Autor: Dr. jur. Thomas Ax

von Thomas Ax

Die Besonderheiten mögen eine jede für sich und isoliert betrachtet zwar nicht genügen, von einer Fachlosausschreibung abzusehen. Jedoch ist eine Gesamtschau und -bewertung der Gründe vorzunehmen. Aus der Gesamtwürdigung der Umstände geht hervor, dass die Entscheidung der Vergabestelle für eine Gesamtvergabe im Ergebnis vertretbar und daher hinzunehmen ist.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.11.2009 – VII-Verg 27/09

Gründe

I. Durch EG-weite Bekanntmachung vom 18.4.2009 schrieb die Vergabestelle den sechsstreifigen Ausbau der Autobahn A 40 im Stadtgebiet von B. nebst Brücken- und Lärmschutzwandarbeiten im offenen Verfahren aus (km 1,8 + 60 bis km 3,6 + 25). Die A 40 wird an der Stelle täglich von etwa 100.000 Kraftfahrzeugen befahren. Der Auftragswert war auf 13 Millionen Euro geschätzt worden. Eine Losaufteilung nahm die Vergabestelle nicht vor, sondern gab (im Wesentlichen) einer Generalunternehmervergabe den Vorzug.

Die Antragstellerin betätigt sich als mittelständisches Unternehmen u.a. auf dem Gebiet der Errichtung von Lärmschutzwänden. Sie bezeichnet sich als Systemhersteller. Die Antragstellerin rügte unter dem 22.4.2009 die unterbliebene Losaufteilung. Ihrer Auffassung zufolge war im Mittelstandsinteresse nach § 97 Abs. 3 GWB a.F. geboten, für die Lärmschutzwandarbeiten ein Fachlos zu bilden. Nachdem die Vergabestelle die Rüge abschlägig beschieden hatte, brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag an.

In den Vergabeakten vermerkte die Vergabestelle in einem anfänglichen undatierten Vermerk:

Begründung für das Abweichen von der Fachlosvergabe:

Bei dieser Baumaßnahme handelt es sich um ein Mischlos. Die hier ausgeschriebenen Arbeiten sind so miteinander verzahnt, dass eine Fachlosvergabe bis auf die u.a Arbeiten nicht sinnvoll ist.

Folgende Arbeiten wurden bzw. werden getrennt ausgeschrieben:

Bauwerk Hohenstein (Rad- und Gehwegbrücke) Regenrückhaltebecken Leither Bach Schutzplankenarbeiten Fäll- und Rodungsarbeiten Fahrbahnmarkierungsarbeiten Herstellung von Verkehrszeichenbrücken und Kragarmen Notrufsäulen und Kabelarbeiten Schneiden von Induktionsschleifen.

Zudem wies die Vergabestelle darin auf gleichzeitige Kanalerneuerungsarbeiten der Stadt B. im Bereich der auf einer Steilwand aufstehenden neuen Lärmschutzwand hin.

Im weiteren Vermerk vom 20.1.2009 zitierte die Vergabestelle wie folgt gemäß dem bestandskräftigen Planfeststellungsbeschluss bei den Bauarbeiten einzuhaltende Vorgaben:

Um die Lärmbelastung für die Anwohner während der Bauphase möglichst gering zu halten, wird dem Vorhabenträger aufgegeben, die vorhandenen Lärmschutzwände nach Möglichkeit erst nach Fertigstellung der neuen Wände zu beseitigen. … Davon unabhängig hat der Vorhabenträger alle ihm zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, um die Zeiträume – und die jeweils betroffenen Bereiche -, in denen weder alte noch neue Wände Lärmschutz bieten, auf das unumgänglich notwendige Maß zu begrenzen.

Darum, so der Vermerk vom 20.1.2009, sei in der Ausschreibung vorgesehen worden:

Die Ausbau-/Abbruchabschnitte der abzubrechenden Lärmschutzwand sind auf max. 300 m zu begrenzen. Vor dem Beginn weiterer Abbrucharbeiten ist die so entstandene Lücke im Lärmschirm mit der neuen Lärmschutzwand zu schließen. Die Dauer der Öffnung des Lärmschirms ist hier auf ein Minimum zu begrenzen. Die Ausbauabschnitte sind so zu wählen, dass eine maximale Öffnungszeit von sechs Wochen realisiert werden kann. Alle hieraus entstehenden Erschwernisse sind in die entsprechenden EP einzurechnen.

Alsdann fuhr der Vermerk fort:

Die Herstellung der Bauwerke und Lärmschutzwände ist eng mit dem Straßenbau verzahnt, weil sie gleichzeitig an verschiedenen Stellen hergestellt werden müssen. Es entsteht eine schwierige technische Koordination. Einzelne Zeitfenster können nicht eingeplant werden.

Als besonders schwierig in der Abstimmung sind die beiden Lärmschutzwände, die vorhandene sowie die eingeplante, die nicht in der gleichen Achse (verlaufen), sondern “mäandern”, d.h. in einigen Bereichen steht die vorhandene Wand hinter der geplanten sowie umgekehrt, in sehr vielen Bereichen kreuzen sich die beiden Wände. Die neue Böschungskante liegt teilweise vor und teilweise hinter der alten Böschungskante. Das heißt für den Ausbau der vorhandenen Wand, dass die Bohrpfähle in unterschiedlichen Höhen sowie als Ganzes ausgebaut werden müssen, da teilweise an gleicher Stelle wieder ein neuer Bohrpfahl erstellt werden muss.

In der Antwort vom 28.4.2009 auf die Rüge der Antragstellerin verwies die Vergabestelle

auf das ARS 31/97 Straßenbau des BMV vom 30.6.1997 (Bemerkung: Bundesministerium für Verkehr, Allgemeines Rundschreiben Straßenbau Nr. 31/97 vom 30.6.1997), das einen Ausnahmefall vom Gebot der Fachlosvergabe für den Fall vorsieht, dass eine Beschleunigung der Bauarbeiten … an BAB-Betriebsstrecken zur Verbesserung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs erfolgt.

Zudem wurde darin abermals eine erschwerte Koordination von miteinander verzahnten Bauarbeiten hervorgehoben und auf die bei der Errichtung der Lärmschutzwände anzutreffenden Grundsituationen und die Auswirkungen auf die Bauabläufe eingegangen, und zwar bei Lärmschutzwänden

auf freier Strecke, vor geplanten Stützwänden, auf geplanten Stützwänden, auf geplantem Steilwall.

Im weiteren Vermerk vom 27.5.2009 beschrieb die Vergabestelle detailliert den Gegenstand und Ablauf der Arbeiten an Lärmschutzwänden.

Die Antragstellerin legte zur Widerlegung der Annahmen der Vergabestelle im Verfahren der Vergabekammer das Privatgutachten der C… und Partner GbR, Ingenieurgesellschaft für Bauwirtschaft in H., vom 11.6.2009 vor (im folgenden: Privatgutachten).

Im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren haben die Verfahrensbeteiligten vor allem über die Tragfähigkeit der Begründung der Vergabestelle dafür, weshalb bei den Lärmschutzwandarbeiten von einer Fachlosvergabe abgesehen worden sei, gestritten. Mit dem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin hauptsächlich angestrebt, dass das Vergabeverfahren zurückversetzt und der Vergabestelle eine losweise Vergabe der Lärmschutzwandarbeiten aufgegeben werde, an der sie, die Antragstellerin, sich beteiligen könne.

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag entsprochen und dem Antragsgegner aufgegeben, das Vergabeverfahren aufzuheben und es bei fortbestehender Vergabeabsicht unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung zu wiederholen. Nach Auffassung der Vergabekammer hat die Vergabestelle die Entscheidung für eine Gesamtvergabe in Ansehung einer tatsächlich möglichen Fachlosvergabe der Lärmschutzwandarbeiten nicht zureichend abgewogen und begründet. Der Hinweis auf einen gesteigerten Koordinierungsaufwand genüge nicht. Bei dem in § 97 Abs. 3 GWB a.F. zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers, Mittelstandsinteressen zu fördern, habe der Antragsgegner das Vergabeverfahren durch Bilden von Fachlosen so zuzuschneiden, dass sich nicht nur die Antragstellerin, sondern auch andere auf dem überregionalen Markt tätige Fachunternehmen an der Auftragsvergabe beteiligen könnten. Dies sei nur im Wege einer Aufhebung der Ausschreibung zu erreichen.

Dagegen hat der Antragsgegner sofortige Beschwerde eingelegt, mit der er die Sachentscheidung der Vergabekammer, hilfsweise aber auch deren Kostenentscheidung angreift, wonach er mit den Kosten des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens belastet worden ist.

In der Sache wiederholen und vertiefen die Verfahrensbeteiligten ihre im Verfahren vor der Vergabekammer eingenommenen Rechtsstandpunkte und ihren Vortrag.

Der Antragsgegner beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen, soweit sie sich gegen die Hauptsacheentscheidung der Vergabekammer richtet.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die von den Verfahrensbeteiligten zu den Akten gereichten Anlagen, auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses sowie auf die vorstehend genannten Bestandteile der Vergabeakten und der Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen.

II. Das Rechtsmittel ist ungeachtet des Umstands, dass der Rechtsfolgenausspruch der Vergabekammer (Aufhebung des Vergabeverfahrens) durch keine bei der Antragstellerin eingetretene Rechtsverletzung gedeckt ist, begründet.

Der Antragsgegner ist im Streitfall aufgrund der Besonderheiten der Baumaßnahme vergaberechtlich nicht verpflichtet, die Lärmschutzwandarbeiten als Fachlos auszuschreiben. Eine Gesamtvergabe mit den übrigen Bauarbeiten, soweit diese nicht getrennt vergeben worden sind oder vergeben werden sollen (siehe die Aufzählung im anfänglichen, undatierten Vergabevermerk), ist ausnahmsweise nicht zu beanstanden. Der Überprüfung ist das GWB in seiner früheren Fassung zugrundezulegen, da das Vergabeverfahren (spätestens) aufgrund der Vergabebekanntmachung vom 18.4.2009 begonnen hat.

1. Der Nachprüfungsantrag ist allerdings zulässig.

a) Freilich hat der Senat amtswegig eine Änderung des Passivrubrums vorgenommen. Während die Vergabekammer die Bundesrepublik Deutschland als Antragsgegner geführt hat, ist richtiger Antragsgegner das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch das Ministerium für Bauen und Verkehr, dieses vertreten durch den Landesbetrieb Straßenbau Nordrhein-Westfalen. Darüber verhält sich auch der Beschluss des Senats vom 14.9.2009 (VII-Verg 20/09), in dem der Senat ausgeführt hat:

Nach dem durch Art. 10 des Zweiten Gesetzes zur Modernisierung von Regierung und Verwaltung in Nordrhein-Westfalen vom 9.5.2000 (GV NRW 462) in das Landesorganisationsgesetz (LOG NRW) eingefügten § 14 a sind Landesbetriebe rechtlich unselbständige, (lediglich) organisatorisch abgesonderte Teile der Landesverwaltung. Der Landesbetrieb Straßenbau NRW nimmt für das Land Nordrhein-Westfalen die hoheitlichen Aufgaben des Straßenbaulastträgers bei Landesstraßen (§ 43 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Straßen- und Wegegesetz – StrWG NRW) sowie kraft Bundesauftragsverwaltung bei Bundesfernstraßen wahr (Art. 90 Abs. 2, Art. 85 GG in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Verordnung zur Durchführung des Bundesfernstraßengesetzes). Als rechtlich unselbständige, nur organisatorisch ausgegliederte Verwaltungseinheit ist der Landesbetrieb Straßenbau NRW (anders als vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit, vgl. § 5 Ausführungsgesetz VwGO NRW und anders als der Bau- und Liegenschaftsbetrieb NRW in Vergabenachprüfungsverfahren, vgl. § 1 Bau- und Liegenschaftsbetriebsgesetz – BLBG: teilrechtsfähiges Sondervermögen mit eigener Wirtschafts- und Rechnungsführung; vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.9.2004 – VII-Verg 38/04, VergabeR 2005, 107) in Vergabenachprüfungsverfahren nicht beteiligungsfähig, sondern steht als Teil der Landesverwaltung weiterhin in der Rechtsträgerschaft des Landes Nordrhein-Westfalen, das als Antragsgegner am Vergabenachprüfungsverfahren beteiligt ist. Antragsgegner des Nachprüfungsverfahrens ist der Auftraggeber (§ 109 Satz 1 GWB). Auftraggeber der vom Landesbetrieb Straßenbau abzuschließenden Beschaffungsverträge ist das Land Nordrhein-Westfalen. Wegen des Prinzips des landeseigenen Vollzugs von Bundesgesetzen (Art 83, 84 GG) gilt dies auch für jenen Teil des Aufgabenbereichs des Landesbetriebs Straßenbau, der die Straßenbaulast bei Bundesfernstraßen betrifft (Ende des Zitats).

b) Die Antragstellerin ist, wie auch die Vergabekammer entschieden hat, antragsbefugt, obwohl sie zum Vergabeverfahren kein Angebot eingereicht hat. Macht der Antragsteller – wie hier die Antragstellerin – geltend, durch den beanstandeten Vergaberechtsverstoß (hier: unterlassene Losaufteilung) an der Einreichung eines zuschlagsfähigen Angebots gehindert worden zu sein, muss er im Vergabeverfahren kein Angebot eingereicht haben, ein solches allein wegen des Nachprüfungsverfahrens auch nicht einreichen oder darlegen, welches Angebot er bei einer von seinem Standpunkt her vergaberechtskonformen Ausschreibung abgegeben hätte (vgl. u.a. Senat, Beschl. v. 9.7.2003 – Verg 23/093; Beschl. v. 8.9.2004 – VII-Verg 38/04, NZBau 2004, 688 = VergabeR 2005, 107; Beschl. v. 30.4.2008 – VII-Verg 23/08, NZBau 2008, 461 = VergabeR 2008, 835, 839 f.; Beschl. v. 14.5.2008 – VII-Verg 27/08, VergabeR 2008, 661, 663; Beschl. v. 21.5.2008 – VII-Verg 19/08; Beschl. v. 19.6.2008 – VII-Verg 23/08; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 29.5.2007 – 11 Verg 12/06; Thüringer OLG, Beschl. v. 6.6.2007 – 9 Verg 3/07, VergabeR 2007, 677, 679). Ein solches Angebot oder eine solche Darlegung sind nutz- und sinnlos; sie sind dem Antragsteller nicht zuzumuten.

Die Antragstellerin hat den von ihr beanstandeten Vergaberechtsverstoß (unterbliebene Losaufteilung) unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Insoweit kann auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen werden.

2. Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache ungeachtet vom Antragsgegner geltend gemachter, das Angebot der Antragstellerin betreffender Ausschlussgründe keinen Erfolg.

a) Die Antragstellerin beansprucht entgegen der von der Vergabestelle im Wesentlichen durchgeführten Generalunternehmerausschreibung eine Fachlosvergabe der Lärmschutzwandarbeiten. Solche Arbeiten können bei Auftragsvergaben der vorliegenden Art Gegenstand eines Fachloses sein. Der Begriff des Fachloses knüpft nicht nur an einschlägige Handwerksleistungen, sondern auch an die bei der Auftragsausführung anfallenden Gewerke an, sofern diese sachlich abgrenzbar sind. Lärmschutzwandarbeiten bilden bei Straßenbauarbeiten der hier zu beurteilenden Art ein abgrenzbares Gewerk. Dafür hat sich der Senat schon im Beschluss vom 11.7.2007 (VII-Verg 10/07) ausgesprochen. Daran ist festzuhalten. Bei Lärmschutzwandarbeiten hat sich – wie zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht im Streit steht – ein sachlich eigenständiger und nach den Umständen bundesweit abzugrenzender Angebotsmarkt entwickelt, auf dem u.a. die Antragstellerin (nach eigener Angabe als sog. Systemhersteller und wenngleich mit nur wenigen Wettbewerbern) gewerblich tätig ist. Die Richtigkeit dieser Annahme wird durch die von der Forschungsgesellschaft für Straßen- und Verkehrswesen e.V. in Köln herausgegebenen “Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für die Ausführung von Lärmschutzwänden an Straßen – ZTV-Lsw 06” und durch das allgemeine Rundschreiben Straßenbau Nr. 25/2006 des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 22.9.2006 bestätigt, wonach jene Vertragsbedingungen und Richtlinien in öffentliche Bauverträge aufzunehmen und demnach – selbstverständlich – auch bei Ausschreibungen zu beachten sind. Vergaberechtlich gesehen hätten Lärmschutzwandarbeiten demnach als Fachlos ausgeschrieben werden können, wobei Einiges dafür spricht, dass dazu auch die Gründungsarbeiten zählen, jedenfalls soweit Lärmschutzwände auf Betonbohrpfählen oder Rammpfählen errichtet werden (vgl. dazu auch Nr. 4.1, 6.1 ZTV-Lsw 06).

b) Zu einer entsprechenden Fachlosbildung war die Vergabestelle im Streitfall jedoch nicht verpflichtet.

aa) Den rechtlichen Rahmen für die mit dem Nachprüfungsantrag geforderte Losaufteilung geben § 97 3 GWB a.F. und bei Bauauftragsvergaben § 4 Nr. 2 und 3 VOB/A vor.

§ 97 Abs. 3 GWB a.F. bestimmt, dass mittelständische Interessen – wie dasjenige der Antragstellerin – vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose zu berücksichtigen sind. Nach § 4 Nr. 2 VOB/A (in der hier anzuwendenden Fassung des Jahres 2006) sollen umfangreiche Bauleistungen möglichst in Lose geteilt und nach Losen vergeben werden (Teillose). § 4 Nr. 3 VOB/A schreibt vor, dass Bauleistungen verschiedener Handwerks- oder Gewerbezweige in der Regel getrennt zu vergeben sind (Fachlose). Aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen dürfen mehrere Fachlose zusammen vergeben werden.

Eine (im Streitfall allein in Betracht kommende) Fachlosvergabe hat danach im Sinn eines an den öffentlichen Auftraggeber gerichteten bieterschützenden und justiziablen vergaberechtlichen Gebots die Regel zu sein. Eine Gesamt- oder zusammenfassende Vergabe darf nach dem in § 97 Abs. 3 GWB a.F. zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers aus Gründen der Mittelstandsförderung hingegen nur in Ausnahmefällen stattfinden (so u.a. Senat, Beschl. v. 8.9.2004 – VII-Verg 38/04, NZBau 2004, 688, 689; Beschl. v. 11.7.2007 – VII-Verg 10/07; Thüringer OLG, Beschl. v. 6.6.2007 – 9 Verg 3/07, VergabeR 2007, 677, 679; Brandenburgisches OLG, Beschl. v. 27.11.2008 – Verg W 15/08, VergabeR 2009, 652, 657 sowie u.a. Hailbronner in Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 GWB Rn. 155). Der Ausnahmefall einer vergaberechtlich zulässigen Gesamtvergabe ist in § 4 Nr. 3 VOB/A geregelt. Die Norm unterstellt die Entscheidung für eine Gesamtvergabe dem Ermessen des öffentlichen Auftraggebers (“in der Regel”, “dürfen … zusammen vergeben werden”). Dafür können in einem generell weit zu verstehenden Sinn wirtschaftliche und/oder technische Gründe maßgebend sein. Da bei der Entscheidung – z.B. im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit der Bauausführung, die Bauabläufe und die Einhaltung zeitlicher Vorgaben – in der Regel komplexe und in die Zukunft gerichtete, prognostische Betrachtungen und Überlegungen anzustellen sind, ist dem Auftraggeber auch nach bisherigem Recht eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen (Senat, Beschl. v. 11.7.2007 – VII-Verg 10/07).

Indes macht das in § 97 Abs. 3 GWB (a.F.) normierte Regel-Ausnahme-Verhältnis deutlich, dass sich der Auftraggeber nach dem Normzweck bei der Entscheidung für eine zusammenfassende Vergabe in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen hat. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Ermessensentscheidung bedarf es deshalb einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen (soweit in den vorstehend zitierten Entscheidungen von überwiegenden Gründen die Rede ist, kennzeichnet dies folglich das Ergebnis des Abwägungsvorgangs).

Für das Maß eines Überwiegens lassen sich keine allgemeinen Regeln, sondern allenfalls Orientierungshilfen aufstellen. So können der mit einer Fachlos- oder gewerkeweisen Vergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie ein höherer Aufwand bei Gewährleistungen eine Gesamtvergabe für sich allein nicht rechtfertigen. Dabei handelt es sich um einen Fachlosvergaben immanenten und damit typischerweise verbundenen Mehraufwand, der nach dem Zweck des Gesetzes in Kauf zu nehmen ist und bei der Abwägung grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben hat (so auch Senat, Beschl. v. 11.7.2007 – VII-Verg 10/07). Anders kann es sich freilich bei Synergieeffekten verhalten, die aus prognostischer Sicht durch eine zusammenfassende Vergabe zu erwarten sind (vgl. Senat a.a.O.). Umgekehrt ist indes genauso wenig zu fordern, eine Fachlosausschreibung müsse, um davon ermessensfehlerfrei absehen zu dürfen, generell unverhältnismäßige Kostennachteile mit sich bringen und/oder zu einer starken Verzögerung des Beschaffungsvorhabens führen. Soweit der Senat davon im Beschluss vom 8.9.2004 (VII-Verg 38/04, NZBau 2004, 688, 689) gesprochen hat, ist dadurch lediglich zum Ausdruck gebracht worden, dass der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers für eine Gesamtvergabe eine umfassende Interessenabwägung voranzugehen und dass diese überwiegende, für eine solche Vergabe streitende Gründe hervorzubringen hat, die bei vertretbarer Würdigung einen wertungsmäßig hinzunehmenden Überhang aufweisen, der nicht lediglich in einer Vermeidung des mit einer Fachlosvergabe typischerweise verbundenen Mehraufwands liegt. Danach können auch einfache, jedenfalls nicht vernachlässigbare, Kostennachteile oder Verzögerungen genügen. Tendenziell wird ein Überhang aber umso geringer sein dürfen, desto mehr die Bauaufgabe als solche, und zwar hinsichtlich ihres Umfangs oder ihrer Komplexität, ohnehin schon besonderen, insbesondere erschwerenden Anforderungen unterliegt.

Der Maßstab der rechtlichen Kontrolle ist freilich beschränkt. Die Ermessensentscheidung des Auftraggebers ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Ermessensfehlbetätigung, namentlich auf Willkür, beruht. Dabei ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen auch zu beachten, dass das Vergaberecht nicht nur Bieterrechte eröffnet, sondern auch eine wirtschaftliche und den vom öffentlichen Auftraggeber gestellten Anforderungen entsprechende Leistungsbeschaffung gewährleisten soll. Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager hat durch seine Ausschreibungen nicht bestimmte Märkte oder Marktteilnehmer zu bedienen. Vielmehr bestimmt allein der Auftraggeber im Rahmen der ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben den daran zu messenden Beschaffungsbedarf und die Art und Weise, wie dieser gedeckt werden soll. Am Auftrag interessierte Unternehmen haben sich darauf einzustellen (so auch Müller-Wrede, NZBau 2004, 643, 646). Nicht aber hat der öffentliche Auftraggeber Ausschreibungen so zuzuschneiden, dass sich bestimmte Unternehmen – auch wenn dies für sie von wirtschaftlichem Vorteil ist – daran beteiligen können.

In Fällen der vorliegenden Art ist ebenso wenig Gegenstand der vergaberechtlichen Überprüfung, ob der öffentliche Auftraggeber die ihm bei einer Fachlosvergabe zufallenden Aufgaben, insbesondere eine Koordinierung und Überwachung der Bauarbeiten, mit eigenen Kräften genauso gut bewältigen kann wie der im Rahmen einer Gesamtvergabe damit beauftragte Generalunternehmer (vgl. auch OLG München VergabeR 2006, 914, 921). Dahingehende Überlegungen liegen außerhalb des Normzwecks. Die diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin im Prozess sind unerheblich. Demnach kommt es für die Entscheidung ebenso wenig auf den vom Antragsgegner im Senatstermin vorgelegten Bauzeitenplan (in Form eines Strecken-Zeit-Diagramms) an.

bb) An den vorstehend dargestellten Grundsätzen gemessen hat die Antragstellerin bei den Lärmschutzarbeiten am fraglichen Bauabschnitt der A 40 eine Fachlosvergabe nicht zu beanspruchen. Sie ist zwar ein mittelständisches Unternehmen und von daher durch § 97 3 GWB, § 4 Nr. 3 GWB in ihrem Interesse an einer Fachlosvergabe geschützt. Auf der anderen Seite weist die Baumaßnahme, und zwar sowohl nach den Vortrag des Antragsgegners als auch aufgrund der eigenen, durch das Privatgutachten vom 11.6.2009 unterlegten Sachdarstellung der Antragstellerin, jedoch Besonderheiten auf, welche die Entscheidung der Vergabestelle gegen eine gesonderte Ausschreibung der Lärmschutzwandarbeiten und für eine zusammenfassende Vergabe nicht als ermessensfehlerhaft erscheinen lassen.

Der die Bauarbeiten betreffende Streckenabschnitt der A 40 durchquert das Stadtgebiet von B.. Die Bebauung reicht nördlich und südlich der A 40 unmittelbar an die Baustelle heran. Dies veranschaulicht der von der Antragstellerin im Senatstermin ausgehändigte und aus Luftbildern zusammengesetzte Lageplan der Baustelle, der Grundlage für die nachfolgende Erörterung war. Daraus ergeben sich für die am Bau Beteiligten räumlich sehr beengte Arbeitsverhältnisse. Sämtliche Bauarbeiten, namentlich die Arbeiten an Lärmschutzwänden, können – wie außer Streit steht – unter Inkaufnahme von Verkehrsbeeinträchtigungen nur von der Fahrbahnseite her ausgeführt werden.

Die Arbeiten an Lärmschutzwänden sind mit den übrigen Bauarbeiten verwoben, woraus sich den Bauabläufen entsprechend die Notwendigkeit ergeben kann, Lärmschutzwände teilweise auf relativ kurzen Streckenabschnitten, gleichzeitig, zu verschiedenen Zeiten und an unterschiedlichen Stellen, an denen zuvor andere Baubeteiligte tätig gewesen sind, zu errichten. Es ist danach, und zwar auch nach dem vorgelegten Privatgutachten vom 11.6.2009, keineswegs so, dass – wie die Antragstellerin behauptet – die Lärmschutzwandarbeiten allen übrigen Arbeiten auf der Baustelle örtlich und zeitlich vollständig nachfolgen werden. Auch wenn ein Ineinandergreifen der Lärmschutzwandarbeiten mit anderen Straßenbauarbeiten – so das Privatgutachten vom 11.6.2009 – nicht völlig unüblich sein mag, kennzeichnet dies Erschwernisse bei der Auftragsausführung. Hinzu kommt, dass sich – von der Antragstellerin eingeräumt – aus Abhängigkeiten der Lärmschutzwandarbeiten von vorgehenden Arbeiten Behinderungen für den Lärmschutzwandbauer ergeben können. Der Aspekt einer örtlichen und zeitlichen Verzahnung der Arbeiten ist sowohl für die Kosten als auch für die Bauzeit relevant.

Schwierigkeiten wirft auch das von der Vergabestelle so genannte Mäandern der Lärmschutzwände auf, was bedeutet, dass die vorhandenen und die neu zu errichtenden Lärmschutzwände nicht in derselben Achse verlaufen, sondern dass die neue Wand mal vor und mal hinter der alten Lärmschutzwand zu stehen kommen soll, und dass auch die neuen Böschungskanten teils vor und teils hinter der alten liegen. Dies setzt technische und zeitliche Abstimmungen mit dem Erdbauer, der die vorhandenen Lärmschutzwände und deren Gründung in Form von Bohrpfählen zu entfernen hat, voraus – auch wenn dies (so das Privatgutachten vom 11.6.2009) nur auf wenigen Streckenabschnitten zu geschehen hat. Der Lärmschutzwandbauer hat die neuen Bohrpfähle zu setzen.

Ein Abstimmungs- und Bauleitungsbedarf tritt darüber hinaus auch bei der Frage auf, wann und unter welchen Bedingungen Lärmschutzwände im Zusammenwirken der Baubeteiligten auf Stützwänden, Steilwänden und Brücken zu errichten und in die Gesamtbauleistung zu integrieren sind. An der Herstellung vorgehender (Teil-)Gewerke ist die Antragstellerin nicht beteiligt. Auch insofern kann bei den Lärmschutzarbeiten nicht von einem komplett “nachlaufenden” Gewerk gesprochen werden. Die Lärmschutzwände können – vor allem im Interesse einer Beschleunigung der Arbeiten – nach und nach errichtet werden.

Unabhängig davon findet die Baumaßnahme auf der A 40 statt, die mit täglich etwa 100.000 Kraftfahrzeugen zu den meist frequentierten Autobahnen Deutschlands zählt und mitten durch die Wohnbebauung der Stadt B. führt. Aus dem Grund sind dem Vorhabenträger in der Planfeststellung besondere Anstrengungen zum Schutz der Anwohner vor Lärmbelästigungen auferlegt worden. Die vorhandenen Lärmschutzwände sollen nach Möglichkeit erst anschließend an die Fertigstellung der neuen Wände beseitigt werden. Die Zeiträume und die Teilstrecken, in und auf denen an den Lärmschutzwänden gearbeitet wird (Entfernung alter und Herstellung neuer Lärmschutzwände), sollen auf das unumgänglich notwendige Maß beschränkt werden. Die Vergabestelle hat dem in den Ausschreibungsunterlagen durch die Vorgaben Rechnung getragen, dass die einzelnen Abbruch-/Ausbauabschnitte auf höchstens 300 Meter zu begrenzen sind, und dass die Zeiträume, in denen eine durch den Abbruch vorhandener Wände entstandene Lücke im Lärmschutz durch neu errichtete Lärmschutzwände noch nicht wieder geschlossen worden ist, höchstens sechs Wochen betragen dürfen. Bei den Bauarbeiten ist mithin in besonderer Weise Rücksicht auf den Schutz der Anwohner vor Lärmbelästigungen zu nehmen.

Durch die Bauarbeiten wird ferner in den laufenden Straßenverkehr eingegriffen. Sämtliche Gewerke können nur fahrbahnseitig ausgeführt werden. Dies schränkt den Verkehrsraum bis zur Fertigstellung aller Arbeiten erheblich ein. Daraus resultieren anhaltende Störungen des Verkehrsflusses sowie die Gefahr von Staus und Verkehrsunfällen. Sowohl die Lärmbeeinträchtigung für die Anwohner als auch die Auswirkungen der Baumaßnahme auf den Straßenverkehr sind als Umstände anzuerkennen, die – nachvollziehbar – eine besondere Beschleunigung der Arbeiten angeraten erscheinen lassen.

Die vorstehend beschriebenen Besonderheiten mögen eine jede für sich und isoliert betrachtet zwar nicht genügen, von einer Fachlosausschreibung abzusehen. Jedoch ist eine Gesamtschau und -bewertung der Gründe vorzunehmen. Aus der Gesamtwürdigung der Umstände geht hervor, dass die Entscheidung der Vergabestelle für eine Gesamtvergabe im Ergebnis vertretbar und daher hinzunehmen ist. Allerdings treten die Erleichterungen bei der Vergabestelle vornehmlich bei den Koordinierungs- sowie bei den Bauleitungs- und Überwachungsaufgaben auf, die auf den Generalunternehmer übertragen werden. Solche Erleichterungen sind für sich genommen nicht geeignet, eine Gesamtvergabe zu rechtfertigen. Darin hat sich ersichtlich die Wertung der Vergabestelle aber auch nicht erschöpft. Die Baumaßnahme ist mehrschichtig und komplex gelagert. Besonderheiten stellen sich aus verschiedenen, vorhin beschriebenen Richtungen, unter anderem aufgrund der unter den Gewerken bestehenden Abhängigkeiten, aber auch und vor allem unter den Gesichtspunkten des Lärmschutzes und der Auswirkungen der Baumaßnahmen auf den Straßenverkehr. Bei einem solchen Befund ist im Rahmen der Ermessensausübungskontrolle nicht zu tadeln, wenn der Auftraggeber die Ausführung der Arbeiten einer besonderen Beschleunigung unterwirft. Es ist ebenso wenig etwas daran auszusetzen, wenn er bei einer komplexen Baumaßnahme wie der in Rede stehenden jede Möglichkeit zu einer Beschleunigung wahrnimmt, und die Wirkungen bei zusammenfassender Betrachtung aus vertretbarer Sicht der Dinge den Eintritt eines nicht vernachlässigbaren Beschleunigungseffekts erwarten lassen. So liegt der Fall hier. Die Vergabestelle durfte sich von einer Gesamtvergabe und Verlagerung der Koordinierungs- und Überwachungsaufgaben auf den Generalunternehmer eine gewisse Beschleunigung der Arbeiten versprechen, dies allein deswegen, weil dadurch eine Koordinierungsebene entfiel. Die Beschleunigungswirkung weist gewissermaßen als Überhang den entscheidenden weiteren Effekt auf, dass die von den Baumaßnahmen ausgehenden spezifischen Beeinträchtigungen durch Straßenlärm, Verkehrsbehinderungen und Unfallgefahren voraussichtlich geringer gehalten, d.h. abgekürzt werden können. Die von der Vergabekammer behandelten alternativen Überlegungen – Umleitung auf Ausweichstrecken, Verkehrslenkung – können, auch wenn sie von der Vergabestelle nicht angestellt worden sein sollten, bei der allseits bekannten Verkehrsbelastung der Autobahnen und sonstigen Verbindungsstraßen im Ruhrgebiet hingegen als unpraktikabel und nicht erfolgversprechend angesehen werden.

Das von der Antragstellerin vorgelegte Privatgutachten kommt zwar zu einem anderen Ergebnis. Dies ist im Wesentlichen jedoch darauf zurückzuführen, dass der Überprüfung der Ermessensentscheidung der Vergabestelle ein unzutreffender rechtlicher Maßstab zugrunde gelegt worden ist und für eine Gesamtvergabe zwingende technische oder baubetriebliche Gründe, unverhältnismäßige Kostennachteile oder eine starke Verzögerung der Bauarbeiten gefordert worden sind. Auch hat der Privatgutachter die für eine Gesamtvergabe sprechenden Umstände nicht zusammenfassend, sondern lediglich isoliert gewürdigt.

Ist danach im Streitfall eine zusammenfassende Ausschreibung nicht zu beanstanden, kommt es nicht darauf an, in welchem generellen Verhältnis Fachlosvergaben zu Gesamtvergaben der Vergabestelle bei Straßenbauarbeiten stehen. Die Sachdarstellungen der Verfahrensbeteiligten sind insofern nicht kongruent. Darüber muss indes nicht aufgeklärt werden. Die Berechtigung zur Gesamtausschreibung ist ohnedies in jedem Einzelfall gesondert zu prüfen.

c) Die Entscheidung der Vergabestelle ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer auch nicht unter den Gesichtspunkten einer mangelhaften Abwägung der widerstreitenden Belange oder einer fehlerhaften Dokumentation der Gründe (§§ 30, 30 a VOB/A) zu beanstanden. Die für die Entscheidung wesentlichen Gründe ergeben sich aus dem Vergabevermerk vom 20.1.2009. Auch wenn darin ausdrückliche Ausführungen zum Abwägungsvorgang fehlen, macht die Begründung doch ersichtlich, dass nach dem Ergebnis der von der Vergabestelle vorgenommenen Gesamtwürdigung die für eine zusammenfassende Ausschreibung angeführten Argumente dominierten.

Einer Entscheidung über die vom Antragsgegner auch gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer eingelegten Beschwerde bedarf es nicht. Sie ist infolge des Obsiegens in der Hauptsache gegenstandslos. In der Sache ist der Landesbetrieb Straßenbau Nordrhein-Westfalen allerdings gebührenbefreit (vgl. Senat, Beschl. v. 14.9.2009 – VII-Verg 20/09).

Soweit der nachgereichte Schriftsatz der Antragstellerin vom 12.10.2009 nicht nachgelassenes Vorbringen enthält, ist eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht veranlasst (analog § 156 ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB sowie auf einer entsprechenden Anwendung des § 91 ZPO.

Den Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens hat der Senat auf der Grundlage des § 50 Abs. 2 GKG geschätzt.

Dicks Schüttpelz Frister

von Thomas Ax

Die Koalition plant das sogenannte „Tariftreuegesetz“. Beschäftigte in der Privatwirtschaft, die öffentliche Aufträge abarbeiten, sollen tarifvertraglich bezahlt werden. Unternehmen, die sich auf staatliche Aufträge ab 50.000 Euro bewerben, sollen tarifvertragliche Bedingungen, wie Tariflöhne, Weihnachtsgeld, Urlaubsansprüche, Ruhezeiten und Ruhepausenzeiten auch dann einhalten, wenn sie nicht tarifgebunden sind.

Probleme sind vorprogrammiert

Es gibt im Mittelstand und bei Start-ups viele Unternehmen ohne Tarifbindung. Tarifverträge gelten nur für knapp ein Viertel aller Unternehmen und etwa die Hälfte der Beschäftigten. Das Tariftreuegesetz will das ändern: Es soll auch für Subunternehmer gelten, allerdings nicht für Aufträge der Bundeswehr.

Bürokratie-Monster

Das Bundesarbeitsministerium will in einer Rechtsverordnung festlegen, welche Bedingungen für welche Aufträge sowie Branchen eingehalten werden müssen. Die Unternehmen müssen dokumentieren, dass sie sich bei der Durchführung des staatlichen Auftrags an die Tarifbedingungen halten und ihre Mitarbeiter über die Konditionen informieren. Nicht-tarifgebundene Unternehmen, die am Vergabeverfahren teilnehmen wollen, müssten stundengenaue Lohn-, Urlaubs- und Arbeitszeitabrechnungen in die Kalkulation einstellen und nachweisen.

Für den zusätzlichen bürokratischen Aufwand müssen neue, zusätzliche Kapazitäten im Unternehmen aufgebaut werden. Dies wäre extrem aufwendig, weshalb damit zu rechnen ist, dass sich noch weniger Betriebe auf staatliche Aufträge bewerben.

Verfassungsmäßigkeit zweifelhaft

Unternehmen, die sich – in der Regel aus Kostengründen – gegen eine Mitgliedschaft in einem Arbeitsgeberverband entscheiden und deshalb an Tarifverträgen auch nicht mitwirken, werden gezwungen, die Tarifvereinbarungen zu übernehmen. Dies stellt einen staatlichen Eingriff nicht nur in die Tarifautonomie, sondern auch in die unternehmerische Freiheit dar. Und das obwohl Unternehmer grundgesetzlich geschützt darin frei sind, innerhalb des gesetzlichen Rahmens (Mindestlohngesetz, Urlaubsgesetz, Arbeitszeitgesetz etc.) die Arbeitsbedingungen im Betrieb festzulegen. Der Eingriff ist erheblich, da das Auftragsvolumen öffentlicher Aufträge des Bundes bei jährlich immerhin knapp 40 Milliarden Euro liegt. Hinzu kommt das kreditfinanzierte „Sondervermögen“ für Infrastrukturmassnahmen in Höhe von 500 Milliarden Euro, das innerhalb von zwölf Jahren investiert werden soll.

Praktikabilität des Gesetzes zu bezweifeln

Die Einhaltung der Tarifbedingungen gilt nur für die Dauer des staatlichen Auftrags und nur für die Arbeitnehmer, die den Auftrag ausführen. Arbeitnehmer eines Betriebs werden zeitweise für gleiche Arbeit unterschiedlich entlohnt. Das stört den Betriebsfrieden und hat unnötige Arbeitsprozesse zur Folge. Wenn Mitarbeiter nur zum Teil an staatlichen Aufträgen arbeiten und zum Teil Privataufträge erledigen oder Mitarbeiter sich krankheitsbedingt vertreten, sind die Abrechnungen für den Arbeitgeber, insbesondere im Mittelstand, praktisch nicht leistbar. Es kommt hinzu, dass sie Tarifvertragsregelungen, die ihnen nicht vertraut sind, für jeden Arbeitnehmer gesondert anwenden müssen.

Überbordende Dokumentationspflichten

Erneut zeigt sich, dass den Unternehmen misstraut wird und Dokumentationspflichten einem Verstoß gegen das Gesetz vorbeugen bzw. ihn erschweren sollen. Pikanterweise handelt es sich hier auch noch um einen Vertragspartner der öffentlichen Hand, also um privatwirtschaftliches und nicht hoheitliches Handeln. Bei Zuwiderhandlung droht dem Unternehmen eine „Vertragsstrafe“, die es aber nicht etwa bei Schlechtleistung zahlen muss, sondern bei Verletzung von Arbeitnehmerschutzregeln. Der Staat vermischt hier Gemeinwohlinteressen und fiskalisches Handeln.

Es soll eine neue Behörde gegründet werden

Und on top soll eine neue Prüfstelle bei der Deutschen Rentenversicherung Bund errichtet werden. Reduzierung von Behörden und Aufgaben sowie Bündelung von Zuständigkeiten. Fehlanzeige!

Kaum ein Rechtsgebiet befindet sich so im Wandel wie das Vergaberecht und hat so viele Fallstricke​

Gleichzeitig bestehen im formalen Korsett des Vergaberechts für die Vergabestellen nicht unerhebliche Gestaltungsspielräume. So regelt das Vergaberecht beispielsweise nicht, was der Auftraggeber zu beschaffen hat, wann Bieter als geeignet anzusehen sind und anhand welcher Kriterien mit welchem Gewicht das zu beauftragende Angebot auszuwählen ist. Unsere VergabePrax bietet in jedem Heft einen umfassenden Überblick über die rechtssichere Durchführung von Vergabeverfahren im Liefer-, Dienstleistungs- und Baubereich.

Unsere VergabePrax verschafft dem Einsteiger in das Vergaberecht einen profunden Überblick über die Rechtsmaterie. Zugleich dient unsere VergabePrax dem Beschaffungsprofi, der bereits in den verschiedenen Vergabeordnungen “zu Hause” ist, als strukturiertes Update. Nur wer den aktuellen formalen Rahmen, aber auch die bestehenden Gestaltungsspielräume, typische Fehlerquellen und die Möglichkeiten zur Fehlerheilung im laufenden Verfahren kennt, kann Beschaffungsverfahren zielgerichtet und zeitnah zum Abschluss bringen. Unsere VergabePrax vermittelt das nötige Rüstzeug und zeigt die bestehenden Möglichkeiten und Grenzen praxisgerecht auf.

vorgestellt von Thomas Ax

Zweifel an der Neutralität des Auftragsnehmers bei der Ausführung des Auftrags und die damit einhergehende Verneinung der beruflichen Leistungsfähigkeit begründen einen fakultativen Ausschlusstatbestand auf der Eignungsebene.

Der Nachweis, dass kein Interessenkonflikt vorliegt, kann grundsätzlich durch eine Eigenerklärung geführt werden.
Bei der Feststellung widersprechender Interessen, die geeignet sind die spätere Auftragsausführung nachteilig zu beeinflussen, hat der Auftraggeber aufgrund ihrer prognostischen Natur einen nur eingeschränkt auf fehlerhafte Tatsachenwürdigung überprüfbaren Beurteilungsspielraum und hinsichtlich der Rechtsfolge Ermessen. Tatbestandlich genügt der Nachweis einer abstrakten Gefahr, die allerdings nicht nur rein theoretischer Natur sein darf.
VK Bund, Beschluss vom 27.06.2025 – VK 1-48/25 (nicht bestandskräftig; Rechtsmittel: OLG Düsseldorf, Az. VII Verg 30/25)

Gründe

I.

1. Die Antragsgegnerin führt derzeit ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe […] durch. Die Leistungen sind für die Jahre 2026 und 2027 ausgeschrieben sowie optional in den Jahren 2028 und 2029. Die Angebotsfrist lief ursprünglich bis zum 27. Mai 2025 und wurde während des Vergabeverfahrens zunächst bis zum 9. Juli 2025 verlängert.

Mit dem Inkrafttreten des novellierten Postgesetzes am 19. Juli 2024 wurde die Deutsche Post AG (DP AG) zur Erbringung des Universaldienstes (§ 15 Abs. 2 Nr. 1 PostG) und zur Einhaltung […] verpflichtet. Für den Fall der Nichteinhaltung ist […] ein Bußgeldtatbestand in […] eingeführt worden. Der Antragsgegnerin wurde […] unter Berücksichtigung anerkannter Standards durchzuführen […]). Vor Inkrafttreten hatte sich die DP AG freiwillig bereit erklärt, die Qualitätskriterien nach der (damaligen) Post-Universaldienstleistungsverordnung […] einzuhalten. Sie war von der Antragsgegnerin verpflichtet worden, über die Qualität der Briefbeförderung zu berichten […] gemäß der […] zu übermitteln. […] erfolgten durch von der DP AG beauftragte externe Unternehmen wie die Antragstellerin.

In der vorliegenden Ausschreibung hat die Antragsgegnerin in Anlage 05 Eignungskriterien unter Nr. 3.4 geregelt:

“Eigenerklärung Unabhängigkeit

Hohe Anforderungen bestehen an die Unabhängigkeit des zu beauftragenden Unternehmens. Diese Anforderungen gelten auch für möglicherweise im Rahmen des Auftrags mit dem Auftragnehmer kooperierende Unternehmen bzw. Institutionen.

Die Glaubwürdigkeit […] können nur durch eine vollständige Unabhängigkeit des Auftragnehmers (Unternehmen, das […] durchführt) erzielt werden. Jeglicher Anschein eines Interessenskonfliktes des Auftragnehmers zur Durchführung […] ist auszuschließen. Die […] verlangt eine unabhängige Leistungskontrolle von Stellen, die nicht mit den Anbietern von Universaldienstleistungen verbunden sind (vgl. Art. 16 Abs. 4).

Die vollständige Unabhängigkeit des Auftragnehmers setzt zunächst “ein für die Überwachung ([…]) verantwortliches Organ (hier Auftragnehmer), das (der) außerhalb des überwachten Postbetreibers angesiedelt ist und zu diesem in keinem Eigentums- oder Kontrollverhältnis ‘steht”, voraus ([…]). Auftragnehmer und Universaldienstanbieter dürfen daher keine verbundenen Unternehmen im Sinne des Artikels 3 Absatz 3 […]

Unabhängigkeit bedeutet zudem, dass der Auftragnehmer […] im Auftrag des Universaldienstleisters (oder im Auftrag eines mit dem Universaldienstanbieter verbundenen Unternehmens) durchführt [Hervorhebung durch die VK]. Nur so kann jeglicher Anschein eines Interessenkonflikts vermieden und die Glaubwürdigkeit […] sichergestellt werden.

Führt der Auftragnehmer zwar keine vergleichbaren […] für den Universaldienstleister durch, bestehen aber andere vertragliche Beziehungen, so ist sicherzustellen, dass […] organisatorisch, personell und funktional getrennt (“berührungsfrei”) von der Erfüllung der vertraglichen Pflichten gegenüber dem Universaldienstleister erfolgt. Es darf kein Abfluss von Informationen […] werden, an den Universaldienstleister stattfinden. ‘Ggf. ist durch Informationsbarrieren (“Chinese Walls”) zu gewährleisten, dass kein Informationsfluss zwischen den Organisationsbereichen erfolgt. Der Auftragnehmer muss darlegen, wie die Trennung erfolgen soll und mit welchen Maßnahmen ein möglicher Interessenskonflikt ausgeschlossen werden kann.

Kann ein Interessenskonflikt durch die im Angebot dargelegten Maßnahmen nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden, führt dies zum Ausschluss aus bzw. zur Nichtberücksichtigung im weiteren Vergabeverfahren.

Bestätigen Sie, dass die Unabhängigkeit im Rahmen der Leistungserbringung gegeben ist.

Bitte bestätigen Sie außerdem, dass Sie sich derzeit oder in Zukunft nicht in einem scheinbaren, potenziellen oder tatsächlichen Interessenkonflikt im Zusammenhang mit dem betreffenden Vergabeverfahren befinden oder geraten könnten und diese Anforderungen bis Vertragsende eingehalten werden.“

Die Antragstellerin ist nach eigenen Angaben auf dem Markt […] für Postdienstleister sowohl in Deutschland als auch weltweit tätig. Sie führt – von der DP AG gesellschaftsrechtlich unabhängig – seit 2001 und auch im Jahr 2025 […] für diese durch. Sie rügte mit Schreiben vom 16. Mai 2025 die “Eigenerklärung Unabhängigkeit” als vergaberechtswidrig.

Die Antragsgegnerin änderte daraufhin die Anforderung in Ziffer 3.4, Absatz 4:

“Unabhängigkeit bedeutet zudem, dass der Auftragnehmer während der Vertragsausführung [Hervorhebung durch die VK] […] im Auftrag des Universaldienstleisters (oder im Auftrag eines mit dem Universaldienstanbieter verbundenen Unternehmens) durchführt. Nur so kann jeglicher Anschein eines Interessenkonflikts vermieden und die Glaubwürdigkeit […] sichergestellt werden.“

Sie teilte dies am 20. Mai 2025 über den Bieterfragenkatalog, Frage Nr. 8 (Anlage 05, Eignungskriterien / Klarstellung des Eignungskriteriums 3.4) mit:

“In der Anlage 05_Eignungskriterien_V2.xlsx wurde das Eignungskriterium 3.4 um den Zusatz “während der Vertragsausführung” ergänzt (s. rote Markierung).

Da es sich hierbei nicht um eine grundlegende Änderung, sondern um eine Klarstellung der Vergabeunterlagen handelt, erfolgt keine Anpassung der Angebotsfrist.

Für die Angebotsabgabe ist zwingend die aktualisierte Anlage 05 zu verwenden.“

Am 21. Mai 2025 erhielt die Antragstellerin ein Nichtabhilfeschreiben der Antragsgegnerin.

2. Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 26. Mai 2025 bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Antrag wurde am nächsten Tag an die Antragsgegnerin übermittelt.

a) Der Nachprüfungsantrag ist nach Auffassung der Antragstellerin zulässig. Sie sei antragsbefugt. Sie sei aus tatsächlichen Gründen nicht in der Lage, die geforderte Erklärung abzugeben, wonach sie sich “derzeit” oder in Zukunft nicht in einem scheinbaren., potenziellen oder tatsächlichen Interessenkonflikt im Zusammenhang mit dem betreffenden Vergabeverfahren befinde oder geraten könne. Derzeit sei die Antragstellerin noch […] für die DP AG tätig. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass sie in künftigen Jahren von der DP AG beauftragt werde. Sie habe daher ein legitimes Interesse an der Sicherstellung vergaberechtskonformer Anforderungen an die Unabhängigkeit von Bietern.

Der Nachprüfungsantrag sei begründet. Erstmals in der Erwiderung zum Nachprüfungsantrag stütze sich die Antragsgegnerin auf § 46 Abs. 1 VgV und überdehne dessen Anwendungsbereich. Die Qualität der Laufzeitmessung sei keine statthafte Anforderung an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit im Sinne des § 46 Abs. 1 VgV. Nur die in § 46 Abs. 3 VgV abschließend aufgeführten Belege stünden zum Nachweis zur Verfügung.

Die Verneinung der beruflichen Leistungsfähigkeit nach § 46 Abs. 2 VgV als Prognoseentscheidung sei fehlerhaft. § 46 Abs. 2 VgV erfordere, dass der Auftraggeber eine sachlich nachvollziehbar begründete Gefahr eines Interessenkonfliktes darlege. Eine rein theoretische Gefahr genüge nicht. Die Antragsgegnerin stelle im Hinblick auf die “nachteilige Beeinflussung” nicht auf eine “abstrakte Gefahr” ab, sondern auf eine willkürliche Fiktion. Sie etabliere den Maßstab der “absoluten Sicherheit“. Die Fiktion des “bösen Anscheins” verkenne die objektiv nach […] gegebene auftragsspezifische Interessenlage und sei beurteilungsfehlerhaft. Die Antragsgegnerin leite das aus dem Adjektiv der “unabhängigen” […] in der Gesetzesbegründung ab, während sich der Begriff im Wortlaut des […]nicht wiederfinde. Die in der Postdienste-Richtlinie aufgeführte Unabhängigkeit der Leistungskontrollen von Stellen, die nicht mit den Anbietern von Universaldienstleistungen verbunden sind ([…]), werde von der Antragsgegnerin auch auf “wirtschaftliche Verbindungen” erstreckt. Maßstab könne aber nur die gesellschaftsrechtliche Unabhängigkeit und die Geheimhaltung […] sein. Auch der Maßstab der Neutralität sei erstmals mit der Antragserwiderung aufgegriffen worden. Die Statuierung der Qualitätsanforderung “keine Parallelmessung für Universaldienstanbieter” sei intransparent. Warum ein Auftrag für die Antragsgegnerin nicht neutral sein könne, werde nicht ausgeführt. Es werde nicht dargelegt, was die auftragserforderliche Qualität in Person […] sachlich positiv auszeichne.

Zwar habe die Antragsgegnerin den Zusatz “während der Vertragsausführung” eingefügt, verlange aber vom Bieter sich “derzeit” nicht in einem scheinbaren, potenziellen oder tatsächlichen Interessenkonflikt zu befinden. Es werde nicht eindeutig klar, welche Anforderungen an die Unabhängigkeit zu erfüllen seien. Die Antragsgegnerin habe es unterlassen, ein auftragsschädliches Interesse bei der parallelen Durchführung […] in Bezug auf den ausgeschriebenen Auftrag konkret festzustellen. Die Antragsgegnerin berufe sich lediglich auf eine “Sorge” vor einem möglichen Fehlverhalten. Das auftragsspezifische Interesse von Bietern bestehe indes darin, einen unzweifelhaften Leumund als Anbieter – und Garant – unabhängiger Leistungskontrollen aufzubauen und zu bewahren. Die methodologische “Unbestechlichkeit” sei geschäftspolitische Notwendigkeit. Dies zeige auch die anzuwendende […], die […] definiere. Die Richtlinie […] fordere hinsichtlich der Unabhängigkeit des Kontrolleurs, dass dieser nicht mit dem betreffenden Universaldienstleister im- gesellschaftsrechtlichen Sinne verbunden sein dürfe. Die Vergabeunterlagen gingen über diese Anforderung aber hinaus. Die Argumentation der Antragsgegnerin hinsichtlich des […] Bußgeldtatbestand […] sei nicht tragfähig. Der unabhängigen Leistungsüberwachungsorganisation, also dem Auftragnehmer, seien in […] der Norm bestimmte Vorgaben an die Unabhängigkeit gemacht. Die Norm sehe sehr konkrete Maßnahmen vor, um […] von jeglicher Einflussnahme durch den betreffenden Postbetreiber zu entkoppeln. Auch werde nach der […] die Rolle des Dienstleisters als Stelle außerhalb des Einflussbereiches des Postbetreibers definiert. Im Gesetzgebungsverfahren hätten keine Zweifel an der […] bestanden. Dort sei keine Notwendigkeit gesehen worden, die Anforderungen an […] in irgendeiner Weise zu verschärfen.

Die Antragsgegnerin habe es selbst in der Hand, wie sie das von ihr beauftragte […] gestalte. Das betreffende […] würde zwei unterschiedliche und vollständig voneinander unabhängige […] durchführen. Es sei nicht ersichtlich, warum ein eventueller Wettbewerbsvorteil aufgrund von Skaleneffekten (mögliche Quersubventionierung) zu Zweifeln an der Unabhängigkeit der Durchführung des Auftrags führen sollte. Auch der Aspekt […] habe keinen sachlichen Zusammenhang mit den festzustellenden auftragsschädlichen Interessen eines Bieters gemäß § 46 Abs. 2 VgV.

Die Möglichkeit der Widerlegung des bösen Anscheins werde dem Bieter nur bei “anderen vertraglichen” Beziehungen ermöglicht. Dies benachteilige Unternehmen, […], unverhältnismäßig, weil ihnen gerade keine solche Möglichkeit eingeräumt werde. Ferner sei nicht einleuchtend, nach welchen Maßstäben unabhängigkeitsschädliche vertragliche Beziehungen […] von unabhängigkeitsunschädlichen sonstigen vertraglichen Beziehungen abgegrenzt würden. Das zu schützende […] durch die EN Norm determiniert, so dass eine Unterscheidung zu unschädlichen sonstigen vertraglichen Beziehungen sachlich ungerechtfertigt sei.

Es liege ein Dokumentationsmangel hinsichtlich der Formulierung der Eignungsanforderungen vor.

Die Antragstellerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten:

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Eignungskriterium “Unabhängigkeit” gemäß 3.4 der “Anlage 05_Eignungskriterien_V2” der bekanntgemachten Vergabeunterlagen dahingehend abzuändern, dass ein bloßes Tätigwerden eines Bieters für den Universaldienstleister Deutsche Post AG in der Weise, dass ein Bieter ohne von ihm auf gesellschaftsrechtlicher Basis beherrscht oder kontrolliert zu werden, nicht zur Verneinung der beruflichen Leistungsfähigkeit des Bieters wegen mangelnder Unabhängigkeit des zu beauftragenden Unternehmens führt,

2. hilfsweise zu 1: die Antragsgegnerin zu verpflichten, einem Bieter, der für den Universaldienstleister Deutsche Post AG […], ohne von diesem auf gesellschaftsrechtlicher Basis beherrscht oder kontrolliert zu werden, die Möglichkeit einzuräumen, im Rahmen der Darlegung seiner beruflichen Leistungsfähigkeit den Nachweis zu erbringen, dass und aufgrund welcher betriebsinternen Maßnahmen er für die Antragsgegnerin trotz der Tätigkeit für den Universaldienstleister verwertbare und nicht zu beanstandende […] im Auftrag der Antragsgegnerin meint durchführen zu können,

3. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zum Eignungskriterium der Unabhängigkeit gemäß Anträgen zu 1. und 2. zurückzuversetzen,

4. hilfsweise zu 3: die Antragsgegnerin zu verpflichten, nach Änderung des Eignungskriteriums “Unabhängigkeit” gemäß Anträgen zu 1. und 2. die Frist zur Angebotsabgabe angemessen zu verlängern bzw. der Antragstellerin eine angemessene Frist zu Nachreichung eines Angebotes einzuräumen,

5. die Vergabeakten der Antragsgegnerin beizuziehen und der Antragstellerin Akteneinsicht gemäß § 165 GWB zu gewähren,

6. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen sowie

7. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendig gewesen ist.

b) Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Der Nachprüfungsantrag sei nicht begründet. Das Eignungskriterium 3.4 sei vergaberechtskonform formuliert. § 46 Abs. 1 und 2 VgV präzisierten das Kriterium der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit.

Das Eignungskriterium der Unabhängigkeit stelle ein Qualitätskriterium i.S.d. § 46 Abs. 1 Satz 1 VgV dar. Es gebe dem Auftraggeber die Möglichkeit, Anforderungen zu stellen, um die Gewähr dafür zu haben, dass die Unternehmen hinreichend geeignet seien, den Auftrag in angemessener Qualität auszuführen. Die Anforderungen ergäben sich hier aus dem […]. Ein Unternehmen, dass im Vertragszeitraum auch im Auftrag des Universaldienstanbieters […], könne die nach dem […] verlangte Qualität nicht erbringen. […] anerkannter Standards zu überprüfen. Nach der Gesetzesbegründung sei hiermit eine unabhängige […] gemeint. Eine Auslegung des Unabhängigkeitserfordernisses ergebe, dass der beauftragte […] nicht gleichzeitig während der Vertragslaufzeit […] im Auftrag des Universaldienstanbieters durchführe. Nach der Gesetzesnovelle bilde die Beauftragung […] einen zentralen Bestandteil bei […]. Mit der Verortung […]habe der Gesetzgeber offensichtlich die Absicht verbunden, jeglichen Anschein eines Zweifels an der Objektivität […] von vornherein auszuschließen. Er habe mit seiner Entscheidung gegen den Status quo besonders hohe Anforderungen an die Unabhängigkeit […]gesetzt, um die Glaubwürdigkeit und das

Vertrauen in die Integrität und Objektivität […] sicherzustellen. Dies werde dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber den Universaldienstanbieter verpflichte, […]. Er gehe augenscheinlich von separaten, vollständig […].

Auch […] könne herangezogen werden. Danach sei […] von Stellen durchzuführen, die nicht mit dem Anbieter von Universaldienstleistungen verbunden seien. Diese Voraussetzungen (“unabhängig“, “nicht verbunden“) müssten kumulativ vorliegen. Um den Aspekt “Unabhängigkeit” zu verneinen, genügten wirtschaftliche Verbindungen, die geeignet seien, das Vertrauen in die Integrität und die Objektivität […] zu beeinträchtigen. Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht aus der […] (einschließlich der […], in den entscheidungserheblichen Fragen gleichlautend), wonach die unabhängige Leistungsüberwachungsorganisation als “Organ, das mit der Überwachung der Dienstqualität entsprechend der in dieser Norm festgelegten Methodologie betraut ist, außerhalb des überwachten Postbetreibers angesiedelt ist und zu diesem in keinem Eigentums- oder Kontrollverhältnis steht” definiert werde. Eine technische Norm könne nationale und europäischen Gesetze nicht verdrängen. Die […] enthalte zudem lediglich Mindestanforderungen. Dort werde ausgeführt, dass die Glaubwürdigkeit […] nur durch die vollständige Unabhängigkeit der Leistungsüberwachungsorganisation erzielt werden könne (Anhang […]). Dies könne nur gewährleistet werden, wenn […] im Auftrag des Universaldienstleisters ausgeschlossen sei.

Bei einer parallelen […] sei auch die abstrakte Gefahr eines Interessenkonflikts gemäß § 46 Abs. 2 VgV gegeben. Der Auftraggeber könne die berufliche Leistungsfähigkeit verneinen, wenn er bereits im Vergabeverfahren feststelle, dass ein Bieter oder Bewerber Interessen habe, die mit der Ausführung des Auftrags im Widerspruch stehen und dessen Ausführung nachteilig beeinflussen können. Es handele sich um einen fakultativen Ausschlusstatbestand. Vorliegend lägen Anhaltspunkte für eine zumindest abstrakte Gefahr vor. Ein paralleles Tätigwerden bringe einen klaren Wettbewerbsvorteil (Quersubventionierung) für das Unternehmen mit sich. Ein solcher Vorteil könne nur mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden, wenn eine […] von vornherein ausscheide. Eine Verwendung auch nur von […] für beide Aufträge (Skaleneffekte) stelle einen wirtschaftlichen Nachteil für andere, unabhängige Bieter dar. Auch die individuelle Gestaltung […] könne den Interessenkonflikt nicht auflösen. Dieser leite sich aus der wirtschaftlichen Beziehung mit dem Universaldienstanbieter ab. […] bliebe auch […] derselbe. Im Fall divergierender […] würde die […] erheblich beeinträchtigt. […] Das

Eignungskriterium sei auch verhältnismäßig. Bei einer abstrakten Gefahr sei gerade keine Einzelfallprüfung erforderlich. Eine reine Trennung i.S.v. “Chinese Walls” sei offensichtlich nicht ausreichend, um den Anschein zu vermeiden. Die […] lasse es ausdrücklich zu, den besonderen nationalen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Bei den in […] genannten Aspekten handele es sich nicht um einen abschließenden Katalog für die “vollständige Unabhängigkeit der Leistungsüberwachungsorganisation“. Der Wortlaut spreche für eine beispielhafte Auflistung. Der […] habe nur informativen Charakter.

Das Kriterium sei auch hinreichend klar. Die Ausschreibungsunterlagen konnten bereits vor der Klarstellung analog §§ 133, 157 BGB so verstanden werden, dass ein Bieter zum Zeitpunkt des Auftragsbeginns und in Zukunft in keinem Interessenkonflikt stehen solle. Dies sei in der Formulierung “Bestätigen Sie, dass die Unabhängigkeit im Rahmen der Leistungserbringung gegeben ist” deutlich geworden. Durch die Korrektur in Ziffer 3.4 habe die Antragsgegnerin schließlich potentielle Unklarheiten aus dem Weg geräumt. Die Klarstellung sei nicht zwingend geboten gewesen, aber sinnvoll. Die Formulierung “derzeit” beziehe sich nicht auf den Nachweis der Unabhängigkeit […] auf sonstige Interessenkonflikte.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit diese entscheidungserheblich und nicht geheimhaltungsbedürftig waren.

In der mündlichen Verhandlung am 24. Juni 2025 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Nach der mündlichen Verhandlung hat die Antragsgegnerin die Frist zu Angebotsabgabe noch einmal bis zum 15. Juli 2025 verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt würden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Ihr Auftragsinteresse im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB hat sie durch ihre Rüge belegt. Die Rechtsverletzung hat sie dadurch hinreichend begründet, dass sie die von der Antragsgegnerin aufgestellte Eignungsanforderung in Form der Eigenerklärung nach Ziffer 3.4 als fehlerhaft ansieht und eine Angebotsabgabe ihr infolgedessen nicht möglich erscheint. Sie rügte mit Schreiben vom 16. Mai 2025 die “Eigenerklärung Unabhängigkeit” als vergaberechtswidrig. Diese Rüge ist rechtzeitig gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB spätestens bis zur Frist zur Angebotsabgabe erfolgt. Nach der Nichtabhilfe der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 21. Mai 2025 hat die Antragstellerin rechtzeitig gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB innerhalb von 15 Kalendertagen den Nachprüfungsantrag eingereicht.

2. Der. Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die von der Antragsgegnerin in Ziffer 3.4 vorgesehenen Anforderungen an die Unabhängigkeit des zu beauftragenden Unternehmens in der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” sind als Eignungskriterium gemäß § 46 Abs. 2 VgV anzusehen (siehe unter lit. a). Die Antragsgegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum bei der Festlegung des Umfangs der Eigenerklärung nicht überschritten (unter lit. b). Die Antragsgegnerin hat die notwendige Dokumentation der Eignungsanforderungen gemäß § 8 VgV nachgeholt (lit. c).

a) Die von der Antragsgegnerin in Ziffer 3.4 vorgesehenen Anforderungen an die Unabhängigkeit des zu beauftragenden Unternehmens in der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” sind als Eignungskriterium gemäß § 46 Abs. 2 VgV im Rahmen der beruflichen Leistungsfähigkeit anzusehen. Danach kann der öffentliche Auftraggeber die berufliche Leistungsfähigkeit eines Bewerbers verneinen, wenn er festgestellt hat, dass dieser Interessen hat, die mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags im Widerspruch stehen und sie nachteilig beeinflussen können.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin liegt in der Feststellung von Interessenkonflikten aufgrund der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” keine Anforderung im Sinne eines Qualitätskriteriums nach § 46 Abs. 1 VgV. Danach kann der öffentliche Auftraggeber materielle Anforderungen an die berufliche Leistungsfähigkeit stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können. Hierfür stehen ihm allein die in § 46 Abs. 3 VgV abschließend aufgeführten Belege zur Verfügung (vgl. Goldbrunner in ZiekowNöllink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 46 VgV, Rn. 11). Gegen die Bewertung als Qualitätskriterium spricht bereits, dass sich ein entsprechender Beleg der beruflichen Leistungsfähigkeit in Form einer Eigenerklärung zu Interessenkonflikten dort gerade nicht findet. Tatsächlich ergibt sich aus Art. 58 Abs. 4 Unterabsatz 2 Satz 2 der Vergabe-Richtlinie 2014/24/EU, der in § 46 Abs. 2 VgV umgesetzt wurde, die Regelung eines gesonderten fakultativen Ausschlussgrunds bei Interessenkonflikten. Danach räumt der (EU- und der nationale) Gesetzgeber einem öffentlichen Auftraggeber die Befugnis ein, Bewerber oder Bieter mangels beruflicher Leistungsfähigkeit ausschließen zu können, wenn er “festgestellt hat“, dass ein Interessenkonflikt besteht. Die Regelung zielt darauf ab, dem Auftraggeber eine Handlungsoption zu eröffnen, wenn er bereits im Vergabeverfahren feststellt, dass ein Bieter oder Bewerber Interessen hat, die mit der Ausführung des Auftrags im Widerspruch stehen und dessen Ausführung nachteilig beeinflussen können. Es wäre mit dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und dem öffentlichen Interesse an einer effizienten und ausschreibungskonformen Erbringung öffentlicher Aufträge nicht zu vereinbaren, wenn der öffentliche Auftraggeber gezwungen wäre, einen Auftrag an einen solchen Bieter zu vergeben und dabei sehenden Auges nachteilige Auswirkungen für die Leistungserbringung zu riskieren. Zweifel an der Neutralität des Auftragsnehmers bei der Ausführung des Auftrags und die damit einhergehende Verneinung der beruflichen Leistungsfähigkeit nach § 46 Abs. 2 VgV begründen daher einen (fakultativen, d.h. in das Ermessen der Vergabestelle gestellten) Ausschlusstatbestand auf der Eignungsebene (so im Ergebnis auch VK Bund, Beschluss vom 14. Mai 2018, VK 1-39/18). Der Nachweis, dass kein Interessenkonflikt vorliegt, kann grundsätzlich durch eine Eigenerklärung gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 VgV geführt werden (vgl. Goldbrunner in ZiekowNöllink, § 46 VgV, Rn. 10, siehe zu einer Neutralitätsverpflichtung als Eignungskriterium: VK Bund, Beschluss vom 30. Juli 2018, VK1-61/18).

b) Die Antragsgegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum bei der Festlegung des Umfangs der Eigenerklärung nicht überschritten, indem sie in der (aufgrund der Rüge der Antragstellerin ergänzten) “Eigenerklärung Unabhängigkeit” fordert, der Auftragnehmer dürfe während der Vertragsausführung für die Antragsgegnerin keine […] im Auftrag des Universaldienstleisters durchführen.

Bei der Festlegung der Eignungsanforderungen hat der öffentliche Auftraggeber einen Festlegungsspielraum. Entscheidend ist, ob aus Sicht der Vergabestelle ein berechtigtes Interesse an der im Verfahren aufgestellten Forderung besteht, so dass diese als sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig erscheint und den Bieterwettbewerb nicht unnötig einschränkt. Der öffentliche Auftraggeber darf daher diejenigen Anforderungen an den Nachweis stellen, die zur Sicherstellung des Erfüllungsinteresses erforderlich sind, die mit den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang stehen und die nicht unverhältnismäßig, nicht unangemessen und für den Bieter nicht unzumutbar sind. Bewertungsmaßstab für die Angemessenheit ist der Gegenstand des Auftrags, wie er in den Vergabeunterlagen zum Ausdruck kommt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juni 2023, VII-Verg 48/22 m.w.N.).

Die Anforderungen an die Unabhängigkeit des Auftragnehmers dienen hier dazu, Interessenkonflikte zu Lasten der Antragsgegnerin im Rahmen der Leistungserbringung auszuschließen. Bei der Feststellung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 46 Abs. 2 VgV steht dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsbehörden nur dahingehend überprüfbar ist, ob von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen für die Entscheidung herangezogen wurden und nicht gegen allgemein gültige Bewertungsansätze verstoßen wurde. Ebenso wie bei der Festlegung der Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nach § 46 Abs. 1 VgV und der Belege zu deren Nachweis nach § 46 Abs. 3 VgV sind auch bei den Anforderungen nach § 46 Abs. 2 VgV die Grundsätze des Wettbewerbs, der Verhältnismäßigkeit und des Auftragsbezugs gemäß §§ 97 Abs. 1, 122 Abs. 4 Satz 1 GWB zu berücksichtigen. Bei der Feststellung widersprechender Interessen gemäß § 46 Abs. 2 VgV, die geeignet sind die spätere Auftragsausführung nachteilig zu beeinflussen, hat der Auftraggeber aufgrund ihrer prognostischen Natur – wie bei anderen fakultativen Ausschlussgründen – einen nur eingeschränkt auf fehlerhafte Tatsachenwürdigung überprüfbaren Beurteilungsspielraum und hinsichtlich der Rechtsfolge Ermessen (vgl. BT-Drs. 18/6281, Regierungsbegründung zum VergRModG, S.104). Nach dem Wortlaut des § 46 Abs. 2 VgV (“nachteilig beeinflussen könnten“) genügt tatbestandlich der Nachweis einer abstrakten Gefahr, die allerdings nicht nur rein theoretischer Natur sein darf (vgl. VK Bund, Beschluss vom 14. Mai 2018, VK 1-39/18). Dies entspricht auch dem Regelungszweck der Norm, die dem Auftraggeber bei einer nachvollziehbar begründeten Gefahr eines Interessenkonflikts die Möglichkeit eröffnen soll, sich nicht auf ein Vertragsverhältnis mit einem Unternehmen einlassen zu müssen, dessen Interessen im Widerspruch zu dem vom Auftraggeber angestrebten Leistungserfolg stehen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 14. Mai 2018, VK 1-39/18).

aa) Die Antragsgegnerin hat in ihrem letzten Schriftsatz und in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, dass aus ihrer Sicht eine abstrakte Gefahr in der […] für die Antragsgegnerin und den Universaldienst-Anbieter DP AG besteht. Sie ist damit ihrer Darlegungs- und Beweislast für entsprechende Anknüpfungstatsachen nachgekommen. Sie sieht die Glaubwürdigkeit […] gegenüber der DP AG, wie beispielsweise in einem […] in Gefahr. Insbesondere sieht sie ein konkretes Glaubwürdigkeitsproblem, wenn beide Seiten sich in einem streitigen Verfahren […]- desselben – Auftragnehmers beziehen. Sie hatte dazu auch bereits in der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” (Abs. 4 Satz 2) zur Begründung der Nichtzulassung von parallelen […] ausgeführt “nur so kann jeglicher Anschein eines Interessenkonflikts vermieden und die Glaubwürdigkeit […] sichergestellt werden.” Die Antragsgegnerin hat sich dabei in sachgerechter Weise auf die normativen Rahmenbedingungen […] bezogen. Dabei handelt es sich um die zugrunde liegende […].

– So regelt […] (Qualität der Dienste), dass […] von Stellen durchzuführen ist, die nicht mit den Anbietern von Universaldienstleistungen verbunden sind”. Nach dem Wortlaut der Norm ist von zwei Tatbestandsmerkmalen, die kumulativ vorliegen müssen, auszugehen: Zum einen von dem strukturellen Tatbestandsmerkmal der gesellschaftsrechtlichen Nicht-Beteiligung der Universaldienstleistungsunternehmens an dem Dienstleister […], zum anderen von dem einzelfallorientierten Tatbestandsmerkmal der “unabhängigen Leistungskontrolle“. Die Antragsgegnerin hat sich hier nachvollziehbar darauf berufen, dass eine unabhängige Leistungskontrolle über die bloße gesellschaftsrechtliche Komponente hinaus gehe und sich auch auf die konkrete Leistungskontrolle beziehe.

– Nach den ins nationale Recht umgesetzten Vorgaben […]. In der Begründung des Gesetzentwurfs heißt es […]. Aus der […] ist abzuleiten, dass die […] (damaligen) Post-Universaldienstleistungsverordnung […] werden sollen. Nach wie vor sind aber […]. Im Lichte der Tatsache, dass vom Gesetzgeber […], ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, dass die von ihr […] nicht von demselben Dienstleister durchgeführt werden sollen, als sachgerecht anzusehen. Dies ergibt sich gerade auch aus der Tatsache, dass […] durchzuführen sind. Da grundsätzlich […], wäre die Einführung […]- nicht notwendig gewesen. Die Einführung nach […] weist daher auf den Willen des Gesetzgebers hin, dass […] valide […] Daten erhebt, um die […]. Die geforderte Unabhängigkeit bei der Vertragsausführung ist daher auch aus diesem Grund sachgerecht.

– Nichts anderes ergibt sich aus der […]. Diese definiert zwar die “unabhängige Leistungsüberwachungsorganisation” gesellschaftsrechtlich bzw. kontrollrechtlich ([…]). Sie erlegt dieser auch auf, dass sie absichern muss, dass der Postbetreiber […]. Dort heißt es in […] nur durch die vollständige Unabhängigkeit der Leistungsüberwachungsorganisation erzielt werden. Auch bei einer rein wirtschaftlichen Verbindung in Form einer parallelen Beauftragung […] durch zwei Auftraggeber kann eine solche vollständige Unabhängigkeit des Dienstleisters somit zweifelhaft sein und die Glaubwürdigkeit […] (“Diener zweier Herren“) beeinträchtigen. Die Einschätzung der Antragsgegnerin erscheint nachvollziehbar und bewegt sich innerhalb des von der Vergabekammer überprüfbaren Beurteilungsspielraums.

bb) Auch ist die Vorgabe, dass der künftige Auftragnehmer während der Vertragsausführung […] durchführt, gemäß § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB verhältnismäßig. Eignungskriterien müssen danach mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Dies ist vorliegend der Fall. Der Ausschluss einer Exkulpationsmöglichkeit im […] ist im Hinblick auf den von der Antragsgegnerin verfolgten Zweck der Erklärung verhältnismäßig.

Zwar hat die Antragsgegnerin in der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” eine Möglichkeit eröffnet, bei “anderen vertraglichen Beziehungen” mit dem Universaldienstleister zu bestätigen, dass kein Interessenkonflikt besteht. Dort reicht es im Rahmen der schriftlichen Bestätigung aus, dass Vorkehrungen getroffen werden, die einen Informationsabfluss verhindern (“Chinese Walls“). Es handelt sich bei den “anderen vertraglichen Beziehungen” beispielsweise um Zufriedenheitsumfragen, die aus Sicht der Antragsgegnerin nicht in einem direkten Zusammenhang […] stehen. Solche lösen daher nicht von vornherein einen “bösen” Anschein im Sinne der Glaubwürdigkeit […] aus, weil weniger wahrscheinlich ist, dass es zu divergierenden Ergebnissen bei […] kommen kann.

Die Antragstellerin trägt zwar vor, dass aufgrund der strengen Vorgaben der Norm eine […] durch den Auftragnehmer unwahrscheinlich sei. Dieser habe kein Interesse, auftragsschädlich zu agieren. Doch selbst bei einer – […] folgt bei einer Tätigkeit jeweils für beide Auftraggeber nicht zwangsläufig eine Unangreifbarkeit der Ergebnisse aus Sicht der Antragsgegnerin. Im Hinblick auf die nach […] kann es auch […]- so hat es die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung anschaulich erläutert – zu unterschiedlichen Ergebnissen kämmen, […]. Diese würden sich […] zwar “nur” im Rahmen einer statthaften statistischen Abweichung bewegen. Jedoch müsse […] eine Aggregierung, je nach […], erfolgen. Selbst wenn der bei […] zur Qualitätssicherung jeweils tätige Auditor ([…]) die Richtigkeit […] ‘attestiert, ist nicht zwangsläufig von unangreifbaren Ergebnissen auszugehen. Dies gilt gerade für den Fall, dass es zu streitigen Verfahren, beispielsweise […] käme. Das Motiv der Antragsgegnerin, primär die Glaubwürdigkeit […] zu schützen und den Fall von […] von vornherein auszuschließen, ist insoweit sachgerecht. Diesem Interesse würde die Möglichkeit einer “Exkulpierung” oder der Etablierung von Chinese Walls für den Fall des gleichzeitigen Tätigwerdens für denselben Postanbieter, also die DP AG, nicht gleichermaßen gerecht.

cc) Nach der mündlichen Verhandlung ist geklärt, dass sich der Begriff “derzeit” (“Bitte bestätigen Sie außerdem, dass Sie sich derzeit oder in Zukunft nicht in einem scheinbaren, potenziellen oder tatsächlichen Interessenkonflikt im Zusammenhang mit dem betreffenden Vergabeverfahren befinden oder geraten könnten und diese Anforderungen bis Vertragsende eingehalten werden.“) nur auf die “anderen vertraglichen Beziehungen” (siehe dazu oben lit. bb) der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” bezieht. Die Antragstellerin ist daher nicht gehindert, trotz ihrer derzeit noch andauernden Tätigkeit für die DP AG bei einer Beendigung beziehungsweise Nichtfortführung des Vertragsverhältnisses, sich auf den ausgeschriebenen Auftrag für den Ausführungszeitraum […] zu bewerben. Die insoweit bestehende Unklarheit ist im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens geklärt worden. Da die Angebotsfrist von der Antragsgegnerin verlängert wurde, besteht die Möglichkeit für die Antragstellerin sich zu bewerben. Sie ist insoweit nicht mehr beschwert.

c) Unschädlich ist vorliegend, dass sich in der Vergabeakte im Hinblick auf die Festlegung der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” keine ausdrücklichen Ausführungen der Antragsgegnerin im Vorfeld befinden. Die Antragsgegnerin hat die notwendige Dokumentation hier gemäß § 8 VgV nachgeholt.

Der öffentliche Auftraggeber kann im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk niedergelegt worden sind. Vielmehr ist das Nachschieben von Gründen im Rahmen des Beschleunigungsgrundsatzes zuzulassen, wenn keine Anhaltspunkte für eine Manipulation vorliegen und die Transparenz des Vergabeverfahrens gesichert ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Februar 2020, VII-Verg 2/19; BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10). Der Vortrag der Antragsgegnerin enthält hier nachvollziehbare Angaben zu ihren Gründen für die Vermeidung eines Interessenkonflikts nach § 46 Abs. 2 VgV. Anhaltspunkte für eine Manipulation sind nicht ersichtlich. Mit den nachgeholten Ausführungen der Antragsgegnerin zum Vorliegen eines Interessenkonflikts im Rahmen der Rüge und des Nachprüfungsverfahrens ist es der Antragstellerin möglich geworden, die Rechtmäßigkeit der Eignungsanforderungen zu bestreiten und im Nachprüfungsverfahren zu verfolgen. Die Vergabekammer konnte die Gründe der Antragsgegnerin entsprechend überprüfen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, 5, Abs. 4 S. 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG.

Eine andere Kostenverteilung zu Lasten der Antragsgegnerin ist aus Billigkeitsgesichtspunkten gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB hier nicht geboten. Das kann zwar unter Umständen der Fall sein, wenn der Auftraggeber dem Begehren des Antragstellers entsprochen hat oder der Antragsgegner durch sei eigenes Verhalten die Antragstellerin erst zu Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens veranlasst hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Januar 2024, VII-Verg 12/23 in einer Kostenentscheidung zu VK1-101/22). Die Antragstellerin hat jedoch ihr materielles Ziel, eine Änderung der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” im Hinblick auf die Zulassung einer parallelen Tätigkeit bei Laufzeitmessungen für den Universaldienstanbieter nicht erreicht und unterliegt damit.

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat – einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

[…] […]

Vorbefasstheit setzt voraus, dass ein Unternehmen oder ein mit diesem in Verbindung stehendes Unternehmen den öffentlichen Auftraggeber bei der Vorbereitung des konkreten Vergabeverfahrens beraten oder auf andere Weise an der Vorbereitung beteiligt war. Die Projektantenstellung kann unmittelbar und mittelbar verwirklicht werden. Dabei ist aber ein konkreter Bezug zum gegenständlichen Vergabeverfahren erforderlich.

Auch ein Wissensvorsprung, der aus einem andern Auftrag herrührt, kann einen wettbewerbsverzerrenden Vorteil und damit einen Verstoß gegen das Gebot eines fairen Wettbewerbs darstellen.

Es genügt nicht jede noch so entfernte gesellschaftsrechtliche Verbindung, um eine Wettbewerbsverzerrung durch die Beteiligung eines konzernverbundenen, mittelbaren Projektanten annehmen zu können.

Ein Unternehmen kann wegen Vorbefasstheit ausgeschlossen werden, wenn eine Wettbewerbsverzerrung wegen Vorbefasstheit vorliegt und eine Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere weniger einschneidende Maßnahmen ausgeschlossen werden kann. Dabei liegt es grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, welche Maßnahmen er zur Herstellung eines fairen Wettbewerbs ergreift.

VK Saarland, Beschluss vom 17.01.2025 – 1 VK 1/24

von Thomas Ax

Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen erfolgt durch Öffentliche Ausschreibung, durch Beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb und durch Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb. Bei einer Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb fordert der Auftraggeber mehrere, grundsätzlich mindestens drei Unternehmen zur Abgabe eines Angebots oder zur Teilnahme an Verhandlungen auf. Es darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden mit Ausnahme der vom Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien. Der Auftraggeber kann den Zuschlag, auch ohne zuvor verhandelt zu haben, auf ein Angebot erteilen, wenn er sich dies in der Auftragsbekanntmachung, den Vergabeunterlagen oder bei der Aufforderung zur Abgabe des Angebots vorbehalten hat und die Bindefrist für den Bieter noch nicht abgelaufen ist. Der Auftraggeber stellt sicher, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleich behandelt werden. Insbesondere enthält er sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten. Er unterrichtet alle Bieter über etwaige Änderungen der Leistungsbeschreibung, insbesondere der technischen Anforderungen oder anderer Bestandteile der Vergabeunterlagen. Der Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines an den Verhandlungen teilnehmenden Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Bieter, mit denen verhandelt wird, weitergeben. Eine solche Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden. Beabsichtigt der Auftraggeber, nach geführten Verhandlungen diese abzuschließen, so unterrichtet er die Bieter und legt eine einheitliche Frist für die Einreichung der endgültigen Angebote, über die nicht mehr verhandelt werden darf, fest.

Bei der öffentlichen Ausschreibung werden in einem förmlichen Verfahren potenzielle Auftragnehmer öffentlich aufgefordert Angebote einzureichen. Die öffentliche Ausschreibung wird zunächst in dazu geeigneten Medien veröffentlicht. Für private Auftraggeber sind dies regelmäßig bundesweit erscheinende Tageszeitungen, Fachzeitschriften oder Internetportale, bei denen damit zu rechnen ist, dass die potenziellen Auftragnehmer davon Kenntnis erhalten können. Das Angebot darf nicht örtlich oder regional begrenzt werden. Der Auftraggeber kann auch gezielt potenzielle Auftragnehmer auf dem Markt auffordern, ein Angebot abzugeben, allerdings nur, wenn er seinen Auftrag öffentlich bekannt gemacht hat und den angesprochenen potenziellen Auftragsnehmern keine weiterreichenden Informationen zukommen lässt, als denen, die er in der Bekanntmachung selbst nennt. Die Ausschreibung sollte so detailliert wie möglich gefasst werden, damit die Bieter präzise Angebote abgeben können, woraus der Auftraggeber sich nach Vergleich der Angebote das Beste heraussuchen kann. Auch dieser Vergleich hat in einem förmlichen Verfahren stattzufinden.

Bei der beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb rückt die Eignung der potenziellen Bieter in den Vordergrund. Ziel der beschränkten Ausschreibung ist, den formalen Auswahlaufwand des Auftraggebers dadurch zu reduzieren, dass potenzielle Bieter ohne Chance erst gar kein Angebot abgeben. Im Rahmen eines öffentlichen Teilnahmewettbewerbs ist das Vergabeverfahren zunächst förmlich bekannt zu geben und die Eignung der potenziellen Bieter zu prüfen, von denen dann eine beschränkte Anzahl – mindestens drei – zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird, um so einen Wettbewerb zu garantieren. Die Leistungsvergabe findet dann wieder in einem förmlichen Verfahren statt.

§ 8 UVgO regelt zwei Ausnahmetatbestände, die der beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb und die der Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb. Die Vergabeentscheidung ist jeweils in einem Vergabevermerk zu dokumentieren und unter Beachtung der Checkliste zur Prüfung der Binnenmarktrelevanz zu begründen. Sofern nicht mindestens drei Angebote eingeholt werden können, bedarf dies ebenfalls einer Begründung.

Bei der beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb sind Teilnehmer nur die potenziellen Bieter – auch hier mindestens drei -, die vom Auftraggeber zur Abgabe eines Angebots aufgefordert wurden. Diese Vorgehensweise ist an keine Formvorschriften gebunden, allerdings sind auch hier die Grundsätze der Vergabe gemäß § 2 UVgO zu beachten. Die Ausschreibung muss auf sachlichen Gründen beruhen und darf weder regional beschränkt werden noch kleine und mittlere Unternehmen ausschließen.

Der Verhandlungsvergabe kann (muss aber nicht) aus Zweckmäßigkeitserwägungen ein öffentlicher Teilnahmewettbewerb vorausgehen; hier ist ebenso zu verfahren, wie bei der beschränkten Ausschreibung. Mit oder ohne Teilnahmewettbewerb bietet sie dem Auftraggeber die größtmögliche Flexibilität, weil sie ihm erlaubt, unter Berücksichtigung der Grundsätze der Vergabe gemäß § 2 UVgO, auf ein förmliches Verfahren zu verzichten. In diesem Rahmen ist es ihm auch erlaubt, über den Auftragsinhalt zu verhandeln, u. a. über Leistungsanforderungen, Ausführungsmodalitäten in technischer und rechtlicher Hinsicht und den Preis.

Eine Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb ist u.a. dann zulässig, wenn:

– die Leistung nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar ist,

– Forschungs- und Entwicklungsleistungen für wissenschaftliche Zwecke erbracht werden

– es sich bei der Vergabe um Anschlussaufträge an Entwicklungsleistungen handelt4,

– nur ein Unternehmen in Betracht kommt.

Eine Verhandlungsvergabe gem. § 8 Abs. 4 Nr. 3 UVgO ist möglich, wenn ein enger und fortlaufender Austausch zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer erforderlich ist sowie bei geistig-schöpferischen Leistungen. Fehlende Kenntnis bei dem Auftraggeber genügt nicht, ggf. ist externer Sachverstand beizuziehen.

Eine Verhandlungsvergabe gem. § 8 Abs. 4 Nr. 6 UVgO ist zulässig, wenn die Erbringung der Lieferung oder Leistung zur Erfüllung der wissenschaftlich-technischen Fachaufgaben des Auftraggebers im Rahmen eines Forschungs- und Entwicklungsprojektes erforderlich ist. Die wissenschaftlich-technischen Fachaufgaben des Auftraggebers müssen über eine routinemäßige Weiterentwicklung hinausgehen und sich hinsichtlich ihrer Komplexität vom üblichen Betriebsablauf abheben.

Eine Verhandlungsvergabe gem. § 8 Abs. 4 Nr. 7 UVgO kann erfolgen, wenn folgende Voraussetzungen nebeneinander vorliegen:

– Vergabe erfolgt im Anschluss an Entwicklungsleistungen

– Auftrag wird an Unternehmen erteilt, das an der Entwicklung beteiligt war

– Umfang und Zeitraum der Aufträge müssen angemessen sein

– dies darf zu keiner Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen führen.

Das Unternehmen muss an der Entwicklungsleistung maßgeblich beteiligt gewesen sein – insbesondere im Bereich der Kosten. Bei den Entwicklungsleistungen sowie bei den Forschungsleistungen geht es darum zielgerichtet und planmäßig nach neuen Erkenntnissen zu suchen. Die in diese Leistungen investierten Beträge, müssen sich durch die Beauftragung auszahlen. Ansonsten wäre eine Ausschaltung des Wettbewerbs nicht gerechtfertigt.

Eine Verhandlungsvergabe gem. § 8 Abs. 4 Nr. 10 UVgO ist möglich, wenn für die Erbringung der Leistung aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen auf dem Markt in Betracht kommt. An dieser Stelle wäre es unzweckmäßig, öffentlich oder beschränkt auszuschreiben, wenn feststeht, dass sowieso nur ein Unternehmen die Leistung erbringen kann. Voraussetzung dafür ist, dass besondere Gründe vorliegen, die im Zusammenhang mit der Natur des Geschäfts oder besonderen Umständen der Vergabe stehen. Wegen dieser darf nur ein Unternehmen in Betracht kommen (z.B. besondere Erfahrungen, Zuverlässigkeit oder bestimmte Ausführungsarten, Ausstattungen im Sinne der erforderlichen Maschinen, Geräte und Materialien, besonders ausgebildetes Personal). Die Leistung muss mit außergewöhnlichen Schwierigkeiten oder Eigenarten verbunden sein, die besondere Anforderungen stellen (z.B. in der Hochtechnologie, technische und künstlerische Besonderheiten oder Ausschließlichkeitsrechte). Ein Auftraggeber darf nicht ungeprüft davon ausgehen, dass nur ein ihm bekanntes Unternehmen eine Leistung erbringen kann.  

Der Vollständigkeit halber: Öffentliche Aufträge über Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht werden, sind gemäß § 50 UVgO grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben. Dabei ist so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist. Die übrigen Vorschriften der UVgO gelten nicht. Der Auftraggeber muss sich eine Marktübersicht verschaffen und dazu grundsätzlich mindestens drei Angebote einholen, damit er möglichst den qualifiziertesten und wirtschaftlich günstigsten Freiberufler, z. B. Patentanwalt, auswählt.

Ausschreibung: Rahmenvertrag über die Belieferung der Bibliothek der Kanzlei Ax Vergaberecht Ax TiefbauRecht HochbauRecht mit fortlaufender juristischer Fachliteratur (Zeitschriften, Loseblatt-Kommentare, weitere Loseblatt-Sammlungen) zum Vergaberecht, zum privaten und öffentlichen TiefbauRecht und HochbauRecht, beginnend ab dem 01.01.2026

Die Belieferung hat beginnend ab dem 01.01.2026 unmittelbar nach Erscheinen zu erfolgen, wobei die Belieferung der einzelnen Werke erstmalig zu dem Zeitpunkt zu erfolgen hat, in dem die jeweilige bisherige Belieferung nach Wirksamwerden der Kündigung der bisherigen laufenden Abonnements endet. Vom neu zu beauftragenden Unternehmen ist somit eigenständig unter Berücksichtigung der jeweiligen Kündigungen der nahtlose Übergang der Belieferung – ohne Doppellieferung und ohne Bestelllücken – zu sichern.

Für die Beschaffung ist es des Weiteren erforderlich, dass qualifiziertes Personal auf Seiten der Buchhandlung eingesetzt wird, und zwar ein(e) Buchhändler(in) mit Erfahrung mit wissenschaftlicher Literatur. Denn nur so wird die fortlaufende ununterbrochene Be­schaffung der gesamten zur Beschaffung anstehenden rechtswissenschaftlichen Litera­tur hinreichend gesichert. Hierzu gehört auch die angemessene Beachtung von Verän­derungen z.B. durch Namens- oder Autorenwechsel oder die Belieferung mit möglichen Zusatzwerken der jeweiligen laufenden Lieferungen.

Zwingend erforderlich ist auch ein hinreichender Kundendienst. Hierzu gehört der Ser­vice durch eine(n) konkrete(n) persönlichen Ansprechpartner(in), der bzw. die telefonisch erreichbar ist und grundsätzlich für alle Angelegenheiten dieses Auftrages zuständig ist. Es soll von Seiten der Buchhandlung überwacht werden, ob alle Fortsetzungswerke ge­liefert werden. Im Weiteren ist dieser umfassend für die Kommunikation mit den Verlagen zuständig, z.B. bei Reklamationen bei Nicht-, Falsch- oder Schlechtlieferung. Fehlerhaft oder mangelhaft gelieferte Werke sind vom Buchhandel abzuholen und an den Verlag zurückzusenden.

Die Belieferung sollte während der Geschäftszeiten der Kanzlei Ax Vergaberecht Ax TiefbauRecht HochbauRecht ohne Verpackung frei Haus erfolgen. Ein Direktversand kommt nicht in Betracht. Eine Versendung mit Paketen der jeweiligen Nachlieferung ist auch aus Umweltgründen zu vermei­den.

Schließlich gehört zum Kundendienst auch die zeitweise – kostenfreie –zur Verfügungsstellung von An­sichtsexemplaren von Werken, deren Anschaffung erwogen wird.

Interesse?

von Thomas Ax

Es ist unzulässig, eine Person mit der entgeltlichen Erbringung der Leistungen Abwicklung des kompletten Verfahrens in Abstimmung mit der Stadt; Terminplanung; Erstellung der Vergabeunterlagen (einschließlich EU-Bekanntmachung, Leistungsbeschreibung, Teilnahmeantrag, Formblätter, Wertungskriterien usw.); Auswertung der Bewerbungsunterlagen anhand einer Matrix (z. B. Preis, Referenzen, Projekten, etc.); Durchführung einer Präsentation der ausgewählten Bieter; Auswertung anhand einer Matrix der Präsentation und der Honorarangebote; Rechtsichere Erstellung der Vertragsunterlagen für die einzelnen Lose; Mitwirkung beim Vertragsbeschluss; Koordinierung der Bieteranfragen; Erstellung der Vergabedokumentation”, zu beauftragen, die über keine Zulassung zur Anwaltschaft verfügt und kein Mitglied einer deutschen Rechtsanwaltskammer ist. Es ist unzulässig, Personen, die über keine Zulassung zur Anwaltschaft verfügen und keine Mitglieder einer deutschen Rechtsanwaltskammer sind, zur Abgabe von Angeboten aufzufordern über die Erbringung der folgenden Leistungen  “Die Leistungen des Büros für das europaweite Vergabeverfahren beinhalten im Einzelnen: Abwicklung des kompletten Verfahrens in Abstimmung mit der Stadt; Terminplanung; Erstellung der Vergabeunterlagen (einschließlich EU-Bekanntmachung, Leistungsbeschreibung, Teilnahmeantrag, Formblätter, Wertungskriterien usw.); Auswertung der Bewerbungsunterlagen anhand einer Matrix (z. B. Preis, Referenzen, Projekten, etc.); Durchführung einer Präsentation der ausgewählten Bieter; Auswertung anhand einer Matrix der Präsentation und der Honorarangebote; Rechtsichere Erstellung der Vertragsunterlagen für die einzelnen Lose; Mitwirkung beim Vertragsbeschluss; Koordinierung der Bieteranfragen; Erstellung der Vergabedokumentation”.
LG Gießen, Beschluss vom 21.03.2025 – 3 O 95/25:

Gemäß § 12 Abs. 1 UWG in Verbindung mit §§ 8 Abs. 1 S. 1 u. 2, 3a UWG, 3 RDG wird unter Bezugnahme auf die Antragsschrift, die als Anlage zu diesem Beschluss genommen wird, im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung angeordnet:
1. Die Antragsgegnerin hat es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an dem Bürgermeister der Antragsgegnerin, zu unterlassen,
a) das Ausschreibungsverfahren “###, Verfahrensbetreuung für Planungsleistungen, Hochzeitshaus ### und Gebäude ###-Gasse ###, ###” fortzusetzen und den Zuschlag zu erteilen;
b) eine Person mit der entgeltlichen Erbringung der folgenden Leistungen “Abwicklung des kompletten Verfahrens in Abstimmung mit der Stadt ###; Terminplanung; Erstellung der Vergabeunterlagen (einschließlich EU-Bekanntmachung, Leistungsbeschreibung, Teilnahmeantrag, Formblätter, Wertungskriterien usw.); Auswertung der Bewerbungsunterlagen anhand einer Matrix (z. B. Preis, Referenzen, Projekten, etc.); Durchführung einer Präsentation der ausgewählten Bieter; Auswertung anhand einer Matrix der Präsentation und der Honorarangebote; Rechtsichere Erstellung der Vertragsunterlagen für die einzelnen Lose; Mitwirkung beim Vertragsbeschluss; Koordinierung der Bieteranfragen; Erstellung der Vergabedokumentation”,
wie aus Anlage AST 2, S. 3, ersichtlich ist,
zu beauftragen, die über keine Zulassung zur Anwaltschaft verfügt und kein Mitglied einer deutschen Rechtsanwaltskammer ist;
c) Personen, die über keine Zulassung zur Anwaltschaft verfügen und keine Mitglieder einer deutschen Rechtsanwaltskammer sind, zur Abgabe von Angeboten aufzufordern über die Erbringung der folgenden Leistungen “Die Leistungen des Büros für das europaweite Vergabeverfahren beinhalten im Einzelnen: Abwicklung des kompletten Verfahrens in Abstimmung mit der Stadt ###; Terminplanung; Erstellung der Vergabeunterlagen (einschließlich EU-Bekanntmachung, Leistungsbeschreibung, Teilnahmeantrag, Formblätter, Wertungskriterien usw.); Auswertung der Bewerbungsunterlagen anhand einer Matrix (z. B. Preis, Referenzen, Projekten, etc.); Durchführung einer Präsentation der ausgewählten Bieter; Auswertung anhand einer Matrix der Präsentation und der Honorarangebote; Rechtsichere Erstellung der Vertragsunterlagen für die einzelnen Lose; Mitwirkung beim Vertragsbeschluss; Koordinierung der Bieteranfragen; Erstellung der Vergabedokumentation”,
wie aus Anlage AST 2, S. 3, ersichtlich;
d) die im Folgenden wiedergegebenen Formulierungen in ihren Unterlagen zum Ausschreibungsverfahren “###, Verfahrensbetreuung für Planungsleistungen, Hochzeitshaus ### und Gebäude ###-Gasse ###, ###” oder in einem anderen Vergabeverfahren mit demselben Beschaffungsgegenstand selbst zu verwenden oder ihre Verwendung durch von ihr beauftragte Dritte zu dulden:
aa) “es ist vorgesehen, dass die gesamte Vertragsabwicklung durch den Dienstleister incl. der rechtsicheren Prüfung durchgeführt wird”, wie aus AST 3, S. 2 unten, ersichtlich,
bb) “Unter “Rechtsichere Erstellung aller Vertragsunterlagen für die einzelnen Lose”, ist die Zusammenstellung der Vertragsunterlagen zum Zuschlag incl. der rechtsicheren Prüfung zu verstehen. Die Stadt ### stellt keinen Planervertrag als Muster zu verfügen, dies ist Aufgabe des Büros”, wie aus Anlage AST 4, S. 2 unten, ersichtlich,
cc) “Aber auch andere Berufsgruppen können ein Angebot einreichen, denn meine Mandantin hat im Rahmen der Ausschreibung nicht (gemäß § 26 Abs. 6 UVgO) eingeschränkt bzw. vorgeschrieben, dass der Auftragnehmer alle Aufgaben selbst erledigen muss. Dementsprechend steht es jedem Bieter frei, einzelne Leistungen an Nachunternehmer zu vergeben (also beispielsweise Architekten eine Rechtsanwaltskanzlei zu beauftragen).”, wie aus Anlage AST 8, S. 2, ersichtlich,
dd) “Es ist eine Verfahrensbetreuung ausgeschrieben, die nach erfolgreicher Durchführung des Verfahrens die Vergabe der einzelnen Lose für die entsprechenden Planungen zur Folge haben. Daran anschließend ist die Erstellung rechtssicherer Verträge mit anzubieten. Sofern der einzelne Bieter zur Verfahrensbegleitung im eigenen Haus nicht über die erforderliche juristische Fachkenntnis für die Erstellung rechtssicherer Verträge, etc. verfügt, ist diese durch Hinzuziehen fachkundiger Stellen möglich und aus Sicht der Stadt ### somit nicht vergaberechtswidrig. Diese Teilleistung ist daher anzubieten und wird nicht aus dem laufenden Verfahren entfernt.”, wie aus Anlage AST 5, S. 2, ersichtlich.