Autor: Dr. jur. Thomas Ax

vorgestellt von Thomas Ax

Der Antragsteller zu 1) ist ein Kaufmann, der unter seiner im Handelsregister eingetragenen Firma auftritt, die Antragstellerin zu 2) eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Antragsteller zu 1) ist. Über das Vermögen des Antragstellers zu 1) ist mit Beschluss vom 1. November 2019 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Insolvenzverwalter hat mit Schreiben vom 1. Dezember 2019 den Betrieb der selbständigen Tätigkeit des Antragstellers zu 1) freigegeben. Die Angebote der beiden Antragsteller vom 27. Februar 2020 sind von derselben Person abgegeben worden, als Person des Erklärenden wurde jeweils der eingetragene Kaufmann (Antragsteller zu 1]) angegeben. Der Antragsteller zu 1) hat in seinem Angebot u. a. angegeben, über das Vermögen des Unternehmers sei ein Insolvenzverfahren weder beantragt noch eröffnet worden. Aufgrund der dringlichen Anordnung des Landrats des Antragsgegners vom 1. April 2020 ist den beiden Antragstellern mit Informationsschreiben vom 2. April 2020 jeweils mitgeteilt worden, ihre Angebote seien wegen Verstoßes gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs und wegen Wettbewerbsverfälschung ausgeschlossen worden, da sie von der gleichen Person gefertigt worden seien. Der Zuschlag solle – unter Zugrundelegung des Angebotspreises der Option 4 – auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.

Die abgestimmten Angebote der Antragsteller sind zwingend auszuschließen, sodass der Beschluss der Vergabekammer in Ziffer 1. des Tenors aufzuheben und der Nachprüfungsantrag insoweit zurückzuweisen ist. Insoweit ist die zulässige sofortige Beschwerde des Antragsgegners, der sich die Beigeladene angeschlossen hat, begründet. § 97 Abs. 2 GWB steht einer Berücksichtigung dieser Angebote entgegen, die zwar getrennt abgegeben wurden, aber weder eigenständig noch unabhängig sind.

Dass die fakultativen Ausschlussgründe in § 124 GWB abschließend aufgezählt sind, bedeutet bei richtlinienkonformer Auslegung nicht, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz der Vergabe des in Rede stehenden Auftrags an Wirtschaftsteilnehmer, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und deren Angebote trotz getrennter Abgabe weder eigenständig noch unabhängig sind, nicht entgegenstehen stehen könnte. Bei miteinander verbundenen Bietern wäre der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt, wenn man es zuließe, dass diese Bieter abgesprochene oder abgestimmte, d. h. weder eigenständige noch unabhängige, und ihnen deshalb gegenüber den anderen Bietern möglicherweise ungerechtfertigte Vorteile verschaffende Angebote einreichen könnten (vgl. EuGH – Landkreis Aichach-Friedberg Rn. 57 und 59).

Ein Ausschluss der Angebote der Antragsteller nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB kommt mangels einer Vereinbarung zwischen zwei Wirtschaftsteilnehmern, die auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielt, allerdings nicht in Betracht. Die Anwendung des Ausschlusstatbestandes nach Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. d) der Richtlinie 2014/24/EU setzt zwingend eine Willensübereinstimmung zwischen mindestens zwei verschiedenen Wirtschaftsteilnehmern voraus (EuGH – Landkreis Aichach-Friedberg, Rn. 49), was bei der Auslegung und Anwendung des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB zu berücksichtigen ist (vgl. Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl., Stand: 19. Dezember 2022, § 124 GWB Rn. 81.1).

Angesichts der zwischen den Antragstellern bestehenden Verbindungen besteht nach Auffassung des Senats keine Möglichkeit, dass sie derartige „Vereinbarungen“, die auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielen, schließen. Entscheidend ist nicht, dass es sich bei den Antragstellern juristisch um zwei unterschiedliche Rechtssubjekte (§ 1 BGB, § 13 GmbHG) handelt, sondern dass auch für die Antragstellerin zu 2) die Willensbildung ausschließlich über den Antragsteller zu 1) möglich ist, der als Geschäftsführer deren Vertretungsorgan ist (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG) und als Alleingesellschafter die Gesellschafterversammlung bestimmt (§§ 45 ff. GmbHG). Es ist nicht ersichtlich, dass hinsichtlich beider Angebote der Antragsteller ein anderer fakultativer Ausschlussgrund verwirklicht ist. Ob das Angebot des Antragstellers zu 1) nach § 124 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 8 GWB ausgeschlossen werden könnte, hat weder die Vergabekammer entschieden noch ist dies nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

Die in Umsetzung des Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in § 124 GWB normierten fakultativen Ausschlussgründe sind allerdings abschließend. In Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU sind die fakultativen Ausschlussgründe abschließend aufgezählt, mit denen der Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren aus Gründen gerechtfertigt werden kann, die sich, gestützt auf objektive Anhaltspunkte, auf seine berufliche Eignung sowie auf einen Interessenkonflikt oder eine aus seiner Einbeziehung in die Vorbereitung dieses Verfahrens resultierende Wettbewerbsverzerrung beziehen (EuGH – Landkreis Aichach-Friedberg, Rn. 54).

Damit in Einklang steht die nationale Rechtsprechung, die in den §§ 123, 124 GWB nach der Gesetzessystematik eine abschließende Regelung sieht (vgl. BGH, Urt. v. 3. Juni 2020, XIII ZR 22/19 – Vergabesperre, NZBau 2020, 609 Rn. 36; BayObLG, NZBau 2021, 755 m. w. N.). Dies schließt jedoch nicht aus, dass die Angebote der Antragsteller, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, wegen des Grundsatzes der Gleichbehandlung nicht berücksichtigt werden können, wenn sie nicht eigenständig und unabhängig abgegeben worden sind. Dass die fakultativen Ausschlussgründe in Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU abschließend aufgezählt sind, bedeutet nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht, dass der in Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 2014/25/EU bzw. in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU vorgesehene Gleichbehandlungsgrundsatz der Vergabe des in Rede stehenden Auftrags an Wirtschaftsteilnehmer, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und deren Angebote trotz getrennter Abgabe weder eigenständig noch unabhängig sind, nicht entgegenstehen stehen könnte (EuGH – Landkreis Aichach-Friedberg, Rn. 57).

Durch die Abgabe abgestimmter Angebote haben die miteinander verbundenen Bieter gegenüber den anderen Bietern möglicherweise ungerechtfertigte Vorteile (vgl. BayObLG, NZBau 2021, 755). Der Feststellung eines darüberhinausgehenden „spezifischen Unrechtselements“ bedarf es entgegen der Ansicht der Antragsteller nicht. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat seine frühere Rechtsprechung (Urt. v. 17. Mai 2018, Rs. C-531/16 – Specializuotas transportas, EuZW 2018, 702 Rn. 29 und 38) bestätigt und ausgeführt, bei miteinander verbundenen Bietern wäre der Grundsatz der Gleichbehandlung in Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 2014/25/EU verletzt, wenn man es zuließe, dass diese Bieter abgesprochene oder abgestimmte, d. h. weder eigenständige noch unabhängige, und ihnen deshalb gegenüber den anderen Bietern möglicherweise ungerechtfertigte Vorteile verschaffende Angebote einreichen könnten. Die – nach der zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit von der Vergabestelle vorzunehmenden Prüfung (s. u. e]) getroffene – Feststellung, dass die Verbindungen zwischen den Bietern den Inhalt ihrer im Rahmen desselben Verfahrens eingereichten Angebote beeinflusst haben, genügt dafür, dass diese Angebote von der Vergabestelle nicht berücksichtigt werden dürfen, denn die Angebote müssen eigenständig und unabhängig abgegeben werden, wenn sie von miteinander verbundenen Bietern stammen (EuGH – Landkreis Aichach-Friedberg, Rn. 59 und 62).

Ohne Erfolg wenden die Antragsteller ein, dem Gerichtshof der Europäischen Union sei die Zulässigkeit der Einreichung mehrerer Angebote durch einen Bieter nicht bewusst gewesen, ihm seien damit wesentliche, entscheidungserhebliche Aspekte des Falles verborgen geblieben und es sei davon auszugehen, dass der Gerichtshof die Vorlagefragen abweichend beantwortet haben könnte, wenn ihm die besondere Konstellation des Streitfalles bewusst gewesen wäre. Die Begründung der Antragsteller, ihre Angebote seien im streitgegenständlichen Verfahren wie mehrere – zulässige – (Haupt-)Angebote durch ein und denselben Bieter zu betrachten, sodass die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung nicht bestehe, ist im Vorlagebeschluss des Senats vom 24. Juni 2021 wiedergegeben (NZBau 2021, 755).

Ob die dieser Argumentation der Antragsteller zugrunde liegende Annahme zutrifft, ein Bieter hätte die beiden streitgegenständlichen Angebote zulässigerweise als zwei Hauptangebote abgeben können, ist zweifelhaft, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Nach der nationalen Rechtsprechung kann ein Bieter zwar – unter bestimmten Voraussetzungen – mehr als ein Hauptangebot abgeben (vgl. BGH, Urt. v. 29. November 2016, X ZR 122/14 – Universitätsinstitut, NZBau 2017, 176 Rn. 12 [zur Auslegung, ob zwei Hauptangebote vorliegen]). Als zulässig angesehen wurde dies in Fällen, in denen der Auftraggeber durch die Gestaltung der Vergabeunterlagen inhaltlich verschiedene Hauptangebote veranlasst hat oder sonst dazu aufgefordert hat (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. Oktober 2015, Verg 28/14, NZBau 2016, 235 m. w. N.), insbesondere wenn ein Bieter aus vertretbaren Gründen im Unklaren war, ob die angebotene Leistung als mit den vorgegebenen Spezifikationen „gleichwertig“ angesehen werden wird, und zwei sich in technischer Sicht unterscheidende Angebote abgegeben hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. März 2011, Verg 52/10 [zu § 9 Nr. 7, 8 und 10 und § 21 Nr. 2 VOB/A 2006]; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. Oktober 2015, Verg 28/14, NZBau 2016, 235; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1. Oktober 2012, Verg 34/12; OLG München, Beschl. v. 15. November 2013, Verg 13/13; Beschl. v. 29. Oktober 2013, Verg 11/13 [zustimmend, aber die Zulässigkeit von Doppelangeboten im konkreten Fall verneinend]). Dass mehrere Hauptangebote generell zulässig wären, ergibt sich aus dieser Rechtsprechung aber nicht (OLG Düsseldorf, NZBau 2016, 235 Rn. 114). § 13 EU Abs. 3 Satz 3 VOB/A und § 16 EU Nr. 6 und Nr. 8 VOB/A entsprechende Regelungen enthalten weder die VgV noch die SektVO.

Dass Bieter ihre Angebote eigenständig und unabhängig voneinander abgeben müssen und dies auch ungeachtet dessen gilt, ob ein Bieter zulässigerweise zwei sich nicht nur im Preis unterscheidende Hauptangebote abgeben kann, ist durch die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 15. September 2022, in der er seine frühere Rechtsprechung fortführt, in einer Weise geklärt, die keinen vernünftigen Zweifel offenlässt. Es handelt sich um unterschiedliche Konstellation und Fragestellungen. Von der Abgabe mehrerer in technischer Sicht voneinander abweichender Hauptangebote eines Bieters unterscheidet sich die abgestimmte Abgabe von jeweils einem Angebot mehrerer Bieter, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, dadurch, dass sie wie Konkurrenten auftreten, obwohl sie tatsächlich nicht miteinander konkurrieren. Für die letztgenannte Fallkonstellation hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz der Vergabe des Auftrags an die Bieter entgegensteht, die ihre Angebote nicht eigenständig und unabhängig abgegeben haben. Dies gilt auch, wenn diese miteinander verbundenen Bieter zudem mehrere – nach der nationalen Rechtsprechung – zulässige Hauptangebote abgegeben haben. Auch wenn man die Zulässigkeit mehrerer Hauptangebote im Streitfall annähme, bezöge sich dies nur auf den jeweiligen einzelnen Bieter. Der Grundsatz der Gleichbehandlung steht zwar nach der – bisherigen – nationalen Rechtsprechung der Zulässigkeit mehrerer Hauptangebote eines Bieters nicht entgegen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. März 2011, Verg 52/10; Beschl. v. 23. März 2010, Verg 61/09). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass auch die Abgabe abgestimmter Angebote zulässig wäre. Wie der Gerichtshof der Europäischen Union die Abgabe von zwei Hauptangeboten eines Bieters beurteilen würde, ist deshalb nicht entscheidungserheblich, auch wenn die Antragsteller in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Dezember 2022 zu suggerieren versuchen, sie hätten nicht parallel „als wirtschaftliche Einheit“ zwei Hauptangebote eingereicht, wenn die Einreichung mehrerer Hauptangebote desselben Bieters ausgeschlossen gewesen wäre (s. u. h]).

Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt, dass miteinander verbundenen Unternehmen der Nachweis möglich sein muss, dass ihre Angebote eigenständig und unabhängig voneinander erstellt worden sind (vgl. EuGH – Landkreis Aichach-Friedberg, Rn. 58; Specializuotas transportas, EuZW 2018, 702 Rn. 40; Urt. v. 19. Mai 2009, Rs. C-538/07 – Assitur, EuZW 2009, 550 Rn. 30; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. März 2022, Verg 28/21). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geboten, dass die Vergabestelle verpflichtet ist, eine Prüfung und Würdigung der Tatsachen vorzunehmen, um zu bestimmen, ob das Verhältnis zwischen zwei Einheiten den Inhalt der einzelnen im Rahmen eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens abgegebenen Angebote konkret beeinflusst hat, wobei die Feststellung eines solchen wie auch immer gearteten Einflusses ausreicht, um die betreffenden Einheiten von dem Verfahren ausschließen zu können (EuGH – Landkreis AichachFriedberg, Rn. 60 m. w. N.). Die Feststellung, dass die Verbindungen zwischen den Bietern den Inhalt ihrer im Rahmen desselben Verfahrens eingereichten Angebote beeinflusst haben, genügt dafür, dass diese Angebote von der Vergabestelle nicht berücksichtigt werden dürfen, denn die Angebote müssen eigenständig und unabhängig abgegeben werden, wenn sie von miteinander verbundenen Bietern stammen (EuGH – Landkreis Aichach-Friedberg, Rn. 61 m. w. N.). Diese Erwägungen gelten erst recht für die Situation von Bietern, die nicht lediglich miteinander verbunden sind, sondern eine wirtschaftliche Einheit bilden (EuGH – Landkreis Aichach-Friedberg, Rn. 62 m. w. N.).

Dies ist ebenfalls in einer Weise geklärt, die keinen vernünftigen Zweifel offenlässt. Nicht geboten ist daher eine ergänzende Vorlage zu der Frage: „Sind Art. 36 Abs. 1 Richtlinie 2014/25/EU und Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU dahin auszulegen, dass sie einer Erteilung des Zuschlags an Unternehmen, die eine wirtschaftliche Einheit bilden und deren Angebote trotz getrennter Abgabe weder eigenständig noch unabhängig sind, unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch dann entgegenstehen, wenn die Gefahr einer Beeinflussung des Wettbewerbs unter den Bietern dadurch nicht bestand[?]“

Der in § 97 Abs. 2 GWB normierte Grundsatz der Gleichbehandlung steht unter den vom Gerichtshof der Europäischen Union genannten Voraussetzungen (Landkreis Aichach-Friedberg, Rn. 60 und 63) der Berücksichtigung abgesprochener oder abgestimmter Angebote entgegen. Ohne Erfolg wenden die Antragsteller ein, die nationale Regelung enthalte keine Rechtsgrundlage für einen Angebotsausschluss und sei auch nicht richtlinienkonform erweiterbar. Die Antragsteller haben ihre Angebote nicht eigenständig und unabhängig abgeben. Sie behaupten dies auch nicht. Beide Angebote wurden von derselben natürlichen Person abgegeben, dem Antragsteller zu 1), der als Geschäftsführer und Alleingesellschafter auch in der Antragstellerin zu 2) die Leitungsmacht hat. Diese personelle Verflechtung hat sich auf die Erstellung der Angebote konkret ausgewirkt. Der Antragsgegner hat somit zu Recht die Angebote der Antragsteller ausgeschlossen.

BayObLG, Beschluss vom 11.01.2023 – Verg 2/21

vorgestellt von Thomas Ax

Nach § 160 Absatz 2 GWB hat der Antragsteller im Rahmen seines Nachprüfungsantrages darzulegen, dass er in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften verletzt ist und ihm dadurch ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ausgehend von der Funktion der Antragsbefugnis im Sinne eines “groben Filters” sollen nur solche Anträge aus der Zulässigkeitsebene “ausgesiebt” werden, die offensichtlich unzulässig sind (vgl. schon und statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 – Verg 10/12). Sinn und Zweck der Regelung des § 160 GWB ist zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Vergabeverfahren keine Zuschlagschancen hat oder dem kein Schaden droht, kein zuschlaghemmendes Nachprüfungsverfahren einleiten kann (vgl. BT-Drs. 13/9340). Deswegen ist erforderlich, dass der Antragsteller das Interesse am Auftrag und seine Rechtsverletzung nach § 97 Absatz 6 GWB sowie den eingetretenen Schaden schlüssig aufzeigt (vgl. hierzu grundlegend BGH, Beschluss vom 10.11.2009, X ZB 8/09 und Beschluss vom 31.01.2017, X ZB 10/16 m.w.N). Mit der Schlüssigkeit im vergaberechtlichen Sinne ist damit allerdings nicht die in einem Zivilprozess gemeinte Schlüssigkeit zu verstehen. Vielmehr ist dieser Begriff untechnisch gemeint, der einen weiteren Anwendungsbereich umfasst und dem heute herrschenden Möglichkeitsbegriff im Rahmen des § 42 Absatz 2 VwGO entspricht (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 01.09.2021, 17 Verg 2/21). Es genügt, wenn ein Schadenseintritt durch die geltend gemachte Rechtsverletzung ursächlich und nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. statt vieler BGH, Beschluss vom 10.11.2009, X ZB 8/09). Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Absatz 2 GWB ist, dass der Antragsteller einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. statt vieler: VK Lüneburg, Beschluss vom 18.06.2021, VgK-17/2021). Hierbei sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004, 2 BvR 2248/04 sowie Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rn. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. schon und statt vieler: BGH, Beschluss vom 29.06.2006, X ZB 14/06).

VK Westfalen, Beschluss vom 01.02.2023 – VK 1-49/22

vorgestellt von Thomas Ax

Bei der Wertung der Angebote und namentlich auch bei der Bewertung von Qualitätskriterien wie Konzepten genießt der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 04.04.2017 – X ZB 3/17, IBR 2017, 387 = VPR 2017, 121; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2017 – Verg 39/16, IBR 2017, 328 = VPR 2017, 82, oder OLG München, Beschluss vom 17.09.2015 – Verg 3/15, IBRRS 2015, 2656 = VPRRS 2015, 0307). Dies setzt voraus, dass die Wertungen anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien vertretbar, in sich konsistent und – ganz wesentlich – nachvollziehbar sind (vgl. etwa VK Bund, Beschluss vom 04.04.2022 – VK 2-24/22, IBRRS 2022, 1657 = VPRRS 2022, 0125). Die Nachvollziehbarkeit ist insbesondere im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens bedeutend und eng mit der gesetzlich statuierten Dokumentationspflicht verbunden. Nachvollziehbarkeit bedeutet, dass für die Nachprüfungsinstanzen nachverfolgbar ist, warum das ausgewählte Angebot unter den weiteren Angeboten, die ebenfalls als wertbar angesehen werden, als das wirtschaftlichste bewertet wurde. Diese Gründe müssen derart detailliert sein, dass ein mit dem jeweiligen Vergabeverfahren vertrauter Leser sie als fassbar erachtet. Der öffentliche Auftraggeber muss deswegen nach Eröffnung der Angebote seine maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten Details des jeweiligen Konzepts ausschlaggebend für die Punktevergabe gewesen sind. Die Begründung muss dazu alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehen zu können (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 25.03.2021 – 13 Verg 1/21, IBR 2021, 317 = VPR 2021, 99, unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17, IBR 2017, 387 = VPR 2017, 121).

VK Westfalen, Beschluss vom 01.02.2023 – VK 1-49/22

vorgestellt von Thomas Ax

Es unterfällt dem Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers, wie er die Bewertung organisiert und strukturiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03.2021, Verg 34/20). Es ist Ausdruck des Bestimmungsrechts des Auftraggebers, die Kriterien für die Zuschlagserteilung zu bestimmen. Er kann festlegen, worauf es ihm bei dem zu vergebenden Auftrag ankommt und was er als wirtschaftlich ansieht. Dem Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers unterliegen sowohl die Kriterien, anhand derer die Angebote bewertet werden, als auch die Methode, wie ein Wertungsergebnis ermittelt wird. Das gewählte System muss aber in sich frei von logischen Widersprüchen und rechnerisch richtig umgesetzt sein (vgl. VK Mecklenburg-Vorpommer, Beschluss vom 20.12.2017, 1 VK 5/17). Auch darf die Methode unter Beachtung des Transparenz- und Wettbewerbsgrundsatzes nicht zu einer Abweichung von den zuvor festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung führen. Der Auftraggeber darf daher insbesondere keine untaugliche Methode anwenden, seine Bewertungsmethode nicht auf sachwidrige Erwägungen stützen oder unzulässige Kriterien verwenden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03.2021, Verg 34/20 m.w. N.). Dabei sind die öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich nach § 58 Absatz 3 VgV verpflichtet, entweder in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die einzelnen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung anzugeben. Der EuGH setzt als Maßstab für die Bewertung und Einstufung der Angebote an, dass bei der Bewertung keine Veränderung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung erfolgen darf. Hingegen ist der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet, den potentiellen Bietern bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2016, Rs. C-6/15).

VK Westfalen, Beschluss vom 01.02.2023 – VK 1-49/22

von Thomas Ax

Vergeben wird die bezuschusste Betriebsträgerschaft für eine Kindertagesstätte.

Die Besonderheit:

Besteht darin, dass es sich um kein Vergabeverfahren gemäß VgV oder UVgO handelt, vielmehr soll die Trägerschaft als sogenannte Dienstleistungskonzession vergeben werden.

Die Interessenten können ihre Angebote jederzeit zurückziehen, jedoch für ihre Beteiligung an dieser Interessenbekundung keine Kosten geltend machen.

Alle Bewerber in diesem Verfahren werden als unbekannt behandelt, auch wenn diese möglicherweise aus anderen Zusammenhängen bekannt sein sollten.  

Hintergrund ist:

Kommunen erleben einen deutlichen Zuzug und damit eine deutliche Steigerung der Einwohnerzahlen und damit verbunden auch der Kinder und Jugendlichen. Die Vergabe von Betriebsträgerschaften kann vereinfacht mittels Interessenbekundungsverfahren erfolgen.

Grundsätzliche Teilnahmebedingungen und Anforderungen an die Einrichtungen sind:

Der Betrieb der Kindertageseinrichtungen erfolgt nach SGB VIII und jeweiligem KiTaG. Die neuen Einrichtungen bedürfen einer Betriebserlaubnis gemäß § 45 SGB VIII. Die Entgelte und Betreuungszeiten sind entsprechend der jeweils gültigen Gebührenordnung der jeweiligen Kommune anzusetzen und sind vom Träger einzuziehen. Die Anerkennung der geltenden Zuschussrichtlinien der jeweiligen Kommune zur Förderung von Kindergärten und anderen Tageseinrichtungen. Die verbindliche Anwendung der Vormerkliste der Kommune und die Aufnahme von Kindern nach den festgelegten Kriterien zur Platzvergabe. Der Träger ist für die Einstellung, Eingruppierung und Bezahlung des Personals zuständig. Mitarbeitende dürfen nicht über- oder untertariflich entlohnt werden. Es findet der TVöD (in Anlehnung) Anwendung.

Vorteil: Die Auswahl von Betriebsträgerschaften für bezuschusste Kindertagesstätten erfolgt transparent und gleichbehandelnd. Trägervielfalt wird ermöglicht. Die Qualität des Angebotes wird entwickelt.

Wann passt das Verfahren? Das Interessenbekundungsverfahren wird angewandt bei Kindertageseinrichtungen. Erfolgt der KiTa-Neubau auf einem nicht trägereigenen Grundstück, kommt es zum Interessensbekundungsverfahren. Es kommt auch dann zu einem Verfahren, wenn z.B. ein Investor das Grundstück mitbringt und eine Präferenz für einen bestimmten Träger hat. Wird eine KiTa auf einem Grundstück des Trägers neu errichtet, gibt es kein Interessenbekundungsverfahren. Dieses gilt auch dann, wenn es sich um ein Investorenmodell handelt.

Grundlage für die Ausschreibung der Betriebsträgerschaft sind:

Die Bedarfsfeststellung der Kommune und der Finanzierungsrahmen. Darauf basierend wird ein Anforderungsprofil erstellt, das die Zielvorgaben für die Einrichtung enthält. Dieses wird von der fachlich zuständigen Verwaltung erstellt.

Wie läuft das Verfahren ab?

In der Ausschreibung werden Zweck, Anforderungen an die Einrichtung sowie die Auswahlkriterien benannt. Die Ausschreibung erfolgt öffentlich. Sie wird über die ortsübliche Bekanntmachung und durch direkte Bewerbungsaufforderung in der Fachöffentlichkeit/ den Trägern der freien Jugendhilfe bekanntgegeben. Ein Kriterienkatalog und erforderliche Bewerbungsunterlagen zum Trägerauswahlverfahren werden zur Verfügung gestellt. Die Bewerbung hat ein inhaltliches Konzept, eine Leistungsbeschreibung, ein Finanzierungs- und Organisationskonzept sowie Aussagen zur Kooperationsbereitschaft zu umfassen.

Die Verwaltung nimmt eine Bewertung der Angebote nach den Kriterien Referenzen, Fachlichkeit, Wirtschaftlichkeit und Pluralität sowie Eignung der Träger vor. Das Ergebnis wird dem zuständigen politischen Gremium zur Entscheidung vorgelegt. Der Gemeinderat trifft seine Entscheidung auf der Grundlage des Verwaltungsvorschlags. Bei Bewerbungen entscheidet eine Bewertungskommission. Der zukünftige Träger verpflichtet sich zum Abschluss eines Betriebsführungsvertrages. Ebenso verpflichtet sich der Träger auf die von der Kommune für alle städtisch bezuschussten Einrichtung geltenden Regelungen.

Der Träger schließt mit dem Vermieter einen Mietvertrag in Höhe der zugrunde liegenden Mietpreiskalkulation ab. Ein Mietzuschuss wird vorbehaltlich der Zustimmung der Kommune gewährt. Beurteilt wird die Übereinstimmung zwischen Anforderungsprofil und Bewerbungsprofil. Der Träger muss die fachlichen Voraussetzungen für die Maßnahme erfüllen, die Gewähr für eine zweckentsprechende und wirtschaftliche Verwendung der Mittel bieten, die erforderliche Leistung erbringen und die Gewähr für eine den Zielen des Grundgesetzes förderliche Arbeit leisten.

Durch die gesetzlichen Vorgaben des Kindertagesbetreuungsgesetzes (KiTaG) und des Sozialgesetzbuchs (SGB VIII §§ 22 ff) müssen Träger hohe Anforderungen im Rahmen der Kindertagesbetreuung erfüllen. Die Kenntnis der Anforderungen an frühkindliche Pädagogik, das Vorhalten von qualifizierter Fachberatung und die Flexibilität zwischen mehreren Einrichtungen (z. B. Personalflexibilisierung bei Ausfallzeiten etc.) sind heute wichtige Voraussetzungen, um diese gesetzlichen Standards erfüllen zu können. Für den Betrieb einer Einrichtung ist das Vorhalten aktueller Referenzeinrichtungen deshalb ein wesentliches Kriterium.

Grundlage der Überprüfung der Fachlichkeit sind:

die einschlägigen gesetzlichen Anforderungen, die Kooperationserfordernisse mit der Kommune und das Anforderungsprofil für die Einrichtung. Die Fachlichkeit bestimmt sich aufgrund des Rahmenkonzeptes der Einrichtung, der Leistungsbeschreibung und der Organisationsstruktur sowie der Aussagen zu den qualitätssichernden Maßnahmen.

Die Fachlichkeit wird differenziert bewertet nach den Bereichen:

a) Rahmenkonzept für die Einrichtung,

b) Leistungsbeschreibung,

c) Organisationsstruktur und qualitätssichernde Maßnahmen.

Rahmenkonzept für die Einrichtung:

Hier werden Aussagen zu folgenden Punkten getroffen:

– Darstellung der Kompetenzen, Werthaltungen und Schwerpunkte des Trägers;

– Konzeptionelle Schwerpunkte der Einrichtung (schwerpunktmäßige Ausrichtung der Angebote und Leistungen der Einrichtung);

– Aussagen zu Querschnittsaufgaben (beispielsweise interkultureller Ansatz, geschlechtsdifferenzierter Arbeitsweise, Partizipation sowie Inklusion von Kindern mit Behinderung);

– Herstellung von Bezügen zu regionalen Gegebenheiten des Einzugsbereichs (Sozialraumorientierung) und zu Lebenslagen der Zielgruppen.

Die Leistungsbeschreibung:

zeigt auf, mit welchen qualitativen Standards und in welchem Umfang (quantitative Standards) die Leistungen der Einrichtung angeboten werden sollen. Ebenso die Darstellung der Kooperationsbereitschaft mit der Kommune.

Organisationsstruktur und qualitätssichernde Maßnahmen:

Im Gegensatz zum Rahmenkonzept für die Einrichtung im engeren Sinne, das sich auf das unmittelbare Tätigkeitsfeld bezieht, soll mit der Darstellung der Organisationsstruktur und den qualitätssichernden Maßnahmen die Umsetzung der Leistungen überprüft werden. Hierzu gehören Fragen nach der Personalstruktur und -entwicklung, der Aufbaustruktur und des Managements, nach dem Aufbau der Organisation und nach dem Qualitätsmanagement.

Besonderer Wert wird auf das Vorhandensein von Qualitätsmanagementverfahren gelegt. Die Maßnahmen zur Qualitätsentwicklung müssen dokumentiert und nach innen und außen transparent und an geltenden wissenschaftlichen Standards orientiert sein. Vom zukünftigen Träger ist ausreichend darzulegen, dass die Voraussetzungen zur Erteilung einer Betriebserlaubnis der jeweiligen Kindertageseinrichtung gemäß § 45 SGB VIII erbracht und die genannten Bedingungen erfüllt werden.

Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit:

Die Kommune vergibt die Trägerschaft an Träger, welche sich den Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit verpflichten.

– Sparsamkeit

Nach dem Grundsatz der Sparsamkeit sind einzusetzende Mittel auf den zur Erfüllung der Aufgaben unbedingt notwendigen Umfang zu beschränken.

– Wirtschaftlichkeit

Bei allen Maßnahmen ist die günstigste Relation zwischen dem verfolgten Zweck und den einzusetzenden Mitteln anzustreben (Ökonomisches Prinzip). Dazu muss versucht werden, ein bestimmtes Ergebnis mit einem möglichst geringen Mitteleinsatz (Minimalprinzip) oder mit einem bestimmten Mitteleinsatz das bestmögliche Ergebnis (Maximalprinzip) zu erzielen.

Zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit hat der Bewerber einen Kosten- und Finanzierungsplan zu erstellen. Eigenmittel, evtl. Drittmittel und ggfls. eigene Ressourcen sind auszuweisen. Soweit zutreffend, sind Investitionen und laufende Kosten pro Platz darzulegen. Dabei ist sicherzustellen, dass die Voraussetzungen für staatliche oder sonstige Förderung erfüllt sind. Es muss deutlich gemacht werden, mit welchem Mitteleinsatz (Sach- und Personalkosten) welche Leistungen erbracht werden können.

Pluralität

Die Kommune fördert die Vielfalt von Trägern unterschiedlicher Wertorientierung und die Vielfalt von Inhalten, Methoden und Arbeitsformen. Diese unterstützen das Wunsch- und Wahlrecht für die Familien. Im Rahmen der Bedarfsplanung ist die Pluralität der Trägerstruktur von wesentlicher Bedeutung. Deshalb können Träger mit besonderen konzeptionellen Schwerpunkten, die noch nicht im Planungsraum vertreten sind, bewusst berücksichtigt werden.

Tarifbindung

Eine Vergabe von Betriebsträgerschaften ist nur möglich, wenn die Beschäftigten in Anlehnung an die Bestimmungen des jeweils für die Kommune gültigen Tarifwerkes angestellt werden.

Verbindlichkeit der zugesicherten Eigenschaften des Trägers und der Einrichtung

Insofern die vom Träger dargestellten Aussagen der Bewerbung zu obigen Punkten Ausgangspunkt für die Betriebsträgerschaftsvergabe sind, bilden sie eine verbindliche Grundlage einer späteren Förderung auf vertraglicher Grundlage.

Interesse? Fragen?

24/7

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von Thomas Ax

Der Anwendungsbereich des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nicht eröffnet, weil der Verkauf eines Grundstücks auf der Grundlage eines Bieterverfahrens durch die Kommune keine öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit darstellt, sondern – Oberverwaltungsgerichts Münster vom 19. Mai 2010 – 8 E 419/10 – ein privatrechtlicher Vorgang ist (so auch OVG Greifswald, Beschluss vom 30. Mai 2007 – 3 O 58/07 – juris; Geulen, LKV 2011, 63). Die Aufspaltung des Verkaufsvorgangs in eine vorgelagerte öffentlich-rechtliche Entscheidung, mit wem der Kaufvertrag geschlossen wird, und eine nachgelagerte privatrechtliche Abwicklung käme allenfalls in Betracht, wenn die Beklagte bei einer solchen Grundstücksveräußerung spezifisch verwaltungsrechtlichen Bindungen unterläge. Das ist nicht der Fall. Allein die Bindung der Kommune an das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigt es nicht, das Verhältnis zwischen ihr und den Bietern als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Angesichts der umfassenden Bindung der öffentlichen Verwaltung an Art. 3 Abs. 1 GG wäre andernfalls nahezu jedes Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Bürger als öffentlich-rechtlich anzusehen; für die Annahme privatrechtlichen Handelns der öffentlichen Hand bliebe letztlich kein Raum (Beschluss vom 2. Mai 2007 – BVerwG 6 B 10.07 – BVerwGE 129, 9 <Rn. 10> = Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 298 Rn. 10). Der Anspruch auf Einsicht in die Verkaufsakte kann auch nicht mit dem Argument, dass die Erhebung einer Schadensersatzklage gegen die Kommune Akteneinsicht voraussetze, auf Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG gestützt werden. Der Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG ist nicht berührt; die Veräußerung des Grundstücks erfolgt nicht in Ausübung öffentlicher Gewalt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 – 1 BvR 1160/03 – BVerfGE 116, 135 <149>). Im Übrigen folgen nicht eigens geregelte Auskunftsansprüche nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen als Voraussetzung effektiver Rechtswahrung aus dem streitigen materiellen Recht, zu dem sie Annexe oder Nebenansprüche darstellen (Beschluss vom 27. Juni 2013 – BVerwG 3 C 20.12 – AUR 2014, 73 Rn. 5; zum Zivilrecht vgl. etwa BGH, Urteile vom 7. Mai 2013 – X ZR 69/11 – juris Rn. 27 ff. und vom 29. Mai 2013 – IV ZR 165/12 – juris Rn. 10). Ein Anspruch auf Schadensersatz kann sich allenfalls aus dem privatrechtlichen Rechtsverhältnis zur Kommune ergeben; für einen vorbereitenden Auskunftsanspruch gilt nichts anderes.