer Tätigkeit in bestimmter Qualität, darf der öffentliche Auftraggeber daher keine Konzepte verlangen und bewerten, die auf vom konkreten Auftrag losgelöste “Fähigkeiten” des Unternehmens zielen (Opitz in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 127 Rn. 76). Vom Bieter darf folglich nicht anderes und auch nicht mehr verlangt werden, als das, was er später im Rahmen des Auftrags zu erbringen hätte.

von Thomas Ax

Die die Berücksichtigung qualitativer Aspekte bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots gestattenden Vorschriften §§ 127 Abs. 1 Satz 3 GWB und § 58 Abs. 2 Satz 2 GWB sind im Lichte des Art. 67 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU auszulegen, dessen Umsetzung sie dienen. Art. 67 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU, der an die Stelle der Vorgängervorschrift Art. 53 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2004/18 getreten ist, legt fest, dass das “wirtschaftlich günstigste Angebot” “aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers” zu bestimmen ist und räumt somit dem öffentlichen Auftraggeber einen größeren Ermessensspielraum ein (EuGH, Urteil vom 26. März 2015, C-601/13, EuWZ 2015, 433 Rn. 28 – Ambisig). Dabei darf der öffentliche Auftraggeber im Interesse für ihn bestmöglicher Bedarfsdeckung qualitative Gesichtspunkte der Leistungserbringung hervorheben, solange den qualitativen Wertungskriterien nicht einzeln oder in ihrer Gesamtheit ein Gewicht zugemessen wird, das sachlich nicht zu rechtfertigen ist und deshalb die Annahme nahelegt, dass die Kriterien so ausgestaltet wurden, dass nur ein oder einzelne Unternehmen realistische Aussichten auf den Zuschlag haben, während andere Anbieter trotz Vergabe im offenen Verfahren (§ 119 Abs. 3 GWB) und objektiv gegebener Eignung (§ 122 GWB) von vornherein chancenlos wären (BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 Rnrn. 37, 38 – Postdienstleistungen).

Die Festlegung einer Mindestpunktzahl von zwei Punkten hält sich in diesem Ermessensspielraum.
Sieht die Bewertungsmatrix der Auftraggeberin die Vergabe von 0 bis 5 Punkten vor, also eine an den Schulnoten orientierte Bewertung, bei der 0 Punkte der Note 6, ungenügend, und 5 Punkte der Note 1, sehr gut, entspricht, begegnet ein derartiges am Notensystem orientiertes Wertungssystem als solches keinen vergaberechtlichen Bedenken (BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 Rn. 39 – Postdienstleistungen; Senatsbeschluss vom 8. März 2017, VII-Verg 39/16, NZBau 2017, 296 Rn. 26).

In diesem Wertungssystem entspricht folglich die von der Auftraggeberin festgelegte Mindestpunktzahl von zwei Punkten der Note ausreichend. Die Note ausreichend ist im Notensystem die schlechteste Note, mit der die Leistungsprüfung bestanden ist. Leistungen, die nicht zumindest mit glatt ausreichend bewertet worden sind, stellen jedenfalls in der Sekundarstufe II zum Bestehen nicht hinreichende Minderleistungen dar. Die Festlegung einer Mindestpunktzahl von 2 Punkten ist von daher folgerichtig.
Die Auftraggeberin ist auch ansonsten nicht gehindert, Leistungen, die den Anforderungen nur mit erheblichen Einschränkungen entsprechen, für die ihre Bewertungsmatrix 1 Punkt vorsieht, als zur Erfüllung ihrer Qualitätserwartungen nicht hinreichend zu betrachten und auf einer die Anforderungen mit Einschränkungen entsprechenden Leistung, für die ihre Bewertungsmatrix den festgelegten Mindestwert von 2 Punkten vorsieht, zu bestehen. Hierdurch erhält das einzelne Wertungskriterium kein sachlich nicht gerechtfertigtes Gewicht. Die Festlegung der Mindestanforderung ist sachlich gerechtfertigt. Gerade in Bezug auf die Außenkommunikation einer obstersten Bundesbehörde bestehen Verkehrserwartungen, denen eine den Anforderungen nur mit erheblichen Einschränkungen entsprechende Beantwortung von Bürgerfragen nicht gerecht würde.

von Thomas Ax

Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein, aus ihnen muss für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, was von ihnen verlangt wird (BGH, Urteil vom 15. Januar 2013, X ZR 155/10, NZBau 2013, 319 Rn. 7 – Parkhaus; BGH, Urteil vom 3. April 2012, X ZR 130/10, NZBau 2012, 513 Rn. 9 – Straßenausbau). Für die Leistungsbeschreibung ergibt sich dies ausdrücklich aus §§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, 31 Abs. 1 VgV, wonach der Leistungsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben ist, so dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können (Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2017, VII-Verg 19/17, NZBau 2018, 242 Rn. 37 – LKW-Mautsystem III). Infolge der übergeordneten Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung aus § 97 Abs. 1, Abs. 2 GWB, die durch §§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, 31 Abs. 1 VgV für einen Teilbereich nur näher ausgeformt werden, gelten die für die Leistungsbeschreibung formulierten Anforderungen für andere Teile der Vergabeunterlagen entsprechend (Senatsbeschluss vom 28. März 2018, VII-Verg 52/17, NZBau 2018, 563 Rn. 31).

Die Frage, welcher Erklärungswert den maßgeblichen Teilen der Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014, X ZB 15/13, NZBau 2014, 185 Rn. 31 – Stadtbahnprogramm Gera; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 18. Juli 2017, 11 Verg 7/17, BeckRS 2017, 121590 Rn. 59). Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter bzw. Bewerber, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014, X ZB 15/13, NZBau 2014, 185 Rn. 31 – Stadtbahnprogramm Gera). Es kommt nicht darauf an, wie die Antragstellerin als einzelne Bewerberin die Unterlagen verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bewerber des angesprochenen Bewerberkreises sie verstehen musste oder konnte. Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (Senat, NZBau 2016, 235 Rn. 40 – BSI, sowie Senatsbeschluss vom 5 November 2014, VII-Verg 21/14, BeckRS 2015, 11625; Lampert in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 121 Rn. 77).

von Thomas Ax

Der öffentliche Auftraggeber ist bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitestgehend frei (Senatsbeschluss vom 13. April 2016, VII-Verg 47/15, NZBau 2016, 656 Rn. 18 – VoIP-Telefone). Nach § 127 Abs. 1 Satz 3 GWB kann er auch qualitative Aspekte berücksichtigen. Dabei ist es dem öffentlichen Auftraggeber gestattet im Rahmen eines solchen Verfahrens Mindestanforderungen hinsichtlich der Bewertung festzulegen (EuGH, Urteil vom 20. September 2018, C-546/16, NZBau 2018, 685 Rn. 27 – Montte). In Erwägungsgrund 90 zur Vergaberichtlinie 2014/24/EU wird explizit darauf hingewiesen, dass es öffentlichen Auftraggebern freisteht, angemessene Qualitätsstandards in Form von technischen Spezifikationen oder von Bedingungen für die Auftragsausführung festzulegen, während die Richtlinie ihrem 92. Erwägungsgrund zufolge darauf abzielt, öffentliche Auftraggeber zur Wahl von Zuschlagskriterien zu ermutigen, mit denen sie qualitativ hochwertige Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen erhalten können, die ihren Bedürfnissen optimal entsprechen (EuGH, Urteil vom 20. September 2018, C-546/16, NZBau 2018, 685 Rn. 29 – Montte).

Der öffentliche Auftraggeber kann folglich eine seinen Bedürfnissen entsprechende Qualität bestimmen, die die abgegebenen Angebote gewährleisten müssen, und eine Untergrenze festlegen, die diese einhalten müssen. Insoweit steht Art. 67 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU, dessen Umsetzung § 127 Abs. 1 GWB dient und in dessen Lichte er auszulegen ist, nicht der Möglichkeit entgegen, in der Phase der Zuschlagserteilung in einem ersten Schritt Angebote auszuschließen, die bei der Bewertung eine vorab festgelegte Mindestpunktzahl nicht erreichen, weil ein Angebot, das eine solche Mindestpunktzahl nicht erreicht, grundsätzlich nicht den Bedürfnissen des öffentlichen Auftraggebers entspricht und bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots nicht berücksichtigt zu werden braucht. Der öffentliche Auftraggeber muss in einem solchen Fall daher nicht bestimmen, ob der Preis eines solchen Angebots unter den Preisen der nicht ausgeschlossenen Angebote liegt, die die Mindestpunktzahl erreichen und daher seinen Bedürfnissen entsprechen (EuGH, Urteil vom 20. September 2018, C-546/16, NZBau 2018, 685 Rn. 32 – Montte).

Insoweit ist der öffentliche Auftraggeber nicht auf die Festlegung “harter” Ausschlusskriterien wie technischer Mindestanforderungen beschränkt. Nach Art. 67 Abs. 2 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU kann die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots auch auf der Grundlage von Kriterien wie der Qualität, einschließlich des technischen Wertes, erfolgen (EuGH, Urteil vom 20. September 2018, C-546/16, NZBau 2018, 685 Rn. 30 – Montte). Der technische Wert ist folglich nur ein mögliches qualitatives Ausschlusskriterium, was schon aus der Verwendung von “einschließlich” vor “technischen Wert” folgt, durch das ein Bereich erweitert werden kann, aber nie verengt wird. Daneben wird in Art. 67 Abs. 2 Unterabs. 1 lit. a der Vergaberichtlinie 2014/24/EU beispielsweise auch die Ästhetik und in lit. b die Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals genannt, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann. Damit hat der Normgeber ausdrücklich Kriterien zugelassen, deren Bewertung zwangsläufig subjektiv geprägt ist, weshalb der öffentliche Auftraggeber auch solche, von der Antragstellerin als “weiche” bezeichnete Ausschlusskriterien festlegen kann.

Die Kriterien müssen lediglich die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung gewährleisten, um einen objektiven Vergleich des relativen Werts der Angebote und somit einen wirksamen Wettbewerb sicherzustellen; der öffentliche Auftraggeber darf sich keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen (EuGH, Urteil vom 20. September 2018, C-546/16, NZBau 2018, 685 Rn. 31 – Montte).

Diesen Anforderungen genügt aber auch eine qualitative Bewertung, wenn sie den für eine solche geltenden Anforderungen entspricht. Der öffentliche Auftraggeber hat die Bewertung selbst vorzunehmen; die Wertungsentscheidung ist nicht delegierbar, die an ihr beteiligten Personen müssen Vertreter des öffentlichen Auftraggebers sein (Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 6/19, NZBau 2020, 318 Rn. 44). Diese haben zu prüfen, inwieweit die Angebote die in der Bewertungsmatrix aufgestellte Anforderung erfüllen (Senat, a. a. O. Rn. 48). Die Bewertung muss in sich und in Relation zu den übrigen Angeboten nachvollziehbar sein. Es muss klar sein, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Bewertung eingegangen sind. Der Auftraggeber ist daher verpflichtet, die Gründe für seine Auswahlentscheidung eingehend zu dokumentieren (§ 8 Abs. 1 Satz 2 VgV). Die Bewertungsentscheidungen ist daraufhin überprüfbar, ob die jeweilige Bewertung im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 Rn. 53 – Postdienstleistungen). Es muss nachvollziehbar sein, weshalb ein Mitbewerber besser bewertet wurde (OLG Düsseldorf, 2. Kartellsenat, Beschluss vom 13. Juni 2018, 2 U 7/16, BeckRS 2018, 15885 Rn. 104); die Wertungen müssen im Quervergleich mit den besser bewerteten Angeboten stimmig sein (Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 6/19, NZBau 2020, 318 Rn. 54), insbesondere demjenigen des Zuschlagsprätendenten (BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 Rn. 53 – Postdienstleistungen). Genügt die Bewertung diesen Anforderungen, sind Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung gewährleistet, eine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit ist nicht gegeben.