Autor: Dr. jur. Thomas Ax

von Thomas Ax

Die Vergabestelle hat auch im Rahmen der Dringlichkeitsvergabe im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb für einen angemessenen Bieterwettbewerb zu sorgen. In der Regel ist es nicht gerechtfertigt, bei der interimsweisen Vergabe nur einen einzigen von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einzubeziehen, jedenfalls wenn die Beteiligung weiterer Unternehmen ohne großen Zeitverlust möglich ist. Allerdings kann eine Begrenzung auf lediglich drei Bieter vergaberechtlich ordnungsgemäß sein (BayObLG VergabeR 2022, 411 – Schnelltests; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 4. Dezember 2020, 15 Verg 8/20, NZBau 2021, 200 Rn. 38; OLG Frankfurt VergabeR 2014, 547; Dörn in Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Band 2, VgV § 14 Rn. 51). Für die Beurteilung, in welchem Umfang interessierte Bieter zur Angebotsabgabe einzuladen sind, sind die Umstände des jeweiligen Einzelfalls maßgeblich. Eine pauschale Antwort des Inhalts, dass in das Verhandlungsverfahren über einen Interimsvertrag stets alle Bieter einzubeziehen seien, die ihr Interesse an einem Hauptvertrag durch Angebotsabgabe bekundet haben, verbietet sich. 
Auch in den Entscheidungen des OLG Dresden vom 24. Januar 2008 (WVerg 10/07, VergabeR 2008, 567) und des OLG Hamburg vom 8. Juli 2008 (1 Verg 1/08, VergabeR 2009, 97) wird ein solcher genereller Grundsatz für alle denkbaren Fälle ausweislich der Entscheidungsgründe nicht aufgestellt. Der Entscheidung des OLG Dresden lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem der öffentliche Auftraggeber nach Aufhebung eines Verfahrens zur Vergabe eines Betreibervertrags, an dem sich sechs Bieter beteiligt hatten, nur mit dem Bestandsdienstleister in Verhandlungen über eine Vertragsverlängerung für einen einjährigen Überbrückungszeitraum eingetreten war. Das OLG hat dies als vergaberechtswidrig angesehen, weil namentlich in Fällen einer nicht erfolgreich abgeschlossenen Ausschreibung ein anschließendes Verhandlungsverfahren jedenfalls mit den Bietern eben dieser Ausschreibung zu betreiben sei. Im Anschluss an diese Entscheidung hat es das OLG Hamburg in einem ähnlich gelagerten Fall als vergaberechtswidrig gewertet, dass im Wege der Freihändigen Vergabe Verträge über Schuldner- und Insolvenzberatungsdienstleistung für einen Interimszeitraum nur mit den dem öffentlichen Auftraggeber bereits durch die bisherige Zusammenarbeit bekannten sieben Beigeladenen geschlossen worden sind, obwohl das Interesse einer weiteren Bewerberin bekannt war und die Prüfung ihrer Eignung in der zur Verfügung stehenden Zeit möglich gewesen wäre. Maßgeblich stellen diese Entscheidungen darauf ab, dass das beanstandete Vorgehen des öffentlichen Auftraggebers eine unzulässige Bevorzugung der der Vergabestelle bekannten Bestandsdienstleister darstellte und mit dem Gebot der Gleichbehandlung nicht vereinbar war. 

Die Kommentierung (Antweiler in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl 2020, GWB § 115 Rn. 25) stellt ab auf die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 30. Januar 2014 (11 Verg 15/13, VergabeR 2014, 547). Darin heißt es, dass der öffentliche Auftraggeber auch in Fällen besonderer Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe gehalten sei, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen; etwas anderes könne sich je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben.

Maßgeblich ist, dass der Auftraggeber auch in Eilfällen einen angemessenen Bieterwettbewerb zu eröffnen hat, um dem Wettbewerbsprinzip Rechnung zu tragen. Ist ein Vergabeverfahren bereits eingeleitet, der Zuschlag aber durch ein Nachprüfungsverfahren blockiert, sind in die Interimsverhandlungen grundsätzlich diejenigen Bieter einzubeziehen, die ein Angebot abgegeben haben. Dabei kann der öffentliche Auftraggeber aber den Kreis der im Rahmen der Dringlichkeitsvergabe aufzufordernden Unternehmen auf eine angemessene Zahl begrenzen, sofern dabei der Gleichbehandlungsgrundsatz gewahrt bleibt (BayObLG VergabeR 2022, 411 – Schnelltests). Dabei verlangt das Transparenzgebot eine nachvollziehbare Auswahl der Unternehmen, die zu Vertragsverhandlungen aufgefordert werden (BayObLG VergabeR 2022, 411 – Schnelltests; Dieckmann in Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV/UVgO, § 14 VgV Rn. 75; Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, VgV § 14 Rn. 66). 

Aus Sachgründen ist eine Beteiligung der Bestandsdienstleisterin am Verhandlungsverfahren nicht, insbesondere nicht aus Gründen der Gleichbehandlung, geboten. Ein Unternehmen hat nicht schon allein aufgrund des Umstands, dass es den Dienstleistungsauftrag innehat und zu seiner Fortführung in der Lage und willens ist, einen genuinen Anspruch auf Beteiligung an einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb hinsichtlich der Interimsvergabe.

Andernfalls hätte jeder Bestandsdienstleister ein voraussetzungsloses Privileg im Sinne einer gesicherten Chance auf einen Interimsauftrag durch Beteiligung am entsprechenden Verhandlungsverfahren. Das Interesse des Bestandsdienstleisters, den Zeitraum seiner Leistungserbringung über das Vertragsende hinaus zu verlängern, ist aber vergaberechtlich nicht geschützt (vgl. auch VK Südbayern, Beschl. v. 29. Dezember 2016, Z3-3-3194-1-47-11/16). 

BayObLG, Beschluss vom 31.10.2022 – Verg 13/22

von Thomas Ax

Die Kosten eines Rechtsanwalts sind erstattungsfähig, wenn dessen Hinzuziehung erforderlich war. Die Frage, ob es für den öffentlichen Auftraggeber notwendig war, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist auf Grundlage einer differenzierenden Betrachtung nach den Umständen des Einzelfalls aufgrund einer ex ante Prognose zu entscheiden. Gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG sind die Kosten eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn dessen Hinzuziehung erforderlich war. Die Frage, ob es für den öffentlichen Auftraggeber notwendig war, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist auf Grundlage einer differenzierenden Betrachtung nach den Umständen des Einzelfalls aufgrund einer ex ante Prognose zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06 -; Senat, Beschluss vom 11.07.2011, a.a.O. -; Beschluss vom 10.03.2015, a.a.O.; Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergabeR, 5. Aufl. 2016, § 182 GWB (Stand: 24.11.2020) Rn. 84). Entscheidend ist Folgendes: Warf der Sachverhalt nicht einfach gelagerte Rechtsfragen auf? Betraf die Verteidigung nicht allein auftragsbezogene Sachfragen, sondern spezifisch vergaberechtliche Fragen, die einer rechtlichen Beratung bedurften? Gesichtspunkte wie die Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, die Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen, aber auch die Möglichkeit, aufgrund der sachlichen und personellen Ausstattung Fragen des Vergaberechts sachgerecht zu bearbeiten, können eine Rolle spielen. Konzentriert sich die Problematik eines Nachprüfungsverfahrens auf schlichte auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörenden Vergaberegeln, spricht im Allgemeinen mehr dafür, dass der öffentliche Auftraggeber die erforderlichen Sach- und Rechtskenntnisse im Rahmen seines originären Aufgabenkreises selbst organisieren und aufbringen kann, es im Nachprüfungsverfahren eines anwaltlichen Beistands also nicht bedarf (Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, a.a.O., Rn. 95). Zu berücksichtigen ist nämlich, dass der Auftraggeber sich in seinem näheren Aufgabenbereich die für ein Nachprüfungsverfahren notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse grundsätzlich selbst zu verschaffen hat, während er sich für nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, die zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen hinzukommen, insbesondere wenn sie Bezüge zu höherrangigem Recht und Europarecht aufweisen, gegebenenfalls externen Rechtsrat einholen darf (vgl. Senat, Beschluss vom 11.07.2011, a.a.O.; Senat, Beschluss vom 10.03.2015, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG München, Beschluss vom 24.01.2012 – Verg 16/11 -).

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.06.2021 – 15 Verg 7/21

Der Auftragnehmer ist zur Einhaltung der Vorgaben des Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen verpflichtet. Die weiteren Vertragsbedingungen bleiben hiervon unberührt. Hierzu vereinbaren die Parteien Folgendes:

1. Einhaltung von Mindestarbeitsbedingungen

1.1. Der Auftragnehmer ist verpflichtet,

a) für Leistungen, deren Erbringung dem Geltungsbereich
– eines nach dem Tarifvertragsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 1969 (BGBl. I S. 1323) in der jeweils geltenden Fassung für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrages,
– eines nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 799) in der jeweils geltenden Fassung für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrages oder
– einer nach den §§ 7, 7a oder 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder nach § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Februar 1995 (BGBl. I S. 158) in der jeweils geltenden Fassung erlassenen Rechtsverordnung unterfällt, seinen Beschäftigten (ohne Auszubildende) bei der Ausführung des Auftrags wenigstens diejenigen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die in dem Tarifvertrag oder der Rechtsverordnung verbindlich vorgegeben werden.

b) für Leistungen im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs auf Straße und Schiene (§ 1 Abs. Absatz 3 TVgG) seinen Beschäftigten (ohne Auszubildende) bei der Ausführung des Auftrags wenigstens das in Nordrhein-Westfalen für diese Leistung in einem einschlägigen und repräsentativen mit einer tariffähigen Gewerkschaft vereinbarten Tarifvertrag vorgesehene Entgelt nach den tarifvertraglich festgelegten Modalitäten zu zahlen und während der
Ausführungslaufzeit Änderungen nachvollziehen.

c) bei der Ausführung der Leistung seinen Beschäftigten (ohne Auszubildende) wenigstens ein Entgelt in Höhe des allgemeinen Mindestlohns, nach den Vorgaben des Mindestlohngesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 2014 (BGBl. I S. 1348) in der jeweils geltenden Fassung zu zahlen. Diese Pflicht gilt auch, sofern das gemäß lit. a) und b) zu zahlende Entgelt das Mindeststundenentgelt nach dem Mindestlohngesetz unterschreitet.

1.2. Der Auftragnehmer trägt dafür Sorge, dass die bei der Ausführung des Auftrags beteiligten Nachunternehmen die in Ziffer 1.1. genannten Pflichten ebenfalls einhalten.

1.3. Ziffer 1.1., lit. c) gilt nur, sofern die ausgeschriebene Leistung im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erbracht wird. Ziffer 1.1., lit. c) gilt nicht für Auftragnehmer, die unter § 224 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 sowie § 226 des Neunten Sozialgesetzbuches fallen.

2. Kontroll- und Prüfrecht
Der Auftraggeber ist berechtigt, die Einhaltung der unter Ziffer 1. genannten Verpflichtungen während der Auftragsausführung zu überprüfen. Hierzu ist der Auftragnehmer verpflichtet,

a) dem Auftraggeber auf dessen Verlangen die notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, aus denen sich die Einhaltung der unter Ziffer 1. genannten Verpflichtungen zweifelsfrei ergibt. Sofern diese Unterlagen personenbezogene Daten enthalten, erfolgt die Vorlage in anonymisierter Form sowie unter Beachtung des Datenschutzrechts.

b) seine Beschäftigten auf die Möglichkeit solcher Kontrollen hinzuweisen.

3. Kündigung aus wichtigem Grund; Vertragsstrafe

3.1. Der Auftraggeber kann den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist unter anderem kündigen,

a) wenn der Auftragnehmer eine Pflicht aus Ziffer 1. verletzt,

b) wenn der Auftragnehmer nicht sicherstellt, dass die Nachunternehmen eine Pflicht aus Ziffer 1. einhalten oder

c) wenn der Auftragnehmer seinen Pflichten aus Ziffer 2. nicht nachkommt.

3.2. In den in Ziffer 3.1. genannten Fällen, verpflichtet sich der Auftragnehmer zur Zahlung einer Vertragsstrafe, deren Höhe eins von Hundert, bei mehreren Verstößen bis zu fünf von Hundert des Auftragswertes beträgt. Dies gilt nicht, wenn der Auftragnehmer die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens durch den Auftraggeber ist nicht ausgeschlossen, jedoch wird die verwirkte Vertragsstrafe auf den weiteren Schadensersatz des Auftraggebers angerechnet.

3.3. Im Übrigen berühren Ziffer 3.1. und 3.2. nicht die weiteren Rechte der Vertragsparteien.