Autor: Dr. jur. Thomas Ax

von Thomas Ax

Für die Frage, ob es sich um Rügen oder um Bieterfragen handelt, kommt es nicht darauf an, wie die ASt selbst ihre Schreiben verstanden wissen wollte oder dass es früher üblich gewesen sei, mit der Ag offen und kooperativ über etwaige Probleme zu diskutieren, ohne dass dies nachteilige Folgen (z.B. für einen späteren Nachprüfungsantrag) nach sich gezogen haben soll.

Ob ein konkretes Bieterverhalten eine Rüge i.S.d. § 160 Abs. 3 GWB darstellt, ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen objektiv zu beurteilen und steht nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten. Anderenfalls könnte ein Bieter mit dem Argument, bisher habe er nur Fragen gestellt, aber keine Rüge erhoben, mit einer „echten“ Rüge zuwarten, ob er den Zuschlag erhält oder nicht. Ein solches „Taktieren“ mit einer Rüge ist gesetzgeberisch jedoch nicht gewollt.

Denn die Rüge soll dem Auftraggeber frühzeitig Gelegenheit geben, ein vergaberechtswidriges Verhalten zu erkennen und dieses ggf. zu beseitigen, um das Vergabeverfahren möglichst rasch und ohne zeit- und kostenaufwändige Nachprüfungsverfahren zum Abschluss zu bringen (vgl. Begründung zum Entwurf des § 117 GWB-E a.F. [jetzt: § 160 GWB], BT-Drs. 13/9340, S.17). Der erforderliche Inhalt einer ordnungsgemäßen Rüge, ergibt sich aus deren bereits oben angesprochenen Zweck.

Mit einer Rüge bringt ein Bieter zum Ausdruck, dass er eine Vorgehensweise oder ein Verhalten des Auftraggebers beanstanden will. Sie soll dem Auftraggeber frühzeitig Gelegenheit geben, ein möglicherweise vergaberechtswidriges Verhalten zu erkennen und dem abzuhelfen, um die Vergabe rasch zum Abschluss zu bringen und ein zeit- und kostenaufwändiges Nachprüfungsverfahren zu vermeiden oder durch eine Nichtabhilfemitteilung zumindest die frühzeitige Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zu bewirken.

Eine ordnungsgemäße Rüge setzt daher nicht nur voraus, dass die Tatsachen, auf die die Beanstandung gestützt wird, so konkret wie für die Nachvollziehbarkeit nötig benannt werden, sondern auch, dass aus der Rüge deutlich wird, dass es sich hierbei um einen Vergaberechtsverstoß handelt, dessen Abhilfe begehrt wird (1. VK Bund, Beschluss vom 20. Dezember 2016, VK 1-122/16 m.w.N.). Um das Erheben einer Rüge und damit den Rechtsschutz nicht unangemessen zu erschweren, sind die Anforderungen an deren Inhalt und die Form dabei gering (vgl. nur Dicks in: Ziekow/Völlink, zu § 160 GWB, Rz. 53). Daher braucht der Vergaberechtsverstoß nicht exakt, z.B. durch das Nennen einer bestimmten Rechtsnorm, bezeichnet zu werden. Unschädlich ist es daher auch, wenn der betreffende Bieter (wie hier) in seiner Rüge eine andere Rechtsnorm angibt, die verletzt sein soll, als sein erst später hinzugezogener Rechtsanwalt – ebensowenig kommt es darauf an, ob die von ihm genannte Norm tatsächlich verletzt oder z.B. bereits nicht einschlägig ist. Erforderlich, aber auch ausreichend für eine ordnungsgemäße Rüge ist es vielmehr, dass der Bieter den beanstandeten Sachverhalt nicht nur in tatsächlicher, sondern auch in rechtlicher Hinsicht durchdrungen hat, also aufgrund einer Parallelwertung in seiner Laiensphäre etwas nicht nur als für ihn nachteilig empfindet, sondern auch für rechtswidrig hält (vgl. dazu, dass anderenfalls schon gar keine Rügeobliegenheit besteht: nur BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2017, VII-Verg 39/16).

Unerheblich für das Vorliegen einer Rüge ist ebenfalls, wenn die Beanstandungen der ASt regelmäßig mit einem Fragezeichen endeten.

Auch in einem solchen Fall handelt es sich nicht um reine Fragen, sondern um „Rügen“ i.S.d. § 160 Abs. 3 GWB, wenn sich aus dem Inhalt der „Frage“ insgesamt ergibt, dass es sich nicht nur um eine bloße (Verständnis-)Frage oder um eine reine Äußerung rechtlicher Zweifel handelt, sondern dass das Vorgebrachte als Mitteilung zu verstehen sein soll, dass der Antragsteller die derzeitige Vorgehensweise des Auftraggebers für vergabefehlerhaft hält, verbunden mit der ernstgemeinten Aufforderung an den Auftraggeber, diesen Vergaberechtsverstoß zu beseitigen (1. VK Bund, Beschluss vom 20. Dezember 2016, a.a.O.).

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Der Wortlaut des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB gibt keine besonderen Anforderungen an Form und Inhalt einer Nichtabhilfemitteilung vor. Im Anschluss an den o.g. Zweck einer Rüge, den öffentlichen Auftraggeber auf etwaige Vergabefehler hinzuweisen und ihm so Gelegenheit zu geben, diese Fehler frühzeitig zu beseitigen, liegt eine Nichtabhilfemitteilung dann vor, wenn die Vergabestelle in ihrer Antwort auf eine Rüge eindeutig zum Ausdruck bringt, dass sie die Rüge als unzutreffend abtut und ihr endgültig nicht abhilft (vgl. Begründung zum Entwurf des § 107 Abs. 3 GWB-E a.F. [jetzt: § 160 Abs. 3 GWB], BT-Drs. 16/10117, S. 22 zu Nr. 13; OLG München, Beschluss vom 21. April 2017, Verg 2/17; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 8. Januar 2010, 15 Verg 1/10).

Es kommt mithin darauf an, dass ein Auftraggeber auf die Rüge überhaupt reagiert und dass sich seiner Reaktion entnehmen lässt, dass er die Rüge nicht zum Anlass nimmt, den beanstandeten Sachverhalt einer Korrektur zu unterziehen. Insoweit reicht es aus, wenn ein Auftraggeber zu einzelnen Rügen konkret Stellung nimmt und mit seiner Stellungnahme keine Änderungen der Vergabeunterlagen in Aussicht stellt. Denn bereits dann ist einem Bieter unmissverständlich klar, dass er sein Angebot auf unveränderter Grundlage abzugeben hat, weil der Auftraggeber seinen Beanstandungen trotz ausdrücklicher Würdigung nicht nachgekommen ist.

Dass ein Auftraggeber eine „Nichtabhilfemitteilung“ ausdrücklich als solche bezeichnet, verlangt § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB nicht und scheint auch in diesem konkreten Fall angesichts der Eindeutigkeit der Antworten der Ag nicht geboten. Unabhängig hiervon kommt es für den Lauf der 15-Tage-Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB nicht darauf an, ob dem betreffenden Bieter bzw. künftigen Antragsteller eines Nachprüfungsantrags bewusst ist, dass er eine Nichtabhilfemitteilung erhalten hat und diese die Rechtsfolge nach sich zieht, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn er nicht innerhalb von 15 Kalendertagen nach der Nichtabhilfemitteilung eingereicht wird. Wie stets bei Normen, deren Tatbestandserfüllung bestimmte Rechtsfolgen auslösen, ist der Eintritt dieser Rechtsfolgen unabhängig davon, ob dem Betroffenen dies auch konkret bewusst ist. Etwas anderes gilt bei Normen, die schuldhaftes oder sonst individuell vorwerfbares Verhalten voraussetzen.

Um so eine Norm handelt es sich jedoch bei § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB offensichtlich nicht, sondern um eine Rechtsbehelfsfrist (vgl. Dicks in: Ziekow/Völlink, zu § 160 GWB, Rz. 57 m.z.N.).

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Was nach früherem Vergaberecht als „ungewöhnliches Wagnis“ geltend gemacht werden konnte, kann jetzt nämlich nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation geltend gemacht werden (std. Rspr. seit OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. November 2011, VII-Verg 90/11).

Dass die hohen Hürden, die die Rechtsprechung für das Vorliegen einer solchen Unzumutbarkeit aufgestellt hat, überschritten sind, wenn ein Bieter dennoch ein Angebot abgegeben hat, erscheint zweifelhaft.

Ein vernünftiger Kaufmann dürfte, wenn die Kalkulation eines Angebots tatsächlich so schwierig und problembehaftet ist, dass sie im schon gar nicht zuzumuten ist, eher von der Angebotsabgabe absehen – allein schon, weil sonst die „Gefahr“ besteht, dass sein Angebot bezuschlagt und er an seiner unzumutbaren Kalkulation festgehalten wird.

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Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Absatz 2 GWB ist, dass der Antragsteller einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. statt vieler: VK Lüneburg, Beschluss vom 18.06.2021, VgK-17/2021). Hierbei sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004, 2 BvR 2248/04 sowie Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rn. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. schon und statt vieler: BGH, Beschluss vom 29.06.2006, X ZB 14/06).

Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt. Soweit sich die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen die konkrete Angebotswertung und die Entscheidung der Antragsgegnerin wendet, auf das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, hat die Antragstellerin auch ihrer Pflicht genügt, den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen nach positiver Kenntniserlangung gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Insbesondere hat sie auch den aus ihrer Sicht vorliegenden Schaden dargelegt, in dem sie vorträgt, dass bei einer aus ihrer Perspektive vergaberechtskonformen Bewertung mehr Punkte auf die Konzepte der Antragstellerin vergeben werden müssten, so das ihr Angebot im Ergebnis das wirtschaftlicherer sei.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe ihres Angebots zum Ausdruck gebracht. Darüber hinaus hat die Antragstellerin die Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht, indem sie beanstandet, dass die Angebotswertung vergaberechtswidrig durchgeführt worden sei. Ihr Angebot sei einerseits besser zu bepunkten, andererseits sei das Angebot der Antragsgegnerin schlechter zu bepunkten.

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Es unterfällt dem Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers, wie er die Bewertung organisiert und strukturiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03.2021, Verg 34/20). Es ist Ausdruck des Bestimmungsrechts des Auftraggebers, die Kriterien für die Zuschlagserteilung zu bestimmen. Er kann festlegen, worauf es ihm bei dem zu vergebenden Auftrag ankommt und was er als wirtschaftlich ansieht. Dem Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers unterliegen sowohl die Kriterien, anhand derer die Angebote bewertet werden, als auch die Methode, wie ein Wertungsergebnis ermittelt wird. Das gewählte System muss aber in sich frei von logischen Widersprüchen und rechnerisch richtig umgesetzt sein (vgl. VK Mecklenburg-Vorpommer, Beschluss vom 20.12.2017, 1 VK 5/17). Auch darf die Methode unter Beachtung des Transparenz- und Wettbewerbsgrundsatzes nicht zu einer Abweichung von den zuvor festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung führen. Der Auftraggeber darf daher insbesondere keine untaugliche Methode anwenden, seine Bewertungsmethode nicht auf sachwidrige Erwägungen stützen oder unzulässige Kriterien verwenden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03.2021, Verg 34/20 m.w. N.)

Dabei sind die öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich nach § 58 Absatz 3 VgV verpflichtet, entweder in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die einzelnen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung anzugeben. Der EuGH setzt als Maßstab für die Bewertung und Einstufung der Angebote an, dass bei der Bewertung keine Veränderung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung erfolgen darf. Hingegen ist der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet, den potentiellen Bietern bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen (vgl. EuGH, Urteil vom 14.7.2016, C-6/15).

Grundlage für den Zuschlag ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Bei der Wertung der Angebote und namentlich auch bei der Bewertung von Qualitätskriterien wie Konzepten genießt der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 04.04.2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2017, Verg 39/16 oder OLG München, Beschluss vom 17.09.2015, Verg 3/15). Der Nachprüfung unterliegt grundsätzlich nur, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen der Entscheidung zugrunde gelegt und nicht gegen allgemein gültige Bewertungsansätze verstoßen wurde (vgl. OLG München, Beschluss vom 26.02.2021, Verg 14/20; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2017, Verg 39/16).

Dies setzt voraus, dass die Wertungen anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien vertretbar, in sich konsistent und – ganz wesentlich – nachvollziehbar sind (vgl. etwa VK Bund, Beschluss vom 04.04.2022, VK 2 – 24/22). Die Nachvollziehbarkeit ist insbesondere im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens bedeutend und eng mit der gesetzlich statuierten Dokumentationspflicht verbunden. Die Nachprüfungsinstanzen bewerten die in Rede stehenden Konzepte nicht neu, sie treten mithin nicht an den Platz der jeweiligen Vergabestelle. Sie ersetzten insbesondere nicht die Wertung der Vergabestelle durch eine eigene Wertung. (vgl. OLG München, Beschluss vom 25.09.2014, Verg 9/14; VK Nordbayern, Beschluss vom 01.03.2019, RMF-SG21-3194-4-3). Vielmehr überprüfen die Nachprüfungsinstanzen, ob – im Quervergleich zwischen den Angeboten – die jeweils getroffene Bewertung nachvollziehbar ist. (vgl. statt vieler BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17). Nachvollziehbarkeit bedeutet, dass für die Nachprüfungsinstanzen nachverfolgbar ist, warum das ausgewählte Angebot unter den weiteren Angeboten, die ebenfalls als wertbar angesehen werden, als das wirtschaftlichste bewertet wurde. Diese Gründe müssen derart detailliert sein, dass ein mit dem jeweiligen Vergabeverfahren vertrauter Leser sie als fassbar erachtet. Mit anderen Worten: Werden Aspekte, die zu einer Ab- oder Aufwertung führen, in den eingereichten Konzepten gleichwertig berücksichtigt und ist dies für einen Dritten verständlich. Nicht notwendig ist, dass die jeweilige Nachprüfungsinstanz zu dem gleichen inhaltlichen Ergebnis kommt. Denn der Konzeptbewertung wohnt auch immer ein subjektives Element inne.

Deswegen ist der Auftraggeber gesetzlich verpflichtet, die Gründe für die Auswahlentscheidung und den Zuschlag zu dokumentieren (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 2 VgV). Der öffentliche Auftraggeber muss deswegen nach Eröffnung der Angebote seine maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten Details des jeweiligen Konzepts ausschlaggebend für die Punktevergabe gewesen sind. Die Begründung muss dazu alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehen zu können (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 25.03.2021, 13 Verg 1/21 unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17). Insbesondere dann, wenn sich der Auftraggeber eines aus Preis und qualitativen Aspekten zusammengesetzten Kriterienkatalogs bedient, bei dem die Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Benotungssystems bewertet werden, muss der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Auch wenn dem Auftraggeber bei der Bewertung und Benotung ein Beurteilungsspielraum zustehen muss, sind seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen insbesondere auch daraufhin überprüfbar, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17).

Bei der Überprüfung berücksichtigen die Nachprüfungsinstanzen analog zu § 175 Absatz 2 iVm § 71 Absatz 1 Satz 3 GWB sämtliche in der Vergabedokumentation enthaltenen und der Entscheidung der Antragsgegnerin zugrundeliegenden Tatsachen. Dies gilt freilich auch, soweit wegen ihrer Geheimhaltungsbedürftigkeit Teile der Vergabedokumentation der Antragstellerin nicht oder nur geschwärzt vorgelegt wurden (vgl. zur weiterhin bestehenden Verwertbarkeit – trotz sehr vereinzelt anderslautender obergerichtlichen Entscheidungen – von geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen in Nachprüfungsverfahren: BGH, Beschluss vom 31.01.2017, X ZB 10/16.

Dokumentationsmängel führen nicht dazu, dass sich – unter Berücksichtigung der Mängel – die Wertungen der Konzepte der Antragstellerin und der Beigeladenen derart ändern, dass die Antragstellerin eine realistische Zuschlagschance erhält.

Von der Redaktion

Mit dem Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie durch die Sicherung von Tariftreue bei der Vergabe öffentlicher Aufträge des Bundes (Tariftreuegesetz) verfolgt das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) das Ziel, tarifliche Mindestbedingungen stärker in der öffentlichen Auftragsvergabe des Bundes zu verankern. Unter anderem sollen künftig nur noch Unternehmen berücksichtigt werden, die tarifgebundene oder gleichwertige Löhne zahlen. Vorgesehen ist zudem die Einrichtung einer neuen Prüfstelle zur Überwachung der Tariftreue.

Der Bundestag hat das sogenannte Tariftreuegesetz beschlossen.

Öffentliche Aufträge des Bundes am Bau und bei Dienstleistungen soll es künftig nur für Firmen geben, die Tarifverträge oder ähnlich gute Bedingungen für ihre Beschäftigten einhalten. Der Bundestag hat das sogenannte Tariftreuegesetz mit der Mehrheit von Union und SPD beschlossen. Die Grünen stimmten mit dafür, die Linke enthielt sich. Die AfD votierte dagegen. Im März soll sich der Bundesrat damit befassen.

Die Koalitionsfraktionen waren sich erst diese Woche über die Details der Vorlage einig geworden.

Der Kompromiss sieht vor, die Geltung des Gesetzes auf bestimmte Aufträge einzuschränken. Es soll ab einem Auftragsvolumen ab 50.000 Euro greifen, in bestimmten Fällen erst ab 100.000 Euro. Lieferverträge sowie alle Aufträge der Bundeswehr sollen außen vor bleiben.

Das Gesetz war ein Anliegen der SPD, die dies bereits in den Koalitionsvertrag mit der Union hineinverhandelte.

Die SPD-Abgeordnete Annika Klose sagte, damit werde ein einfaches Prinzip durchgesetzt: “Wer öffentliche Aufträge bekommt, muss auch ordentlich bezahlen.” Mit Steuergeld dürfe kein Lohndumping gefördert werden.

SPD-Fraktionsvize Dagmar Schmidt erinnerte an den Hintergrund: die milliardenschweren Investitionen aus dem sogenannten Sondervermögen für Infrastruktur. “Wir modernisieren unser Land”, sagte Schmidt. “Mit dem Tariftreuegesetz verbinden wir unsere Investitionen in die Zukunft mit guten Löhnen und guten Arbeitsbedingungen.”

So weit so gut (?).

Kritik wird von verschiedenen Seiten geäußert:

Bürokratie und Kosten: Die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände BDA warnt vor massiven Belastungen, besonders für kleinere Unternehmen.

Wettbewerbsverzerrung: Es wird befürchtet, dass weniger Firmen an Ausschreibungen teilnehmen, was zu höheren Preisen bei öffentlichen Projekten führen könnte

Staatlicher Zwang: Kritiker sehen darin einen Eingriff in die Freiheit der Tarifvertragsparteien, da Unternehmen faktisch zur Anwendung bestimmter Tarife gezwungen werden.

Kontrolldefizite: Der DGB kritisiert, dass nur stichprobenartige oder anlassbezogene Kontrollen statt flächendeckender Prüfungen vorgesehen sind.

Rechtliche Bedenken: Es gibt Diskussionen über die Vereinbarkeit mit der Dienstleistungsfreiheit im EU-Recht.

Hohe Hürden: Der Schwellenwert, ab dem das Gesetz greift, wird als zu hoch angesehen, wodurch viele Bauaufträge aus dem Raster fallen könnten. 

Trotz der Kritik wird das Gesetz von der Bundesregierung angestrebt, um faire Wettbewerbsbedingungen zu schaffen und die Tarifbindung zu stärken.

Sehr deutlich werden IHKs:

Die IHK Erfurt hat in Zusammenarbeit mit den Thüringer IHKs eine Stellungnahme im Rahmen einer kurzfristigen Länder- und Verbändeanhörung an das Thüringer Arbeitsministerium übermittelt und vor den Folgen für die regionale Wirtschaft eindringlich gewarnt.

Tariftreuegesetz konterkariert wirtschaftspolitische Ziele

Die IHK Erfurt lehnt den Referentenentwurf ab. Aus Sicht der regionalen Wirtschaft führt das Gesetz zu einem signifikanten Anstieg bürokratischer Belastungen, schwächt die Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen (KMU) und droht die Beteiligung an öffentlichen Aufträgen weiter zu reduzieren.

Kritik am bürokratischen Mehraufwand

Obwohl das Gesetz mit dem Ziel einer bürokratiearmen Umsetzung angekündigt wurde, ist das Gegenteil der Fall: Die Einrichtung einer neuen Prüfstelle und die umfangreichen Nachweispflichten für Unternehmen – unabhängig davon, ob sie tarifgebunden oder übertariflich zahlen – verursachen zusätzlichen Aufwand. Besonders KMU und Start-ups sehen sich mit administrativen Hürden konfrontiert, die viele von der Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen abhalten könnten. Ein Rückgang der Bieterzahlen und steigende Preise für die öffentliche Hand wären die wahrscheinliche Folge.

Keine Notwendigkeit aus Sicht des Arbeitnehmerschutzes

Die beabsichtigte Zielsetzung – ein verbesserter Schutz von Arbeitnehmern – ist durch bestehende gesetzliche Regelungen bereits erfüllt. Der gesetzliche Mindestlohn und allgemeinverbindliche Tarifverträge schaffen schon heute ein hohes Maß an Absicherung. Zudem sorgt der Fachkräftemangel dafür, dass Arbeitgeber ein ureigenes Interesse an fairen Löhnen und guten Arbeitsbedingungen haben. Eine gesetzliche Neuregelung geht hier an der Realität vorbei.

Gefährdung etablierter Strukturen

Besonders kritisch sieht die IHK Erfurt die geplante Einbindung der Präqualifizierungsstellen in die „Tarifbindungs-Prüfung“. Diese Aufgabenverschiebung gefährdet ein funktionierendes System der auftragsunabhängigen Eignungsprüfung (AVPQ), das in der Praxis bisher effizient Bürokratie abbaut und Unternehmen verlässlich bei Ausschreibungen unterstützt. Die irreführende Begriffsnutzung („Präqualifizierung“) im Gesetzentwurf verwässert die bisherigen Strukturen und untergräbt deren Akzeptanz.

Und die IHKs haben recht.

Vor allen Dingen deshalb, weil es sich um ein wirtschaftliches Signal zur Unzeit handelt.

In einer Phase wirtschaftlicher Unsicherheiten und rückläufiger Konjunktur wirkt das geplante Gesetz wie ein bürokratischer Bremsklotz. Statt Anreize für mehr Wachstum und unternehmerisches Engagement zu setzen, schafft die neue Bundesregierung mit dem Gesetzentwurf neue Hürden. Die Wirtschaft hätte ein deutlich anderes Signal gebraucht – eines, das für Vertrauen, Planungssicherheit und Entlastung steht.

So wird das nichts.

Wir gehen den Sachverhalten auf den Grund – das ist mitunter für den Mandanten anstrengend, aber notwendig

Zwar gehört die vollständige und wahrheitsgemäße Erteilung der maßgeblichen Sachverhaltsinformationen und die Überlassung bzw. Mitteilung der zu ihrem Beleg erforderlichen Beweismittel zu den vornehmsten Pflichten der rechtssuchenden Mandanten. Auch mag daraus abgeleitet werden, dass der Rechtsanwalt auf die Richtigkeit und die Vollständigkeit der tatsächlichen Angaben seines Auftraggebers vertrauen darf.

Den vorstehend formulierten Grundsatz relativiert der BGH aber in der Weise, dass jedenfalls beim unbeschränkten Mandat von Beginn an eine Sachverhaltsaufklärungspflicht des Anwalts besteht und dass vom Anwalt kein Vertrauen in die Richtigkeit und die Vollständigkeit mitgeteilter sog. Rechtstatsachen und rechtlicher Wertungen gesetzt werden kann, da solche Angaben der regelmäßig rechtsunkundigen Mandanten unzuverlässig sind, BGH, Urt. v. 19.1.2006 – IX ZR 232/01 – Rn 22, juris =NJW-RR 2006, 923 = WM 2006, 927; Urt. v. 20.6.1996 – IX ZR 106/95 – Rn 26, jurion = NJW 1996, 2929= VersR 1997, 187 = WM 1996, 1832; 22.

Der Anwalt hat dann die zugrunde liegenden, für die rechtliche Prüfung bedeutsamen Umstände und Vorgänge zu klären, indem er seinen Mandanten unter Berücksichtigung dessen Bildungs- und Verständnishorizont gezielt befragt und von diesem einschlägige Unterlagen erbittet; der BGH nimmt in diesem Zusammenhang einen Anscheinsbeweis der Vermutung richtiger und vollständiger Information durch den Mandanten an, BGH, Urt. v. 20.6.1996 – IX ZR 106/95 – Rn 31, jurion = NJW 1996, 2929 = VersR 1997, 187 = WM 1996, 1832; Urt. v. 10.2.1994 – IX ZR 109/93 – Rn 37, 44, jurion = NJW 1994, 1472 = VersR 1994, 938 = WM 1994, 1194.

Falls den Umständen nach mit Rücksicht auf die – ebenfalls genau zu klärenden – Zielsetzungen des Mandanten für eine zutreffende rechtliche Einordnung die Kenntnis weiterer Tatsachen erforderlich und deren Bedeutung für den Mandanten nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, muss sich ein Anwalt um zusätzliche Aufklärung bemühen, BGH, Urt. v. 20.6.1996 – IX ZR 106/95 – Rn 31, jurion = NJW 1996, 2929 = VersR 1997, 187 = WM 1996, 1832; Urt. v. 10.2.1994 – IX ZR 109/93 – Rn 37, 44, jurion = NJW 1994, 1472 = VersR 1994, 938 = WM 1994, 1194.

Wenn die Befragung des Mandanten bzw. die an diesen heran getragene Bitte um weitere Informationen keine zuverlässige Klärung verspricht, ist der Anwalt nach Auffassung des BGH sogar zu weiteren Ermittlungen gehalten, wenn sie erforderlich und zumutbar sind, BGH, Urt. v. 20.6.1996 – IX ZR 106/95 – Rn 26, jurion = NJW 1996, 2929, = VersR 1997, 187 = WM 1996, 1832.

Wir prüfen den maßgeblichen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht umfassend und kommen zu einer belastbaren Beurteilung

Kardinalpflicht des Anwalts ist es sodann, den maßgeblichen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht umfassend zu prüfen und zu beurteilen. Denn Rechtsprüfung und Rechtsberatung sind ureigene Aufgaben eines jeden Rechtsanwalts. Dies erfordert zwingend die Kenntnis der einschlägigen – höchstrichterlichen – Rechtsprechung und aller berührten Rechtsnormen.

Was die konkrete Rechtsanwendung und Rechtsauslegung in Rechtsprechung und Schrifttum angeht, so haben Anwälte die so genannte Rechtsprechungspyramide zu beachten, d.h. sich an der Rechtspraxis zuerst der höchst- und instanzgerichtlichen Rechtsprechung bzw. – soweit einschlägige Judikatur fehlt – an der herrschenden Literaturmeinung zu orientieren.

Kompliziert wird es, wenn die Beurteilung einer Rechtsfrage in der Rechtsprechung nicht eindeutig geklärt ist und unterschiedliche Rechtsauffassungen der mit der Sache befassten Gerichte denkbar sind

Die Bearbeitung eines Mandats durch den Anwalt wird immer dann besonders kompliziert, wenn die Beurteilung einer Rechtsfrage in der Rechtsprechung nicht eindeutig geklärt ist und unterschiedliche Rechtsauffassungen der mit der Sache befassten Gerichte denkbar sind. In diesen Fällen gilt das „Gebot des sichersten Weges“, das heißt, der Anwalt muss die Maßnahmen mit dem für seinen Mandanten geringsten rechtlichen Risiko einleiten.

In diesem Kontext kommt noch einmal das Gebot des sichersten Weges zum Tragen, weil der Anwalt „dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären [hat], damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist.“, So BGH, Urt. v. 13.3.2008 – IX ZR 136/07 – Rn 14, jurion = BGHRep. 2008, 796 = MDR 2008, 890 = WM 2008, 1560.

Nach der Judikatur des IX. Zivilsenats des BGH hat der Anwalt „den Mandanten auch innerhalb eines eingeschränkten Mandats vor Gefahren zu warnen, die sich bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich dieser Gefahr nicht bewusst ist.“, So BGH, Urt. v. 13.3.2008 – IX ZR 136/07 – Rn 14, jurion = BGHRep. 2008, 796 = MDR 2008, 890 = WM 2008, 1560.

In einer Leitentscheidung vom 1.3.2007 hat der BGH aber auch betont, dass sich die anwaltliche Beratung und Belehrung darin erschöpfen muss, dass den Mandanten eigene, „eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-)Entscheidungen („Weichenstellungen“)“ in ihren Angelegenheiten möglich sind. Das zutreffend ermittelte Bild von der Sach- und Rechtslage ist zwar den Mandanten verständlich darzustellen. Eine rechtliche und tatsächliche „Fundmentalanalyse“ fordert der BGH schon deshalb nicht, weil dies die Verbraucher überfordern könnte, Zit. aus BGH, Urt. v. 1.3.2007 – IX ZR 261/03 – Rn 10 f., jurion = BGHZ 171, 261 = NJW 2007, 2485.

Sonderfall 1

Der mit der Prozessführung betraute Rechtsanwalt ist mit Rücksicht auf das auch bei Richtern nur unvollkommene menschliche Erkenntnisvermögen und die niemals auszuschließende Möglichkeit eines Irrtums verpflichtet, nach Kräften dem Aufkommen von Irrtümern und Versehen des Gerichts entgegenzuwirken. Ist für den Rechtsanwalt bspw erkennbar, dass das Gericht die tatsächlich erfolgte Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses übersieht, hat er dieses Missverständnis auszuräumen, um die Zustellung der Klage sicherzustellen, bevor eine Frist abläuft (BGH, Urteil vom 17.09.2009 – IX ZR 74/08).

Sonderfall 2

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in einer Grundsatzentscheidung strenge Anforderungen an die anwaltliche Beratungspflicht bei Vergleichen gestellt: Rechtsanwältinnen und –anwälte müssten ihre Mandantinnen und Mandanten grundsätzlich in die Lage versetzen, eine eigenverantwortliche und sachgerechte Entscheidung über den Abschluss eines Vergleichs zu treffen. Hierzu müssten sie über die Vor- und Nachteile des Vergleichs beraten. Die Beratungsbedürftigkeit entfalle erst dann, wenn der Mandant bzw. die Mandantin aus anderen Gründen über die Vor- und Nachteile des Vergleichs im Bilde ist; dies habe jedoch deren Rechtsbeistand darzulegen und zu beweisen (Urt. v. 20.04.2023, Az. IX ZR 209/21).

„Der Anwalt hätte seinen Mandanten über den Inhalt des Vergleichs, insbesondere im Hinblick auf die Abgeltungsklausel beraten müssen – hierzu habe das OLG aber keine Feststellungen getroffen und müsse dies nun nachholen. Ebenfalls müsse es prüfen, ob dem Kläger das aufgrund der Abgeltungsklausel des Vergleichs bestehende Risiko, einen ganz erheblichen Teil der Mangelbeseitigungskosten selbst zu tragen, tatsächlich bekannt war.

Auf eine besondere Beratungspflicht wegen der Abgeltungsklausel komme es – anders als die Vorinstanz meinte – nicht an. Bereits der Anwaltsvertrag verpflichte den Rechtsberater, seinen Mandanten über Vor- und Nachteile und damit auch über die rechtlichen Wirkungen des Vergleichs aufzuklären. Inhalt und Komplexität des Vergleichs sowie das Vorhandensein einer risikoreichen Abfindungsklausel beeinflussten lediglich Art und Umfang der Beratungspflichten.

Es treffe auch nicht zu, dass es vor Abschluss des Vergleichs keine Prognoseschwierigkeiten im Hinblick auf eine mangelhafte Leistung und mögliche Beschädigungen des Eigentums gegeben habe. Das hätte erst der Abschluss des Beweisverfahrens klären können. Die unklare Lage im Zusammenspiel mit der Abgeltungsklausel verpflichte den Anwalt, seinen Mandanten über bestehende konkrete Risiken aufzuklären.“

Rechtsanwältinnen und –anwälte seien grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Beratung über den sichersten und gefahrlosesten Weg verpflichtet. Ziel sei es, der Mandantschaft eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-)Entscheidungen (“Weichenstellungen”) in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen. Zu den entscheidenden Weichenstellungen zähle die Frage, ob diese durch einen Vergleich beendet werden soll. Dazu bedürfe es in aller Regel einer anwaltlichen Beratung insbesondere über dessen Vor- und Nachteile. Diese Pflicht bestehe unabhängig vom vorgesehenen Inhalt des Vergleichs und unabhängig davon, ob ein Abfindungsvergleich geschlossen werde. Allerdings wachse der notwendige Beratungsaufwand mit der Komplexität des vorgesehenen Vergleichs und dessen (Abfindungs-)Folgen.

Dennoch sei nicht jeder Mandant bzw. jede Mandantin beratungsbedürftig. Die Pflicht entfalle, wenn er oder sie aus anderen Gründen über die erforderlichen Informationen verfüge und deshalb in der Lage sei, eine eigenverantwortliche und sachgerechte Entscheidung über den Vergleich zu treffen. Weil dies aber die Ausnahme und nicht die Regel sei, habe ein Anwalt bzw. eine Anwältin grundsätzlich von der Beratungsbedürftigkeit auszugehen. Dies gelte selbst gegenüber rechtlich vorgebildeten und wirtschaftlich erfahrenen Mandantinnen und Mandanten. Den Rechtsanwalt bzw. die –anwältin treffe daher auch im Regressprozess insoweit die Darlegungs- und Beweislast.

von Thomas Ax

Der Auftraggeber muss Leistungsphase 1 nicht beauftragen.

Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und welchen Gegenstand er beschaffen will. Die konkrete Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den öffentlichen Auftraggeber muss sachlich gerechtfertigt sein und es bedarf nachvollziehbarer, objektiver und auftragsbezogener Gründe hierfür. Die Festlegung hat willkür- und diskriminierungsfrei zu erfolgen und die Vorgaben des § 31 Abs. 6 VgV zu beachten (ständige Rechtsprechung z.B. BayObLG, Beschluss vom 29.07.2022, Verg 13/21 und Beschluss vom 25.03.2021, Verg 4/21; OLG Rostock, Beschluss vom 01.09.2021, 17 Verg 2/21; OLG München, Beschluss vom 26.03.2020, Verg 22/19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.06.2017 – Verg 53/16). Ob die Vorgaben erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang (OLG Rostock, Beschluss vom 01.09.2021, 17 Verg 2/21). Die Frage der Zweckmäßigkeit einer Beschaffung ist keine vergaberechtliche, sondern allenfalls eine haushaltsrechtliche Frage und nicht im Nachprüfungsverfahren zu entscheiden.

Der Auftraggeber ist der Auffassung, dass auf Grund bereits bestehender Vorarbeiten des Objektplaners eine ausreichende Grundlage dafür vorhanden ist, dass ein Tragwerksplanungsbüro darauf aufsetzend sogleich mit den weiteren Leistungsphasen weiterarbeiten kann. Er ist daher nicht verpflichtet, die Leistungsphase 1 mit zu vergeben.

Alle Bieter mussten aufgrund der Nichtbeauftragung der Leistungsphase 1 bei ihrer Kalkulation berücksichtigen, ob sie eventuell anfallenden Aufwand für das Erbringen von Leistungen der Leistungsphase 1 in ihrem Angebot einkalkulieren, weil sie von vorneherein davon ausgehen, dass der Auftraggeber die entsprechenden Leistungen nicht so erbringen wird, wie es für die jeweiligen Büros passend wäre, oder ob sie auf die Zusagen des Auftraggebers vertrauen, diese Leistungen für sie ausreichend zu erbringen. Ein vorsorgliches Einkalkulieren wäre im Preisblatt durch entsprechende Zuschläge (oder geringere Abschläge) auf das Gesamthonorar der Grundleistungen jedenfalls möglich. Ebenso könnte sich die Bieterin aber auf den Standpunkt stellen, keinen zusätzlichen Aufwand für das Erbringen von Leistungen der Leistungsphase 1 in ihrem Angebot einzukalkulieren und im Falle einer ihrer Ansicht nach unzureichenden Erbringung der Leistungen der Leistungsphase 1 durch den Auftraggeber dessen geschuldete Vorleistungen im Rahmen der Auftragsabwicklung auf zivilrechtlichem Weg durchzusetzen (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 03.11.2022 – 3194.Z3-3_07-3-19).

Zu einer unentgeltlichen Erbringung der Leistungen der Leistungsphase 1 wird die Bieterin durch die Vergabeunterlagen nicht gezwungen. Lediglich dann, wenn der Auftraggeber die Leistungen der Leistungsphase 1 nicht für die Bieterin passend erbringen würde und sie gleichzeitig im Sinne einer konfliktarmen Auftragsabwicklung auch keine Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers erzwingen möchte und den Mehraufwand auch nicht in ihrem Angebot einkalkuliert hat, müsste sie derartige Leistungen unentgeltlich erbringen. Dieses Szenario führt aber nicht zu einem Vergaberechtsverstoß zu Lasten der Bieterin.

von Thomas Ax

Die Festlegung der Bindefrist von 12 Monaten nach Vertragsentwurf führt nicht dazu, dass der Bieterin eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unmöglich ist. Die Bieterin kann insbesondere ein Angebot abgeben, welches sie mit entsprechenden Risikozuschlägen kalkuliert hat.

Vertragsklauseln wie die vorgenannte Regelung zur Bindefrist werden von den Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da sie keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB sind. Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße können ausnahmsweise nur dann zum Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist. Unzumutbar ist eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß, das Bietern typischerweise obliegt, hinausgehen. In diesem Fall verletzt der öffentliche Auftraggeber die ihm nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der auch im Vergaberecht und bereits im Stadium der Vertragsanbahnung Anwendung findet, obliegenden Pflichten. Ob eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation gemessen an diesen Maßstäben unzumutbar ist, bestimmt sich nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. 04. 2021 – Verg 1/20).

Hintergrund

Die ordnungsgemäße Entsorgung von kommunalem Klärschlamm ist eine stetige und unverzichtbare kommunale Aufgabe. Ab dem 1. Januar 2029 gilt gemäß der bundesweit geltenden Klärschlammverordnung (AbfKlärV) die Pflicht, Phosphor aus Klärschlamm und Klärschlammasche zurückzugewinnen. Klärschlamm ist ein unvermeidbarer Abfall. In Deutschland trägt jeder Mensch täglich zum Entstehen dieses Abfalls bei. Kommunaler Klärschlamm zählt zur Gruppe der Siedlungsabfälle und ist somit dem Regelungsbereich des europäischen und nationalen Kreislaufwirtschaftsrechts unterworfen. Damit fallen die kommunalen Klärschlämme unter die Bestimmungen der EU-Abfallrahmenrichtlinie (RL 2008/98/EG) zuletzt geändert durch Richtlinie (EU) 2018/851) und deren Umsetzung durch das Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG). In der Klärschlammverordnung ist die Verwertung von Klärschlamm, Klärschlammgemischen und Klärschlammkomposten geregelt. Bei der bodenbezogenen Verwertung von Klärschlämmen sind zudem die Bestimmungen des Düngerechts, insbesondere der Düngemittelverordnung zu beachten. Die Klärschlammverordnung von 2017 hat mit den verpflichtenden Regelungen, Phosphor zurückzugewinnen und aus der direkten bodenbezogenen Verwertung auszusteigen bundesweit die Weichen für die Phosphorrückgewinnung gestellt und gleichzeitig den Ausstieg aus der landwirtschaftlichen Klärschlammverwertung weiter forciert.

Wesentliche Neuerung in der Klärschlammverordnung ist die ab dem 1. Januar 2029 geltende Pflicht zur Phosphorrückgewinnung aus Klärschlamm und Klärschlammasche. Diese Pflicht gilt grundsätzlich für alle kommunalen Abwasserbehandlungsanlagen unabhängig von deren Ausbaugröße, sofern der Klärschlamm 20 Gramm oder mehr Phosphor je Kilogramm Trockensubstanz (TS) enthält. Darüber hinaus dürfen Klärschlämme aus Abwasserbehandlungsanlagen mit einer Ausbaugröße von mehr als 50.000 Einwohnerwerten (EW) ab dem Jahr 2032 nicht mehr bodenbezogen verwertet werden. Gleiches gilt für Abwasserbehandlungsanlagen größer als 100.000 Einwohnerwerten bereits ab dem Jahr 2029. Die bodenbezogene Verwertung von Klärschlamm bei Kläranlagen bis 50.000 Einwohnerwerten bleibt eingeschränkt möglich. Von Bedeutung sind hier zusätzlich einzuhaltende Grenzwerte und Untersuchungspflichten, die seit dem Inkrafttreten der Klärschlammverordnung ohne Übergangsfrist sofort gelten. Gleichzeitig besteht für Abwasserbehandlungsanlagen mit einer Ausbaugröße von bis zu 50.000 Einwohnerwerten in begründeten Einzelfällen die Möglichkeit, die anfallenden Klärschlämme nach Zustimmung der zuständigen Behörde ohne vorherige Phosphorrückgewinnung einer anderweitigen Verwertung im Sinne des Kreislaufwirtschaftsgesetzes zuzuführen, also einer energetischen Verwertung.

Die Zwischenlagerung von Klärschlammaschen mit dem Ziel der späteren Aufbereitung und Phosphorrückgewinnung ist grundsätzlich unbefristet möglich. Hier ergeben sich dabei zu berücksichtigende Anforderungen (unter anderem Verbot zur Vermischung mit anderen Abfällen oder Stoffen und Gewährleistung einer späteren Phosphorrückgewinnung aus den gelagerten Klärschlammaschen).

Der Phosphor in Klärschlämmen ist gemäß Klärschlammverordnung so zurückzugewinnen, dass entweder 50 Prozent des enthaltenen Phosphors gewonnen werden oder der Phosphorgehalt im behandelten Klärschlamm auf weniger als 20 Gramm pro Kilogramm Trockenmasse (zwei Prozent) reduziert wird. Bei Klärschlammverbrennungsaschen müssen mindestens 80 Prozent des enthaltenen Phosphors zurückgewonnen werden. Wird Phosphor bereits im Rahmen der Abwasserbehandlung zurückgewonnen, sind die Anforderungen der Klärschlammverordnung nur dann erfüllt, wenn dadurch der Phosphorgehalt im Klärschlamm auf weniger als zwei Prozent reduziert werden kann. Andernfalls wäre für den betreffenden Klärschlamm und die Klärschlammasche eine erneute Phosphorrückgewinnung gemäß Klärschlammverordnung erforderlich. Aufgrund der langen Vorlaufzeiten für Planung und Genehmigung der dafür erforderlichen Anlagen müssen sich die Kläranlagenbetreiber im Land bereits heute damit befassen, wie eine Phosphorrückgewinnung erfolgen kann.

 

Problemlage

In welcher Form die Klärschlammverwertung zukünftig die Phosphorrückgewinnung einbezieht, haben viele Klärschlammerzeuger noch nicht umfassend erschlossen.

 

Fragen

Möglichkeiten der Absicherung einer anforderungsgerechten und wirtschaftlichen Klärschlammverwertung ab 2027 bis mindestens 2035 mit gesetzlich geforderter Phosphor-Rückgewinnung

Sind (welche?) Phosphor-Rückgewinnungs-Verfahren geeignet und stehen diese tatsächlich zur Verfügung?

Wie meint man ein unterstellt übernommenes Leistungsversprechen einhalten zu können?

Was ist vorgesehen, wenn das Leistungsversprechen nicht eingehalten werden kann?

Problem: Zum Startzeitpunkt stehen nur rund ein Drittel der benötigten Kapazitäten bereit. Lösung?

Problem: Hinzu kommen ungelöste Fragen zur Zwischen- und Langzeitlagerung von Klärschlammaschen. Lösung?

Problem: ein bislang unzureichender Absatzmarkt für Rezyklate. Lösung?

Problem: fehlende düngerechtliche Einordnungen und Produktstandards. Lösung?

Stand jetzt hält das Bundesumweltministerium an der Pflicht zum Phosphorrecycling ab 2029 fest. Die „Frist ab 2029 für die Phosphorrückgewinnung aus Klärschlamm“ sei ein „unabdingbarer Schritt hin zu einer nachhaltigeren und importunabhängigeren Wirtschaft“, heißt es in einem Schreiben von Umweltminister Carsten Schneider (SPD) an den Präsidenten der Deutschen Vereinigung für Wasserwirtschaft, Uli Paetzel. Ist das realistisch?

Es kann sein, dass die Pflicht zum Phosphorrecycling noch vor Einleitung des Vergabeverfahrens fällt. Und dann?

Es kann sein, dass die Pflicht zum Phosphorrecycling noch während des eingeleiteten Vergabeverfahrens fällt. Und dann?

Es kann sein, dass die Pflicht zum Phosphorrecycling nach Vertragsschluss fällt. Eine Monoverbrennung Los 2 ist dann nicht erforderlich. Und dann?

Es kann sein, dass wir hinreichend wahrscheinlich davon ausgehen durften, dass der wirtschaftlichste Anbieter in der Lage sein wird, die gesetzlich geforderte Phosphor-Rückgewinnung durchführen zu lassen.

Sich dann aber herausstellt, dass das entgegen der berechtigten Erwartung doch nicht funktioniert. Und dann?

Insbesondere für diese Fälle sind Anpassungsnotwendigkeiten und Schadensersatzansprüche zu prüfen und wohl gegeben und wenn möglich und durchsetzbar vertraglich zu regeln. Wie?

Es kann sein, dass Klärwerksbetreiber, die die Frist nicht einhalten, in einen Fonds einzahlen sollen. Und dann?

Das BMUKN prüft zurzeit, ob ein Fondskonzept ein geeignetes Instrument darstellt. Das heißt, Klärwerksbetreiber, die die Vorgaben nicht fristgerecht einhalten können, sollen in einen Fonds einzahlen, aus dem wiederum Projekte zur Phosphorrückgewinnung mitfinanziert werden. „Falls diese Prüfung positiv ausfällt, werden wir zu gegebener Zeit auf die Branche zukommen“, so Schneider. Er betont, der Fonds soll eine Übergangslösung sein und keine dauerhafte Sonderabgabe werden.

 

Wie kann das Spannungsfeld für die Auftraggebern umsichtig und interessengerecht zugleich partnerschaftlich und kooperativ mit dem zu gewinnenden Partner aufgelöst werden?